El procedimiento lógico para declarar la nulidad

Teniendo presentes los momentos en que acontecen el vicio y la nu- lidad en el proceso corresponde ahora determinar qué es lo que se da entre ambos eventos. Ya hemos señalado en reiteradas oportunidades que la nulidad no se produce por el solo hecho de la existencia de un acto viciado. Sin duda es su presupuesto, pues sin vicio no puede haber declaración de nulidad alguna, pero una serie de factores intervienen para impedir el tránsito entre la generación del vicio y la deconstitución de los efectos del acto que lo padece.

El juez que tiene en sus manos la decisión de declarar o no la nuli- dad debe atender a dichos factores, que se encuentran reflejados en una serie de reglas y principios (técnicas) cuya debida aplicación determina- rá el sentido de la decisión de juez. Por supuesto, tales técnicas inciden sobre una gama bastante amplia de sucesos, entre los que se encuentran conductas de las partes, el tipo de vicio e, inclusive, las propias conse- cuencias de la declaración de nulidad. Siendo más gráficos, podemos advertir que la producción de la nulidad mucho dependerá si la parte perjudicada con el vicio lo subsanó; si el vicio es una irregularidad; si la declaración misma alterará el sentido de la decisión contenida en el acto a ser anulado o sus consecuencias, etc.

Sin embargo, creemos que la aplicación de las técnicas tiene lugar en una operación lógica que todo juez realiza para optar o no por pro- nunciar la declaración de nulidad. Se trata, en consecuencia, de un pro- cedimiento lógico-mental que lleva a cabo el órgano jurisdiccional para decidir si anula o no. Dicho procedimiento podría ser dividido en tres fases distintas:

i) Primera fase: detección del vicio. Dado que sin vicio no puede

haber nulidad, es primordial, en primer lugar, que el juez verifique la ocurrencia del vicio. Así, deberá determinar la violación de la forma preestablecida por ley, lo cual suscita indefectiblemente un acto vicia- do. Nótese que aquí nada tiene que ver si la ley dispone la nulidad de tal o cual acto. No olvidemos que cuando la ley establece la nulidad como consecuencia (y no como sanción, como hemos visto), realmente se trata de un comando normativo, de una indicación dirigida al juez

–pero también a las partes, con el propósito de que realicen el acto de la manera prevista– que la violación de una forma de creación de un acto determinado acarrea un pronunciamiento de nulidad. Claro está –nunca está de más insistir– que ello no implica que la nulidad deba declarar- se inextricablemente; las técnicas a las que hemos hecho mención deben ser analizadas para que realmente se dé la nulidad, inclusive de las nor- mas que expresamente la presuponen (esto será visto con mayor pro- fundidad en cuando veamos lo concerniente a las llamadas “nulidades conminadas”).

En consecuencia, toda vulneración a la forma cómo la ley prevé que un acto deba realizarse constituye un vicio, y es precisamente esto lo que debe ser constatado por el juez en la primera fase del procedimiento lógico.

ii) Segunda fase: los “filtros” de la declaración de nulidad. Nos pa-

rece que el vocablo “filtros” expresa exactamente lo que queremos sos- tener. Si toda nulidad implica un vicio, pero no todo vicio implica una nulidad, es porque hay elementos que impiden que un vicio decante en este pronunciamiento. Aquí el juez hace uso de todas las técnicas que la ley le otorga, pero no solo ellas, sino también las técnicas que, a pesar de no estar previstas en la ley, se desprenden del deber de prestar una tutela jurisdiccional efectiva conjugado con el principio de seguridad ju- rídica. Así, los filtros de la declaración de nulidad no son otra cosa que estas técnicas que significan un paso previo a la declaración de nulidad. Algunos ejemplos pueden ser de utilidad para comprender mejor lo que pretendemos decir:

a) Si el emplazamiento no se realiza tal como la ley manda es un acto viciado pero, pese a ello, el demandado puede apersonar- se al proceso y no denunciarlo. Aquí hay convalidación, por lo cual el juez, habiendo constatado el vicio (primera fase), no debe declarar la nulidad, aplicando el principio de convalidación (ar- tículo 437 segundo párrafo, concordado con el artículo 172, pri- mer párrafo, del CPC).

b) Si el juez superior corrobora la existencia de una motivación de- fectuosa de la sentencia apelada, pero advierte que su invalida- ción no modificará el sentido de la resolución porque el apelante solo denunció un extremo, dejando consentir el extremo que no

le da razón, no debe declarar la nulidad aplicando el principio de subsanación (artículo 172, cuarto párrafo, del CPC).

c) Si la sentencia impugnada con recurso de casación describe perfectamente las normas jurídicas que sustentan su fallo, pero omite colocar el articulado correspondiente, la Corte de Casación no debe anularla, pues dicha sentencia, a pesar de estar viciada (v. artículo 122 inciso 3, del CPC), ha cumplido con su finalidad, cual es la decisión de mérito. Así, la corte debe aplicar el princi- pio de finalidad (artículo 171, segundo párrafo, del CPC).

d) El demandado pide la nulidad del procedimiento porque su es- crito de contestación de demanda está desprovisto de la firma de su abogado. En este caso, el juez deberá declarar improcedente el pedido de nulidad pues fue la propia parte quien ocasionó la producción del vicio (artículo 175.1 del CPC).

Es claro que hay más técnicas que son verdaderos filtros de la de- claración de nulidad. Lo que hemos querido demostrar con estos ejem- plos es que ellas interfieren la producción de la nulidad. Así, es correcto afirmar que todos estos actos viciados que hemos reseñado –que no pu- dieron generar nulidad– superaron la primera fase, pero se quedaron en la segunda.

iii) Tercera fase: la eficacia de la declaración de nulidad. Cuan- do las técnicas-filtro no pueden contener el tránsito del acto viciado a la nulidad, hemos ingresado a la tercera fase, que es precisamente la decla- ración de nulidad. Sin embargo, no todo queda allí. Ya sabemos que la nulidad producirá la invalidación (rectius: la ineficacia por defecto en la estructura) del acto viciado pero, dado que la eficacia de la nulidad es retroactiva (ex tunc), puede suprimir, además del acto viciado que pro- dujo la nulidad, los actos que le siguieron. No se olvide que el proceso es una sucesión dinámica de actos, en donde unos se producen por la realización de otros. Así, podría afirmarse temerariamente que todos los actos posteriores al vicio también son afectados por los efectos de la nulidad.

Sin embargo, ello no es así. Hay actos que sin duda son afectados por el acto defectuoso producto de la irradiación del vicio los cuales, ló- gicamente, son aquellos posteriores y nunca los anteriores (es claro que

el vicio no puede perjudicar actos que se han realizado con anteriori- dad). Esta situación solo se da en los supuestos de dependencia de un acto respecto de otro, como sería el caso de una arbitraria denegación de la actuación de un medio probatorio en la audiencia de pruebas. Produ- cida la sentencia e impugnada esta, el superior deberá declarar la nuli- dad (parcial) del procedimiento hasta el momento anterior a la comisión del vicio. En este caso hipotético, la audiencia debería volver a realizar- se, y tanto este acto procesal, como aquel que dispuso traer los autos para sentenciar, como la sentencia, se declaran nulos (ineficaces). Se ve, en consecuencia, que los actos posteriores a la audiencia han sido irra- diados por el vicio porque son dependientes de la audiencia de pruebas. En consecuencia, en la tercera fase el juez declara la nulidad y pre- cisa cuáles son sus efectos. Ello equivale a determinar cuáles actos son alcanzados por la nulidad y cuáles no. Aquí, en consecuencia, tiene gran relevancia una técnica que está regulada en el artículo 173 del CPC, co- nocida como principio de conservación, de los actos procesales. Este principio (que será visto en el apartado 13.2, “G”), a diferencia de los otros, tiene presencia cuando ya se han superado las dos fases. En síntesis, de lo que se trata es de suprimir los efectos del acto viciado y también de los actos posteriores pero únicamente aquellos que se han visto afectados (por tener una relación de dependencia), y no aquellos que no se han conta- minado (porque son independientes del acto viciado).

Finalmente, antes de pasar revista a las técnicas que hemos venido anunciando hace ya un buen rato, consideramos que identificar las tres fases del procedimiento lógico para declarar la nulidad no solo permite distinguir con absoluta nitidez el acto viciado del acto nulo, sino tam- bién podría coadyuvar a que el pronunciamiento de nulidad que el juez debe emitir sean lo más eficiente posible, es decir, que se determine con claridad y precisión: i) si existe un vicio; ii) si el vicio es capaz de gene- rar nulidad; iii) si se declara la nulidad, cuáles son sus efectos frente al propio acto viciado y a los posteriores; en suma, definir correctamente el impacto que la nulidad debe tener en el proceso.