Existen vicios subsanables e insubsanables a lo largo del proceso. Para explicar esta última cuestión era preciso desarrollar lo concerniente a la cosa juzgada y la preclusión; es por esta exclusiva razón que dicho tema fue abordado antes del presente ítem. En efecto, si ya sabemos que la cosa juzgada tiene eficacia preclusiva, no permitiendo que lo deducido y de- ducible (se incluye los vicios) pueda ser ventilado nuevamente, después que la sentencia ha adquirido inmutabilidad, es correctísimo afirmar que todos los vicios son subsanables; sin embargo, existen vicios que son in- subsanables a lo largo del proceso, precisamente porque no existe posibili- dad de que no generen una nulidad, en cualquier momento del discurrir del íter procesal. Pero una vez finalizado este, ya no serán insubsanables sino, por el contrario, habrá precluido toda oportunidad, tanto para el juez como para las partes, de promover su nulidad. En otras palabras, los efectos del acto viciado perdurarán como si hubieran provenido de un acto no viciado (recordemos que el acto invalidado pervive, pero es su efi- cacia y sus efectos los que fueron suprimidos por la nulidad).
Entonces, en primer lugar, tenemos vicios que no pueden ser subsa- nados a lo largo del proceso porque entrañan una gravedad intolerable para este. Esta afirmación no es contradictoria con lo expresado anterior- mente (ut supra, Nºs 6 y 11.1) en el sentido de que el no cumplimiento de la finalidad del acto y el perjuicio acarreado –sumados, por supuesto,
al vicio– son los factores determinantes para la producción de la nuli- dad; por el contrario, los vicios insubsanables a lo largo del proceso son de tal gravedad que a priori puede afirmarse que implican un perjuicio e incumplen con su finalidad, de ahí que el principio de instrumenta- lidad de las formas sea insuficiente. Cuando lleguemos al tema de los principios de la nulidad, y habiendo delimitado los alcances de tales principios, volveremos sobre este tema; por ahora nos bastará con rese- ñar algunos ejemplos, no sin antes señalar que este tipo de vicios son insubsanables (a lo largo del proceso) con prescindencia del perjuicio a alguna de las partes, porque perjudican al proceso mismo (en este doble sentido hay que entender el perjuicio)153. Asimismo, por lo general, estos
vicios están establecidos en la ley y es ella la que le otorga la calidad de insubsanables.
i) Incompetencia absoluta: si existen vicios por incompetencia por
materia, grado o cuantía, debe declararse la nulidad del procedimiento entero. Ello se deduce por lo siguiente: el artículo 35 del CPC establece que “(...) la incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, turno y territorio, esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción”. Por su parte, el artículo 36 del CPC dispone que “al declarar su incompetencia, el juez declarará asimismo la nuli- dad de todo lo actuado y la conclusión del proceso, con excepción de lo dispuesto en el inciso 6) de artículo 451”. Finalmente, esta última dis- posición prescribe que “(...) una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el ar- tículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produ- ce los efectos siguientes: (…) 6. Remitir los actuados al juez que corres- ponda, si se trata de la excepción de incompetencia territorial relativa. El juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre (…)”. De la normativa transcrita no cabe nin- guna duda de que el juez tiene el deber de declarar la nulidad de todo lo actuado si es incompetente por grado, cuantía o materia154. ¿Interesa
153 Por ello, no es que no exista un análisis sobre el perjuicio o la finalidad. Estos son factores que necesariamen- te deben ser analizados, los cuales, en el específico caso de los vicios insubsanables a lo largo del proceso, son vencidos por estos.
154 Como es sabido, la incompetencia por razón de turno ya no se verifica en la práctica desde que fue instaurado el Centro de Distribución General (CDG), ante el cual se presentan todas las demandas y de allí son derivadas aleatoriamente a alguno de los jueces especializados. Asimismo, como es evidente, en sede de los juzgados
que exista perjuicio para alguna de las partes? La respuesta es negativa. Inclusive podría no causarles perjuicio, por ejemplo, el hecho de que un juez laboral tramite un proceso de reivindicación, pero lo que hay aquí es un grave perjuicio al proceso (más exactamente al procedimiento) le- galmente diseñado, y una abierta vulneración a normas imperativas. El procedimiento, pues, no cumple con su finalidad de avanzar conforme a lo previsto.
Como cuestión adicional, la solución normativa no es la misma en el Derecho brasileño. Así, el artículo 113 § 2 del CPC dispone que “de- clarada la incompetencia absoluta, solamente los actos decisorios serán nulos, remitiéndose los autos al juez competente”. A nuestro criterio, esta norma (que debería estar consagrada en nuestro CPC) refleja la pre- ocupación del legislador brasileño por hacer pervivir al máximo posible los actos procesales, limitando la irradiación de los efectos de la decla- ración de nulidad. Véase cómo a pesar de un vicio tan grave como la incompetencia absoluta, aún es posible hacer prevalecer el principio de instrumentalidad de las formas.
ii) Falta de agotamiento de la vía administrativa: imaginemos que
en ámbito del proceso contencioso-administrativo (donde, creemos, todo lo señalado aquí es aplicable), el demandante interpone una demanda con la finalidad de anular una tacha realizada por el registrador. Está claro, en este caso no se ha agotado la vía administrativa pues la tacha debió impugnarse a través de una apelación para que el Tribunal Re- gistral resuelva, pero en el proceso contencioso-administrativo el empla- zado –el registrador– no cuestiona este hecho. ¿Qué debe hacer el juez? Sencillamente anular todo lo actuado. Podría afirmarse –como en el caso anterior– que la parte perjudicada no ha alegado perjuicio, pero no hay duda de que hay un enorme perjuicio al propio procedimiento.
Hay otros ejemplos en que se comprueba cómo hay vicios insubsa- nables a lo largo del proceso, como por ejemplo la imposibilidad física o jurídica del petitorio. Tales vicios, como se desprende de los ejemplos, están relacionados con defectos en los llamados presupuestos proce- sales y condiciones de la acción –en general, la validez de la relación
de paz y paz letrados tampoco hay posibilidad de verificar una incompetencia por turno, pues existe también un sistema de distribución aleatoria en los juzgados que se componen de más de un órgano jurisdiccional.
procesal–, por lo que producen una nulidad de todo el procedimiento (sea este el principal o incidental), y no solo de ciertos actos155.
En la otra orilla tenemos vicios subsanables a lo largo del proceso. En términos generales podemos señalar que estos vicios son susceptibles de no generar nulidad por la aplicación de algún principio de la nuli- dad. Veamos ejemplos, algunos de los cuales podrían ser controvertidos, pero de los que no tenemos ninguna duda que son subsanables.
i) Prescripción: si el demandado no alega la prescripción a través
de una excepción, no existe posibilidad alguna de que el juez pueda pronunciarse sobre ella por mandato expreso de la ley (artículo 1992 del CC). Opera la preclusión temporal y, por tanto, el vicio queda subsa- nado. Asimismo, es de tener en cuenta la regla contenida en el artículo 454 del CPC: “Los hechos que configuran excepciones no podrán ser ale- gados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones”156.
ii) Se acude a la jurisdicción existiendo convenio arbitral: aunque
podría ser discutible, consideramos que si el demandado no denuncia, a través de una excepción, la existencia de un convenio arbitral, queda precluida toda posibilidad de alegación (en virtud del artículo 454 del CPC ya citado). Nuevamente se da la preclusión temporal y el deman- dado, por haber incumplido con su carga, deberá someterse a la decisión jurisdiccional en vez del arbitraje que había pactado.
iii) El emplazamiento defectuoso: siendo el emplazamiento (en-
tendido como la notificación de la demanda a quien se dirige la preten- sión) un factor fundamental en el proceso, pues se trata nada menos que comunicar a una persona a que se defienda, no hay ninguna duda que un defecto en el mismo o su inexistencia es gravísimo y la consecuencia no es otra que la nulidad. Sin embargo, el artículo 437 del CPC dispone que si el demandado mal emplazado se apersona y no denuncia el vicio,
155 Cfr. DIDIER JúnIOR, Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 447. El Profesor Fredie reconoce correctamente que hay invalidez de un acto procesal e invalidez del procedi- miento como acto complejo (a este último le llama inadmisibilidad), pero que el tratamiento es el mismo. 156 ¿Y qué sucedería si el demandado no excepcionó por una incompetencia absoluta y luego lo denuncia como
nulidad? La norma dice que no lo puede hacer, pero ello no obsta para que el juez sí lo haga, aunque sea por motivo del escrito del demandado (que no es otra cosa que una excepción extemporánea). La explicación la daremos en el apartado B del presente subítem.
opera la preclusión y, por ello, hay subsanación (en términos correctos, habría convalidación). Asimismo, si se ofrecen más garantías de las que el propio CPC prevé, tampoco se deberá declarar la nulidad.
Como puede comprobarse, no se trata que los vicios insubsanables siempre sean más graves que los subsanables y de ahí su imposibilidad de no producir una nulidad. El emplazamiento defectuoso quizá pueda ser más grave que la falta de interés para obrar porque compromete de- rechos fundamentales esenciales que son el fundamento mismo del pro- ceso y del procedimiento. Sin embargo, si se toma como premisa que los vicios insubsanables a lo largo del proceso provienen, generalmente, de un defecto en la configuración de la relación procesal (defectos en los “presupuestos procesales” y/o en las “condiciones de la acción”), po- dría afirmarse que estos vicios entrañan mayor gravedad y, es claro, así debe ser, porque sino no habría modo de justificar su carácter de insubsanable.
No obstante lo expuesto, lo que caracteriza a los vicios subsanables es que, sea en un primer momento o bajo cualquier circunstancia, pre- domina el interés de la parte. Así, es lógico que un vicio tenga la posibi- lidad de subsanarse porque la parte afectada tiene la oportunidad para hacerlo. Sin perjuicio de ello, el juez también podría hacerlo. Pero estos criterios ya pertenecen al siguiente apartado157.