El artículo 171 segundo párrafo del CPC establece que “Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito”, el cual debe ser concordado con el propio primer párrafo del artículo 171 del CPC, así como con el artículo IX del Título Preliminar: “Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperati- vas. Sin embargo, el juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la reali- zación del acto, este se reputará válido cualquiera sea la empleada”. La interpretación de estos dos dispositivos da como resultado, en nuestra opinión, que el CPC ha también consagrado el principio de libertad de las
formas, esto es, que predomina una flexibilidad que las formas rigurosa- mente reguladas.
La justificación del principio de libertad de las formas, como bien señala Eduardo Scarparo171, reside en una exigencia de previsibilidad y
rigurosidad de las formas de los actos procesales por parte de la seguri- dad jurídica, contra la búsqueda por un mayor informalismo, pregona- do por la efectividad, a fin de que no se traicionen los fines del proceso (justicia, paz). ¿Y cuál es la ponderación, en este caso en concreto, entre seguridad y efectividad? Que, para la declaración de nulidad, no intere- sa tanto la violación de alguna forma, sino que el acto alcance o no la finali- dad prevista por la ley.
Sin embargo, antes es preciso esclarecer y rechazar una posible lec- tura normativa del segundo párrafo del artículo 171 del CPC. En efecto, se desprende de esta norma que expresamente se circunscribe la apli- cación del principio de finalidad a los casos en que el CPC establezca formalidad determinada sin “sanción” de nulidad (ya sabemos que la nulidad no es sanción, por tanto, léase “consecuencia”). Ello quiere decir que las formalidades cuyo incumplimiento acarrea nulidad no se ven afectadas por el principio de finalidad, lo cual significa, aunque suene extraño, que habrían actos que, a pesar de no cumplir con la formalidad pero habiendo alcanzado su finalidad, son pasibles de ser invalidados. Esta posición privilegia la conminación de la nulidad en desmedro de la finalidad; se hace predominar la forma por sobre la finalidad del acto; se sacraliza aquello que no entraña ningún valor y se desprecia cuan- do se concretiza algún valor (constitucional) a través de la obtención de la finalidad. Por cierto, esta posición ha sido sustentada por autorizada doctrina172, pero no por ello no podemos reprocharla.
Bajo el riesgo de realizar una interpretación contralegem, creemos que la solución del CPC no debe ser tomada en cuenta. En efecto, cuando la ley señale expresamente una forma con la consecuencia de nulidad, y tal forma no se cumple pero se alcanza la finalidad del acto, no debe haber
171 SCARPARO, Eduardo. “Principios procesales e invalidez”. Trad. Renzo Cavani Brain, publicado en esta misma obra, pp. 505-506.
172 SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 216-217; CInTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRInOVER, Ada Pellegrini y DInAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 365; TALAMInI, Eduardo. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. Ob. cit., p. 49.
declaración de invalidez. No se olvide que la forma, que es una técnica del formalismo, se encuentra en una relación instrumental respecto de ciertos fines, en este caso, de los fines del proceso. La forma sirve a idea- les y valores que son extrínsecos a ella. ¿Y cómo es que la forma rinde tributo a los fines que sirve? Sencillamente comportándose como un ver- dadero medio y jamás como un fin en sí mismo, y esto vale para todo tipo de formas; no hay excepción. Por esta razón, cuando se privilegia la finalidad del acto por sobre la forma esté o no establecida en la ley, con o sin nulidad de por medio, se satisface el principio de instrumentalidad de las formas. Pero no todo queda allí. Satisfecho este último principio, la efectividad y la seguridad son adecuadamente ponderadas, y así todo se encamina a la consecución de los fines del proceso; es decir, se cum- plen con las directrices trazadas por lo valores constitucionales.
Así, que un acto alcance su finalidad representa, ciertamente, la rea- lización de los valores constitucionales de efectividad y seguridad que inspiran el proceso civil. No obstante, cuando se desconsidera a priori la posibilidad de que un acto alcance su finalidad, solamente porque la ley privilegia una forma en forma absoluta, se produce una inversión de la relación de instrumentalidad: la forma pasa a ser fin en sí misma, lo cual, como creemos haber demostrado, es a todas luces imposible. Lo que interesa verdaderamente es que el acto haya alcanzado la finalidad prevista por la ley173.
Ahora bien, ¿qué significa con exactitud “alcanzar la finalidad del acto”? O bien, ¿cuándo un acto alcanza su finalidad? Podría afirmar- se, por un lado, que existe una finalidad subjetiva, consistente en la
173 Valiéndose de las enseñanzas de José Joaquim Calmon de Passos, el Profesor José Roberto Dos Santos Bedaque afirma que: “El artículo 244 del Código de Proceso Civil dice que solamente las nulidades no con- minadas puede ser desconsideradas, en caso el acto alcance su objetivo. Esto es, el dispositivo no se aplicaría a las nulidades absolutas, o, por lo menos, a los casos de nulidad absoluta conminada. Tal conclusión no pa- rece correcta, siendo perfectamente posible, que el interés tutelado por la norma violada, no obstante público, sea atendido. Hay quien niegue tal posibilidad, por considerarla extensión exagerada del principio [de ins- trumentalidad de las formas] (…)”. Y el reconocido profesor paulista continúa: “Mucho más importante que la atipicidad del acto al modelo legal, son los fines de este, es su objetivo. Solamente la atipicidad relevante produce la nulidad del acto. Por tanto, no importa el hecho de tratarse de nulidad conminada o no, absoluta o relativa. En cualquier hipótesis, solamente la ocurrencia de perjuicio determina la decretación de la invalidez del acto. Y el perjuicio debe ser evaluado en función del objetivo de este. Perjuicio y objetivo, dos nociones esenciales a la comprensión del problema de las nulidades. En síntesis: cada vez que se estuviere frente de un acto atípico, aun si el legislador imponga la pena de nulidad expresamente, se debe verificar si aquel acto al- canzó su objetivo. Si ello ocurrió, se trata de atipicidad irrelevante” (Nulidade processual e instrumentalidade
do processo, cit., pp. 60-61). En la misma opinión, contraria a lo que podría desprenderse de la normativa,
intención de quien realiza el acto procesal y las consecuencias que de este espera. Por otro lado, existe una finalidad objetiva del acto, que viene a ser la razón por la que la ley lo consagró174.
Como resulta evidente, la finalidad subjetiva debe ser descartada casi de inmediato, básicamente por una razón: hacer depender la nulidad de la apreciación subjetiva de un parte (o del juez) sobre si el acto producido surtió la eficacia o las consecuencias deseadas, generaría problemas terri- bles, lo cual conduciría a que se produzcan nulidades basadas en concep- ciones arbitrarias. Más adecuado es, sin lugar a dudas, aceptar la finalidad objetiva, pero esta tampoco es una categoría tan fácil de asir. No obstante ello –es preciso confesarlo–, con el panorama no muy claro, pensamos que la finalidad (objetiva) del acto dependerá exclusivamente de qué acto se trate. Será determinante, en ese sentido, la ratio de la norma.
En efecto, tal como lo sostiene acertadamente Fabio Marelli: “Un dato è certo ed acquisito: lo scopo dell’atto non è quello che si prefigge soggettivamente il suo autore, ma quello che ad esso assegna la legge processuale, la ‘funzione astratta ed obiettiva dell’atto nel processo’. Si tratta quindi di difinire la finalità della norma che prevede e rego- la l’atto, l’interesse avuto di mira dalla legge nel porre in relazione ad esso una determinata disciplina, in definitiva la ratio stessa della dispo- sizione. Ed in proposito é indubbiamente corretta l’affermazione che lo scopo va determinato caso per caso, così come il rilievo che nella defi- nizione della ratio della norma processuale resta ampio il margine della discrezionalità dell’interprete”175.
Muy bien, entonces la finalidad depende de cada acto, pero parecería que hace falta algo más para tener un mejor acercamiento a la determi- nación del acto. Así, Marelli advierte que la finalidad del acto no puede encontrarse si se le aprecia a este de manera singular, sino, por el con- trario, no debe perderse de vista que se encuentra insertado en un pro- cedimiento, y por ello, tiene una función dinámica. En efecto, “si tratta quindi di valutare tutte le disposición di legge che riguardano l’atto al fine di ricavarne dati obiettivi e strutturali di valutazione, ricercando tutti
174 Siendo nuestra posición el diferenciar ontológicamente el acto jurídico del acto procesal, pensamos que es preciso realizar un acucioso análisis para aceptar el traslado de teorías de derecho privado como, por ejemplo, la de la causa.
i riferimenti capaci di qualificare il ruolo specifico che l’atto svolge come momento del procedimento. Ciò que intendo suggererire è la dimensione, oltre che della forma in senso stretto e quindi del modo di essere dell’atto in sé, delle relazioni che lo vincolano agli altri elementi della serie procedi- mentale. In altri termini, è necessaria una valutazione dinamica e non solo statica della fattispecie, inserita nella serie medesima”176. Compartimos la
opinión de Marelli en el sentido de que un acto –y su finalidad– debe ser apreciado en el contexto del procedimiento, donde los actos se encuentran en situación dinámica; no obstante, estas primeras reflexiones deben ser contrastadas con alguna situación específica.
Tomemos como ejemplo la notificación. El primer párrafo del artícu- lo 155 del CPC señala que “El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resolucio- nes judiciales. El juez, en decisión motivada, puede ordenar que se noti- fique a persona ajena en el proceso” (el resaltado es nuestro). Se verifica que el propio CPC define cuál es la finalidad de la notificación la cual, sin lugar a dudas, no es la misma que la de los otros actos procesales. Por consiguiente, ya se cuenta con un parámetro objetivo que informa que el acto de notificación cumple su finalidad cuando el contenido de las resoluciones judiciales es puesta en conocimiento a los interesados (sean partes o terceros). Esto es tremendamente útil, pues los operadores jurídicos ya saben que, a pesar del incumplimiento de las formalidades de la notificación (v. gr. los datos que deben ser llenados por el auxiliar jurisdiccional, artículo 160 del CPC), si se pone en conocimiento las reso- luciones objeto de notificación, el acto ha cumplido con su finalidad.
Sin embargo, no toda finalidad del acto estará expresamente pre- vista en la ley. Aquí es donde la advertencia de contemplar al acto en el marco del procedimiento es muy relevante, pues solo así se verifica la funcionalidad del acto; de ahí que podrá averiguarse su objetivo con mayor precisión.
C. Perjuicio
Así como hemos visto que, a pesar de la conminación o no de la nu- lidad, la finalidad alcanzada por el acto debe prevalecer, el perjuicio
producido por el acto viciado es también un factor indispensable en el análisis. Por ello, es correctísimo afirmar que sin perjuicio no hay nuli- dad (pas de nullitè sans grief). Sin embargo, el acto viciado debe ser capaz de producir una afectación no solo a las partes, sino también al proceso mismo. Como ya hemos visto algunas páginas atrás, el perjuicio al pro- ceso es lo que justifica los vicios insubsanables a lo largo del proceso. El perjuicio a la parte afectada con el vicio o el perjuicio al proceso sin duda alguna pueden confluir, pero su distinción radica precisamente en que podrían no confluir; es decir, un vicio tan grave como es la incompetencia (ejercicio válido de la jurisdicción) podría ser tolerado por ambas partes por razones de conveniencia, confianza o, inclusive, por mero desinterés, pero ello no sucede así con la función jurisdiccional, que debe velar por un correcto desenvolvimiento del proceso. Aquí, sin duda, tiene mucho que ver el formalismo, pero el respeto al procedimiento legalmente esta- blecido involucra sobremanera la forma como el Estado detenta su poder en el proceso, no solo decidiendo y resolviendo el conflicto, sino también imponiendo el cumplimiento de las normas jurídicas procedimentales. Si la norma exige que el juez especializado debe tramitar tal pretensión, poco importa que las partes accedan a que una sala superior lo haga: esto no significa otra cosa que pulverizar el formalismo.
Al igual que la finalidad, consideramos que el principio del perjui- cio supera cualquier tipo de consideración formalista de la nulidad. La existencia del perjuicio es un elemento indispensable para que la nuli- dad sea vista desde una perspectiva finalista. En efecto, si no hubo afec- tación a las partes ni al proceso mismo, ¿por qué declarar la nulidad? Sería absolutamente irrazonable volver atrás si nada se ha perturbado y, teniéndose en cuenta que la nulidad debe ser evitada para que el proce- so llegue a su término y cumpla con sus fines, la existencia del perjuicio resulta ser un requisito absolutamente indispensable.
Sin embargo, contra ello podría argumentarse que las hipótesis de nulidad expresamente previstas traen consigo un perjuicio al proceso, y por ello se justificaría su nulidad. Podemos estar de acuerdo, pero sola- mente dependiendo de la hipótesis que se trate pues, si se consagra una formalidad absurda y nociva que no es capaz de generar por sí misma agravio alguno al proceso, queda claro que se pierde el criterio finalis- ta para dar paso al formalista. Esta última reflexión nos lleva a afirmar, con plena convicción, lo siguiente: si las hipótesis con nulidad expresa
previstas en el CPC se concretan en la práctica no debe ser simplemente porque la ley lo manda, sino porque se ha verificado la existencia de un perjuicio (y naturalmente, el no cumplimiento de la finalidad).
Por otro lado, la primera parte del artículo 174 del CPC dispone lo siguiente: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudica- do con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado”. No obstante ello, creemos que los alcances de este artículo no se corres- ponden exactamente con el principio del perjuicio, puesto que aquí se habla de la procedencia del pedido de nulidad, y no de la efectiva decla- ración de nulidad. En efecto, este dispositivo exige que el peticionante acredite estar perjudicado, pero no prevé que, para la producción de la nulidad, efectivamente exista perjuicio. Ahora, si bien el principio de fi- nalidad (que sí está expresamente reconocido) y el principio del perjui- cio (que no lo está), se encuentran vinculados en forma inextricable, ello no obsta para criticar esta omisión importante en el CPC.
D. Convalidación
Los tres primeros párrafos del artículo 172 del CPC hacen referencia al principio de convalidación. Así, el primero señala que “Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución”; el segundo, “Hay también convalida- ción cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito for- mal, logra la finalidad para la que estaba destinado”; y el tercero, “Exis- te convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo”.
En primer lugar, es de advertir que el fenómeno de la convalida- ción se limita a una manifestación de voluntad, sea expresa o tácita, de la parte afectada con el vicio. Más allá de si el vicio se encuentra en el acto de notificación o en algún otro acto procesal, la convalidación solo puede ser realizada por quien podría afectarle el vicio, y nunca por la parte que causó el vicio ni por el juez; y para que opere la convalidación debe mediar la voluntad del afectado177.
177 Por ello, no podemos estar de acuerdo con Marianella Ledesma Narváez cuando afirma que puede haber convalidación tácita, legal y judicial (Comentarios al Código Procesal Civil, I, 1ª ed., Gaceta Jurídica, Lima,
Por su parte, ¿qué es lo que se convalida? El CPC se equivoca al se- ñalar que “la nulidad se convalida” porque la convalidación no es otra cosa que una técnica para impedir la nulidad. En efecto, la convalida- ción opera en un ámbito anterior a la declaración de nulidad: opera en el ámbito del vicio. Entonces, según esto último ¿cabe afirmar que lo que se convalida es el vicio? No exactamente pues, como advierte Eduardo Scarparo con agudeza, “ese principio no actúa para convalidar los vicios del acto, sino propiamente para apartar los males que los desvíos pue- dan generar (…). Así, en caso se presenten perjuicios con el vicio cons- tatado, el principio de la convalidación buscará formas de extirpación de los daños, de modo que el acto pueda ser aprovechado, aun con la disparidad entre el acto practicado y el acto previsto en el esquema de la ley”178. Se convalidan, en consecuencia, los perjuicios que provienen del
acto viciado, y no precisamente el acto viciado.
Este aserto nos lleva a una conclusión muy importante que no hay que perder de vista cuando se deba aplicar este principio: la convalida- ción está íntimamente ligada a la existencia del perjuicio, de tal manera que si hay convalidación es porque hubo una manifestación del afectado en el sentido de que el acto viciado no le ha generado ningún perjuicio o, en todo caso, de haberle generado perjuicio, lo consiente. En cualquie- ra de las dos hipótesis se puede hablar de convalidación. Entonces, la nulidad no se produce porque no hubo perjuicio al afectado, lo cual es generado por la propia convalidación del perjuicio.
¿De qué manera se convalida? La respuesta es conocida: en forma expresa y en forma tácita, que son las formas como puede actuar la manifestación de voluntad en materia de convalidación. En otras pala- bras, la parte perjudicada puede afirmar expresamente que el vicio no le perjudica, con lo cual habrá convalidación expresa; y también puede actuar sin denunciar el vicio en la primera oportunidad o simplemente
2008, p. 596). En nuestro esquema, la convalidación se da a través de la voluntad (sea expresa o tácita) del afectado. Con ello pretendemos circunscribir esta técnica solamente a una conducta de parte y no a una de-