Estudios sobre la
Nulidad Procesal
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PERÚ
Presentación
No le faltó razón a Galeno Lacerda cuando afirmó que la parte más im-portante de un código procesal es la relativa a las nulidades. Ciertamente, dándole un vistazo a las reglas que atañen a dicha materia es posible deter-minar con bastante certeza si dicho proceso es capaz de cumplir con las fina-lidades que se ha propuesto y –esto es lo más importante– verificar cómo se conjugan los valores que lo inspiran.
Si hallamos reglas que permiten la configuración de la nulidad por causa del más mínimo incumplimiento de una formalidad se concluye que el proceso no es otra cosa que una misa jurídica, como sugirió el inolvidable maestro Eduardo J. Couture. Afortunadamente, esta no es la realidad de los ordenamientos procesales contemporáneos. Nos encontramos en una etapa de evolución del proceso –sea este jurisdiccional (civil, penal, laboral, etc.), estatal no jurisdiccional (administrativo o legislativo) o no estatal– en donde su razón de ser es cumplir con sus fines; de ahí que su esencia sea instrumen-tal o teleológica. Así, su estructuración y funcionamiento deberán encontrar-se inspirados en los fines a los que aspire a conencontrar-seguir (en mi opinión, estos siempre deben estar inextricablemente vinculados con la Constitución), en tanto que sus instituciones que le dan vida deben ser siempre concebidas y empleadas acorde con ellos. Esta es una orientación que los principales res-ponsables por la idónea configuración del proceso –legislador y juez– jamás pueden ignorar ni olvidar.
Y considero, sin temor a equivocarme, que este es también el pensa-miento que inspiró a los autores a escribir los trabajos que componen esta obra colectiva, cada uno desde la materia de su especialidad. A través del discurrir de dichos ensayos el lector podrá apreciar no solo propuestas teó-ricas, críticas y reflexiones, sino también la preocupación por concebir la
verdadera dimensión de la nulidad procesal: la de ser una técnica indispen-sable para el correcto desarrollo del proceso, pero que debe producirse solo cuando sea absolutamente necesaria. Es que el inexorable retroceso que toda declaración de nulidad presupone hace que el cumplimiento de los fines del proceso se retrase; es por ello que su aparición –causada siempre por la vio-lación de la forma preestablecida por ley– debe ser muy restringida.
La presente obra se divide en dos partes: la nulidad procesal en el Derecho peruano y la nulidad procesal en el Derecho Comparado. La prime-ra cuenta con diversos ensayos que tprime-ratan sobre la nulidad en el proceso civil, penal y contrataciones con el Estado, partiendo de la regulación prevista en nuestra normativa procesal. Ahí se encuentran los ensayos de las doctoras Eugenia Ariano Deho y Karina Vilela Carbajal (Derecho Procesal Civil), de los doctores Percy Velásquez Delgado, Alcides Chinchay Castillo y Carlos Machuca Fuentes (Derecho Procesal Penal) y de los doctores Cristhiam León Orosco y César Rubio Salcedo (Contrataciones con el Estado). Por su lado, la segunda parte está compuesta por un importante artículo de legisla-ción comparada del profesor Lorenzo Zolezzi Ibárcena y por cuatro trabajos –inéditos en nuestro idioma– de autorizada doctrina brasileña contemporá-nea. Me refiero a los destacados procesalistas Daniel F. Mitidiero, Fredie Didier Júnior, Augusto Tanger Jardim y Eduardo Scarparo, quienes con gran cordialidad y amistad me autorizaron la traducción y publicación de sus ensayos que, sin duda alguna, constituyen una fuente bibliográfica impor-tantísima para profundizar en la compleja teoría de la nulidad procesal, aún inexplorada en nuestro país. Aprovecho estas líneas para agradecerles su en-tusiasmo de compartir su pensamiento con los lectores peruanos.
Por otro lado, permítaseme unas líneas respecto a la traducción de los artículos originalmente escritos en portugués. Al traducir un texto en otro idioma buscando la mayor rigurosidad posible, siempre se encuentran inconvenientes difíciles de superar (inclusive siendo el portugués una len-gua tan cercana al castellano), cuya solución no estriba necesariamente en un profundo conocimiento de la lengua foránea. En efecto, por lo general se presentan palabras de orden técnico en donde el traductor, para expresar su verdadero significado, no debería identificarla con algún término de su cul-tura jurídica, sino consignar aquellas palabras o frases que mejor se adapten a las necesidades de la traducción. Este es el caso, en la presente obra, de los términos deconstituição y decretação, estrechamente vinculados al tema de la invalidez procesal. En el primer caso, la literal equivalencia en caste-llano (deconstitución) no existe; y en el segundo, el término “decretación”
adquiere un significado técnico distinto al coloquial. No obstante ello, he de-cidido emplear un neologismo y una nueva acepción del vocablo, pues solo de esa manera el lector podrá apreciar, junto con el sentido del texto, lo que el autor desea expresar.
En efecto, es deseable referirse a “deconstitución” para señalar cómo es que opera la nulidad frente a los efectos sobre los cuales recaerá (la nu-lidad deconstituye los efectos de los actos viciados). Así, se busca aludir a una eliminación o supresión de tales efectos. Por otro lado, considero que es conveniente aludir a “decretación” y no a decreto, pues podría confundir-se con aquella resolución de mero trámite contemplada en nuestro Código Procesal Civil. Más aún, en la doctrina brasileña se habla de decretación y no de declaración de nulidad, precisamente porque dicho pronunciamiento no se limita a declarar, sino a extinguir actos y situaciones acontecidos en el proceso.
Existen otros tecnicismos presentes en algunos de los artículos tradu-cidos. Algunos han permanecido como en el original con la finalidad de ser fiel al idioma y por ser su traducción inadecuada, como por ejemplo la ter-minología de los recursos del ordenamiento procesal civil brasileño (agravo regimental, embargos de declaração); pero otros sí han sido traducidos y se encuentran con su respectiva nota del traductor [N. del T.], como sería el caso de las expresiones juntada o falar nos autos.
Para terminar, solo me resta señalar que este libro no tiene otra inten-ción que ser una pequeña contribuinten-ción en la búsqueda que el proceso (que es el Derecho al final del día) se convierta en lo que todos queremos: un instru-mento ético que traiga paz con justicia a la sociedad.
Renzo I. CavanI BRaIn
Parte I
La NULIDaD PrOCeSaL eN
eL DereCHO PerUaNO
Sumario: I. A manera de justificación. II. Proceso y derecho material desde la
Cons-titución. 1. Proceso y Constitución: la renovación de los estudios procesales; 2. Las “nuevas” relaciones entre derecho material y derecho procesal; 3. La instrumentali-dad del proceso. 4. El formalismo en el proceso civil. Un vistazo a la propuesta de Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira. 5. El principio de instrumentalidad de las formas como rector de una teoría de las nulidades procesales. 6. La opción del Código Procesal Civil peruano. 7. Conclusiones parciales. III. Vicio, nulidad e ineficacia procesal. 1. Ineficacia estructural, ineficacia funcional. 2. Primeros alcances de la teoría; 3. Vicio y nulidad; 4. La sanabilidad del vicio; 5. “Filtros” de la declaración de nulidad; 6. Inadmisibilidad e improcedencia en la teoría de la ineficacia procesal: los actos de las partes. 7. La inexistencia procesal; 8. Conclusiones finales.
I. A manera de justificación
El presente trabajo no tiene otra intención que ser apenas una pro-puesta. No existe ningún afán de dar por sentado algún tema controver-tido; por el contrario, la idea es propiciar algunas reflexiones adicionales sobre una de las situaciones más importantes –pero sin duda la más do-lorosa– que puede acontecer en un proceso: la nulidad.
Si bien en esta sede buscamos desarrollar y fundamentar la base teó-rico-dogmática del complejísimo panorama que nos ofrece esta apasio-nante materia en el proceso civil, admitimos que en modo alguno puede agotarse en un ensayo de las dimensiones como el que presentamos. En
Hacia la construcción de una teoría de la
ineficacia procesal en el proceso civil peruano
*Renzo I. Cavani Brain** ***
* “El poder no se tiene sino que se recibe en la obediencia del otro”. MATURANA, Humberto. El sentido de lo
humano.
** A la memoria de mi amigo Juan Carlos Lanao Gablanovich, a quien tanto le debo. *** Las traducciones del portugués han sido realizadas libremente por el autor.
efecto, un estudio completo de las nulidades procesales –incluyendo a los actos procesales como necesaria fase preliminar– podría demandar cuando menos dos voluminosos tomos. En ese sentido, este espacio no es el adecuado para realizar tamaña empresa; sin embargo, en la medida de lo posible, hemos querido abarcar con cierta profundidad las catego-rías más relevantes sobre las cuales podría ser construida una teoría de las nulidades procesales, aún precaria en nuestro país. Es por esta razón que hemos sacrificado –y esperamos que nos sea perdonado– el desarro-llo jurisprudencial que implica una visión de la ineficacia procesal en el día a día.
Asimismo, como se verá en su oportunidad, del fenómeno de la ine-ficacia procesal –que no solo se restringe a la nulidad–, nuestro trabajo girará en torno a esta y al vicio, y no tanto respecto de los llamados prin-cipios de la nulidad, los cuales son abordados aquí no en toda su magni-tud, sino apenas como una serie de reflexiones con que se pretende justi-ficar nuestra posición teórica. Por nuestra parte, creemos que para entrar de lleno al tema de los principios es preciso partir de algunos cimientos que posean cierta firmeza; por ello es que dejaremos para otro momento su acucioso examen. Por su parte, también dedicaremos algunas pági-nas a la inexistencia, a manera de opinión sobre su incorporación en el proceso.
Hemos divido el ensayo en dos partes, la primera de las cuales se denomina “Proceso y derecho material desde la Constitución”. Conside-rando el avance que ha tenido el proceso civil en los últimos cuarenta o cincuenta años creemos que ninguna institución o categoría procesal (y especialmente la nulidad) puede desligarse de las finalidades del pro-ceso civil, de su función política y social en el ordenamiento jurídico, ni tampoco de su innegable contenido axiológico. Es por ello que nos hemos permitido comenzar nuestra exposición con el fenómeno de la renovación de los estudios procesales producto de su vinculación con el Derecho Constitucional que, a su vez, fue producto de la enorme importancia que se le dio a la Constitución a partir de la posguerra. El Derecho Procesal, que había quedado entrampado entre innumerables y complejas teorías que se sucedían unas a otras, recibió una bocanada de aire fresco y surgió nada menos como el mecanismo mediante el cual se tutelan los derechos fundamentales agraviados y, además, a través de aquel la Constitución consagra su supremacía normativa.
Asimismo, haremos una reafirmación –pues lo hemos venido sos-teniendo en anteriores trabajos– de nuestra profunda convicción que el proceso no es solo un instrumento mediante el cual las partes tutelan sus derechos sino, por el contrario, una verdadera herramienta de pacifi-cación social. El proceso tiene una innegable función social: la resolución pacífica y justa de cada uno de los conflictos que llegan a la jurisdicción, en su conjunto, busca promover un clima de armonía y respeto en la so-ciedad. Y si esto es lo que la sociedad espera del proceso jurisdiccional (pensar que cada individuo solo le importa su conflicto es una percep-ción egoísta y decimonónica), ni qué decir qué es lo que Estado preten-de con aquel: como bien preten-demostró Dinamarco, el Estado-juez ostenta el poder estatal, que es impuesto a los gobernados, y el poder jurisdiccio-nal (que no es un “poder del Estado”, sino una manifestación del poder, que es uno solo) que consiste en la potestad para resolver conflictos en forma excluyente y definitiva.
Ya en los años posteriores a este replanteamiento de la visión del proceso adquirieron especial relevancia los estudios sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el acceso a la justicia y el debido proce-so legal, junto a los principios de efectividad y seguridad jurídica. Pero, a la par de la proliferación de los estudios sobre este tema, ya se había planteado en forma original la concepción del proceso desde una pers-pectiva de la ciencia política, concibiendo a la jurisdicción como una ma-nifestación del poder estatal y la instrumentalidad del proceso frente a los objetivos políticos, jurídicos y sociales del Estado y la sociedad1.
Luego, haremos un breve examen de la trascendental importancia del formalismo en el proceso civil, tal como fue demostrado en la magis-tral tesis de Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira, Do formalismo no proces-so civil (proposta de um formalismo–valorativo)2. Este tema será abordado
por tener incidencia directa en la concepción del vicio y de la nulidad
1 Esta postura es el reflejo de una de los trabajos más importantes de los últimos años de la ciencia procesal: se trata de A instrumentalidade do processo de Cândido Rangel Dinamarco, que data de 1986. Existen varias ediciones brasileñas de esta obra; sin embargo, entre nosotros tenemos una buena traducción de Juan José Monroy Palacios, bajo el sello de la Editorial Communitas. Por ello, en este trabajo usaremos esta última edición.
2 Igualmente, trabajaremos con la edición castellana: ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del
formalis-mo en el proceso civil (propuesta de un formalisformalis-mo-valorativo). Trad. Juan José Monroy Palacios, Palestra,
procesal, así como el principio de instrumentalidad de las formas, línea vectorial que toda teoría de la nulidad debe seguir.
La segunda parte se titula “Vicio, nulidad e ineficacia procesal”, en donde graficaremos nuestra perspectiva dogmática de la teoría de la nulidad (la que, a nuestro criterio, debería ser de la ineficacia proce-sal, y así la llamaremos en adelante), recorriendo por las categorías de la ineficacia funcional y estructural, vicio, irregularidad, inexistencia, nulidad y los llamados principios de la nulidad. Estos tópicos son, na-turalmente, el corazón de nuestro ensayo, pues es aquí donde procura-remos delinear los conceptos y delimitar su aplicación práctica. Cabe afirmar aquí, desde ya, que nuestra intención en el desarrollo de estas categorías es con miras a una progresiva construcción de una teoría de la ineficacia procesal –con particular relevancia en el proceso civil– que sea aplicable con nuestro sistema, con su orientación y normativa. Por tal razón es que nos centraremos principalmente en lo concerniente a la nulidad y a la inexistencia, manifestaciones de la ineficacia estruc-tural, limitándonos a dar algunas luces sobre aquella ineficacia produ-cida por una situación sobreviniente a la creación del acto, esto es, la ineficacia funcional.
Ahora bien, somos conscientes de que ambas partes bien podrían ser ensayos independientes. No obstante ello, nuestra intención es estable-cer las pautas que consideramos indispensables para nuestro cometido en un plazo no muy lejano. En ese sentido, con la venia del lector, pasa-mos a desarrollar nuestra propuesta.
II. Proceso y derecho material desde la Constitución
1. Proceso y Constitución: la renovación de los estudios proce-sales
1.1. Autonomía y crisis del Derecho Procesal
Es sabido que el derecho procesal, como disciplina autónoma, co-menzó a gestarse recién en la segunda mitad del siglo XIX, producto de la discusión en torno a la categoría de la actio romana y la función que tenía en los tiempos modernos de aquella época. El resultado fue la escisión del concepto de acción del derecho material, al cual perteneció
desde la época romana3, y provocó que lo concerniente a ese ámbito
donde los particulares discutían sus derechos con la presencia del Es-tado para darle la razón a uno u otro –el proceso–, comience a no ser visto como un apéndice del Derecho Civil, sino como una materia jurídi-ca con sus propias jurídi-categorías e instituciones, que aún permanecía virgen e inexplorada. Y los primeros vientos de la independización de la acción se dieron con la conocida polémica entre Windscheid y Muther, y conti-nuaron con los estudios de Von Bülow, Degenkolb, Wach, entre otros4,
hasta llegar a Giuseppe Chiovenda, uno de los padres de la ciencia del proceso.
Se acostumbra decir que la famosísima prolusión de 1903 (L’azione nel sistema dei diritti), dada por Chiovenda en la Universidad de Bolo-nia, marca el inicio de la ciencia del proceso como rama autónoma de la ciencia jurídica. Sin embargo, la verdad es que en las últimas décadas del siglo XIX ya estaba asentada la autonomía de la acción (y por ello del Derecho Procesal), y ya venían realizándose diversos trabajos científicos sobre el proceso.
La escuela fundada por Chiovenda –conocida como histórico-dogmá-tica o sistemáhistórico-dogmá-tica, como Vittorio Denti la denominó–, de la cual fueron parte grandes pensadores del proceso civil, se dedicó con furor a con-cretizar la autonomía del Derecho Procesal a través de la elaboración de
3 Como es sabido, la actio romana era el mismo derecho material, pero ejercitado en el proceso. Así, por ejem-plo, cuando un sujeto pretendía que su deudor le devuelva una cosa se presentaba ante el pretor, alegando su derecho de reivindicar la cosa de su propiedad. El pretor daba conocimiento al supuesto deudor del reclamo del actor, y con lo expresado por aquel elaboraba una fórmula (litiscontestatio), delimitando los puntos de controversia, otorgándole una actio al actor y una exceptio al demandado para que puedan discutir ante el
iudex privado nombrado por ellas mismas. Entonces, el actor, que había alegado su derecho de reivindicar,
tiene ahora una acción reivindicatoria, es decir, su derecho subjetivo transformado en actio para ejercitarlo en el proceso. Era tan inextricable el vínculo de la actio con el derecho material que si el actor perdía el proceso (por cualquier motivo, inclusive un rito mal realizado), se extinguía la actio y, consecuentemente, su derecho material. Sobre este tema se han escrito muchísimas páginas, pero podemos recomendar las siguien-tes: SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Trad. Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1950; MOnROY GáLVEz, Juan. Introducción al proceso civil. T. I, Temis-Estudio de Belaúnde & Monroy Abogados, Bogotá-Lima, 1996, pp. 24 y 25.
4 Sobre este tema se han escrito muchísimas obras, siendo una referencia casi indispensable por parte de cualquier estudioso del derecho procesal. Sin embargo, una lectura muy profunda y crítica la encontramos en ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Trad. Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2008. En esta obra bastante reciente, el profesor Àlvaro de Oliveira recorre el camino de la evolución de la acción, realizando apreciaciones muy críticas a las teorías de la acción concreta, de la acción abstracta y de la teoría dualista, bastante arraigada en su país de origen, Brasil, pues el principal propulsor de dicha teoría fue el gran jurista Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda y es aún segui-da por autorizasegui-das voces de allí (entre ellas, el recientemente desaparecido maestro Ovídio Baptista segui-da Silva).
teorías sobre el proceso, la acción, la jurisdicción, etc., así como la adap-tación y readapadap-tación de un sinfín de categorías e instituciones que sir-vieron para edificar complejos castillos conceptuales que, ciertamente, han sido su legado para nosotros.
No es posible negar que los esfuerzos de la Escuela Sistemática fue-ron encomiables: la autonomía de la ciencia del proceso quedó absoluta-mente demostrada, sin posibilidad alguna de sostener que el proceso era un mero complemento del derecho material. Así, a pesar de las discre-pancias entre los partidarios de la teoría de la acción concreta y la acción abstracta, se tenía por entendido que la acción era el medio por el cual se solicitaba tutela al Estado; de ahí que la acción era un derecho cuya esencia era pública.
Al respecto, dice acertadamente Cândido R. Dinamarco: “La escalada de autonomía científica del derecho procesal, fruto de los estudios inicia-dos a mediainicia-dos del siglo XIX, dejó fuera de duda que el derecho procesal tiene su vida propia y le corresponde una misión social y jurídica diferen-te, en relación al derecho sustancial. Sus fines, u objetivos propios (socia-les, políticos y jurídicos), son bien definidos y no se confunden con los de este (…); se apoya en fundamentos metodológicos que no son los mismos del derecho sustancial (es derecho público, formal, no participa de la crea-ción de derechos); y tiene su propio objeto material, que son las catego-rías jurídicas relacionadas con la actividad destinada a eliminar conflicto. Las categorías jurídicas procesales, aglutinadas en torno de sus institutos básicos (jurisdicción, acción, defensa y proceso), son reconocidas univer-sales como realidades independientes del derecho sustancial y de las si-tuaciones regidas por él. Esas conquistas metodológicas empezaron con el reconocimiento de la autonomía de la acción frente al derecho subjetivo material (no es más habida por inherencia de este) y de la relación jurídi-ca procesal frente a la relación sustancial controvertida entre los litigan-tes (ella difiere de esta en sus sujetos, en su objeto y en sus presupuestos: Oskar Von Bülow) (…). Hoy no hay margen para dudar de la autonomía del derecho procesal y de su colocación en nivel distinto de aquel en que se sitúan las normas y relaciones jurídico-materiales”5.
5 DInAMARCO, Cândido Rangel. Instituições do direito processual civil. T. I, 1ª ed., Malheiros, São Paulo, 2001, p. 15.
Sin embargo, conforme transcurrían las primeras décadas del siglo XX, los estudios sobre el proceso aumentaban exponencialmente gene-rando como resultado un conjunto indiscriminado y caótico de teorías y conceptos, a punto tal que cada autor tenía su propia concepción sobre la acción, el proceso y la jurisdicción, por solo mencionar tres de los temas favoritos por los juristas de aquel entonces. Esto hizo que la joven ciencia se entrampe, sin poder progresar de manera uniforme, exacta-mente igual como sucede cuando un pueblo se convierte en ciudad sin ningún tipo de planificación urbana.
Pero eso no fue todo. La ebullición de doctrinas y teorías que crea-ron en poquísimo tiempo un panorama excesivamente complejo y tenue estuvieron orientadas al perfeccionamiento del procedimiento ordinario, heredero directo del ordo iudiciorum privatorum del Medioevo. Este pro-cedimiento o proceso ordinario desde su nacimiento representó el cauce privilegiado por el cual debían discurrir todas las situaciones y relacio-nes jurídicas sobre las que debía recaer un pronunciamiento judicial. ¿Y cuál era la razón? Que este procedimiento consagraba la defensa plena del demandado y, por lo tanto, constituía el único mecanismo que podía generar certeza en la resolución del conflicto67.
Tampoco hay que perder vista que el procedimiento ordinario fue el instrumento legitimador de la ideología predominante por los estadios históricos que vio pasar y, sobre todo, con mayor fuerza, de la ideología
6 No profundizaremos en este tema porque nos extenderíamos demasiado. Para un desarrollo más detallado puede consultarse la magistral obra de SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdicción y ejecución en la tradición
romano-canónica, trad. Juan José Monroy Palacios, Palestra, Lima, 2005, p. 170 y ss.; MARInOnI, Luiz
Guilherme, “O procedimento comum clássico e a classificação trinaria das sentenças como obstáculo para a tutela dos direitos“. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, V, Estudio Monroy Abogados, Lima, 2002, pp. 173-179, esp. pp. 177-179; MOnROY GáLVEz, Juan y MOnROY PALACIOS, Juan José. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil. Escritos
reunidos, 2ª ed., Palestra, Lima, 2004, pp. 803-805.
7 Esto no puede ser desconocido para los peruanos, que soportamos por 81 años el anacrónico Código de Procedimientos Civiles de 1912, una copia de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881. Es decir, entrada la década del noventa nuestro proceso civil era regido por reglas de hace un siglo atrás, como si nada hubiera cambiado en una centuria. Así, entre el sinfín de cuestiones absolutamente nocivas y perniciosas que el Código de 1912 y su viejo saurio, el proceso ordinario, generaban, estaba que la decisión en los juicios sumarios y ejecutivos podían ser cuestionadas en lo que se denominaba el juicio contradictorio, que no era otra cosa que el proceso ordinario. ¿Y cuál es la explicación para ello? Sencillamente, la fiel creencia de que solo a través del proceso ordinario podía llegarse a una “verdadera” decisión. Nótese que ello es sinónimo de admitir que un procedimiento que posee cognición sumaria no puede adquirir cosa juzgada, idea que muchos aún siguen admitiendo.
liberal surgida con la Ilustración8, esa que relegó al juez a un papel de
mero espectador en la discusión entre las partes.
De todas estas consideraciones podemos concluir que la Escuela Sis-temática consiguió, por fin, la ansiada autonomía del Derecho Procesal, con base en la creación de institutos jurídicos propios, sin que se “conta-minen” del derecho material. Sin embargo, el costo de la consecución de dicha meta fue dramático: la ciencia avanzaba –si se puede decir así– y se alimentaba a sí misma, hinchándose de teorías y abstracciones, y las categorías procesales tenían como finalidad perfeccionar cada vez más el proceso ordinario en aras de la cientificidad. En consecuencia, bajo la consigna de la autonomía y, por qué no, de un repudio al derecho mate-rial, la finalidad del proceso se volvió él mismo. De pronto, la ciencia del Derecho Procesal había quedado postrada pues perdió completamente el norte: había olvidado que el proceso, más allá del nivel de tecnicidad con que está estructurado, era un instrumento estatal mediante el cual se ventilan las diversas situaciones jurídicas que claman por una tutela del Estado. El proceso debía ser un medio de concreción de las normas de derecho material; por tanto, es inevitable concluir que la construcción de la ciencia del proceso debía estar orientada a generar un espacio propi-cio para que las situapropi-ciones del derecho sustantivo sean adecuadamente tuteladas.
Luiz Guilherme Marinoni resume lo expuesto hasta el momento: “(…) no es posible ignorar que la escuela sistemática, en sus ansias por redescubrir el valor del proceso y por dar contornos científicos al de-recho procesal civil, acabó excediéndose en su misión. La intención de depurar el proceso civil de su contaminación por el derecho sustancial, a él impuesta por la tradición jurídica del siglo XIX, llevó a la doctrina chiovendiana a erguir las bases de un ‘derecho procesal civil’ completamente despreocupado del derecho material”9 (las cursivas son del original).
8 La perniciosa influencia del pensamiento liberal en el proceso está estrechamente ligada a la legitimación del proceso ordinario como vehículo para atender las demandas de justicia. Algunas reflexiones sobre el tema pueden encontrarse en MOnROY GáLVEz, Juan. “Proceso y Constitución en el amparo peruano”. En: Archivo procesal, N° 1; CAVAnI BRAIn, Renzo. “La nueva ideología del proceso civil y el principio de inmediación”. En: Revista Jurídica del Perú, N° 95, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2009, pp. 444-454. 9 MARInOnI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Trad. Aldo zela
No hay duda de que el Derecho Procesal es autónomo, pero no puede ser indiferente a las necesidades del derecho material10. Entonces,
aunque el principal e innegable logro de los procesalistas alemanes del siglo XIX y de la Escuela Sistemática fue dejar sentada la autonomía del proceso frente al derecho material, se llegó al extremo de privilegiar a aquel en perjuicio de este, olvidando que son precisamente los preceptos del derecho material los que buscan ser efectivizados por el proceso. En una palabra: se “olvidó” la esencia puramente instrumental del Derecho Procesal frente al derecho material.
Esto determinó que la novísima ciencia del Derecho Procesal ingre-se a un periodo de crisis que amenazó con ingre-sepultarla; sin embargo, la Segunda Guerra Mundial y sus nefastas consecuencias ocasionaron una reformulación muy importante en la ciencia jurídica, y más concreta-mente en el Derecho Constitucional: la reformulación de la importancia de la Constitución y de los derechos fundamentales en un ordenamien-to jurídico. Y este movimienordenamien-to –al que se le conoce bajo el nombre de neoconstitucionalismo– fue el factor clave para que el Derecho Procesal, por fin, encuentre el norte que no había hallado desde su fundación.
1.2. El neoconstitucionalismo y su influencia decisiva
Podemos afirmar que el constitucionalismo fue una repercusión del movimiento filosófico de la Ilustración en el ámbito jurídico, ocurrido entre los siglos XIX y XX. Se le denominó “constitucionalismo” por-que el vocablo “Constitución” fue comenzado a usar para aludir a un documento donde se encontraban plasmados los principios jurídicos, políticos y sociales de la Ilustración y la ideología liberal. Como bien señala Pizzorusso11, la idea de constitucionalismo se manifestó en dos
10 “No hay duda que el proceso no se confunde con el derecho material. Sin embargo, la escuela sistemática, al construir las bases de la autonomía del derecho procesal civil, parece haber olvidado la diferencia entre
auto-nomía e indiferencia.
El hecho de que el proceso civil es autónomo en relación al derecho material, no significa que él pueda ser
neutro o indiferente a las distintas situaciones de derecho sustancial.
Autonomía no es sinónimo de neutralidad o indiferencia. Por el contrario, la conciencia de la autonomía
puede eliminar el miedo escondido atrás de una falsa neutralidad o de una indiferencia que, en realidad, es mucho mejor medio de defensa que el alejamiento en relación con lo que acontece ‘lejos de las fronteras’” (MARInOnI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 47, las cursivas son del original).
11 PIZZORUSSO, Alessandro. “La Constitución como documento político y como norma jurídica”. En: Justicia,
vertientes divergentes: i) la acontecida en Estados Unidos, donde la Constitución fue la norma jurídica más importante en el ordenamien-to, cuyo principal mecanismo de protección era la judicial review; y ii) la ocurrida en Europa, donde la Constitución fue concebida como un documento político que plasmaba los valores políticos de la sociedad, pero no era considerada propiamente una norma jurídica, es decir, no importaba un cumplimiento obligatorio que pudiera ser exigido. ¿Y por qué Estados Unidos y Europa tomaron caminos separados? Sin duda alguna, porque la elaboración de sus respectivas constituciones se dio en circunstancias bastante distintas: a diferencia de la naciente república americana, los países europeos habían convivido por siglos con los prin-cipios del ancien régime –aunque obsoletos, aún presentes en la concien-cia jurídica europea– por lo cual no pudo darse un cambio tan radical como se hubiera querido12.
Para entender el constitucionalismo y la función de la Constitución en la Europa continental de los siglos XVIII y XIX, no hay que olvidar que la ley, bajo la influencia de la Ilustración, fue considerada como la máxima expresión de la razón del hombre. La ley era el instrumen-to perfecinstrumen-to pues no hacía distinción entre gobernantes y gobernados, y garantizaba la tan ansiada libertad del individuo al ser producto de la soberanía popular (este es el eje central de la ideología liberal). Así, la primacía plena y absoluta de la ley simbolizaba una reacción contra el arbitrio estatal característico del ancien régime, pero también satisfacía los deseos de un sistema jurídico completo, sistematizado, unitario y co-herente por parte de los postulados filosóficos de la Ilustración. Por con-siguiente, este enorme prestigio dado a la ley por el positivismo decimo-nónico fue suficiente para que no exista posibilidad que “algo” (léase la
12 Refiriéndose al modelo constitucional norteamericano, Pizzorusso escribe: “La razón por la cual la influencia de este modelo ha sido rara en la evolución constitucional de algunos países europeos se debe a la diferente posición de partida, pues la constituciones europeas tuvieron que arreglar cuentas, en cualquier medida al menos, con los principios del ancien régime. Incluso cuando se propuso el cambio radical de tales principios, se condicionaron los proyectos de los reformadores, obligándolos en algunos casos a soluciones concilia-doras y, en otros, a modificaciones que se limitaban a cambiar la atribución de algunos poderes, allí donde la adopción del modelo americano habría implicado su reestructuración” (PIZZORUSSO, Alessandro. “La Constitución como documento político y como norma jurídica”. Ob. cit., p. 32). Sin embargo, es de notar que, a excepción de Inglaterra, “(...) tanto en Francia como en los Estados Unidos de América, que son los países donde nace (y a través de ellos se extenderá) el Estado constitucional, la vieja ‘idea’ de constitución no se convirtió en concepto de modo evolutivo, sino a través de un proceso de ruptura (independencia en un caso, revolución en otro)” (ARAGón REYES, Manuel. “La Constitución como paradigma”. En: CARBOnELL, Miguel (editor), Teoría del neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid, 2007, p. 30).
Constitución) esté por encima de la ley. De ello lógicamente se despren-de que no haya existido un control despren-de constitucionalidad despren-de las leyes, y menos aún por parte del Poder Judicial tal como ocurrió en Inglaterra (el caso Bonham) y Estados Unidos (Marbury vs. Madison), porque si la función del juez es tan solo pronunciar las palabras de la boca de la ley, era impensable que bajo cualquier circunstancia un juez dejara de aplicarla.
Asimismo, era tan grande la importancia y superioridad de la ley, que en cuanto a criterios interpretativos se establecía algo que hoy nos parecería inverosímil: la Constitución se interpretaba conforme a la ley. Aún más, a través de la ley –que realmente lo podía todo– se modificaba la Constitución, aunque ello no debería sorprendernos pues esta no era considerada como la norma jurídica fundamental. Entonces, las consti-tuciones del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX –salvo las ex-cepciones ya mencionadas– sucumbieron ante la supremacía normativa de la ley, y quedaron relegadas a ser un documento político aunque, es cierto, dotado de autoridad. Este documento establecía los principios po-líticos, sociales y económicos de una sociedad, delimitaba la separación de poderes y las competencias de los órganos públicos, aunque también enunciaba ciertos derechos y deberes de los ciudadanos13; sin embargo,
no existía la idea, que ahora es indiscutible, por la cual el legislador está compelido a plasmar legislativamente los preceptos de la Constitución. Así, por ejemplo, no había un verdadero deber de promover algún dere-cho proclamado por la Constitución, porque esta solo contenía normas programáticas, es decir, “simples declaraciones políticas, exhortaciones morales o programas futuros y, por esto, destituida de positividad o de eficacia vinculativa”14.
Este sometimiento de la Constitución a la ley y, por ello, a las re-laciones de poder, significó también la ausencia completa del valor del
13 Al respecto, es interesante la forma como está estructurada la Constitución de Weimar de 1919. En los prime-ros 108 artículos se establecen las competencias del Imperio, del Rechtstag y del Rechtsrat y, en general, la administración del Imperio alemán. A partir del artículo 109 hasta el 165 se enuncian una serie de derechos a favor de los alemanes, varios de los cuales tienen acogida en las constituciones modernas (v. gr. igualdad ante la ley, hábeas corpus, voto, libre culto religioso, etc.). Sin embargo, en aquel entonces no existía la convic-ción que tales disposiciones constitucionales eran vinculantes en todo el ordenamiento jurídico; ciertamente, se creía que eran pautas ideales, pero no que eran de cumplimiento obligatorio.
14 CAMBI, Eduardo. “Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo”. En: Panóptica, nº 6, febrero 2007, p. 7, disponible en: <http://www.panoptica.org/fevereiro07.htm>, acceso al sitio el 02/11/08.
Derecho Constitucional como ciencia jurídica. Así, en palabras de Kon-rad Hesse, “(...) esa negación del derecho constitucional importa en la negación de su valor en cuanto ciencia jurídica. Como toda ciencia jurí-dica, el Derecho Constitucional es ciencia normativa. Se diferencia, así, de la Sociología y de la Ciencia Política, en cuanto ciencias de la realidad. Si las normas constitucionales expresan nada más que relaciones fácti-cas altamente mutables, no hay cómo dejar de reconocer que la ciencia de la Constitución jurídica constituye una ciencia jurídica en la ausencia del Derecho, no restándole otra función sino la de constatar y comentar los hechos creados por la Realpolitik. Así, el Derecho Constitucional no estaría al servicio de un orden estatal justo, cumpliéndole tan solamente la miserable función –indigna de cualquier ciencia– de justificar las re-laciones de poder dominantes. Si la Ciencia de la Constitución adopta esa tesis y pasa a admitir la Constitución real como decisiva, se tiene su descaracterización como ciencia normativa, operándose su conversión en una simple ciencia del ser. No habría más como diferenciarla de la Sociología o de la Ciencia Política”15 (el resaltado es del original).
La ciega y desmesurada confianza en la ley y la consecuente opa-cidad de la Constitución permitieron los nefastos acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial, pues la ley se transformó en el instrumento legitimador mediante el cual se implantaron los regímenes totalitarios y antisemíticos16. Es así que el rechazo a las atrocidades producidas hizo
que se aprecie desde otro prisma la importancia de la Constitución en el ordenamiento jurídico; ahora esta debía estar por encima de la ley, y convertirse en la norma jurídica fundamental que refleje el sentimiento político y jurídico y los valores democráticos de toda una nación, que consagre los derechos fundamentales de los individuos y que sea un
15 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, Sérgio Fabris editor, Porto Alegre, 1991, p. 11.
16 “Fueron las experiencias de gobiernos autoritarios que se sucedieron en varios países europeos, en la pri-mera mitad del siglo XX, las que mostraron cómo la autoridad de la ley, entendida como manifestación de voluntad de una asamblea representativa del pueblo, podía ser fácilmente sustituida con la autoridad de la ley, entendida como manifestación de voluntad de un tirano. En atención a los principios de iuspositivis-mo, las reglas constitucionales eran modificables sin límites, y nada impedía, por ejemplo, el adoptar una
Ermächtigungsgesetz y, sobre la base de ella, establecer el Führerprinzip, así como dar el valor de ley a
cualquier manifestación de voluntad del Jefe, derogando incluso normas constitucionales que dispusiesen lo contrario. Como sucedió en Alemania, el Jefe podía, con una simple expresión oral, ordenar el exterminio del pueblo judío” (PIZZORUSSO, Alessandro. “La Constitución como documento político y como norma jurídi-ca”. Ob. cit., pp. 37-38).
freno para el ejercicio del poder estatal17. Y por ser una auténtica norma
jurídica, existe una fuerza vinculante que desciende no solo a la legisla-ción, sino también a los órganos del Estado y a los propios particulares. En ese sentido, cabe resaltar que uno de los aspectos en que más enfati-zaron las Constituciones de la posguerra fue la dignidad de la persona humana18.
¿Qué debemos entender, en consecuencia, por neoconstitucionalismo? Es posible sintetizar la idea de la siguiente manera:
“El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a sepa-rar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas
17 “Con la derrota de los regímenes totalitarios (nazi-fascistas) se verificó la necesidad de crear catálogos de derechos y garantías fundamentales para la defensa del ciudadano frente a los abusos que podrían venir a ser cometidos por el Estado o por cualquier detentor del poder en cualquiera de sus manifestaciones (político, económico, intelectual, etc.), bien como mecanismos efectivos de control de la Constitución (jurisdicción constitucional). La superación del paradigma de la validez meramente formal del Derecho, en que bastaba al Estado cumplir el proceso legislativo para que la ley viniese a ser expresión del Derecho, resultó de la comprensión de que el Derecho debe ser comprendido dentro de las respectivas relaciones de poder, sien-do intolerable que, en nombre de la ‘voluntad del legislasien-dor’, tosien-do lo que el Estasien-do hiciere fuese legítimo. Así, se estrechan los vínculos entre Derecho y Política, en la medida en que conceptos como los de razo-nabilidad, sentido común, interés público, etc. son informados por relaciones de poder” (CAMBI, Eduardo. “Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo”. Ob. cit., pp. 4-5). Solo a manera de complemento, podríamos agregar que los mecanismos para la reforma de la Constitución se volvieron mucho más estrictos.
18 Esta es también la opinión de Francisco Fernández Segado: “Uno de los rasgos sobresalientes del constitucio-nalismo de la segunda posguerra es la elevación de la dignidad de la persona a la categoría de núcleo axio-lógico constitucional, y por lo mismo, a valor jurídico supremo del conjunto ordinamental, y ello con carác-ter prácticamente generalizado y en ámbitos socioculturales bien dispares (…). Esta circunstancia tiene una explicación fácilmente comprensible. Los horrores de la Segunda Guerra Mundial impactarían de tal forma sobre el conjunto de la humanidad, que por doquier se iba a generalizar un sentimiento de rechazo, primero, y de radical rectificación después (…)” (FERnánDEz SEGADO, Francisco. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico”. En: Estudios jurídico-constitucionales, México DF, UNAM, 2003, p. 3). Este aserto también se comprueba en las Constituciones de la pos-guerra de Alemania e Italia, los Estados que cobijaron un régimen totalitario, en donde el individuo era un instrumento para la realización de los fines del Estado. Así, el artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 establece que: “La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad huma-na, de la paz y la justicia del mundo. Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial como directamente aplicables”. Por su parte, la Costituzione italiana de 1947, en su artículo 3, proclama que “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lengua, di religiones, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva parteci-pazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.
‘materiales’ o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplos represen-tativos de este tipo de Constituciones lo son la española de 1978, la bra-sileña de 1988 y la colombiana de 1991”19.
En efecto, a lo largo de la posguerra se dieron una serie de Constitu-ciones que se concebían no ya como un mero documento político, sino como un verdadero cuerpo normativo de fuerza vinculante, con irradia-ción a todo el ordenamiento jurídico. La ley dejó de ser la protagonista, y cedió su lugar a la Constitución, que se convirtió en el centro del siste-ma jurídico. Este fenómeno es conocido como neoconstitucionalismo, pre-cisamente porque implica una nueva manera de contemplar a la Cons-titución en el marco de la ciencia del Derecho. Ahora, el Estado, la ley, la sociedad están sometidas a la Norma Fundamental, que se origina en el sentimiento popular que, a su vez, refleja la realidad de un determi-nado pueblo en un momento histórico dado20. Por lo tanto, queda claro
que el cambio de paradigma que ha significado el fenómeno del neocons-titucionalismo para la ciencia jurídica (y especialmente, como veremos a
19 CARBOnELL, Miguel. “El neoconstitucionalismo en su laberinto”. En: CARBOnELL, Miguel (ed.), Teoría
del neoconstitucionalismo. Ob. cit., pp. 9-10.
20 Es oportuno dejar constancia de la bella lección de Konrad Hesse: “Pero la fuerza normativa de la Constitución no reside, tan solamente, en la adaptación inteligente a una realidad dada. La Constitución ju-rídica logra convertirse, ella misma, en fuerza activa, que se asienta en la naturaleza singular del presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Aunque la Constitución no pueda, por sí sola, realizar nada, ella puede imponer tareas. La Constitución se transforma en fuerza activa si esas tareas fueran debidamente realizadas, si existe la disposición de orientar la propia conducta según el orden en ella establecido, si, a pesar de todos los cuestionamientos y reservas provenientes de los juicios de conveniencia, se pudiera identificar la voluntad de concretizar ese orden. Concluyendo, se puede afirmar que la Constitución se convertirá en fuerza activa si se hiciera presente, en la conciencia general –particularmente, en la conciencia de los principales responsables por el orden constitucional–, no solo la voluntad de poder (Wille zur Macht), sino también la
voluntad de Constitución (Wille zur Verfassung).
Esa voluntad de Constitución se origina de tres vertientes diversas. Se basa en la comprensión de la necesi-dad y del valor de un orden normativo inquebrantable, que proteja el Estado contra el arbitrio desmedido y deforme. Reside, igualmente, en la comprensión que ese orden constituido es más que un orden legitimado por los hechos (y que, por eso, necesita estar en constante proceso de legitimación). Se asienta también en la conciencia de que, al contrario de lo que se da con una ley del pensamiento, ese orden no logra ser eficaz sin el concurso de la voluntad humana. Ese orden adquiere y mantiene su vigencia a través de actos de voluntad. Esa voluntad tiene consecuencia porque la vida del Estado, tal como la vida humana, no está abandonada a la acción sorda de fuerzas aparentemente ineluctables. Al contrario, todos nosotros estamos permanentemente convocados a dar conformación a la vida del Estado, asumiendo y resolviendo las tareas por él colocadas. no percibir ese aspecto de la vida del Estado representaría un peligroso empobrecimiento de nuestro pensamien-to. No abarcaríamos la totalidad de ese fenómeno y su integral y singular naturaleza. Esa naturaleza se pre-senta no solo como problema proveniente de esas circunstancias inejecutables, sino también como problema de determinado ordenamiento, esto es, como un problema normativo” (A força normativa da Constituição. Ob. cit., pp. 19-20, las cursivas son del original). Tras esta lección, no podemos dejar de admirar el profundo contenido del término voluntad de Constitución.
continuación, para el Derecho Procesal) fue radical, y con mayor fuerza en las últimas décadas, donde la injerencia de la Constitución en las dis-ciplinas del Derecho ha adquirido una relevancia superlativa.
Como acabamos de decir, esta nueva actitud frente a la Constitución se vio fuertemente reflejada en el Derecho Procesal. Así es, las normas constitucionales requerían ser cumplidas por los miembros de la so-ciedad y, además, la propia Carta Magna debía ser protegida, siendo el proceso jurisdiccional el mecanismo designado para obtener ambos propósitos. Se trata de la llamada judicialización de la Constitución, o más propiamente dicho, jurisdiccionalización21.
En efecto, para que la Constitución sea cumplida no basta con enun-ciar solemnemente los derechos fundamentales y los principios políticos del Estado; por el contrario, es absolutamente imprescindible la existen-cia de un instrumento mediante el cual los preceptos constitucionales (normas materiales constitucionales) se efectivicen cuando se hayan vul-nerado o, inclusive, cuando exista amenaza de vulneración22. Y aquí es
donde el Derecho Constitucional mira al proceso como su instrumento: a través de él se consolidará su supremacía normativa –inaplicando o eliminando las leyes que contravengan el texto fundamental23–, y
tam-bién serán protegidos los derechos fundamentales de los ciudadanos.
21 A nuestro criterio, hablar de jurisdiccionalización es más preciso que judicialización, por la razón de que el primer término alude a aquella manifestación del poder estatal para resolver los conflictos en forma definitiva (función jurisdiccional), mientras que el segundo término se vincula con un poder del Estado en que algunos de sus órganos ostentan la calidad de jurisdiccionales, pero otros no. Si lo que se quiere referir es que la Constitución echó mano del proceso jurisdiccional para realizar sus aspiraciones, queda claro que se trata de una jurisdiccionalización.
22 nuestro Código Procesal Constitucional reconoce expresamente la tutela jurisdiccional en los casos de ame-naza de lesión de un derecho fundamental (artículo 1). Este dispositivo de enorme importancia tiene todo un trasfondo doctrinario, al que se le ha denominado tutela inhibitoria o preventiva, que ofrece una nueva dimensión de estudio. Para un acercamiento al tema puede consultarse las siguientes obras: RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitoria. CEDAM, Padua, 1987; MARInOnI, Luiz Guilherme. Tutela
específica de los derechos. Trad. Aldo zela Villegas, Palestra, Lima, 2007.
23 Es un hecho que el control difuso es un mecanismo de enorme importancia para proteger a la Constitución, dejando de aplicar, en la tramitación de un proceso, alguna de ley que colisione con aquella, y así evitan-do emitir una decisión inconstitucional. El ejercicio del control difuso por parte de toevitan-dos y cada uno de los jueces es un arma que, bien empleada, garantiza la supremacía de la Carta Magna. Sin embargo, si bien hay ordenamientos jurídicos en donde está expresamente reconocido (en el Perú lo está, pero los casos en que se produce son contadísimos), hay otros en que confían el control de la constitucionalidad solo al tribunal creado para tal efecto, como es el caso de Alemania, y no por ello funcionan peor.
Entonces, todo cambió para el Derecho Procesal. De pronto se en-contró con que su objeto de estudio –el proceso– era ahora la principal herramienta de la Constitución para que sus normas sean realizadas; a través del cauce del proceso se ventilarían nada menos que los agravios a derechos fundamentales y las leyes cuya inconstitucionalidad sea de-mandada24. Estos supuestos grafican lo que se ha convenido denominar
tutela procesal de la Constitución o Derecho Procesal Constitucional.
Pero no solo ello. Dentro de la amalgama de derechos materiales que las constituciones consagraron (sobre todo aquellas surgidas a partir de la década del setenta en adelante), también se encontraban aquellos que incidían en la propia funcionalidad del proceso. Así, sus principios fundamentales y pilares básicos (imparcialidad, inapartabilidad, contra-dictorio, juez natural, duración razonable, etc., todo subsumido en las categorías macro del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva) adquirieron fundamento constitucional –se constitucionalizaron– y, preci-samente por esta razón, pasaron a ser las líneas vectoriales del Derecho Procesal. A este fenómeno se le ha llamado tutela constitucional del proce-so o Derecho Constitucional Procesal25.
Como puede verse, esta nueva concepción de la Constitución trajo una inusitada y progresiva renovación de los estudios procesales, pues
24 No es casualidad, por ello, que los fines de los procesos constitucionales, tal como están regulados en el ar-tículo II del Título Preliminar de nuestro Código Procesal Constitucional de 2004, sean garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
25 Sin embargo, es de notar que para autorizada doctrina la relación entre proceso y Constitución se verifica solo en el Derecho Procesal Constitucional: “La condensación metodológica y sistemática de los principios consti-tucionales del proceso toma el nombre de derecho procesal constitucional. no se trata de una rama autónoma del derecho procesal, sino de una exposición científica, de un punto de vista metodológico y sistemático, del cual se puede examinar el proceso en sus relaciones con la Constitución. El derecho procesal constitucional abarca, de un lado, a) la tutela constitucional de los principios fundamentales de la organización judicial y del proceso; b) de otro, la jurisdicción constitucional” (CInTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRInOVER, Ada Pellegrini y DInAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo (1974), 22ª ed. revisada y actualizada, Malheiros, São Paulo, 2006). De igual manera, se sostiene que “(...) el derecho procesal constitucional se ex-terioriza mediante (a) la tutela constitucional del proceso, que es el conjunto de principios y garantías venidos da la Constitución (garantías de tutela jurisdiccional, del debido proceso legal, del contradictorio, del juez natural, exigencia de motivación de los actos judiciales, etc.) (…); y (b) la llamada jurisdicción constitucional de la libertades, compuesta por el arsenal de medios predispuestos por la Constitución para mayor efectividad del proceso y de los derechos individuales y grupales, como el mandato de seguridad individual y el colecti-vo, la acción civil pública, la acción directa de inconstitucionalidad, la exigencia de los juzgados especiales, etc. (…)” (DInAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, I. Ob. cit., p. 53). Aún más, es importante advertir lo siguiente: algunas páginas más adelante de la obra que venimos citando, el profesor Cândido reconoce la categoría “tutela constitucional del proceso” y abiertamente la configura como una vertiente del derecho procesal constitucional (n. 74, pp. 188 y ss., esp. pp. 188 y 189).
abrió un inmenso espectro que la Escuela Sistemática no había percibido en su plenitud. Sin embargo, el forjamiento de la ciencia procesal a partir de este nuevo paradigma se dio fundamentalmente a partir de los traba-jos de dos inolvidables maestros del proceso civil: Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti. Al respecto, es pionero un conocido estudio del pri-mero (que data de 1946)26, donde afirma el sustento constitucional del
derecho de acción en el derecho de petición, y destaca la importancia del due process of law en varias de sus manifestaciones. Asimismo, con una impresionante percepción, en otro breve estudio expresó la exigen-cia constitucional de un acceso gratuito a la justiexigen-cia27.
A partir de allí la ciencia procesal encontró el sendero para supe-rar su crisis y dejó atrás el método de la Escuela Sistemática, acogiendo el reto que el Derecho Constitucional le planteó, comprendiendo que su importancia en un Estado Constitucional de Derecho es primordial
26 Nos referimos al estudio pionero “Las garantías constitucionales del proceso civil”, que apareció por primera vez en los Estudios en honor de Hugo Alsina, en 1946, y luego en sus Estudios de Derecho Procesal Civil, en 1948. Existe una reciente edición que es reproducción inalterada de la 2ª ed. y que se trata de nuestro material de consulta: Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo I. La Constitución y el proceso civil, 3ª ed., Lexis-Nexis y Depalma, Buenos Aires, 2009, pp. 17-67. Como una tangible demostración de su inquietud científica y su premonitoria visión del proceso civil, véase el siguiente pasaje de su ensayo: “De la Constitución a la ley no debe mediar sino un proceso de desenvolvimiento sistemático. No solo la ley procesal debe ser fiel intérprete de los principios de la Constitución, sino que su régimen del proceso, y en especial el de la acción, la defensa y la sentencia, solo pueden ser instituidos por la ley.
El régimen del proceso lo debe determinar la ley. Ella concede o niega poderes y facultades dentro de las bases establecidas en la Constitución. El espíritu de esta se traslada a aquella, que debe inspirarse en las valoraciones establecidas por el constituyente. Para quienes negamos que dentro de nuestro sistema consti-tucional existan fallos generalmente obligatorios, ni aun en régimen de casación esta fidelidad de la ley a la Constitución representa la base de toda una construcción que está reclamando desenvolvimiento.
(…)
Estas reflexiones nos han ido deparando, con el andar del tiempo, el convencimiento de que la doctrina pro-cesal moderna tiene aún una etapa muy significativa que cumplir. Un examen de los institutos que nos son familiares en esta rama del derecho, desde el punto de vista constitucional, constituye una empresa cuya im-portancia y fecundidad no podemos todavía determinar” (Ob. cit., p. 20).
27 Se trata de “Protección constitucional de la justicia gratuita en caso de pobreza”. En: Estudios. Ob. cit., pp. 79-85. Al respecto, dice el maestro uruguayo: “El principio de gratuidad de la justicia es principio constitu-cional porque tiende a asegurar el acceso de todos los ciudadanos a los estrados de los tribunales y, en con-secuencia, a un amparo igual para todos en el ejercicio del derecho. Si en un proceso actúan frente a frente el pobre y el rico, debiendo pagar ambos los gastos de la justicia, no existe igualdad posible, porque mientras el pobre consume sus reservas más esenciales para la vida, el rico litiga sin sacrificio y hasta con desprecio del costo de la justicia. no existen, pues, dos partes iguales, sino una dominante por su independencia económica y otra dominada por su sujeción económica. Tal cosa supone el quebrantamiento del principio doctrinario de la igualdad de los individuos en el juicio, que, como se dice habitualmente, no es otra cosa que la aplicación del principio constitucional de la igualdad de los individuos ante la ley” (Ob. cit., p. 81). Esta situación que describe Couture es uno de los obstáculos para el otorgamiento de una prestación jurisdiccional efectiva, y es contra lo que el Derecho Procesal debe combatir. Sin embargo, más allá de eso, lo encomiable es que Couture condenaba esta desigualdad por vulnerar el derecho fundamental de acceso a la justicia.
para la realización de los objetivos y valores de este. Los estudios que han venido apareciendo a lo largo de la segunda mitad del siglo pasa-do hasta nuestros días, tanto por constitucionalistas como procesalistas, han puesto gran énfasis en esta misión del proceso y, en su camino, han propuesto diversas fundamentaciones desde el Derecho Constitucional, el Derecho Procesal y la ciencia política.
En consecuencia, nos encontramos frente a una relación proceso-Constitución muy estrecha, casi inseparable, con una profunda interde-pendencia entre ambos ámbitos. Lo que veremos a continuación es cómo se ha venido desarrollando esta interdependencia, esto es, hasta dónde han llegado los estudios procesales que han dado forma al proceso civil contemporáneo, comprometido con los preceptos constitucionales.
2. Las “nuevas” relaciones entre derecho material y Derecho Procesal
Quizá pueda llamar la atención las comillas que encierran la palabra “nuevas” en el título del presente acápite. Como es evidente, la “nove-dad” de las relaciones entre derecho material y derecho procesal alude a que se trata de una configuración reciente, producto del neoconstitu-cionalismo arriba expuesto; sin embargo (y aquí es donde se justifican las comillas), tales relaciones no fueron inventadas, sino descubiertas. El proceso y el derecho material al cual tutela están inextricablemente uni-dos y siempre han debido estarlo; el carácter instrumental del primero respecto del segundo es parte de la esencia de ambos como fenómenos jurídicos, y eso determina su inseparabilidad. La relación del derecho procesal con el derecho material siempre estuvo allí, lo que es “nuevo” en realidad es la concepción que ha advertido esta relación. Bastó, en consecuencia, la toma de conciencia de la trascendencia del proceso en un Estado Constitucional de Derecho, para que el binomio Derecho Pro-cesal–derecho material sea proclamado.
2.1. Fundamento constitucional
Pues bien, ¿cuál es el papel actual que desempeña el derecho pro-cesal frente al derecho material? Ya hemos señalado que el proceso se convirtió en el instrumento mediante el cual la Constitución se asegura el cumplimiento de sus preceptos cuando son efectivamente violados (o cuando cuya violación sea amenazada) y, a su vez, el texto constitucional
provee al Derecho Procesal de sus lineamientos fundamentales, sobre los cuales reposa su legitimidad. Entonces, el objeto de tutela del proceso es nada menos que derechos fundamentales, invulnerables e inalienables por esencia. De ahí que es imprescindible que el proceso cuente con los medios idóneos para tutelar adecuadamente estas situaciones jurídicas, que son el eje del ordenamiento jurídico.
La exigencia de un proceso eficaz y adecuado para la tutela de los derechos fundamentales tiene sustento constitucional. Siguiendo a la más autorizada doctrina28, se advierte que todo derecho constitucional
subjetivo exige un actuar negativo del Estado, en tanto este tendrá cier-tos límites de actuación para no perjudicar la esfera de libertad del titu-lar del derecho. Esta concepción muy propia del Estado liberal decimo-nónico exigía que este, en ejercicio del poder público, deba abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que pueda perjudicar a algún derecho fundamental29. Ello se justificaba pues el Estado del siglo XIX convivió
con los derechos de primera generación (derechos civiles y políticos), que solo requerían la no injerencia del poder estatal para ser respetados.
Sin embargo, con el advenimiento de los derechos de segunda ge-neración después de la Segunda Guerra Mundial (los derechos socia-les, económicos y culturasocia-les, propios del Estado Social), se advirtió que para su eficacia plena no bastaba con una conducta negativa del poder
28 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 419 y ss; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6ª ed. revisada, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, p. 637; SARLET, Ingo Wolfgang. “Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988”. En: Revista Diálogo Jurídico, n° 1, abril 2001. El enlace es el siguiente: <www.direitopublico.com.br>, acceso el 22/05/09. Una exposición del pensamiento de ALEXY, en la bús-queda del encuadramiento del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, puede encontrarse en MARInOnI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., pp. 186-190 y 227 y ss.
29 Alexy, remitiéndose a Carl Schmitt, conceptúa a esta omisión estatal como un derecho de defensa del pro-pio derecho fundamental (Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 419). El gran constitucionalista brasileño Ingo Wolfgang Sarlet conceptúa adecuadamente el derecho de defensa: “Los derechos fundamen-tales en su función defensiva se caracterizan, por tanto, esencialmente, como derechos negativos, dirigidos principalmente a una conducta omisiva por parte del destinatario (Estado o particulares, en la medida en que se puede admitir una eficacia privada de los derechos fundamentales). Abarcan, además de los así denomi-nados derechos de libertad, la igualdad ante la ley, el derecho a la vida y el derecho de propiedad, los cuales integran lo que se convino llamar de primera generación de los derechos fundamentales. Además, son parte de este grupo todos los derechos fundamentales que objetivan, en primera línea, la protección de ciertas po-siciones jurídicas contra ingerencias indebidas, de tal suerte que, en principio, se cuida de garantizar la libre manifestación de la personalidad (en todos sus aspectos), asegurando, además de eso, una esfera de autodeter-minación (autonomía) del individuo” (“Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988”. Ob. cit., p. 14).
público, también se precisaba de una conducta positiva. Es así que al lado de la abstención estatal se encuentra el derecho a un actuar posi-tivo del mismo poder estatal, es decir, un derecho a la realización de determinados actos que promuevan una concreta efectividad del dere-cho fundamental. Se trata, entonces, del deredere-cho a diversas prestaciones por parte del Estado, de ahí que a este se le haya denominado derecho a prestaciones30.
Ahora bien, ¿de qué clase de prestaciones se trata? Ciertamente, a todas las que sean requeridas, dependiendo de los requerimientos del derecho a tutelar. Así, pueden existir prestaciones normativas (esto es, la creación de normas jurídicas) y prestaciones fácticas, las cuales, como es obvio, deberán ser idóneas para todos y cada uno de los derechos cons-titucionales subjetivos a los que se dirigen.
Por su parte, es importante recalcar que los derechos a una absten-ción y a una prestaabsten-ción estatal tienen como contrapartida un deber co-rrelativo por parte del Estado31. En ese sentido, cuando nuestra
Cons-titución determina, por ejemplo, que “toda persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene dere-cho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, aten-ción, readaptación y seguridad” (artículo 7), ¿puede el Estado dejar de desarrollar legislativamente el derecho de protección del discapacitado? No, no puede. El Estado tiene el deber de respetar la dignidad del disca-pacitado (abstención de realizar actos atentatorios contra la dignidad) y crear un régimen legal idóneo para su protección y atención (prestación normativa), por la razón de que la persona discapacitada tiene, primero, derecho a que se respete su dignidad y, segundo, derecho a la prestación
30 “Vinculados a la concepción de que al Estado incumbe, además de la no intervención en la esfera de libertad personal de los individuos, asegurada por los derechos de defensa (o función defensiva de los derechos fun-damentales), la tarea de colocar a la disposición los medios materiales e implementar las condiciones fácticas que posibiliten el efectivo ejercicio de las libertades fundamentales, los derechos fundamentales a prestaciones objetivan, en último análisis, la garantía no apenas de libertad-autonomía (libertad ante el Estado), sino tam-bién de la libertad por intermedio del Estado, partiendo de la premisa de que el individuo, en lo que concierne a la conquista y manutención de su libertad, depende en mucho de una postura activa de los poderes públi-cos” (SARLET, Ingo Wolfgang. “Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988”. Ob. cit., p. 15). 31 “En tanto derechos subjetivos, todos los derechos a prestaciones son relaciones trivalentes entre un titular de
derecho fundamental, el Estado y una acción positiva del Estado. Si un titular de un derecho fundamental a tiene un derecho frente al Estado (e) a que este realice la acción positiva h, entonces, el Estado tiene frente a
a el deber de realizar h. Cada vez que existe una relación de derecho constitucional de este tipo entre un
titu-lar de un derecho fundamental y el Estado, el titutitu-lar de derecho fundamental tiene competencia para imponer judicialmente el derecho” (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 431).