El derecho (y el deber) a la efectividad de la prestación juris diccional

Para que el proceso sea la herramienta que la Constitución necesi- ta, precisa poseer armas que permitan otorgar una prestación efectiva, para así poder proteger a los derechos materiales, con la participación de los mismos ciudadanos a través de un procedimiento idóneo. Nos encontramos, en consecuencia, con el deber del Estado de brindar una prestación jurisdiccional efectiva.

Entonces, todo ciudadano tiene derecho a una prestación jurisdiccio- nal mediante la cual buscará tutelar sus derechos, y Estado tiene el deber de otorgársela. Pero esta prestación debe ser efectiva, es decir, debe ser idónea. Sin ánimos de ser poco generosos al referirnos a la efectividad o idoneidad de la prestación jurisdiccional, podemos afirmar que esta será efectiva o idónea cuando, al final, en el plano de la realidad, otorgue la tutela más próxima a la que prometió la norma material45_{. En otras pa-}

45 Creemos que la frase “tutela más próxima” merece un comentario aparte. No se trata, en lo absoluto, de que el proceso sea deficiente o mezquino porque no puede otorgar una tutela idéntica a la prometida por el derecho material. Por el contrario, el Estado, a través del proceso, debe ser capaz de dar la tutela más próxi- ma porque es imposible dar exactamente la misma tutela que el derecho material prevé. ¿Cuál es la razón? Dentro de muchos factores que pueden acontecer –entre ellas, la nulidad– siempre habrá una brecha de tiem- po entre el momento en que el derecho o norma material es vulnerado, hasta que se otorga la prestación efectiva, brecha que el proceso jamás podrá compensar. Imaginemos una situación hipotética: A (arrendatario devenido en precario) no quiere restituir el inmueble propiedad de B (arrendador), por lo cual este interpone demanda de desalojo. El proceso tuvo una duración extremadamente corta, y el inmueble fue efectivamente restituido tres meses después de la interposición de la demanda. ¿El proceso cumplió su misión? Sí, la tutela fue adecuada y oportuna. ¿La situación de B es la misma antes de presentar la demanda? No, hubo un perjuicio que

labras, la efectividad de la prestación jurisdiccional está condicionada a que se brinde conforme a los designios del derecho material y, también, oportunamente, es decir, que el conflicto sea resuelto en un plazo razo- nable46_{. Asimismo, como resulta claro después de nuestra exposición, la}

decisión deberá provenir del estricto cumplimiento del procedimiento instituido por ley el cual, a su vez, deberá encontrarse acorde a los man- damientos de la Constitución.

Por consiguiente, nos encontramos frente a un derecho fundamen- tal mediante el cual los ciudadanos pueden efectivizar sus derechos en el ámbito de un procedimiento en que el Estado –sea como legislador o como juez– tiene una gran injerencia. Este derecho se conoce como el de- recho a la tutela jurisdiccional efectiva, que encaja perfectamente en lo que hemos desarrollado sobre el derecho a prestación. Sin embargo, como bien dice Marinoni, “El derecho a la prestación jurisdiccional efectiva no puede ser visto como un derecho a una prestación fáctica y tampoco solo como i) el derecho a la técnica procesal adecuada, ii) el derecho a partici- par a través del procedimiento adecuado o iii) el derecho a la respuesta del juez. En realidad, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva englo- ba esos tres derechos, pues exige una técnica procesal adecuada (normas procesales), la institución de un procedimiento capaz de viabilizar la

fue precisamente los tres meses que el proceso duró, y que no tuvo la casa bajo su esfera de dominio. A esta brecha de tiempo ha sido denominada, en terminología que nos satisface, margen diferencial. nótese que la brecha no implica solo una cuestión de tiempo; se trata de todo tipo de circunstancias que le impiden al pro- ceso otorgar una prestación jurisdiccional efectiva tal como la Constitución exige. En consecuencia, tal como sucedió en el ejemplo hipotético (¡y vaya qué hipotético!), lo que el proceso debe buscar para considerarse eficaz y así cumplir con su cometido, es reducir al mínimo el margen diferencial. Muy aparte de concep- tualizar la figura, sugerimos consultar las brillantes consideraciones de MOnROY PALACIOS, Juan José. “Cinco temas polémicos en el proceso civil peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, V, Estudios Monroy Abogados, Lima, 2002, pp. 349 y 350.

46 Uno de los dilemas del proceso civil contemporáneo (a decir verdad, de todo proceso jurisdiccional) es su duración; sin embargo, es preciso que esta sea razonable para que la prestación jurisdiccional (protección a los derechos materiales) sea efectiva. Como bien señala CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “(...) al deman- dante de una protección jurídica debe ser reconocida la posibilidad de, en tiempo útil (‘adecuación temporal’, ‘justicia temporalmente adecuada’), obtener una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada –‘la justicia tardía equivale a una denegación de la justicia’ (…). Nótese que la exigencia de un derecho sin dilaciones

indebidas, o sea, de una protección judicial en tiempo adecuado, no significa necesariamente ‘justicia acele-

rada’. La ‘aceleración’ de la protección jurídica que se traduzca en disminución de garantías procesales y ma- teriales (plazos del recurso, supresión de instancias) puede conducir a una justicia pronta pero materialmente injusta” (Direito Constitucional. Ob. cit., p. 652, las cursivas son del original). Además, bajo una perspectiva que conecta con los derechos a organización y la duración razonable del proceso, es importante advertir que la organización del material humano y la adecuada asignación de recursos por parte del Poder Judicial son fundamentales para otorgar una prestación jurisdiccional más efectiva (Cfr. ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil. Ob. cit., p. 161).

participación (p. e., acciones colectivas) y, finalmente, la propia respues- ta jurisdiccional”47_{. En otras palabras, el justiciable tiene derecho (y el}

Estado su correlativo deber) de contar con una tutela estatal que pro- vea normas materiales y procesales adecuadas (prestación normativa), a participar en el procedimiento en el cual se ventilarán sus derechos, y a que la decisión sea obtenida respetando los derechos fundamentales.

De ello, resulta claro que si los derechos materiales sometidos a un procedimiento ante la jurisdicción están en juego, el derecho a la tute- la jurisdiccional efectiva importa una protección adecuada por parte del Estado. Aquellos derechos no se concretarían de la forma en que la Constitución ordena si es que el Estado–legislador (en su deber de creación de normas jurídicas abstractas) y el Estado–juez (en su deber de otorgar la prestación jurisdiccional en cada caso concreto) incumplen con sus preceptos. Por su parte, aunque se ya se afirmado indirecta- mente, no hay que perder de vista que el derecho a la tutela jurisdic- cional efectiva no solo es el medio para efectivizar derechos materiales constitucionales (derechos fundamentales) sino toda clase de derechos que requieren de la prestación jurisdiccional para ser tutelados. En efec- to, cuando la Constitución asegura el derecho a la efectiva tutela en el ámbito jurisdiccional como derecho fundamental, busca que inclusi- ve los derechos no constitucionales –como el crédito– sean protegidos idóneamente48_.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene incidencia a lo largo de todo el proceso, hasta la satisfacción plena del actor si este re- sultare vencedor. Debe dejarse de lado, por lo tanto, la concepción que circunscribe este derecho solamente a ingresar al proceso y que solo

47 MARInOnI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 227. 48 “Entre tanto, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando se dirige contra el juez, no

exige solo la efectividad de la protección de los derechos fundamentales, sino que la tutela jurisdiccional sea prestada de manera efectiva para todos los derechos. Tal derecho fundamental, por eso mismo, no requiere

solo de técnicas y procedimientos adecuados para la tutela de los derechos fundamentales, sino de técnicas procesales idóneas para la efectiva tutela de cualquiera de los derechos (…).

Como se ve, aunque la respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, solamente en algunos casos el objeto de la decisión es otro derecho fundamental, ocasión en que, en realidad, existe el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho fundamental puesto en decisión del juez. Cuando este otro derecho fundamental requiere de protección, no hay duda que la decisión configura una evidente protección jurisdiccional de protección. ¿Y en el caso en que la decisión no trata de un derecho fundamental? Nótese que, aunque el juez, en ese caso, no decida sobre un derecho fundamental, ob- viamente responde al derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional” (MARInOnI, Luiz Guilherme.

favorece al actor. Para que el proceso sea un instrumento adecuado, tal como lo preceptúa la Constitución al reconocer un derecho fundamental –la efectividad de la prestación jurisdiccional– como medio para tutelar los otros derechos fundamentales (y también los no fundamentales), no basta tan solo con permitir al actor instaurar un proceso y despreocu- parse de lo que viene después, ni tampoco dejar de lado al demandado. ¿Cómo es posible que una tutela jurisdiccional efectiva se restrinja mez- quinamente a la génesis del proceso y se despreocupe de su resultado? De ahí que la teoría de la acción abstracta como un derecho público sin contenido, que solo sirve para activar el mecanismo de la jurisdicción y se agota en el mismo instante en que es ejercitada, manifiesta un ale- jamiento del proceso de la efectiva tutela de los derechos49 _{tal como la}

Constitución quiere50_{. Y esto no es para menos: la acción fue la categoría}

en torno a la cual giraba toda la ciencia del proceso; sin embargo, en el momento actual en que se encuentran los estudios procesales creemos

49 Es preciso reconocer que la teoría de acción como un derecho público, subjetivo, autónomo, abstracto y que únicamente servía para ingresar a la jurisdicción (derecho a la jurisdicción, le llamaba Couture) sigue aún siendo ampliamente aceptada en diversas latitudes de Sudamérica, salvo en Brasil. Allí, muchos juristas son partidiarios de la teoría de la dualidad de acciones, en que se propone la coexistencia de una acción material –similar a la actio romana– y una acción procesal. Sin embargo, esta teoría (que tuvo su origen en el genio de Pontes de Miranda, en la década del treinta) posee una complejidad que hace imposible ser conceptuada en términos sencillos, bajo riesgo de tropezar. Para ello nos remitimos al trabajo tantas veces citado del Profesor ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., pp. 74-108, en donde la expone y refuta con mucha claridad. Sin embargo, debemos reconocer que el surgimiento de esta teoría se dio al advertirse que la acción abstracta –que iba ganando adeptos en ese tiempo– reflejaba la sepa- ración radical entre Derecho Procesal y material. En otras palabras, fue un intento por acercar ambos planos que estaban distanciándose cada vez más. Es así que uno de los más férreos defensores de la teoría de Pontes de Miranda afirmó que “La acción de derecho material es precisamente la categoría capaz de reestablecer, dogmáticamente, el vínculo perdido entre el derecho material y el proceso” (MACHADO, Fábio Cardoso. “Ação e ações: Sobre a renovada polêmica em torno da ação de direito material”. En: Revista Peruana de

Derecho Procesal, XI, Lima: Communitas, 2008, p. 185). A pesar de ello, compartimos plenamente las cate-

góricas críticas realizadas por el Prof. Carlos Alberto, tanto de esta teoría como de la acción abstracta. 50 Pero no solo está de por medio la cuestión concerniente a la Constitución. La teoría de la acción abstracta

también desconoce el fenómeno procesal en su totalidad (dinámico por esencia), sobre todo en cuanto al papel del juez y su deber de decidir, y de los múltiples poderes, facultades y cargas del propio titular. En efecto, “Las teorías abstractas cuando ponen el acento sea en el momento inicial (derecho o poder de esti- mular la jurisdicción), sean el momento final del proceso (derecho o poder a una sentencia de mérito), solo consideran la acción como situación inactiva o estática, típica de quien es destinatario de un comportamiento imperativo de otro, vale decir, como un posición subjetiva de ventaja o de predominio con relación a un bien (en este caso, en relación con la decisión jurisdiccional de tutela), realizada por el deber de hacer nacer com- portamientos positivos. En tal perspectiva, quedan en la sombra las eventuales facultades, poderes y cargas procesales del titular, ya que el perfil necesariamente dinámico de la situación subjetiva, atrás subrayado, constantemente es colocado en segundo plano por la consideración atribuida al perfil estático-sancionatorio del deber de prestar justicia. Por ello, la idea de concebir la acción como poder solitario de iniciar el proceso conduce a una indeseable identificación de la acción con el derecho a obtener una decisión. Pero la acción, entendida como poder de iniciativa, no representa el otro lado del deber de decidir del juez, constituye solo su presupuesto, el soporte fáctico al cual el ordenamiento vincula aquel deber” (ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., pp. 121-122).

que es necesario una reformulación o, más precisamente, que la acción evolucione. Y el resultado de esa evolución no es otro que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o, como también se le conoce, principio de efectividad51_.

De otro lado, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva impone al Estado la constitución de todo un aparato debidamente organizado y sistematizado (derecho a la organización) abocado al ejercicio de la jurisdicción por algunos de sus órganos, así como a estructurar un me- canismo idóneo para la tutela de los derechos sustanciales (derecho a procedimiento). A su vez, este mecanismo –que no es otro que el proce- so– deberá ser capaz de proteger cualquier situación de derecho mate- rial que amerita tutela por parte de la jurisdicción (con lo arduo que ello significa, pues la realidad siempre va por delante), y para ello es impres- cindible que existan respuestas efectivas. Esto último demuestra el gran error de la Escuela Sistemática, al buscar perfeccionar el procedimiento ordinario, pues es el Derecho Procesal el que debe adaptarse a las ne- cesidades del derecho material, y no al revés. Es claro que esta última situación genera un perjuicio irreversible a aquellos derechos materia- les que no pueden soportar una duración prolongada o que requieren protecciones adicionales por su propia esencia, y que un procedimiento creado con otro propósito (buscar a toda costa la certeza, privilegiando al máximo la defensa del demandado) es incapaz de tutelar.

2.2.2. Tutela jurisdiccional, debido proceso, proceso justo y acceso a