Texto completo

(1)

Material Auto Instructivo

CURSO “CONTRATACIONES CON EL ESTADO”

Elaborado por la

(2)

Academia de la Magistratura

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado

peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la

magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de

capacitación, actualización, certificación y acreditación de los

magistrados del Perú.

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Josué Pariona Pastrana

Presidente del Consejo Directivo

Dr. Zoraida Avalos Rivera

Vice- Presidenta del Consejo Directivo

Dr. Javier Arévalo Vela - Consejero

Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano- Consejero

Dr. Pablo Sánchez Velarde - Consejero

Dr. Sergio Iván Noguera Ramos - Consejero

Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña –Consejero

Dra. Cecilia Cedrón Delgado - Director General

Dr. Bruno Novoa Campos - Director Académico

Tratamiento Didáctico del material – Lic. Martín Navarro Gonzales

El presente material del Curso “Contrataciones con el Estado”, ha sido

elaborado por la Dra. Patricia Manco Jara para la Academia de la

Magistratura, en mayo de 2016.

(3)

SILABO

NOMBRE DEL CURSO”CONTRATACIONES CON EL ESTADO”

I.

DATOS GENERALES

Programa Académico : Programa de Actualización y Perfeccionamiento

Horas Lectivas : 74 horas Número de Créditos Académicos : 3

Especialista que elaboró el material : Dra. Patricia Manco jara

II.

PRESENTACIÓN

Las contrataciones estatales son una de las principales actividades que realiza la Administración Pública, donde están involucrados en su desarrollo tanto intereses públicos fundamentales (el cuidado del erario nacional) como exigencias contractuales cual relación de orden privado –pero cuyo cumplimiento se hace indispensable para que la entidad estatal cumpla sus objetivos–.

En tal sentido, el curso desarrolla los principales aspectos de las contrataciones con el Estado, empezando por la presentación de los fundamentos de la relación jurídica proveedor y Estado, el marco normativo aplicable así como problemática que pudiera devenir en una judicialización del proceso de selección o por patologías en la ejecución contractual, lo que resulta necesario solucionar de forma predictiva, a efectos de tener reglas claras, y optimice las contrataciones públicas.

III. COMPETENCIAS A ALCANZAR

Para el presente curso se ha formulado la siguiente competencia:

(4)

Capacidades Terminales

:

- Posee una visión integral y moderna acerca de la importancia para el

Estado de contar con un sistema jurídico eficiente de contrataciones públicas.

- Comprende el rol estratégico de la contratación pública y el marco

constitucional del que esta irrogado.

- Maneja las principales disposiciones de la legislación, herramientas

requeridas para solucionar a nivel judicial los conflictos presentados en el marco de las contrataciones con el Estado, de forma razonable, socialmente aceptable y justa.

- Conoce la manera de operar el sistema, bajo el marco legal existente

dejando atrás la decisión judicial en el estricto cumplimiento de exigencias legalistas, para concentrarse en la obtención de soluciones adecuadas, dentro del sistema de contrataciones públicas transparente, predictible y libre de corrupción.

- Analiza la contratación desde una perspectiva que integra conceptos de

la gestión pública en base a una metodología práctica.

III.

ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

UNIDAD I: ASPECTOS GENERALES.

Conceptuales

Procedimentales

Actitudinales

1. Marco

Constitucional de los Contratos de la Administración Pública.

2. Concepto sobre el Contrato de la Administración Pública.

3. Normativa

aplicable en las contrataciones públicas, entre la antigua y nueva ley. 4. Principios de la

 Conoce el marco constitucional de los contratos de la Administración

Pública.

Conoce los aspectos conceptuales sobre el contrato de la Administración

Pública.

Analiza y maneja la normativa aplicable

en las

contrataciones públicas entre la

Reconoce la importancia de conocer los aspectos

generales de las

contrataciones con el Estado.

(5)

contratación pública.

5. Actores de la contratación

pública (OSCE, Perú Compras, Comité de Selección). 6. Supuestos excluidos

del ámbito de aplicación.

7. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación pero sujetos a supervisión.

antigua y la nueva ley.

Identifica los principios de la contratación

pública.

Conoce a los actores de la contratación pública.

Conoce e identifica los supuestos excluidos del ámbito de aplicación y a los sujetos de supervisión.

Lecturas Obligatorias:

1) Constitución Política del Perú 2) Ley de Contrataciones del Estado.

3) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

4) Decreto Legislativo que crea la Central de Compras Públicas - Perú Compras, Decreto Legislativo Nº 1018

5) Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.

6) Material de estudio de OSCE.

UNIDAD II: ACTOS PREPARATORIOS.

Conceptuales

Procedimentales

Actitudinales

1. Requerimiento.

2. Valor estimado.

3. Homologación.

4. Comité de selección.

5. Plan Anual de Contrataciones del Estado.

 Conoce y maneja los actos preparatorios

(requerimiento, valor estimado, comité de selección, plan anual de contrataciones del Estado y el RNP)

para la

Reconoce la importancia de los actos preparatorios

para la

(6)

de Proveedores – RNP.

Estado.

Lecturas Obligatorias:

1) Ley de Contrataciones del Estado.

2) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

3) Directiva N° 010-2016-OSCE/CD Disposiciones Sobre El Contenido Del Resumen Ejecutivo De Actuaciones Preparatorias.

UNIDAD III: PROCESOS DE SELECCIÓN.

Conceptuales

Procedimentales

Actitudinales

1. Procedimiento de selección. 1.1. Licitación. 1.2. Concurso público. 1.3. Adjudicación simplificada.

1.4. Selección de consultores individuales. 1.5. Comparación de precios. 1.6. Contrataciones Directas.

1.7. Subasta inversa electrónica.

1.8. Métodos

especiales de contratación.

 Conoce y maneja los procesos de selección

(licitación, concurso público,

adjudicación simplificada,

selección de consultores

individuales,

comparación de precios,

contrataciones directas, subasta inversa electrónica y métodos especiales de contratación) para la contratación con el Estado.

Reconoce la importancia de los procesos de selección para la contratación con el Estado.

Lecturas Obligatorias:

1) Ley de Contrataciones del Estado.

2) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

(7)

V. MEDIOS Y MATERIALES.

 Material de lectura preparado por el docente

 Jurisprudencia seleccionada

 Lecturas recomendadas

VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

La metodología del Curso “Contrataciones con el Estado" es activa y participativa, basada en el método del caso, aprendiendo desde lo vivencial, a través de una práctica concreta de los casos planteados por el docente, promoviendo la conformación de grupos de estudios, análisis de textos y la resolución de los cuestionarios respectivos, todo esto para alcanzar las competencias esperadas en el curso.

Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrán acceso al Aula Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrán a su disposición todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales y lecturas obligatorias.

Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase presencial: Interactiva; con las siguientes técnicas: exposición y preguntas, lluvia de ideas, análisis de casos, debates, argumentación oral. Fase no presencial: Lectura auto instructiva y foro virtual.

VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO

Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el acompañamiento del profesor especialista quien será el responsable de asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a la vez que dinamizarán la construcción del aprendizaje. Así también, contarán con un coordinador quien estará en permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y problemas sobre los diversos temas.

VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN

(8)

IX. BIBLIOGRAFÍA

 Constitución Política del Perú.

 Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225.

 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº350-2015-EF.

 Cuadro Comparativo entre la Ley anterior y la nueva Ley,

 Decreto Legislativo que crea la Central de Compras Públicas - Perú Compras, Decreto Legislativo Nº 1018.

 Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.

 Directiva N° 010-2016-OSCE/CD Disposiciones Sobre El Contenido Del Resumen Ejecutivo De Actuaciones Preparatorias.

 Material de estudio de OSCE.

 Exposición de motivos del Reglamento de la Ley de Contrataciones.

 Contrataciones Públicas en América Latina: Instituciones, prácticas y riesgos de corrupción.

(9)

PRESENTACIÓN

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formación, capacitación, actualización, y perfeccionamiento de los magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público.

La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica ejecuta el Curso “Contrataciones con el Estado” en el marco de actividades del Programa de Actualización y Perfeccionamiento (PAP) que tiene por finalidad actualizar y perfeccionar de manera permanente y descentralizada a los magistrados y auxiliares de justicia del Poder Judicial y del Ministerio Público del ámbito nacional e internacional.

El presente material se encuentra estructurado en tres unidades con los siguientes ejes temáticos: Aspectos generales, actos preparatorios y procesos de selección.

Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso, a través de ella podrá acceder al material autoinstructivo, lecturas y un dossier de casos que le permita aplicar los conocimientos adquiridos.

En ese sentido, se espera que concluido el presente Curso el discente esté en mejores condiciones para analizar, sintetizar, inferir, identificar, manejar y aplicar los procedimientos para una adecuada contratación con el Estado acorde a una pertinente administración de justicia.

(10)

INTRODUCCIÓN

Las instituciones públicas son creadas con la finalidad de brindar un servicio público, por ello su justificación es el servicio público que reciben los ciudadanos.

En ese entender, las contrataciones que realiza una Entidad tienen como finalidad satisfacer las necesidades que demanda el cumplimiento de las funciones que le son propias y el logro de las metas y objetivos institucionales trazados; en estos casos, son las áreas usuarias las encargadas de efectuar los requerimientos que pretenden satisfacer dichas necesidades.

Bajo ese orden de ideas, si una Entidad no puede proveerse de los bienes, servicios y obras requeridos para el logro de sus objetivos institucionales, no podrá cumplir con la finalidad que se desea alcanzar; en otras palabras, existe una relación directa entre la necesidad que motiva las contrataciones del Estado y la finalidad pública que se debe satisfacer.

Las contrataciones deben tener una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. Y así debe ser, porque la Administración Pública no puede ni debe ser un fin en sí misma. Su propósito debe estar orientado a crear un ambiente propicio para que los ciudadanos desarrollen sus capacidades y potencialidades.

En ese contexto, independientemente de la condición de trabajador público o proveedor, cuando de contrataciones del Estado se trate, debe tenerse presente que su finalidad última es que los ciudadanos de nuestro país cuenten con servicios de calidad.

(11)

INDICE

Presentación……… 9

Introducción……… 10

UNIDAD I: ASPECTOS GENERALES……….. 13

Presentación y Preguntas Guía……….. 14

1. Marco Constitucional de los Contratos de la Administración Pública……… 2. Concepto sobre el Contrato de la Administración Pública………. 3. Normativa aplicable en las contrataciones públicas, entre la antigua y nueva ley.……….. 4. Principios de la contratación pública………. 5. Actores de la contratación pública (OSCE, Perú Compras, Comité de Selección)……… 6. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación………... 7. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación pero sujetos a supervión………... 15 22 24 26 28 32 35 Resumen………. 39

Autoevaluación………... 40

Lecturas obligatorias……… 41

UNIDAD II: ACTOS PREPARATORIOS………... 42

Presentación y Preguntas Guía………... 43

1.Requerimiento………... 2.Valor estimado………. 3.Homologación………... 4.Comité de selección………. 5.Plan Anual de Contrataciones del Estado……….. 6.Registro Nacional de Proveedores –RNP……….. 44 44 45 46 48 49 Resumen………….……….. 51

Autoevalución………….………. 52

(12)

UNIDAD III: PROCESO DE SELECCIÓN……...……….……..

54 68

Presentación y Preguntas Guía………... 55

1. Procedimientos de selección………...

1.1. Licitación……….. 1.2. Concurso público………. 1.3. Adjudicación simplificada……….. 1.4. Selección de consultores individuales………. 1.5. Comparación de precios……… 1.6. Contrataciones Directas………. 1.7. Subasta inversa electrónica………... 1.8. Métodos especiales de contratación……….

56

56 58 60 60 61 62 63 63

Resumen……….……….. 64

Autoevaluación……… 65

Lecturas

(13)

UNIDAD I

(14)

PRESENTACIÓN

Esta unidad es introductoria en el cual se dará a conocer los aspectos generales de las contrataciones del estado. Conociendo el marco constitucional de los contratos de la administración pública, según el objeto contractual podremos distinguir los contratos en materia de bienes, servicios y obras a favor del Estado. Asimismo se dará a conocer la normativa aplicable en materia de contrataciones públicas, conociendo de manera general las distinciones entre la antigua y la nueva ley. Conoceremos además los principios que rigen la contratación pública y los actores que intervienen en la contratación pública. Mencionaremos los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contratación y aquellos supuestos que se encuentran sujetos a supervisión del OSCE.

PREGUN

TAS GUÍA

1. ¿La Constitución Política del Perú prevé alguna disposición referida a las compras públicas?

2. ¿Qué principios rigen las contrataciones del estado?

3. ¿Quiénes intervienen en las compras públicas dentro de

(15)

1. Marco Constitucional de los Contratos de la Administración Pública.

La Constitución Política contiene artículos directamente destinados a establecer los principios y normas básicas de la contratación en el Perú. Tales los casos de los artículos 2º, inciso 14 (Derecho de la Persona a contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público); y 62º (sobre libertad de contratar).

Por otro lado, existen previsiones sobre Contratación Pública en la Constitución Política en diversos Títulos y Capítulos de ésta, sobre objetos contractuales diversos, entre lo que resaltan:

Específicamente en lo referido a los Contratos de la Administración Pública, en materia de bienes, servicios y obras a favor del Estado, así como de disposición de bienes del Estado, el artículo 76° de la Constitución Política expresa lo siguiente:

El artículo 76º (bienes, servicios, obras, a favor del Estado, así

como disposición de bienes del Estado);

El Contrato-Ley (artículo 62º); Igualdad Jurídica de la

inversión (artículo 63º).

Las Concesiones sobre Recursos Naturales (artículo 66º).

La Concesión de Bienes de Dominio Público (artículo 73º):

Las Operaciones y Convenios de Créditos Especiales

(artículo 85º).

Los temas relacionados con los anteriores como la Solución

de Controversias en

Contratos celebrados por el Estado con Extranjeros Domiciliados u Otros (artículo

63º).

La Propiedad de Nacionales y Extranjeros (artículo 71º);

(16)

Como puede apreciarse, la Constitución Política establece de manera clara que para la contratación que implique la utilización de fondos públicos – lo cual supone la aplicación de políticas públicas – deberá obligatoriamente seguirse procedimientos contractuales de naturaleza especial regidos por normas de orden público.

Sin embargo, una apreciación a detalle acerca el texto constitucional citado, nos permite señalar lo siguiente:

El artículo 76° de la Constitución Política, se refiere a los siguientes objetos contractuales: prestación de servicios en la modalidad contrato de obra (el texto constitucional dice “obras”); suministro (el texto constitucional dice “adquisición de suministros”); compra venta de bienes a favor del Estado (el texto constitucional dice “adquisición de bienes”); transferencia de propiedad de bienes del Estado (el texto constitucional dice “enajenación de bienes”), aunque por los antecedentes está más referido a las modalidades de disposición de bienes del Estado, que comprende contratos de compra venta, arrendamiento y afectaciones en uso; prestación de servicios en la modalidad de locación de servicios (el texto constitucional dice “servicios”); y agrega otra modalidad que sustantivamente es también locación de servicios (el texto constitucional dice contratación de “proyectos”).

“Artículo 76°

Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.”

(17)

Este artículo regula tres temas distintos, que bien podrían estar contenidos en tres artículos diferentes o integrados de modo diferente, para que de esa manera no se confundan las normas generales de las especiales.

En efecto, la primera parte establece la libertad de contratar como principio esencial aplicable a todo contrato, sea éste privado o público. En el caso de la contratación pública, ésta seguirá procedimientos especiales para la formación de la voluntad de la Administración Pública. Desde la perspectiva del cocontratante privado, si bien tiene libertad para establecer el vínculo contractual, deberá respetar determinados principios y normas considerados esenciales para garantizar que ésta sea legítima y conforme a nuestro sistema jurídico.

“Artículo 76°

Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.”

“La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

“Artículo 62º

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

(18)

La inmodificabilidad de los términos contractuales a que se refiere el artículo es de fácil comprensión en el caso de los contratos entre privados, dado que vincula centros de interés privados; sin embargo, tratándose de contratos públicos, debe tenerse en cuenta que, si bien ninguna ley o disposición de cualquier clase los puede modificar, siempre está la posibilidad jurídica de que, previa modificación constitucional, sea factible tal modificación o conclusión, en casos de insalvable conflicto entre el centro de interés colectivo y el centro de interés particular.

El artículo regula también los medios de solución de controversias, previendo las modalidades arbitral o jurisdiccional, según lo que señale la legislación. En el caso de la Contratación Administrativa, la legislación actual prevé casos de solución de controversias en vía arbitral para la fase de ejecución contractual; sin perjuicio de que expresamente o en vía residual, lo pertinente sea la vía jurisdiccional.

Este establece la igualdad de condiciones para la inversión nacional y la extranjera, así como la libertad en la producción de bienes y servicios y del comercio exterior; con lo cual establece principios esenciales derivados del modelo económico optado por nuestra sociedad y establecido a nivel constitucional.

“Artículo 63º

La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.

(19)

Como medida de protección, establece la posibilidad del Estado de adoptar medidas análogas si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional. Esta posibilidad es muy razonable y equilibrada dentro de un mundo económico en creciente vinculación e interdependencia a nivel mundial.

Sin embargo, el artículo contiene disposiciones sobre solución de controversias en contratos de la Administración Pública; que son de aplicación general y que no están circunscritos sólo a contratos sobre inversiones, sino sobre todo tipo de objeto contractual. En efecto, señala el artículo que, en todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados, consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática; pudiendo ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.

Finalmente, regula otro aspecto de la solución de controversias que debe tener un alcance a diversos objetos contractuales y no sólo a inversiones; según lo cual, el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

Este artículo establece de modo indubitable la esencia de patrimonio de la Nación que tienen los recursos naturales, tanto renovables como no renovables; fijando la soberanía del Estado en cuanto a su aprovechamiento.

“Artículo 66º

Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación.

(20)

Considerando la importancia de tales recursos, así como la necesidad de protegerlos en su utilización, se ha agravado el requisito para la aprobación de normas que fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares.

Complementando la regulación, constitucionalmente se fija el contenido del derecho de concesión, indicándose que se otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Este artículo centra su atención en dos características esenciales de los bienes de dominio público, como son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad; caracteres éstos cuyo propósito es proteger el interés colectivo comprometido en los bienes de dominio público.

Sin embargo, el artículo incorpora reglas contractuales administrativas en su segunda parte. Señala la posibilidad de celebrar contratos de concesión respecto de ellos con particulares para su aprovechamiento económico; pero sujetando tal vínculo a lo que señale la legislación (sin señalar la Constitución pauta alguna al respecto, como sí lo hace en otros casos); la cual, inferimos, debe respetar los caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad arriba señalados.

Artículo 73º

Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles.

Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”

“Artículo 85º

El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales.

(21)

Este artículo establece supuestos dentro de los cuales el Banco Central de Reserva puede efectuar operaciones o celebrar contratos (que erróneamente denomina convenios) de crédito. Así, exige autorización por un medio agravado como es la ley, para los casos en que las operaciones o “convenios” superen el límite establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público, con cargo a dar cuenta al Congreso, es decir, justificando la acción realizada.

Cabe señalar que la Constitución no establece pauta alguna para la celebración de los tipos de contrato de la Administración Pública que menciona dicho artículo.

El artículo 71º de la Constitución Política establece lo siguiente:

Este artículo establece la vocación igualitaria de la situación de nacionales y extranjeros respecto de la propiedad. Así, fija una restricción para los extranjeros que consiste en la imposibilidad de adquirir o poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Sin embargo, exceptúa el caso de necesidad pública, la misma que debe estar expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, siguiendo las pautas que señale la ley.

“Artículo 71º

(22)

Se puede apreciar que, respecto de los contratos de la Administración Pública, este artículo establece limitaciones por motivos de seguridad territorial; tema éste que, agrupado con otros de similar contenido, podrían estar agrupados.

Este artículo contiene una disposición de carácter general, aplicable tanto a contratos privados, como a contratos de la Administración Pública. En tal sentido, debería estar agrupado con otros artículos de de carácter general.

De todo lo señalado, se puede concluir que nuestra tendencia constitucional se ha inclinado por mantener la distinción entre Contratación Privada y Contratación de la Administración Pública. El constituyente ha optado porque en el tema de los contratos públicos exista una regulación propia de lo que genéricamente se conoce como los procedimientos de contratación pública. En consecuencia, la regulación en materia contractual pública tiene que constituir una legislación especial. Ésa es la opción constitucional.

2. Concepto sobre el Contrato de la Administración Pública.

Se puede conceptualizar como:

De la definición señalada se infiere que el concepto de Contrato de la Administración Pública comprende como elemento subyacente la noción genérica de Contrato, pero incorpora como especificidad y componente distintivo el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el

“Artículo 72º

La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes.”

(23)

contrato es una entidad de la Administración Pública, es decir, una entidad que, ejerciendo función administrativa en una de las modalidades de ésta función (acción de contratar administrativamente) establece un vínculo contractual con una o más personas privadas y/o con una o más entidades de la Administración Pública.

Cabe precisar que, conforme a esta definición, queda claro que el elemento distintivo del Contrato de la Administración Pública no es el hecho de que la entidad administrativa que celebra el contrato tenga prerrogativas especiales a su favor – pues, como se señaló, puede tenerla o no, e incluso condicionar tal prerrogativa a determinadas circunstancias – sino que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administración Pública.

La primera parte de la definición (acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial) comprende los elementos propios de la categoría general de Contrato; mientras que la segunda parte (en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública), muestra la peculiaridad que caracteriza a los contratos de la Administración Pública.

Como se puede apreciar, el contrato de la Administración Pública tiene características especiales que lo diferencian del contrato privado, especialmente por ser un instrumento de gestión que permite el cumplimiento de finalidades públicas e involucra la administración de fondos públicos; lo cual ha merecido incluso la consagración constitucional de dicha diferenciación.

Entidad Privada

Entidad

Pública Finalidad

Pública: administración

de fondos.

E S T A D O

(24)

3. Normativa aplicable en las contrataciones públicas, entre la antigua y

nueva ley.

Actualmente en materia de contrataciones rige la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante la Ley) publicada el 11 de julio de 2014, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nª 350-2015-EF, publicada el 10 de diciembre de 2015 la que entraba en vigencia a los treinta días de su publicación, dando plena vigencia a las disposiciones de la Ley.

La actual normativa viene a suplir los defectos de la anterior Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

La característica de la normativa anterior era:

 Exceso de regulación a nivel de Ley y Reglamento

 Inadecuada regulación de la gestión y operación de las contrataciones

 Visión formal, legalista y procedimental, con una regulación detallada y restrictiva del quehacer operativo.

 Excesos de procesos de selección sin una diferenciación sustancial entre sí.

 Excesivo formalismo y rigidez al que debe someterse la elaboración de las bases y la evaluación de propuestas, lo que hace más compleja la contratación, define su excesiva duración y determina condiciones de escasa competencia-

Los efectos que la normativa anterior traía eran:

Reducción de la competencia efectiva (1.5 postores por proceso)

Procesos declarados desiertos (20%)

Elevados costos de transacción, que se generan en la demora de los proceso. Los actos preparatorios demoran en promedio 53 días hábiles.

(25)

Dificultad de adaptación de los procedimientos a condiciones del mercado en rápida evolución, a nuevas técnicas de contratación y a tecnología.

No se promueve la toma de decisiones de tipo estratégico u operativo considerando las razones de oportunidad y conveniencia que se presentan en cada caso, lo que impide lograr la eficiencia y calidad de la compra pública

Procedimientos excesivamente regulados y concentrados en el desarrollo de pasos estrictos y formales que obstaculizan la actuación del gestor logístico.

Por qué se hizo necesario una nueva Ley?

Para incorporar nuevas técnicas de contratación.

Simplificar procedimientos haciéndolos más ágiles, transparentes y que sean capaces de reducir costos de transacción

Integrar la planificación de las entidades con el proceso presupuestal

Sostener un sistema electrónico de contrataciones con orientación transaccional e integrada con otros sistemas del gobierno.

Promocionar el acceso a la compra pública y la competencia bajo condiciones de igualdad de trato.

Promocionar la especialización o profesionalización de los funcionarios en contrataciones, quienes deberán contar con diversas capacidades, experticia en estrategias de mercado, análisis de sistemas de información, fluctuaciones del costo – beneficio de una contratación (determinación del ahorro).

(26)

4. Principios de la contratación pública.

En el artículo 2 de la Ley se recogen los principios que rigen las contrataciones y, en esa línea, se han reducido de 13 principios a 9 como lo señalaba la ley anterior. Esto ya es una mejora, pues tradicionalmente se consideraban principios redundantes (ya no figuran los principios de promoción al desarrollo humano, de economía, de razonabilidad, de moralidad, de imparcialidad, de libre concurrencia y competencia); sin embargo se han considerado mantener algunos principios, como el de “libertad de concurrencia” y “competencia”, por ejemplo, o “igualdad de trato” y “equidad”. Un gran acierto es incorporar el principio denominado como “Sostenibilidad ambiental y social”.

Así se regulan los siguientes 13 principios:

a) Libertad de concurrencia. Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.

b) Igualdad de trato. Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva.

(27)

d) Publicidad. El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.

e) Competencia. Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.

f) Eficacia y Eficiencia. El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos.

g) Vigencia Tecnológica. Los bienes, servicios y obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad la finalidad pública para los que son requeridos, por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

h) Sostenibilidad ambiental y social. En el diseño y desarrollo de los procesos de contratación pública se consideran criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como social y al desarrollo humano.

(28)

5. Actores de la contratación pública (Perú Compras, OSCE).

La Ley regula en el Capítulo II a la autoridad responsable del proceso de contratación. El artículo 5 señala q los procesos de contratación son organizados por la Entidad, como destinatario de los fondos públicos asignados a la contratación, así como también que mediante convenio una Entidad puede encargar a otra Entidad las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección.

Dentro de cada entidad hay funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones, conforme se regula en el artículo 8 de la Ley.

a) Titular de la Entidad es la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y su reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contratación de bienes, servicios y obras. Principios de

la contratación

pública

Libertad de concurrencia

Igualdad de trato

Transparencia

Publicidad

Competencia

Eficacia y Eficiencia

Vigencia Tecnológica

Sostenibilidad ambiental y social

(29)

b) Área Usuaria que es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación o, que dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias, que colabora y participa en la planificación de las contrataciones, y realiza la verificación técnica de las contrataciones efectuadas a su requerimiento, previas a su conformidad.

c) Órgano encargado de las contrataciones que es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad, incluida la gestión administrativa de los contratos.

Adicionalmente, la Entidad puede conformar COMITÉS DE SELECCIÓN, que son órganos colegiados encargados de seleccionar al proveedor que brinde los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación. Su composición y funciones se determinan en el reglamento.

PERU COMPRAS

Una innovación a comparación de la ley anterior se encuentra lo relacionado a las compras corporativas, regulado en el artículo 7, en el cual se señala que varias Entidades pueden consolidar la contratación de bienes y servicios para satisfacer sus necesidades comunes, conforme a lo establecido en el reglamento. Asimismo, las Entidades participan de las compras corporativas obligatorias a cargo de la Central de Compras Públicas - Perú Compras.

Mediante Decreto Legislativo Nº 1018 se crea la Central de Compras Públicas – Perú Compras, como organismo público ejecutor adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas cuyas funciones son:

(30)

c) Realizar las adquisiciones que le encarguen otras Entidades del Estado, de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo la determinación de las características técnicas de los bienes y servicios a contratar y el Valor Referencial; así como la aprobación del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso correspondiente, hasta antes de la suscripción del Contrato;

d) Asesorar a las Entidades del Estado que realicen Compras Corporativas facultativas; así como en la planificación y gestión de sus procesos de adquisiciones que realicen de manera institucional.

e) Promover y conducir los procesos de selección para la generación de Convenios Marco para la adquisición de bienes y servicios, así como suscribir los acuerdos correspondientes;

f) Llevar a cabo los procesos de selección para adquisiciones específicas que se le asignen mediante Decreto Supremo, aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,

g) Las demás que le asigne la normativa.

ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO OSCE

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado- OSCE, es el organismo técnico especializado que se encarga de promover el cumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado peruano. Tiene competencia en el ámbito nacional, y supervisa los procesos de contratación de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estatales.

Es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personalidad jurídica de derecho público y constituye un pliego presupuestal.

(31)

a) Velar por el cumplimiento y difusión de la Ley, su Reglamento y normas complementarias y proponer las modificaciones que considere necesarias.

b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que se refieran a aspectos de aplicación de la Ley su Reglamento.

c) Resolver los asuntos de su competencia en última instancia administrativa.

d) Supervisar y fiscalizar, de manera selectiva y/o aleatoria, los procesos de contratación que se realicen al amparo de la Ley su Reglamento.

e) Administrar y operar el RNP, así como cualquier otro instrumento necesario para la implementación y operación de los diversos procesos de contrataciones del Estado.

f) Desarrollar, administrar y operar el SEACE.

g) Organizar y administrar arbitrajes de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto.

h) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos, en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral, en la forma establecida en el reglamento de la Ley.

i) Absolver consultas sobre as materias de su competencia. Las consultas que efectúen las entidades serán gratuitas.

j) Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el RNP que contravengan las disposiciones de la Ley, su Reglamento y normas complementarias.

(32)

normativa de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o comisión de delito.

l) Suspender los procesos de contratación, en los que como consecuencia del ejercicio de sus funciones observe transgresiones a la normativa de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o la comisión de delito, dando cuenta a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la atribución del Titular de la Entidad que realiza el proceso, de declarar la nulidad de oficio del mismo.

m) Promover la Subasta Inversa, determinando las características técnicas de los bienes o servicios que serán provistos a través de esta modalidad y establecer metas institucionales anuales respecto al número de fichas técnicas de los bienes o servicios a ser contratados.

n) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca el presente Reglamento.

ñ) Proponer estrategias y realizar estudios destinados al uso eficiente de los recursos públicos y de reducción de costos.

o) Las demás que le asigne la normativa.

6. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación.

(33)

Situaciones de no aplicación Referencias

a. Contratos bancarios y financieros que provienen de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la

contratación de seguros y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley N.° 28563 o n

Los contratos que se celebran en el marco de las operaciones que se realizan en el sistema

financiero, pueden ser denominados

“financieros”, también suele denominárseles “bancarios”, dado que el sistema financiero se encuentra conformado, principalmente, por empresas a las que se denomina “bancos”; de allí que a los contratos que celebran los “bancos” en el marco de las operaciones que les ha autorizado la SBS suela denominárseles contratos

“bancarios”. Los servicios u operaciones

bancarias y financieras cuya contratación se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la ley y su reglamento, aun cuando involucran la erogación de fondos públicos, son aquellos regulados por la Ley N.° 26702 y demás disposiciones emitidas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

Entre los contratos financieros y bancarios tenemos, entre otros, los de factoring, de leasing, de préstamo, de depósito, de cuenta corriente, de tarjetas de crédito y de débito, de custodia y gestión, etc. Salvo la contratación de seguros y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en el Decreto Supremo N.° 008-2014-EF, publicado el 16-01-14, TUO de la Ley N.° 28563 Ley General del Sistema Nacional

b. Las contrataciones que realicen los órganos del

Servicio Exterior de la

República, exclusivamente

para su fu-ncionamiento y gestión, fuera

Este es el caso de los contratos internacionales, donde existe un proveedor no domiciliado en el país, y se aplica en la medida que la prestación así lo exija, como podría ser el caso de que la entidad determine previamente “la inexistencia en el mercado nacional de alguna oferta que satisfaga su necesidad de bienes, servicios u obras en las condiciones requeridas”.

En ese sentido, determinar si para el Estado una

oferta resulta eficiente para satisfacer

determinada necesidad, supone que dicha oferta sea contrastada en el marco de un proceso de selección con las ofertas de otros proveedores, donde pueda demostrarse las mejores condiciones técnicas y económicas que reúne tal propuesta.

(34)

Finalmente, esta excepción tiene como objetivo

facilitar el funcionamiento de nuestras

representaciones diplomáticas

c. Las contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la transmisión del

mando supremo y de

cumbres internacionales

previamente declaradas de

interés nacional, y sus

eventos conexos, que

cuenten con la participación de jefes de Estado, jefes de Gobierno, así como de altos dignatarios y comisionados,

siempre que tales

contrataciones se

encuentren por debajo de los umbrales establecidos en

los tratados u otros

compromisos internacionales que incluyan disposiciones en

materia de contratación

pública, de los que el Perú es parte.

Mediante la Ley N.° 30154, publicada el 19- 01-14, se regula un procedimiento especial de contratación para la realización en el Perú de transmisiones del mando supremo y de cumbres internacionales declaradas de interés nacional, y sus eventos conexos, que cuenten con la participación de jefes de Estado, jefes de gobierno, altos dignatarios y comisionados. Estos acontecimientos deben ser declarados previamente de interés nacional mediante resolución suprema y se rigen por el procedimiento establecido en dicha ley. También establece que los procesos de contratación regulados por esta ley se rigen por los principios previstos en la Ley, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público.

d. La contratación de

notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su reglamento.

El notario público participa en el acto público de presentación de propuestas dando fe de los actos que se desarrollan en su presencia. El supuesto de inaplicación ha sido previsto para la contratación de notarios públicos cuando las entidades requieran que estos participen en los procesos de selección, ejerciendo alguna de las funciones previstas en la ley y/o el reglamento.

e. Los servicios brindados por

conciliadores, árbitros,

centros de conciliación,

instituciones arbitrales,

miembros o adjudicadores de la Junta de Resolución de Disputas y demás derivados de la función conciliatoria, arbitral y de los otros medios de solución de controversias previstos en la ley y el reglamento para la etapa de ejecución contractual.

(35)

f. Las contrataciones realizadas de acuerdo con

las exigencias y

procedimientos específicos

de una organización

internacional, Estados o

entidades cooperantes,

siempre que se deriven de

operaciones de

endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.

Se verifica que el régimen normativo aplicable a las contrataciones derivadas de convenios internacionales celebrados en el marco de una operación oficial de crédito, es el establecido: - en primer lugar, en dichos convenios; - en segundo lugar, en las bases de los procesos que se convoquen como consecuencia de los mismos, y - en tercer lugar, en el contrato suscrito entre la entidad y el contratista. Así, solamente en caso de vacío o deficiencia será aplicable supletoriamente la ley y el reglamento

g. Los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del Estado.

La posibilidad de contratar por locación de servicios, busca facilitar el trabajo a nivel de la alta dirección de las entidades públicas que tenían problemas recurrentes para contratar a los integrantes del Directorio o del Consejo Directivo, integrantes de los órganos colegiados y que son personal calificado y con experiencia que no podía ser sometido a proceso de selección. Esta contratación se regularía por las normas del Código Civil.

h. La compra de bienes que

realicen las entidades

mediante remate público, las

que se realizan de

conformidad con la

normativa de la materia.

La normatividad sobre la materia está señalada en la Ley N.° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Nacionales, norma que regula lo referente a la adquisición y venta de los bienes nacionales que realicen las entidades del sector público.

7.

Supuestos excluidos del ámbito de aplicación pero sujetos a

supervisión.

(36)

Situaciones de no aplicación Referencias

a) Las contrataciones cuyos

montos sean iguales o

inferiores a ocho (8) unidades

impositivas tributarias,

vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es

aplicable a las

contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco

Esta es una disposición que busca dinamizar el día a día de la administración pública, donde las contrataciones y adquisiciones menores son las de mayor incidencia. Hasta antes de la vigencia de la actual normativa solo se podía contratar libremente hasta tres unidades impositivas tributarias (3 UIT), después de lo cual se convertían en adjudicaciones de menor cuantía; ahora, con la modificación efectuada, se puede contratar o adquirir sin aplicar la normativa hasta por 8 UIT, monto significativo en entidades pequeñas, como las municipalidades rurales y distritales, pero también en las de mayor envergadura.

En cuanto a que no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco, debemos precisar que el convenio marco es una modalidad especial de contratación en cuya concretización participan el OSCE y Perú Compras; mientras que el Catálogo es “un catálogo electrónico publicado y difundido en forma electrónica a través del SEACE como método especial de contratación que contiene las fichas con las características de los bienes y servicios en las que son ofertados bajo la modalidad de convenio marco.

Dichas fichas incluyen los proveedores

adjudicatarios, precios, lugares de entrega y demás condiciones de la contratación”.

b) La contratación de

servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor

Se entiende por “servicio público” a aquellas actividades definidas como tal por la ley, las que buscan satisfacer una necesidad esencial y de interés general, cuya prestación corresponde, en principio, al Estado.

En tal sentido se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, las contrataciones de “servicios públicos” calificados como tal por la ley, en los que existe un único proveedor. Para ello, corresponde a cada entidad determinar si la actividad que requiere contratar ha sido definida como “servicio público” en la ley que la regula, y si existe competencia o no.

c) Los convenios de

colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades, siempre que

se brinden los bienes,

(37)

servicios u obras propios de la función que por ley les

corresponde, y no se

persigan fines de lucro. Los convenios a que se refiere el presente literal, en ningún

caso se utilizan para

encargar la realización de las

actuaciones preparatorias

y/o del procedimiento de selección.

análoga, suscritos entre entidades. En principio, este supuesto de exoneración que involucra a los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga que se suscriban entre entidades es distinto del acuerdo de voluntades “por el cual la administración pública se obliga a realizar contraprestaciones de carácter oneroso para obtener bienes, servicios y obras de parte de un proveedor (entidad pública o entidad privada), que interviene con fines lucrativos”, esta modalidad implica la erogación de fondos públicos, situación que la enmarca en el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estadp; aunque, en ambos casos, estamos ante la modalidad de ejecución presupuestaria indirecta. La diferencia entre ambas modalidades de ejecución presupuestaria indirecta es que en los convenios a los que se refiere el literal materia de análisis, las

partes intervinientes no persiguen la

materialización del afán de lucro, así la celebración del convenio involucre el gasto de los fondos públicos para cubrir los costos administrativos de las actividades que se acuerden. La ausencia del afán de lucro en la relación implica que el convenio debe, necesariamente, suponer la ejecución de prestaciones a título gratuito; esta situación es la que lo ubica fuera del ámbito de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

d) Las contrataciones

realizadas de acuerdo con

las exigencias y

procedimientos específicos

de una organización

internacional, Estados o

entidades cooperantes, que se deriven de donaciones

efectuadas por estos,

siempre que dichas

donaciones

Como se aprecia, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de

contrataciones del Estado aquellas

contrataciones que reúnan los siguientes requisitos:

- Que se realicen de acuerdo a las exigencias y

procedimientos específicos de organismos

internacionales, Estados o entidades

cooperantes. Ello supone que tales organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes cuenten con procedimientos específicos formales de contratación.

- Que se deriven de donaciones efectuadas por

dichos organismos, Estados o entidades

cooperantes.

(38)

deben realizarse conforme a las exigencias y procedimientos específicos de los organismos

internacionales, Estados o Entidades

cooperantes, que resulten aplicables; asimismo, deben respetar los principios que rigen toda contratación pública. En caso no se hayan establecido dichas exigencias, la entidad deberá realizar las referidas contrataciones respetando la normativa de contrataciones del Estado.

e) Las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado.

Estas contrataciones, por su propia naturaleza y la calidad de las partes contratantes, se encuentran fuera del régimen general de contratación estatal, establecido por la referida Ley.

Si bien en los contratos a los que dan origen las “contrataciones de gobierno a gobierno” una de las partes es un órgano u organismo de la administración pública del Estado peruano, la otra parte no es un particular, sino otro Estado; lo que determina que su naturaleza y características sean distintas a las del contrato administrativo, pese a que su finalidad también pueda ser la consecución de un fin vinculado con la satisfacción del interés público nacional.

f) Las contrataciones

realizadas con proveedores no domiciliados en el país

cuando se sustente la

imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación de la presente ley

(39)

RESUMEN DE LA UNIDAD III

(40)

AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Cuál es la tendencia de nuestra Constitución Política en materia

contractual pública?

_______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________

2. ¿Qué es el contrato de la administración pública?

_______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________

3. ¿En qué consiste el Principio de libre concurrencia?

_______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _____________________________________________________________________

4. ¿Qué funcionarios, dependencias y órganos encargados de las

contrataciones participan en las contrataciones?

_______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ____________________________________________________________________

5. ¿Las compras corporativas obligatorias las lleva adelante el Comité de

Selección o el área usuaria?

_______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ____________________________________________________________________

6. Señale tres supuestos que se encuentran fuera del ámbito de aplicación

de la Ley de contrataciones.

_______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _____________________________________________________________________

(41)

LECTURAS

Lecturas Obligatorias:

1) Constitución Política del Perú 2) Ley de Contrataciones del Estado.

3) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

4) Decreto Legislativo que crea la Central de Compras Públicas - Perú Compras, Decreto Legislativo Nº 1018.

5) Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.

6) Material de estudio de OSCE.

(42)

UNIDAD II

(43)

PRESENTACIÓN

En esta unidad se conocer los actos preparatorios de las contrataciones públicas, el cual se inicia con el requerimiento que efectúa el área usuaria, el valor estimado o valor referencial, según corresponda, de la contratación de bienes, servicios y consultorías en general, según las indagaciones en el mercado. Conoceremos que es la homologación y la finalidad que esta tiene. En qué casos se forma un comité de selección y quienes lo conforman.

Asimismo conoceremos qué es el Plan Anual de Contrataciones del Estado y el Registro Nacional de Proveedores.

PREGUN

TAS GUÍA

1. ¿Cómo se planifican las compra públicas?

(44)

1. Requerimiento.

El área usuaria debe efectuar la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación, respetando la prohibición de marca (artículo 16 de la Ley).

Dicha descripción debe tomar en cuenta las exigencias previstas en leyes, reglamentos técnicos, y demás normas que regulan el objeto de la contratación con carácter obligatorio; resaltando la orientación hacia la calidad que se quiere dar a la compra pública cuando se contempla la posibilidad que los requerimientos incluyan disposiciones previstas en normas técnicas de carácter voluntario, siempre que sirvan para asegurar el cumplimiento de los requisitos funcionales; que se verifique que existe en el mercado algún organismo que pueda acreditar el cumplimiento de dicha norma técnica; y que no contravengan las normas de carácter obligatorio antes mencionadas.

De otra parte, se establece que solo será posible describir los bienes y servicios que se requiera con mención a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinados, o descripción que oriente la contratación hacia ellos, cuando la Entidad haya implementado el correspondiente proceso de estandarización debidamente autorizado por su Titular, en cuyo caso deben agregarse las palabras “o equivalente” a continuación de dicha referencia en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por el Gobierno Peruano.

2. Valor estimado.

(45)

El Reglamento en su artículo 12 complementa la regulación prevista en la Ley al señalar que, sobre la base de las especificaciones técnicas de bienes o los términos de referencia de los servicios, distintos a consultoría de obra, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de realizar indagaciones en el mercado para determinar el valor estimado de la contratación e incluirlos para la aprobación del Plan Anual de Contrataciones. Así, como se advierte, el órgano encargado de las contrataciones ya no debe realizar un exhaustivo estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, invirtiendo demasiados recursos en ello, pues se busca que sea el mercado, a través de las ofertas presentadas en el procedimiento de selección, el que establezca el valor real de la contratación

Cabe indicar que, para realizar estas indagaciones, no se ha establecido un procedimiento o metodología específica, habiéndose precisado que, en el caso de consultorías distintas a las de obra, las indagaciones deberán culminar en la elaboración de una estructura de costos para determinar el valor estimado, es decir, el presupuesto que se requerirá para pagar dicha contratación. Asimismo, se prevé que en el caso de consultoría de obras, el área usuaria debe proporcionar los componentes o rubros, a través de una estructura que permita al órgano encargado de las contrataciones estimar el presupuesto de la consultoría luego de la interacción con el mercado.

El valor estimado puede actualizarse antes de la convocatoria y no se registra en los documentos del procedimiento de selección, toda vez que, por sí mismo, no es un parámetro para la descalificación de las ofertas; sin embargo, será visible en el SEACE, por motivos de transparencia, luego del otorgamiento de la buena pro.

3. Homologación.

(46)

competencia, priorizando aquellos que sean de adquisición recurrente, de uso masivo por las Entidades y/o aquellos bienes y servicios identificados como estratégico para el sector, conforme a los lineamientos establecidos por la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS.

Para elaborar las fichas de homologación debe contarse con los informes del área especializada en el objeto a homologarse que evidencien su necesidad y el sustento técnico respectivo. La ficha de homologación debe pre publicarse en el portal institucional de la Entidad, de la Central de Compras Públicas PERU COMPRAS y en el SEACE, a fin de recibir comentarios recomendaciones y observaciones. Previo a la aprobación de la ficha de homologación, se requiere de opinión favorable de la Central de Compras Públicas- PERU COMPRAS. La ficha de homologación se aprueba mediante resolución del Titular de la Entidad, y debe publicarse en el Diario Oficial “El Peruano”.

Dichas formalidades deben ser aplicadas también en el caso de modificaciones y exclusiones de las fichas. Cabe indicar que la homologación de los requerimientos busca eliminar o reducir la atomización y el direccionamiento de requerimientos en los casos de necesidades de bienes y servicios que son de carácter permanente o recurrente, a fin de evitar que las Entidades que pertenecen a un sector o se guían por una misma política nacional contraten bienes distintos para cumplir una misma función u objetivo público.

Con ello, además se busca reducir los altos costos de transacción en las aproximadamente 2800 Entidades del sector público, pues actualmente cada una de estas debe, durante la fase de actuaciones preparatorias, elaborar sus Especificaciones Técnicas o Términos de Referencias por cada requerimiento; en tal sentido, la homologación ayudará en esta tarea a las Entidades.

4. Comité de selección.

Figure

Actualización...

Referencias

Actualización...

Descargar ahora (66 pages)