La nulidad no es “absoluta” ni “relativa”

En aras de justificar el rigor científico de nuestra propuesta teórica, es imperativo afirmar que estamos en desacuerdo con cualquier tipo de clasificación de la nulidad procesal142_{. Si se ha seguido con atención lo}

expuesto hasta el momento, no debe entrañar mucha dificultad encon- trar el porqué. En efecto, si hemos concebido la nulidad como la conse- cuencia jurídica de ineficacia contenida en un pronunciamiento jurisdic- cional mediante la cual se deconstituyen los efectos producidos por un acto afectado con un vicio relevante, queda claro que la nulidad es una sola, no varía ella misma como esencia. A lo sumo, lo que se verifica es una distinta propagación de la declaración de ineficacia, es decir, mayor o menor cantidad de actos declarados nulos; pero ello dependerá exclu- sivamente de cuántos actos estén afectados con el vicio. Así pues, enten- dida la nulidad como consecuencia jurídica no se justifica clasificación alguna bajo ningún criterio, pues cualquier vicio que haya trascendido, generará exactamente la misma nulidad que otro. En otros términos, la nulidad como una consecuencia de un acto viciado siempre es la misma; la intensidad de la declaración de ineficacia siempre será distinta, pero

142 De la misma opinión es DIDIER JúnIOR, Fredie (“La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 445 y ss.), aunque por distintas razones.

nada tiene que ver con alguna modificación en la construcción de la ca- tegoría de la nulidad.

Por tanto, no es posible aceptar las clasificaciones hechas por casi el íntegro de autores que han escrito sobre nulidades procesales que, real- mente, lo que clasifican es el vicio. Así por ejemplo, es famosa la distin- ción entre “nulidad absoluta” y la “nulidad relativa”, en tanto aquella no produce efecto alguno, puede ser declarada ex officio en cualquier momento del proceso, no hay posibilidad de subsanación, etc.; mientras que la otra podría producir efectos, puede ser subsanada por la parte infractora, caso contrario hay preclusión, etc. Estas denominaciones son una clara influencia de Galeno Lacerda (en su famosa obra Despacho sa- neador) quien, a su vez, las adoptó de Carnelutti. Inclusive, en ese mo- mento ya se había propuesto introducir la categoría de la anulabilidad en el proceso, que se identificó en cierto modo con su gemela en dere- cho privado, por cuanto el juez estaba impedido de declararla si la parte no lo solicitaba. En fin, sería baladí reseñar las posiciones doctrinarias que partieron desde allí –e inclusive desde antes– pues lo que queremos demostrar es algo consecuente con nuestra exposición. Veamos algunas consideraciones con un mayor orden:

i) No es adecuado caracterizar a tal o cual “nulidad” según la posi- bilidad de su subsanación. La nulidad no se “subsana”; lo que se subsana es el vicio. La nulidad únicamente produce la deconsti- tución de los efectos del acto viciado. Aún más, si se pretendiera hacer referencia a la “sanabilidad de la nulidad” aludiendo a la renovación de los actos anulados, a nuestro criterio se trata de una terminología errada. En efecto, la nueva realización de los actos cuyos efectos han sido declarados ineficaces es una conse- cuencia necesaria del propio mandato judicial que declara la nu- lidad, pero aquí no hay “sanación” de la nulidad; a lo sumo –y solo porque nuestro lenguaje lo permite– habrá una “sanación” del procedimiento porque ha enderezado su camino, pero la nu- lidad como declaración de ineficacia no puede ser “saneada”. Además, creemos que los términos “sanabilidad” o “subsanabili- dad” se identifican mejor con el vicio que aún no ha degenerado en nulidad.

ii) Distinguir las nulidades según la posibilidad de producción de efectos es, evidentemente, un doble error por criterios que ya

hemos visto: el primero es que lo que produce efectos es el acto viciado y no el acto nulo o la “nulidad” (una vez más se con- funde de estadio); el segundo es que todo acto viciado produce efectos, sin excepción.

iii) Diferenciar las “nulidades” según su posibilidad de declaración por parte del órgano jurisdiccional (muy ligado al criterio de la subsanabilidad) también es equivocado pues la nulidad solo se materializa con la declaración jurisdiccional. Para que tenga sen- tido esta “clasificación” tendría que versar, en última instancia, sobre la eventualidad de que el juez se pronuncie o no sobre un determinado vicio.

iv) Finalmente, si se pretende importar categorías del derecho pri- vado al proceso, ello debe hacerse bajo razones rigurosamente demostradas. Por ello, en derecho privado se concibe la anula- bilidad como un tipo de invalidez que sí logra producir efectos hasta que el perjudicado solicite la invalidación (a diferencia de la nulidad que, según se dice, no produce efecto alguno), y que se produce –al menos tal como está regulado en nuestro orde- namiento jurídico– por la presencia de los llamados vicios de la voluntad, habría que examinar si este régimen es posible adap- tarlo en el ámbito del proceso. Así, como se apreciará cuando abordemos la clasificación de los vicios, en nuestro esquema no hay espacio para la anulabilidad. Aún más, creemos que no tiene ningún tipo de sentido adoptar este nomen iuris si lo que se quie- re es identificar una categoría que, cuando menos, no comparta las características sustanciales de la categoría originaria143_.

Queda claro entonces que la categoría de nulidad no soporta cla- sificación alguna, sino, en todo caso, el vicio. No obstante, inclusive du- damos de la utilidad de una exhaustiva clasificación de esta última cate- goría. Por el contrario –como bien advierte Fredie Didier Júnior, aunque

143 “(…) igualmente se muestra inadecuado aludir a anulabilidades en Derecho Procesal Civil. En efecto, si en el campo del derecho privado la distinción entre lo nulo y lo anulable está en que este produce efectos hasta su anulación y aquel no se ofrece apto a dimanar ninguna eficacia, inclusive antes del reconocimiento judicial del vicio, al menos en términos positivos, entonces es patente que esta distinción no calza en el proceso, por cuanto en la relación jurídica procesal todos los actos son eficaces hasta que se diga lo contrario (…)” (MITIDIERO, Daniel F. “El problema de la invalidez de los actos procesales”, cit., p. 427).

él habla de defectos144_{–, más conveniente es detectar las modalidades de}

vicios que se pueden presentan en el iter procesal y procurar establecer sus características. Así, teniendo en cuenta que ya hemos hablado de una especie de vicio (la irregularidad), consideramos que los criterios relevantes para aquella identificación son dos: la posibilidad de declarar el vicio ex officio o a pedido de parte y la hipótesis de su subsanación a lo largo del proceso. Nuestra opinión será esbozada en seguida, pero antes creemos necesario realizar algunas consideraciones en torno a la impor- tante incidencia de la preclusión y de la cosa juzgada frente al vicio y a la nulidad.