Roj: SAP M 11024/ ECLI:ES:APM:2019:11024

Roj: SAP M 11024/2019 - ECLI:ES:APM:2019:11024

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Madrid

Sección:18

Fecha:27/09/2019

Nº de Recurso:488/2019

Nº de Resolución:334/2019

Procedimiento:Recurso de apelación

Ponente:PEDRO POZUELO PEREZ

Tipo de Resolución:Sentencia

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035 Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0170857 Recurso de Apelación 488/2019

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 973/2017

APELANTE: MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA PROCURADOR: D. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

APELADO: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE PRIMA FIJA PROCURADOR: D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

SENTENCIA Nº 334/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA: ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS C. RUEDA LÓPEZ

Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA

En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA representada por el Procurador Sr. Couto Aguilar y de otra, como apelada demandante ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 29 de abril de 2019, se dictó sentencia, cuya

parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Asemas Mutua de Seguros a Prima Fija contra Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija debo declarar y declaro que la demandada adeuda a la actora la suma de 6.039,68 euros, condenando a la demandada al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda, hasta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas a la demandante".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia,

admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso

por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de septiembre de 2019.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las

prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que los presentes autos y por la mercantil ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA se formuló demanda en reclamación de cantidad contra la también mercantil MUSAAT MUTUA de SEGUROS A PRIMA FIJA, por importe de 6.039,68 €. La base de dicha reclamación estriba en el ejercicio por parte de la demandante de una acción de regreso ex artículo 1145 del Código Civil reclamando a la mercantil demandada la parte que la demandante hubo de abonar en relación con una previa condena por un pleito seguido por vicios en la construcción en la que resultaron condenados aparte de otras personas a las que no se refiere la litis la arquitecto superior Sra. Felisa , asegurado en la demandante, y el arquitecto técnico Sr. Genaro asegurado en la demandada. Al haber hecho frente la compañía de seguros actora a la totalidad de las cantidades en concepto de indemnización por los distintos intervinientes se dirige ahora contra cada uno de ellos, en este caso el arquitecto técnico para reclamarle la cantidad que le corresponde en virtud del artículo 1145 del Código Civil.

La mercantil demandada se opone la demanda esencialmente por considerar que carece de legitimación pasiva, toda vez que la acción del artículo 1145 es una acción de regreso y solamente puede ejercitarse frente a la persona que fue condenada en el anterior procedimiento pero no contra la demandada que no fue parte en aquel litigio y al que por lo tanto no le afecta la resolución, aduciendo que el artículo 1145 establece una acción nueva, distinta de la subrogación y que por tanto carecería de legitimación pasiva.

Además de ello se alegaría que el asegurado en la demandada había incumplido los términos del contrato de seguro, entre otros motivos por no haber dado conocimiento del siniestro a su compañía quien por lo tanto ha permanecido ignorante de todos los hechos hasta el momento la presentación de la presente reclamación.

SEGUNDO.- Que a la vista de los términos en los que está planteada la litis la cuestión se centra esencialmente

en una mera cuestión de carácter jurídica cuál es el alcance de la facultad regreso que conforme al artículo 1145 del Código Civil tiene en este caso la demandante, que como aseguradora de la responsabilidad civil de la arquitecta superior Sra. Felisa , satisfizo en el anterior procedimiento seguido la total cantidad objeto de la condena, que se refería a los distintos intervinientes de la edificación condenados de manera solidaria al no haberse podido deslindar la participación de cada uno, y que en este procedimiento pretende que por parte de la aseguradora del arquitecto técnico que fue condenado en el anterior litigio y cuya cuota en la indemnización satisfizo y sufragó la entidad actora se le abone la parte que al mismo le corresponde y que se contrae a la cantidad objeto de condena.

Partiendo de lo anterior y toda vez que en la demanda formulada se señala expresamente que la acción ejercitada es la del artículo 1145 del Código Civil , la primera cuestión a tratar es la distinción entre la acción de reembolso del deudor solidario que paga y la de subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado.

Para ello, tanto la sentencia de instancia como el propio recurrente aluden a la STS de 5 de mayo de 2010, que analizando dicha cuestión, establece lo siguiente:

"De la distinción entre la acción de reembolso del deudor que paga y la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado.

A) Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC núm. 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 ,6 junio 1986 ,17 mayo 1988 ,22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 ,de 24 de septiembre de 2003 ,RC núm. 858/2003, de 27 de febrero de 2004 ,RC núm. 909/1998 y de 30 de enero de 2008 ,RC núm. 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en elartículo 1591 CCla responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación delartículo 1144 CC, pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas delartículo 1591 CC.

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC núm. 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, elartículo 1145 CCpermite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad. Esta jurisprudencia interpretadora delartículo 1145 CCdescarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC núm. 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como "distinta de la subrogación", y la STS de 11 de marzo de 2002, RC núm. 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando "paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, elpárrafo segundo del art. 1145 del Código civilconcede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo".

La STS de 23 de octubre de 2008, RC núm. 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 ,de 16 junio 1969 ,12 junio 1976 ,29 mayo 1984 ,13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la delartículo 1158 CC) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, "la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en elartículo 1212 del Código Civil". En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Por otra parte, la acción directa delartículo 76 LCSencuentra su razón de ser en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que solo a él le incumbe ejercitarla. La no-equiparación entre acción de reembolso delartículo 1145 CCy acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó.

B) En aplicación de esta doctrina no se advierte que incurra en infracción legal alguna la decisión de la Audiencia Provincial de descartar que la actora tuviera derecho alguno a extender su reclamación a Mussat.

El vínculo de solidaridad que une a los agentes frente al dueño de la obra otorgaba a la cooperativa la facultad de elegir a quien o quienes de los agentes intervinientes en el proceso constructivo demandar ( artículo 1144 CC ) y hacer responsables de los vicios detectados. Además, la existencia de un seguro de responsabilidad civil que cubría la contraída por varios de esos agentes frente a terceros operaba como garantía adicional para la cooperativa, que, en cuanto perjudicada, una vez acreditada la realidad del hecho objeto de cobertura, podía decidir (vía acción directa delartículo 76 LCS) si extender o no su reclamación a las referidas compañías de seguros, demandándolas conjuntamente con el asegurado o incluso individualmente, habida cuenta del vínculo de solidaridad que liga al causante del daño y a su aseguradora frente al que sufre el perjuicio de la conducta

de aquel. En el presente caso el perjudicado optó por no demandar a Mussat, dejándola fuera del círculo de obligados solidarios incluidos en el título que pudiera obtenerse (sentencia). En esta tesitura, no es admisible que quien no sufrió el daño, sino que fue declarado uno de sus responsables (Dragados) pueda, al socaire del pago del total de la condena, beneficiarse de la condición de perjudicado, que no tiene, para ampliar la acción de regreso a Musaat, soslayando que quien pudo dirigir su acción contra ella no lo hizo.

Estimar la pretensión de la parte recurrente sería tanto como extender las consecuencias del contrato de seguro de responsabilidad civil a terceros ajenos al asegurado y al perjudicado, únicos legitimados frente a la aseguradora por razón del contrato (el asegurado) y de la Ley (el perjudicado), lo que no es posible, al estar constreñida la acción regulada en el artículo 1145 a posibilitar que el codeudor que paga pueda resarcirse del exceso frente a los demás condenados que mantienen con él un vínculo de solidaridad impropio, por razón de la sentencia (exigiendo a cada uno lo que corresponda en función a su concreta cuota de responsabilidad)". Pues bien, en el presente caso ello es cabalmente lo que ocurre. La parte demandante ejercita las acciones a que tendría derecho el asegurado, en virtud del pago total que habría realizado la misma de total de la indemnización a que fueron condenados todos los responsables solidarios de los vicios de la construcción, en el caso evidentemente que quien ha abonado la cantidad ha sido la compañía de seguros que acciona.. Y aunque es cierto que de acuerdo con artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro el asegurador que paga se subroga en los derechos y acciones que competen al asegurado frente al eventual responsable del daño, en el caso no estamos ante una acción subrogatoria sino ante una acción de regreso que es diferente de la subrogatoria y que puede ser ejercitada sin duda pero evidentemente frente aquellos que fueron condenados junto con él en la anterior sentencia. Es decir que la aseguradora estaría perfectamente legitimada para dirigir su acción contra el arquitecto técnico condenado de forma solidaria con la arquitecta superior, contra la constructora, o incluso contra los herederos de arquitecto técnico. Pero en este supuesto lo que está haciendo no es dirigir la acción contra aquellos que fueron condenados en el anterior procedimiento sino dirigir la acción contra la aseguradora del arquitecto técnico que no fue llamada al anterior proceso.

En este sentido y como afirma la sentencia del Tribunal Supremo antes citada la posibilidad que tendría la aseguradora para dirigirse contra la demandada, en cuanto aseguradora de la responsabilidad del arquitecto técnico, es acudir a la vía del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro que faculta al asegurado para el ejercicio de la acción directa contra la compañía aseguradora del causante del daño. Pero ello, y como afirma tajantemente la sentencia antes citada, es un derecho que tiene el perjudicado, que en el caso no es la arquitecta superior, sino la Comunidad de Propietarios que accionó en el primer procedimiento por los defectos constructivos apreciados contra la arquitecta, superior el arquitecto técnico y la constructora. Desde luego lo que no puedo hacer la aseguradora de la arquitecta técnica es colocarse en la posición de la supuesta víctima del daño, olvidando que no es víctima del daño sino que fue colaboradora causal en la causa del mismo, y por lo tanto en principio no tiene acción ex artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro por falta del primer requisito es decir que sea la víctima del daño o el perjudicado si se quiere por las acciones u omisiones de los intervinientes en el proceso constructivo y que le generaron los desperfectos constructivos que se reclamaron en el anterior procedimiento.

Que ello es asi puede observarse por el hecho de que en la fundamentación jurídica de la demanda el artículo 76 ni siquiera se cita, y simplemente se pretende extender la obligación de pago por parte del resto de los condenados ex artículos 1145 a quien no fue demandado en el anterior procedimiento, olvidando que la asegurada de la demandante no tiene la condición de víctima perjudicada si no la de causante del daño junto con el resto los condenados en el anterior procedimiento.

En este sentido la jurisprudencia que se cita en el escrito de demanda es de fecha anterior a la sentencia del Tribunal Supremo que se ha dejado anotada "ut supra", y además no le afectarían otras resoluciones del Tribunal Supremo que vendrían a matizar la doctrina sentada en la sentencia que se ha citado. En este sentido, en la sentencia de 19 de febrero de 2016, analizando un supuesto en el que se alegaba infracción del artículo 1145 del Código Civil, en relación con el artículo 1591 del mismo texto legal y artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, y la oposición a la jurisprudencia establecida en la sentencia anteriormente transcrita, refiere: "1.- La sentencia de 12 junio de 2013 declara como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador que: (i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquél, mediante pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por vicios ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que laLey de Ordenación de la Edificación, que aquí no se ha aplicado pero que nos puede servir de orientación, contempla la acción de repetición en el artículo 18. 2de la misma no sólo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador. Efectivamente para que se produzca la subrogación es necesaria la

existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención de resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS de 18 de diciembre de 1989 ,29 de diciembre de 1993 ,9 de julio de 1994 ,18 de julio de 1997 ,5 de febrero de 1992 y 14 de julio 2004 ).

2.- Este segundo presupuesto es el que presenta perfiles menos claros por cuanto al recurrente no puede afectarle un acuerdo transaccional en el que no intervino ( STS de 16 de febrero de 2010 ) ni antes de la presente litis había sido declarado responsable por resolución judicial alguna. Respecto del acuerdo transaccional y su no vinculación para él no existe discrepancia ni constituye la "ratiodecidendi" de su responsabilidad. El núcleo de la decisión de la sentencia recurrida, en sintonía con la de primera instancia, es entender que precisamente por ello la actora ventila en el presente litigio, como prius lógico, la responsabilidad civil del demandado a fin de poder repetir contra él. Obsérvese que el ya citadoartículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación prevé la acción de repetición no sólo en supuestos de resolución judicial sino también en los que se hubiera procedido a la indemnización de forma "extrajudicial".

Ello no contradice lo declarado por la sentencia de 5 de mayo de 2010 , que está enjuiciando un supuesto diferente al que aquí se enjuicia, por cuanto la actora no ejercita acción contra aseguradoras al amparo delartículo 76 LCS. Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998 , que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que "(...) se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977)"

Evidentemente se trata de un supuesto completamente diferente pues en ese caso lo que se está dilucidando en el segundo procedimiento es precisamente la responsabilidad del agente de la edificación que no fue condenado en el primer juicio, mientras que en este caso lo que se está dirigiendo es la acción contra la aseguradora del agente de la edificación, que si bien, fue condenado en el primer juicio no se llamó a la aseguradora por lo que la acción del artículo 1544 que es la que corresponde no permite esa llamada a quien no fue condenado en el anterior procedimiento, sin que la víctima o el perjudicado por el daño, que logran aquel caso la Comunidad de Propietarios que accionaba hubiese extendido la responsabilidad a la aseguradora del arquitecto técnico.

TERCERO.- Procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante y sin

hacer imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Couto Aguilar en nombre y representación de Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid de fecha 29 de abril de 2019 a que el presente rollo se contrae DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la meritada resolución y en su consecuencia debemos absolver y absolvemos a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda, procediendo hacer expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante y sin hacer imposición de costas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación,

dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.