DEFENSA POSESORIA
DEFENSA POSESORIA
Capitulo I
Capitulo I
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROTECCIÓN POSESORIA
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROTECCIÓN POSESORIA
El concepto de posesión como hecho, con prescindencia del derecho y su protección El concepto de posesión como hecho, con prescindencia del derecho y su protección mediante los i
mediante los interdictos nterdictos y las y las acciones posesorias es acciones posesorias es el resultado de el resultado de una larga evolución una larga evolución deldel Derecho, especialmente
Derecho, especialmente del del procesal, desde procesal, desde Roma hasta Roma hasta la actualidadla actualidad[1][1]..
Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislación predominantes, las únicas Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislación predominantes, las únicas acciones posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento jurídico, en cambio, distingue acciones posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento jurídico, en cambio, distingue entre
entreacciones interdictalesacciones interdictales , con las que se tutela la posesión como hecho, con prescindencia, con las que se tutela la posesión como hecho, con prescindencia
del derecho, y
del derecho, y acciones posesoriasacciones posesorias , para proteger al que tiene derecho a la posesión., para proteger al que tiene derecho a la posesión.
1. EL PROCESO CIVIL ROMANO
1. EL PROCESO CIVIL ROMANO
El proceso civil romano pasó por tres etapas: 1°) En la monarquía rigió las El proceso civil romano pasó por tres etapas: 1°) En la monarquía rigió las legislegis
actiones
actiones (acciones de la ley); 2°) Durante la república, imperó el procedimiento(acciones de la ley); 2°) Durante la república, imperó el procedimiento formularioformulario; y; y
3°) En el imperio, se establece el procedimiento
3°) En el imperio, se establece el procedimiento extraordinarioextraordinario(la(la cognitio extra ordinemcognitio extra ordinem).).
1.1. EL PROCESO
1.1. EL PROCESOLEGIS ACTIONES LEGIS ACTIONES (ACCIONES DE LA LEY)(ACCIONES DE LA LEY)
Con la expresión
Con la expresiónlegis actiolegis actiose caracteriza al antiguo proceso.se caracteriza al antiguo proceso. Actio Actioeeagereagere, en la, en la
concepción clásica, aluden a un específico modo de actuar, según reglas y ritos concepción clásica, aluden a un específico modo de actuar, según reglas y ritos predeterminados. En la
predeterminados. En la legis actioneslegis actiones, la, la actioactioidentifica a los antiguos actos procésales y suidentifica a los antiguos actos procésales y su
formalismo, que puede consistir en la recitación de palabras solemnes o en el cumplimiento de formalismo, que puede consistir en la recitación de palabras solemnes o en el cumplimiento de gestos rituales. No refleja solamente la iniciativa del actor, sino la compleja actividad
gestos rituales. No refleja solamente la iniciativa del actor, sino la compleja actividad desenvuelta por las partes y por el magistrado.
desenvuelta por las partes y por el magistrado. Legis actioLegis actio significa "significa "modus agendi modus agendi ", o sea el", o sea el
esquema procesal configurado por las mores, la jurisprudencia sentada por el pontífice y por la esquema procesal configurado por las mores, la jurisprudencia sentada por el pontífice y por la ley, especialmente la ley de las XII tablas.
ley, especialmente la ley de las XII tablas. Las
Laslegis actioneslegis actiones fueron: Lafueron: Lalegis actio legis actio sacramentosacramentoque tenía dos formasque tenía dos formasin remin remeeinin
personam
personam; la; la manus iniectiomanus iniectio; la; la pignoris capio pignoris capio ; la; la legis actio per legis actio per iudicis arbitrive postulationemiudicis arbitrive postulationem
; la
; lalegis actio per legis actio per condictionemcondictionem;; agere per sponsionemagere per sponsionem ;;confessio in iureconfessio in iure yy denegatio actionisdenegatio actionis..
El proceso por
El proceso por legis actioneslegis actiones se desarrolla en dos fases: 1°) Lase desarrolla en dos fases: 1°) La in iurein iure que se desarrollaque se desarrolla
ante el magistrado que dicta una orden o prohibición; y 2°) La fase del
ante el magistrado que dicta una orden o prohibición; y 2°) La fase del in iudicioin iudicio ante el juez,ante el juez,
quien dicta una sentencia. quien dicta una sentencia.
La fase
La fasein iurein iuredel proceso por del proceso por legis actioneslegis actiones concluye con laconcluye con lalitis contestatiolitis contestatio , por la que, por la que
los contendientes fijan los límites de la controversia para su prosecución en la fase
los contendientes fijan los límites de la controversia para su prosecución en la fase in iudicioin iudicio..
La fase
La fasein iudicioin iudiciotermina con la sentencia dictada con sujeción a los términos de latermina con la sentencia dictada con sujeción a los términos de la
controversia establecida
controversia establecidain iurein iure ..
1.2. EL
1.2. EL PROCESO FORMULARIOPROCESO FORMULARIO
El
El proceso formulario proceso formulario constituye la piedra terminal de la fase arcaica del Derechoconstituye la piedra terminal de la fase arcaica del Derecho
romano, vinculada a la primitiva estructura orgánica de la
romano, vinculada a la primitiva estructura orgánica de la civitascivitas. En el año 242 a.C. fue. En el año 242 a.C. fue
instituido el
instituido elPraetor PeregrinusPraetor Peregrinus competente en las controversias entre extranjeros o entrecompetente en las controversias entre extranjeros o entre
ciudadanos y extranjeros. El pretor no podía utilizar el procedimiento de la
ciudadanos y extranjeros. El pretor no podía utilizar el procedimiento de la legis actioneslegis actiones
reservado a los ciudadanos romanos. Pero la vinculación del proceso formulario a la actividad reservado a los ciudadanos romanos. Pero la vinculación del proceso formulario a la actividad del
del praetor peregrinus praetor peregrinus no excluye que ya precedentemente elno excluye que ya precedentemente el praetor urbanus praetor urbanus , magistratura, magistratura
introducida en el 367 a.C. para el ejercicio de la
introducida en el 367 a.C. para el ejercicio de laiurisdictioiurisdictioentre los ciudadanos, había iniciadoentre los ciudadanos, había iniciado
el uso de fórmulas, cuando tenía que dirimir controversias en las cuales al menos una de las el uso de fórmulas, cuando tenía que dirimir controversias en las cuales al menos una de las partes era extranjera o cuando se refería a materias extrañas a las previstas en los formularios partes era extranjera o cuando se refería a materias extrañas a las previstas en los formularios de las
La
Lalex Aebutialex Aebutia(del año 130 a.C. o quizá de la primera mitad del II siglo) y la(del año 130 a.C. o quizá de la primera mitad del II siglo) y la lex Iulialex Iulia
(promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la reforma (promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la reforma procesal se produce debido a que las
procesal se produce debido a que laslegis actioneslegis actiones habían devenido odiosas por su excesivohabían devenido odiosas por su excesivo
formalismo. A partir de entonces, sólo en dos casos se admitía recurrir a las
formalismo. A partir de entonces, sólo en dos casos se admitía recurrir a las legis actioneslegis actiones: En: En
el caso de daños y cuando el proceso debe desarrollarse ante el tribunal de los
el caso de daños y cuando el proceso debe desarrollarse ante el tribunal de los centumviri centumviri (el(el
antiguo Tribunal de los Ciento). En efecto, cuando se debe comparecer ante los
antiguo Tribunal de los Ciento). En efecto, cuando se debe comparecer ante los centumviri centumviri sese
celebra primero una
celebra primero unalegis actio legis actio sacramentosacramento(juramento) ante el pretor urbano o peregrino.(juramento) ante el pretor urbano o peregrino.
Las partes de la fórmula son cuatro:
Las partes de la fórmula son cuatro:demonstratiodemonstratio(exposición de los hechos),(exposición de los hechos),intentiointentio
(pretensión del actor),
(pretensión del actor),adiudicatioadiudicatio(se faculta al juez a adjudicar la cosa a alguno de los(se faculta al juez a adjudicar la cosa a alguno de los
litigantes cuando se trataba de procesos sobre división de herencias, de poner fin al litigantes cuando se trataba de procesos sobre división de herencias, de poner fin al condominio, de deslinde entre vecinos),
condominio, de deslinde entre vecinos),condemnatiocondemnatio (conferimiento al juez de la potestad de(conferimiento al juez de la potestad de
condenar o absolver). Transcribamos algunas fórmulas: condenar o absolver). Transcribamos algunas fórmulas: Fórmula de la
Fórmula de la actio certae creditae actio certae creditae pecuniaepecuniae::
"(
"(TitiusTitius)) iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia dareiudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia dare
oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X
oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia condamnato, si non paret milia condamnato, si non paret
absolvito
absolvito" (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil" (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil
sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no resulta absuelto).
resulta absuelto).
1.
1. ) ) Fórmula Fórmula de de lalarei vindicatiorei vindicatio::
"(
"(TitiusTitius)) iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii
esse ex iure Quiritium, neque is
esse ex iure Quiritium, neque is fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio arbitratu fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio arbitratu
iudicis restituatur, quanti ea res
iudicis restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex Numerium Negidium Auloerit, tantae pecuniae iudex Numerium Negidium Aulo
Agerio condemnato, si non paret absolvito
Agerio condemnato, si non paret absolvito" " (Ticio sea (Ticio sea el juez. el juez. Si resulta Si resulta que el que el fundofundo
capenate, que es objeto del juicio, pertenezca a Aulio Agerio por disposición del capenate, que es objeto del juicio, pertenezca a Aulio Agerio por disposición del derecho Quiritario y tal fundo no ha sido restituido por Numerio Negidio a Aulo Agerio derecho Quiritario y tal fundo no ha sido restituido por Numerio Negidio a Aulo Agerio luego de la invocación del juez, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo luego de la invocación del juez, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual al valor que tendrá la cosa al momento de la Agerio una suma de dinero igual al valor que tendrá la cosa al momento de la sentencia).
sentencia).
2.
2. ) ) Fórmula Fórmula de de lalaactio empti actio empti ::
"(
"(TitiusTitius)) iudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticumiudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticum
Emit quo de agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere
Emit quo de agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere
oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio condemnato, si no
oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio condemnato, si no
paret absolvito"
paret absolvito" (Ticio sea el juez. Como Aulo Agerio ha comprado de Numerio Negidio(Ticio sea el juez. Como Aulo Agerio ha comprado de Numerio Negidio
al esclavo Stico, que es objeto del juicio, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a al esclavo Stico, que es objeto del juicio, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual a la cantidad que Numero Negidio deba dar o Aulo Agerio una suma de dinero igual a la cantidad que Numero Negidio deba dar o hacer a f
hacer a favor avor de Aulo de Aulo Agerio según buena Agerio según buena fe, si fe, si la demanda no la demanda no resulta fundada loresulta fundada lo absuelva).
absuelva).
En el proceso formulario, la
En el proceso formulario, laiurisdictioiurisdictiodel magistrado comprende tres poderes -que eldel magistrado comprende tres poderes -que el
magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante el
magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante eldecretodecretocon el cual concede la fórmula-con el cual concede la
fórmula-descrito por la
descrito por la jurisprudencia jurisprudencia comocomodare iudiciumdare iudicium, que significa conceder la tutela procesal,, que significa conceder la tutela procesal,
dare iudicem
dare iudicem, o sea proceder a la designación del juez, y, o sea proceder a la designación del juez, y iudicare iubereiudicare iubere , es deceir, la orden, es deceir, la orden
dirigida al juez para que pronunciar la sentencia. La fase
dirigida al juez para que pronunciar la sentencia. La fase in iurein iure del proceso formulario se iniciadel proceso formulario se inicia
con la comparecencia de las partes ante el magistrado y termina con la
con la comparecencia de las partes ante el magistrado y termina con la litis contestatiolitis contestatio, con, con
cuya conclusión se pasa a la fase
cuya conclusión se pasa a la fase in iudicioin iudicio . Para que sea posible el juicio es necesario fijar los. Para que sea posible el juicio es necesario fijar los
extremos de la controversia, finalidad que cumple la
extremos de la controversia, finalidad que cumple lalitis contestatiolitis contestatio, porque fija de modo, porque fija de modo
inmutable
inmutable y vinculante py vinculante para las partes ara las partes la relación la relación materia del jmateria del juicio. Este suicio. Este se desarrollabae desarrollaba oralmente libre de formalidades, sujetándose a las disposiciones del magistrado, que confería oralmente libre de formalidades, sujetándose a las disposiciones del magistrado, que confería al juez el
al juez el iussum iudicandi iussum iudicandi ..
El magistrado
El magistrado no sentencia sno sentencia sino se liino se limita a oir mita a oir a a las partes, las partes, conferirles la fórmula conferirles la fórmula yy remitirles al iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en su
remitirles al iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en su imperiumimperium, puede, puede
adoptar directamente algunas decisiones que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del adoptar directamente algunas decisiones que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del
La
Lalex Aebutialex Aebutia(del año 130 a.C. o quizá de la primera mitad del II siglo) y la(del año 130 a.C. o quizá de la primera mitad del II siglo) y la lex Iulialex Iulia
(promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la reforma (promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la reforma procesal se produce debido a que las
procesal se produce debido a que laslegis actioneslegis actiones habían devenido odiosas por su excesivohabían devenido odiosas por su excesivo
formalismo. A partir de entonces, sólo en dos casos se admitía recurrir a las
formalismo. A partir de entonces, sólo en dos casos se admitía recurrir a las legis actioneslegis actiones: En: En
el caso de daños y cuando el proceso debe desarrollarse ante el tribunal de los
el caso de daños y cuando el proceso debe desarrollarse ante el tribunal de los centumviri centumviri (el(el
antiguo Tribunal de los Ciento). En efecto, cuando se debe comparecer ante los
antiguo Tribunal de los Ciento). En efecto, cuando se debe comparecer ante los centumviri centumviri sese
celebra primero una
celebra primero unalegis actio legis actio sacramentosacramento(juramento) ante el pretor urbano o peregrino.(juramento) ante el pretor urbano o peregrino.
Las partes de la fórmula son cuatro:
Las partes de la fórmula son cuatro:demonstratiodemonstratio(exposición de los hechos),(exposición de los hechos),intentiointentio
(pretensión del actor),
(pretensión del actor),adiudicatioadiudicatio(se faculta al juez a adjudicar la cosa a alguno de los(se faculta al juez a adjudicar la cosa a alguno de los
litigantes cuando se trataba de procesos sobre división de herencias, de poner fin al litigantes cuando se trataba de procesos sobre división de herencias, de poner fin al condominio, de deslinde entre vecinos),
condominio, de deslinde entre vecinos),condemnatiocondemnatio (conferimiento al juez de la potestad de(conferimiento al juez de la potestad de
condenar o absolver). Transcribamos algunas fórmulas: condenar o absolver). Transcribamos algunas fórmulas: Fórmula de la
Fórmula de la actio certae creditae actio certae creditae pecuniaepecuniae::
"(
"(TitiusTitius)) iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia dareiudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia dare
oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X
oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia condamnato, si non paret milia condamnato, si non paret
absolvito
absolvito" (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil" (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil
sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no resulta absuelto).
resulta absuelto).
1.
1. ) ) Fórmula Fórmula de de lalarei vindicatiorei vindicatio::
"(
"(TitiusTitius)) iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii
esse ex iure Quiritium, neque is
esse ex iure Quiritium, neque is fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio arbitratu fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio arbitratu
iudicis restituatur, quanti ea res
iudicis restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex Numerium Negidium Auloerit, tantae pecuniae iudex Numerium Negidium Aulo
Agerio condemnato, si non paret absolvito
Agerio condemnato, si non paret absolvito" " (Ticio sea (Ticio sea el juez. el juez. Si resulta Si resulta que el que el fundofundo
capenate, que es objeto del juicio, pertenezca a Aulio Agerio por disposición del capenate, que es objeto del juicio, pertenezca a Aulio Agerio por disposición del derecho Quiritario y tal fundo no ha sido restituido por Numerio Negidio a Aulo Agerio derecho Quiritario y tal fundo no ha sido restituido por Numerio Negidio a Aulo Agerio luego de la invocación del juez, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo luego de la invocación del juez, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual al valor que tendrá la cosa al momento de la Agerio una suma de dinero igual al valor que tendrá la cosa al momento de la sentencia).
sentencia).
2.
2. ) ) Fórmula Fórmula de de lalaactio empti actio empti ::
"(
"(TitiusTitius)) iudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticumiudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticum
Emit quo de agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere
Emit quo de agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere
oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio condemnato, si no
oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio condemnato, si no
paret absolvito"
paret absolvito" (Ticio sea el juez. Como Aulo Agerio ha comprado de Numerio Negidio(Ticio sea el juez. Como Aulo Agerio ha comprado de Numerio Negidio
al esclavo Stico, que es objeto del juicio, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a al esclavo Stico, que es objeto del juicio, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual a la cantidad que Numero Negidio deba dar o Aulo Agerio una suma de dinero igual a la cantidad que Numero Negidio deba dar o hacer a f
hacer a favor avor de Aulo de Aulo Agerio según buena Agerio según buena fe, si fe, si la demanda no la demanda no resulta fundada loresulta fundada lo absuelva).
absuelva).
En el proceso formulario, la
En el proceso formulario, laiurisdictioiurisdictiodel magistrado comprende tres poderes -que eldel magistrado comprende tres poderes -que el
magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante el
magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante eldecretodecretocon el cual concede la fórmula-con el cual concede la
fórmula-descrito por la
descrito por la jurisprudencia jurisprudencia comocomodare iudiciumdare iudicium, que significa conceder la tutela procesal,, que significa conceder la tutela procesal,
dare iudicem
dare iudicem, o sea proceder a la designación del juez, y, o sea proceder a la designación del juez, y iudicare iubereiudicare iubere , es deceir, la orden, es deceir, la orden
dirigida al juez para que pronunciar la sentencia. La fase
dirigida al juez para que pronunciar la sentencia. La fase in iurein iure del proceso formulario se iniciadel proceso formulario se inicia
con la comparecencia de las partes ante el magistrado y termina con la
con la comparecencia de las partes ante el magistrado y termina con la litis contestatiolitis contestatio, con, con
cuya conclusión se pasa a la fase
cuya conclusión se pasa a la fase in iudicioin iudicio . Para que sea posible el juicio es necesario fijar los. Para que sea posible el juicio es necesario fijar los
extremos de la controversia, finalidad que cumple la
extremos de la controversia, finalidad que cumple lalitis contestatiolitis contestatio, porque fija de modo, porque fija de modo
inmutable
inmutable y vinculante py vinculante para las partes ara las partes la relación la relación materia del jmateria del juicio. Este suicio. Este se desarrollabae desarrollaba oralmente libre de formalidades, sujetándose a las disposiciones del magistrado, que confería oralmente libre de formalidades, sujetándose a las disposiciones del magistrado, que confería al juez el
al juez el iussum iudicandi iussum iudicandi ..
El magistrado
El magistrado no sentencia sno sentencia sino se liino se limita a oir mita a oir a a las partes, las partes, conferirles la fórmula conferirles la fórmula yy remitirles al iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en su
remitirles al iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en su imperiumimperium, puede, puede
adoptar directamente algunas decisiones que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del adoptar directamente algunas decisiones que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del
magistrado, calificadas como
magistrado, calificadas comomagis magis imperii imperii quam quam iurisdictionisiurisdictionis, son: los interdictos, la, son: los interdictos, la
restitutio in integrum
restitutio in integrum y lay lastipulationes praetoriaestipulationes praetoriae ..
1
1) Los interdictos) Los interdictos
Los interdictos
Los interdictos fueron medidas fueron medidas administrativas o administrativas o de policía de policía dictadas por dictadas por un magistradoun magistrado con el fin de mantener el orden jurídico administrativo y de policía que debe reinar en la
con el fin de mantener el orden jurídico administrativo y de policía que debe reinar en la comunidad. Consisten en un mandato emanado del magistrado, posteriormente de los comunidad. Consisten en un mandato emanado del magistrado, posteriormente de los magistrados
magistradoscum imperiocum imperio, o sea el, o sea el praetor praetor , el, el proconsul proconsul y ely el praeses provinciae praeses provinciae , con el fin de, con el fin de
dirimir determinados intereses privados. dirimir determinados intereses privados.
El magistrado con
El magistrado con su mandato, a instancia su mandato, a instancia de una de las de una de las partes, ordena a lpartes, ordena a la otra a otra aa observar un determinado comportamiento, que puede consistir en un
observar un determinado comportamiento, que puede consistir en un facerefacere(hacer) o en un(hacer) o en unnono
facere
facere(no hacer). Si el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces se(no hacer). Si el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces se
sometía el asunto a la decisión del juez. sometía el asunto a la decisión del juez.
El pretor romano tenía, además de su prerrogativa jurisdiccional (
El pretor romano tenía, además de su prerrogativa jurisdiccional ( jurisdictio jurisdictio), el), el
ejercicio del imperio (
ejercicio del imperio ( imperiumimperium) por el que daba órdenes mediante los siguientes medios) por el que daba órdenes mediante los siguientes medios
compulsivos: las
compulsivos: lasstipulationes praetoriae;stipulationes praetoriae; lalaintegrum restitutiointegrum restitutio(acordada a favor de quien ha(acordada a favor de quien ha
perdido la posesión por dolo, cautividad o fraude); la
perdido la posesión por dolo, cautividad o fraude); lamissio in missio in possesionepossesionemm y losy losinterdictosinterdictos[2][2]
. .
En Roma la posesión (poder de hecho) y la propiedad (poder de derecho) eran el En Roma la posesión (poder de hecho) y la propiedad (poder de derecho) eran el anverso y reverso de una misma realidad. Con el
anverso y reverso de una misma realidad. Con el interdictuminterdictum, el pretor daba órdenes o, el pretor daba órdenes o
prohibiciones para poner fin a una controversia, cuya solución no admitía dilaciones. Además, prohibiciones para poner fin a una controversia, cuya solución no admitía dilaciones. Además, el pretor también daba órdenes o prohibiciones generales, para todos, mediante el
el pretor también daba órdenes o prohibiciones generales, para todos, mediante el edictumedictum..
Los interdictos son
Los interdictos sonremediosremedios creados por creados por el magistrado el magistrado o por o por el el pretor para pretor para resolver resolver
relaciones que, por su naturaleza no se pueden hacer valer por vía de acción. relaciones que, por su naturaleza no se pueden hacer valer por vía de acción.
Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el contenido del Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el contenido del precepto prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en prohibitorios, restitutorios y precepto prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios (Gayo 4,142 "
exhibitorios (Gayo 4,142 "Principalis igitur divisio in eo est, Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt interdictaquod aut prohibitoria sunt interdicta
aut restitutoria aut
aut restitutoria aut exhibitoriaexhibitoria").").
1) Los interdictos
1) Los interdictos prohibitorios prohibitoriosde hacer alguna cosa. Por ejemplo, la prohibición dede hacer alguna cosa. Por ejemplo, la prohibición de
ejercer violencia contra el poseedor no vicioso, la prohibición de construir sobre terreno sacro o ejercer violencia contra el poseedor no vicioso, la prohibición de construir sobre terreno sacro o en ríos o riveras impidiendo la navegación. Su formula fue:
en ríos o riveras impidiendo la navegación. Su formula fue: vim fieri vetovim fieri vetooone faciasne facias oonene
inmittas
inmittas..
2) Los interdictos
2) Los interdictosrestitutoriosrestitutoriosde una cosa o la reconstitución del estado de hechode una cosa o la reconstitución del estado de hecho
relativo a las condiciones de una persona o también a la reposición de la situación preexistente relativo a las condiciones de una persona o también a la reposición de la situación preexistente a los actos de disturbio. Por ejemplo, disponer la restitución de un fundo a quien ha sido
a los actos de disturbio. Por ejemplo, disponer la restitución de un fundo a quien ha sido despojado de él por la violencia.
despojado de él por la violencia. 3) Los interdictos
3) Los interdictosexhibitoriosexhibitoriosque imponen la prestación de presentar personas o deque imponen la prestación de presentar personas o de
cosas. Por ejemplo, exhibir la persona que se desea declarar libre, que el padre exhiba a los cosas. Por ejemplo, exhibir la persona que se desea declarar libre, que el padre exhiba a los hijos sometidos a su potestad.
hijos sometidos a su potestad.
Otra clasificación es la que distingue en los interdictos
Otra clasificación es la que distingue en los interdictossimpliciasimpliciay los interdictosy los interdictos dupliciaduplicia
(
( duplex duplex ): simple ): simple es el ies el interdicto en cual nterdicto en cual un un contendiente tiene la contendiente tiene la calidad de acalidad de actor y elctor y el
adversario la calidad de demandado (alter actor, alter reus est), como los interdictos adversario la calidad de demandado (alter actor, alter reus est), como los interdictos restitutorios y exhibitorios; dobles (
restitutorios y exhibitorios; dobles (duplex duplex ), por el contrario, son los interdictos en los cuales), por el contrario, son los interdictos en los cuales
las partes se colocan en un mismo plano, porque cada una de las
las partes se colocan en un mismo plano, porque cada una de las partes partes es a la vezes a la vez
demandante y demandado. demandante y demandado.
Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesión actual o recuperar Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesión actual o recuperar la posesión perdida. Se desconoce los orígenes de la posesión y las defensas de las mismas la posesión perdida. Se desconoce los orígenes de la posesión y las defensas de las mismas
por medio de los interdictos. Es función del pretor asegurar la paz pública, con cuyo fin acuerda por medio de los interdictos. Es función del pretor asegurar la paz pública, con cuyo fin acuerda a los ciudadanos los
a los ciudadanos losinterdictos posesoriosinterdictos posesorios , , es decir, es decir, los los interdictos sinterdictos son on medidas policialmedidas policialeses
tendientes a asegurar el orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado a tendientes a asegurar el orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado a mantener el
mantener elstatu quostatu quo, en tanto que su alteración pudiera perturbar el orden público; su objeto, en tanto que su alteración pudiera perturbar el orden público; su objeto
era decidir sobre la posesión que se disputaban dos partes contendientes que pretendían ser era decidir sobre la posesión que se disputaban dos partes contendientes que pretendían ser poseedoras (carácter de
poseedoras (carácter de judicia duplicia judicia duplicia del interdicto) y también para defender la posesióndel interdicto) y también para defender la posesión
contra vías de hecho de terceros que no podían alegar posesión. contra vías de hecho de terceros que no podían alegar posesión.
Se distinguió el interdicto destinado a
Se distinguió el interdicto destinado aconservar la posesiónconservar la posesión (denominado(denominadointerdictainterdicta
retinendae possessionis
retinendae possessionis ) del tendiente a) del tendiente a recobrar la posesión pérdidarecobrar la posesión pérdida por violencia (llamadopor violencia (llamado
interdicta recuperandae possessionis
interdicta recuperandae possessionis ).).
1) Los
1) Losinterdicta retinendae possessionisinterdicta retinendae possessionis o acciones para conservar la posesión, sono acciones para conservar la posesión, son
dos: el
dos: eluti possidetisuti possidetis y ely elutrubi utrubi ..
a) El interdicto
a) El interdictouti possidetisuti possidetis protege la posesión de casas y fundos a condición de queprotege la posesión de casas y fundos a condición de que
no sea viciosa respecto del adversario, es decir, cuando el poseedor no haya conseguido la no sea viciosa respecto del adversario, es decir, cuando el poseedor no haya conseguido la cosa del contrario,
cosa del contrario, nec vi nec clam nec precarionec vi nec clam nec precario. El que despojaba a un anterior poseedor . El que despojaba a un anterior poseedor nec nec
vi nec clam nec precario
vi nec clam nec precario, tenía a su favor la excepción de posesión viciosa. No se exige que, tenía a su favor la excepción de posesión viciosa. No se exige que
sea justo o injusto respecto a cualquier tercero. El vencedor consigue la cesación de las sea justo o injusto respecto a cualquier tercero. El vencedor consigue la cesación de las perturbaciones y la reparación de daños. Era anual, prescribía al año contado a partir de la perturbaciones y la reparación de daños. Era anual, prescribía al año contado a partir de la violencia.
violencia.
El poseedor actual no podía reclamar la tutela posesoria cuando había tomado la cosa El poseedor actual no podía reclamar la tutela posesoria cuando había tomado la cosa por violencia, en forma clandestina o cuando era un precario, por lo que podía ser despojado por violencia, en forma clandestina o cuando era un precario, por lo que podía ser despojado por obra de quien, a su vez, había sufrido un despojo anterior.
por obra de quien, a su vez, había sufrido un despojo anterior. b) El interdicto
b) El interdictoutrubi,utrubi,originariamente protegió a los esclavos, pero luego se extendió aoriginariamente protegió a los esclavos, pero luego se extendió a
todos los muebles. Como las cosas muebles pasan fácilmente de una mano a otra, debido a todos los muebles. Como las cosas muebles pasan fácilmente de una mano a otra, debido a eventualidades naturales o por huída de los esclavos o de los animales, la victoria era atribuida eventualidades naturales o por huída de los esclavos o de los animales, la victoria era atribuida no al poseedor actual, sino al que había poseído (
no al poseedor actual, sino al que había poseído (nec vi, nec clam, nec precarionec vi, nec clam, nec precario ) por más) por más
tiempo en el año anterior al interdicto. También era anual (
tiempo en el año anterior al interdicto. También era anual ( maiore parte anni maiore parte anni ).).
El
Eluti possidetisuti possidetis y ely el utrubi utrubi eran dobles (eran dobles ( duplex duplex ), es decir, que se dirigían a las dos), es decir, que se dirigían a las dos
partes, cada una de ellas tenía una pretensión a la posesión; cada parte era a la vez partes, cada una de ellas tenía una pretensión a la posesión; cada parte era a la vez
demandante y demandado. Por efecto de la prohibición del pretor, se fijaba la posesión en la demandante y demandado. Por efecto de la prohibición del pretor, se fijaba la posesión en la persona de uno de los contendores. Respecto del uti possidetis, Ulpiano (L. 1, D. 4317) y persona de uno de los contendores. Respecto del uti possidetis, Ulpiano (L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150, 156 a 160) dicen:
Gayon (148 a 150, 156 a 160) dicen: Uti nunc possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec Uti nunc possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec
vi, nec clam, nec
vi, nec clam, nec precario alter ab altero possidetis, ita possideatis, adversus ea vim precario alter ab altero possidetis, ita possideatis, adversus ea vim fieri vetofieri veto ..
Las Institutas y el Digesto asimilan el
Las Institutas y el Digesto asimilan elutrubi utrubi alaluti posssidetis.uti posssidetis.Se dispuso que solamenteSe dispuso que solamente
tutelan a quien tiene
tutelan a quien tiene efectivamenefectivamente la te la posesiónposesiónen el momento de promover el interdicto.en el momento de promover el interdicto.
2) Los interdictos
2) Los interdictosrecuperandrecuperandae ae possessionispossessionistambién son dos: detambién son dos: de vi vi (o(ounde vi unde vi ) y de) y devi vi
armata
armata, que tienen por función hacer recuperar la posesión a quien ha sido despojado por la, que tienen por función hacer recuperar la posesión a quien ha sido despojado por la
violencia. violencia.
El interdictum de vi
El interdictum de vi se concede cuando media expulsión de un inmueble por la violenciase concede cuando media expulsión de un inmueble por la violencia
cuando la posesión no fuese viciosa (
cuando la posesión no fuese viciosa (nec vi nec clam nex precarionec vi nec clam nex precario ).).
El
Elinterdictum de vi armatainterdictum de vi armatase concede cuando la expulsión se produce por un grupo dese concede cuando la expulsión se produce por un grupo de
sujetos o por una persona armada, con independencia de toda invocación de vicio en la sujetos o por una persona armada, con independencia de toda invocación de vicio en la posesión del peticionante.
posesión del peticionante.
En época de Justiniano el interdictos de
En época de Justiniano el interdictos devi armatavi armatase asimiló al interdicto dese asimiló al interdicto devi vi ..
El interdicto de
El interdicto devi vi se concede no sólo cuando el poseedor ha sido expulsado de la casase concede no sólo cuando el poseedor ha sido expulsado de la casa
o del fundo, sino también cuando se le impida, por cualquier manera, continuar en la posesión, o del fundo, sino también cuando se le impida, por cualquier manera, continuar en la posesión,
por ejemplo, cerrándole el acceso a su fundo. El poseedor obtiene dentro del año la restitución de la posesión y resarcimiento de daños. Después del año el invasor responde sólo de lo que ha obtenido con la expoliación. Se ventila en proceso simple. Transcurrido un año desde el despojo violento (vi deiectus ) se podía interponer laexceptio temporis .
La doctrina también refiere como interdictosrecuperandae possessionisal interdicto de precario y al declandestina possessione .
El interdicto de precariocuando el precarista no restituía la cosa que le fuera confiada.
Por precariose entendía una posesión obtenida con ruegos, cuya duración dependía de la
voluntad de quien la daba. Si el precarista rehusa la restitución del bien solicitada por el propietario concedente de la posesión natural o servidumbre, su posesión se convierte en viciosa y procede el interdicto.
Elinterdictum de clandestina possessione para los casos en que alguien tome la
posesión de un inmueble clandestinamente.
Para la recuperación de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano está el
interdictum utrubi . En el Derecho justinianeo el poseedor expoliado puede utilizar las acciones
de robo y de rapiña, así como laactio ad exhibendum y lasconditiones possessionis , las
cuales no son remedios posesorios.
El proceso interdictal se inicia con la postulatiode la parte que solicita la tutela y llama in iusal adversario; el magistrado, mediante causae cognitio (previa indagación del caso
concreto), valora la existencia de los presupuestos necesarios para la concesión del interdicto, para luego concederlo o denagarlo ( interdictum reddere ). Si el destinatario no obedece el
mandato interdictal, la parte que ha solicitado la tutela puede recurrir al procedimiento per sponsionem ; proceso que Gayo define cum poena ycum periculo , por cuanto comporta para
la parte perdedora el pago de una suma a título de pena. La parte que ha solicitado y obtenido el interdicto vuelve a llamar al adversario para que comparezca ante el magistrado y lo desafía a prometer mediantesponsiouna suma de dinero fijada discrecionalmente por el pretor. El
demandado, a su vez, puede contestar e interdicto e invitar al actor a una stipulatio, para la
hipótesis que no resulte alguna violación de la orden impartida por el pretor. Las partes se comunican las fórmulas y si se avienen a una doble litis contestatio, se difiere al iudex la tarea
de cerciorarse cual de las dos sumas es la que se debe, si aquella objeto de la sponsioo
aquella prometida con lastipulatioy, por tanto, verificar indirectamente si se ha violado o no el
precepto interdictal.
Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso del tiempo, para los interdictos restitutorios y exhibitorios, el procedimiento per formulam arbitrariam , llamado sin periculoen cuanto no subsiste para el perdedor el riesgo de pagar una suma de dinero. El
destinatario del interdictoantequam ex iure exeat , o sea antes que se concluya la fasein iure
puede solicitar la designación de un árbitro que proceda directamente a la verificación de la situación de hecho. En el periodo post clásico romano los interdictos son asimilados a las
actiones .
2) Larestitutio in integrum
Por larestitutio in integrum "causa cognita" , o sea previa indagación del caso
concreto, el pretor concedía al interesado una actioo unaexceptio rescisoria, en virtud de la
cual el acto impugnado se considera como inexistente. Procedía en los casos previstos en el Edicto, por ejemplo, minoría de edad,capitis diminutio ,metus.
3) Las stipulationes praetoriae
Por lasstipulationes praetoriae , el pretor induce a las partes a asumir determinadas
o garantía para tutelar una relación no reconocida por el ius civileo no suficientemente
protegida.
1.3. EL PROCESO EXTRAORDINARIO
El procedimiento extraordinario se estableció por Diclesiano, a fines del s. III, durante el período del imperio o período del Derecho romano post clásico. Se abolieron las fórmulas y la palabraacciónadquirió su significación actual. Por excepción se conservaron los interdictos y
larestitutio in integrum(restitución por entero).
Señalamos como conclusión importante que el Derecho romano fue el que creo a los interdictos como la más genuina forma de defensa de la posesión, lo que ha heredado el
Derecho actual. De otro lado, el Derecho romano concedía los interdictos al que poseía nec vi nec clam nec precario, por lo que el demandado tenía a su favor la excepción para poder
demostrar el carácter violento, clandestino o precario de la posesión del demandante. Este modo de defensa interdictal ha sido abandonado por el Derecho actual que protege a todo poseedor.
2. EL DERECHO CANÓNICO
En el Derecho canónico se protege la posesión reprimiendo la violencia que los herejes y los señores feudales habían ejercido contra los obispos despojándolos de su sede y de los bienes de su iglesia. En el s. IX, mediante las falsas decrétales de Isidorus Mercator, se concedió a los obispos laexceptio spolii . El remdium spolii aparece como un privilegio de los
obispos, actuando como incidente previo de un proceso criminal; el obispo despojado de su sede o de sus bienes utilizaba unaexcepción de modo que no podía ser juzgado en el sínodo
mientras no era restituido en su cargo o en sus bienes.
Laexceptioreferida a los obispos, por obra de los glosadores, devino en la actio spolii ,
es decir de medio defensivo se convirtió en medio ofensivo .
Laactio polii se extendió a los clérigos y también a los laicos víctimas de despojo,
imponiéndole al juez el deber de reintegrarles en la posesión perdida. Se podía invocar en los juicios civiles y penales, en los tribunales eclesiásticos y en los de Derecho común. Se aplicaba
tanto al poseedor como al tenedor de la posesión, a los bienes muebles como a los inmuebles, incluso a lasres incorporalis, a los oficios, prevendas, cargos honoríficos. Se podía dirigir contra el autor del despojo (violento o clandestino) y contra terceros adquirentes.
El Derecho canónico admitía la pronta reintegración en el goce de cualquier derecho de cuyo ejercicio nos hubiera despojado alguien con violencia y ocultamente, sin distinción de derechos de familia, reales, de crédito, etc. [3] .
La conclusión más importante que podemos extraer del Derecho canónico es que extendió la protección posesoria a todo poseedor despojado violenta o clandestinamente. Este es el sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurídico civil (art. 921).
3. DERECHO FRANCÉS
En el Derecho francés de la Edad Media se contó con tres acciones de protección de la posesión: 1) Laacción de recuperación , para proteger al desposeído violentamente; tiene su
origen en lasfaussesdecretales y el canon reintegranda del Derecho canónico; 2) La acción de mantenimiento contra los actos perturbatorios de la posesión; 3)La denuncia de obra nueva
para hacer cesar la molestia que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas emprendidas por su vecino.
En el s. XIV, la acción de mantenimiento y la de recuperar se confundieron en una sola. El Parlamento de París estableció que el expulsado de su heredad perdía la posesión pero conservaba lasaisine(investidura). Desde entonces existió una sola acción posesoria, la
llamadacomplaine en cas de saisine et de nouvellété que servía para mantener la posesión en
caso de turbación y recuperarla en caso de pérdida.
Code Napoleon, en su art. 2228, prescribe: "La oposición es la ocupación o disfrute de una cosa o de un derecho que se tiene o ejerce por uno mismo o por otro que la tiene y ejerce en su nombre " ("La possession est la détention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que
nous tenons ou que nous excercons par nousmémes ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom"). Esta definición fue tomada de Pothier, añadiéndole las palabras mediante las cuales se amplia el concepto de posesión de cosa corpórea con el "disfrute de un derecho". 4.LA ANTIGUA LEGISLACION ESPAÑOLA
La antigua legislación española reconoció los interdictos de adquirir, conservar y
recuperar. La Ley de Enjuiciamiento Civil española incorporó los interdictos de obra nueva y de obra vieja.
5. LA LEGISLACIÓN PERUANA
El Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912 reguló los interdictos: de adquirir (arts. 994-1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar (aqrts. 1010-1017); de obra nueva (arts. 1018-1026); y de obra ruinosa (arts. 1027-1029).
El denominado interdicto de adquirir no era de protección de la posesión como hecho, pues se concedía al titular del derecho de posesión. Procedía respecto de cosas que no posee otro por más de un año (art. 994). Con la demanda se debía presentar el título que acredite el derecho con que se solicita la posesión e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes (art. 995). Si el título no era suficiente el juez denegaba la posesión (art. 996) y si es suficiente mandaba citar al demandado y que se
publiquen avisos para que se presenten los que tengan derecho a la misma posesión (art. 997). Sólo se admitía la oposición basada en la posesión actual, pública y por más de un año, en la insuficiencia del título presentado por el demandante o el mejor derecho a poseer (art. 999).
El Código civil de 1852, establecía en su art. 1137, que el propietario de un edificio que amenazare ruina, podía ser obligado a demolerlo o apuntalarlo o que los propios vecinos
podían solicitar autorización para realizar obras de inmediato, quedando obligado el propietario a reembolsarle el valor de las mismas.
El vigente Código Procesal Civil de 1993, sólo reconoce los interdictos de recobrar (arts. 603 a 605) y de retener (arts. 606 y 607). Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa son manifestaciones del interdicto de retener.
El Código civil derogado de 1936 restringió la tutela posesoria a los bienes inmuebles. En el art. 831 prescribía: "Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él ". El vigente Código de
1984, lo amplió a los bienes muebles registrables. 6. DERECHO MODERNO
Las legislaciones modernas del sistema romano germánico han adoptado la protección posesoria romana, con algunas modificaciones, tanto en los relativo a la retención de la
posesión como a la recuperación de la misma.
La doctrina moderna no es unánime en cuanto a la protección posesoria. Wolf [4] dice: "cabe la duda de si aún hoy son necesarias las pretensiones de protección posesoria; las medidas provisionales del artículo 940 de la ley procesal civil alemana podrían colmar
plenamente la necesidad, pues en la práctica son raras las demandas de protección posesoria . cuán superflua es esta protección por medio de demanda nos los enseña el Derecho
extranjero: el Derecho francés (code de proc. civ. 23 y ss.) solamente conoce las demandas de protección posesoria inmobiliaria, y aun éstas dentro de límites reducidos; el Derecho inglés (igual que el Derecho germánico medieval) desconoce en absoluto el procedimiento judicial de protección posesoria".
Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Código argentino, antes de su
modificación por Ley 17.711, disponía que ellas "no pueden ser objeto de la acción de despojo sino cuando el poseedor fue despojado de ellas junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde únicamente la acción civil de hurto u otra semejante, haya o no procedido la acción criminal".
No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual admite a los interdictos como el medio o forma natural de defensa de la posesión considerada como hecho.
Capitulo II
FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 1. FUNDAMENTO
El Derecho protege la simple posesión, tanto la legítima como la ilegítima, sea ésta de buena o mala fe. Pero, ¿por qué el Derecho protege al simple poseedor, incluso contra los derechos del legítimo propietario?, ¿qué justifica los pronunciamientos administrativos o judiciales en favor del poseedor y en desmedro del propietario?
Los antiguos romanos se caracterizaron por ser una sociedad pastoril. Las familias ejercieron un señorío de hecho sobre las villas para pastar sus rebaños. El ager publicus estaba
constituido por las tierras, especialmente las conquistadas a los enemigos, donde las familias pastaban su ganado. Al señorío del grupo sobre el ager publicusse denominó possessioo possessores. Durante la dominación etrusca la posesión comunitaria fue sustituida por la
individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos. El ager publicosfue el
patrimonio de las grandes familias, de los patricios ,primero y lanobilitas, después. La
posesión fue el medio de disfrute de la tierra y representaba el signo de la clase dirigente y de su poder político. La propiedad privada surge muchos siglos más tarde, según Weber con la Lex Thoria del 111 a.C. que transformó las possessionesexistentes en dominum optimo iure .
De este modo, los terrenos de Italia incorporados a las 35 tribus se convirtieron en objeto de
dominium [5] .
Bozza [6] dice que "las familias patricias durante siglos poseyeron el ager publicus
trasmitiéndoselo de generación en generación, al extremo de llegar a considerarlo como propio, excluyente de cualquier regulación legal, a la cual opusieron siempre su poder de hecho. Si la nobleza hubiese tenido un mínimo apoyo jurídico a favor de los possessores, en el se habría
atrincherado, y por consiguiente presentado un derecho incontestable e intangible. Más ello no podía ser, pues la posesión constituyó exclusivamente un señorío de hecho, un poder político-económico, del cual debía excluirse cualquier idea del derecho objetivo".
La tutela de la posesión en la época clásica romana no fue por la vía del derecho, sino fue una tutela de carácter administrativo; el pretor intervenía investido de imperium y con función de
policía. Se protegía el hecho de la posesión; los interdictos posesorios fueron un remedio policial para conservar o recuperar la posesión.
2. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN SAVIGNY
Según Savigny [7] , si la posesión no es un derecho su perturbación no es contraria al
Derecho, solamente lo será si es que se viola a la vez a la posesión y a cualquier otro derecho. La relación entre el hecho de la posesión y la persona que posee, determina la protección de la posesión contra toda turbación que afecte al mismo tiempo a la persona. La perturbación o despojo de la posesión mediante la violencia constituye una injusticia contra la persona, ésta es
la víctima de la violencia, y como toda violencia es injusta, los interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia. Para Savigny, el fundamento de la tutela posesoria radica en la
interdicción (prohibición) de la violencia injusta contra la persona. Toda violencia es ilegítima «y es contra esta ilegitimidad que está dirigido el interdicto. Todos los interdictos tienen pues un punto en común: suponen un acto que, por su misma forma, es ilegal».
3. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN IHERING
Para Rudolf von Ihering [8] , la posesión es la propiedad en su estado normal, lo que determina que la protección de la posesión haya sido instituida con el fin de aliviar y facilitar la protección de la propiedad. La posesión es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad. Para ser
protegido como poseedor basta demostrar la posesión, por lo que dicha protección aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario, siendo ésta «una consecuencia absolutamente inevitable». La protección de la posesión complementa la protección de la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que «el poseedor se reputa propietario hasta la prueba en contrario».
La propiedad dejaría de existir si el propietario, para protegerse en el goce de su derecho, tendría que recurrir cada vez a probar su propiedad. La protección de la propiedad requiere que su sola exterioridad, o sea la posesión, esté respetada y protegida. Las acciones posesorias (lo que para nosotros son los interdictos) son los medios defensivos de la propiedad; la rei
vindicatioes el medio ofensivo. Los medios defensivos de la propiedad son acordados contra
cualquiera que turbe la propiedad, con independencia de la prueba de la propiedad. La
posesión es una situación de la propiedad jurídicamente protegida por sí misma y erigida en un derecho independiente de la propiedad. La posesión como hecho al estar protegida por el Derecho adquiere la calidad de relación jurídica, sinónimo de derecho.
Ihering fundamenta la protección de la posesión en la defensa de la propiedad. La protección de la posesión es un complemento de la protección de la propiedad, sin la necesidad de probar el derecho de propiedad, lo que aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los propietarios que no poseen.
4. DOCTRINA DEL CÓDIGO CIVIL
La doctrina que fundamenta la protección posesoria en el Código Civil se inspira principalmente en la teoría de Ihering.
El hecho (factum ) de la posesión actual o anterior (cuando se ha producido la desposesión),
sin consideración del derecho ( ius) a la posesión, se protege provisionalmente, interinamente,
a fin de que no se rompa la paz social y, en todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las partes en conflicto.
Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional de la posesión, las partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesión, que por ser de prueba lata, se tramita en la vía del proceso de conocimiento. Como dice Messineo [9] , si al titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de él (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por sí mismo (defensa privada de los derechos), resultaría turbada la pacífica
convivencia social, por lo que es aconsejable sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no titular , hasta tanto se declare en juicio que éste no tiene derecho a la posesión (no es
titular), sólo entonces estará obligado a entregar el bien poseído; y podrá ser privado de él aun por la fuerza.
Los remedios de protección de la posesión como factumson los interdictos, distintos de
las acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesión. Por ser los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la vía sumarísima.
El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesión mediante los interdictos es prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a la posesión se haga justicia por sí mismo, así como preservar y restablecer la paz social, mantener el statu quoasegurando la
posesión actual del que la está ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los tribunales sobre quién tiene el derecho o mejor derecho a la posesión.
La protección de la posesión se basa también en la presunción de la buena fe del poseedor y en el hecho de que conduce a la adquisición de la propiedad a través de la usucapión.
El ordenamiento jurídico concede al poseedor la facultad de defender su posesión
extrajudicialmente, mediante la autodefensa, denominada también autotutela, autoayuda,
defensa privada, defensa individual, y judicialmentepor medio de los interdictos, las acciones
posesorias, algunas acciones de desalojo y acciones penales. Capítulo III
PROTECCION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN 1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN
Artículo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
La defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o interés está confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La excepción a esta regla lo constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesión.
La posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, rústico o urbano, encuentra su primera tutela en la legítima defensa contra los actos con los cuales se priva o perturba el goce pacífico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la fuerza que se emplee contra él impidiendo que el agresor tome posesión del bien o recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo haga
inmediatamente, noex intervallo, y lo haga con medios proporcionales a la ofensa, o sea se
debe abstener de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. El Derecho alemán habla de una reacción equivalente.
La autodefensa de la posesión es sólo una manifestación de la legítima defensa. Como dice Ihering [10] , amenazado en su existencia, en su cuerpo, en su vida, en su patrimonio, por un ataque del exterior, el individuo se pone en estado de defensa, r4echaza la fuerza por la fuerza. La legítima defensa desí mismoes una expresión justa. Protegiendo su haber el
individuo se defiende así mismo. En el derecho se presenta el haber bajo dos aspectos: el haber de hecho (posesión) y el haber de derecho (propiedad). La fuerza también adquiere dos formas cuando se aplica a la defensa del haber: es defensivacuando quiere mantener el
estado de hecho de la detentación de las cosas; ofensiva , cuando tiende a recobrar la cosa
perdida de hecho.
El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:
1)Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. Supone un acto de turbación; y 2) Para que el poseedor desposeído recupere el bien. Supone un acto de despojo.
a) La violencia empleada por un tercero contra el poseedor . El autor del ataque se vale de la
fuerza, por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesión el supuesto de la usurpación clandestina;
b) Reacción inmediata del poseedor . Entre ataque y defensa debe existir unidad de tiempo.
El poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbación o recuperando el bien del que ha sido desposeído. Si no intenta recobrar la posesión sin intervalo de tiempo, sólo lo podrá hacer por la vía judicial.
c) Abstenerse de las vías de hecho no justificadas. La reacción del poseedor no debe
exceder los medios de la legítima defensa, es decir, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
d) Imposibilidad de la intervención de la autoridad . Aunque el art. 920 no lo menciona, por
tratarse de un remedio excepcional, la defensa privada de la posesión solamente es admitida cuando no es posible la intervención de la autoridad, ya que si el poseedor fuera pedir auxilio, al regresar sería terde por haberse consumado el despojo.
Es lícito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza (vim vi repellere licet ) para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para
recuperarlo, con tal que reaccione inmediatamente [11] y sin excederse de los medios de la legítima defensa y siempre que la ley o resolución judicial no autoricen la privación o
perturbación.
Como se aprecia, la defensa privada de la posesión se caracteriza por ser un medio excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que lo perturba o despoja de la posesión y por referirse a todos los supuestos de posesión, con independencia del derecho a poseer.
La autodefensa de la posesión consagrada en el art. 920 es una aplicación particular del principio general de la legítima defensa por la que, tanto el poseedor como el servidor de la posesión están facultados para rechazar por las vías de hecho las perturbaciones a la posesión pacífica o a contraatacar para recuperar la posesión cuando ha sido privado de ella, siempre que lo haga en forma inmediata. Así, el poseedor puede repeler con la fuerza al ladrón que pretende arrebatarle sus bienes muebles o recuperarlos, también por la fuerza, persiguiendo al ladrón sorprendido in fraganti. Tratándose de bienes inmuebles, el poseedor puede rechazar por la fuerza los actos perturba torios y si ha sido despojado puede contraatacar para recuperar la posesión, siempre que actúe inmediatamente.
Según Ulpiano, "podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto inmediatamente, no después de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente está permitido resistir, para no ser echado, sino que el que hubiere sido echado eche al mismo, no después de un intervalo, sino inmediatamente" (Digesto, L. XLIII, t. XLI).
Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el poseedor actúa en el mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra él y si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar con toda la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien.
Lalegitimación activa comprende tanto al poseedor de cualquier clase que sea como al
tenedor o servidor de la posesión. En ejercicio de la legítima defensa, toda persona está
facultada para repeler la fuerza que se emplee contra ella, por consiguiente la defensa privada de la posesión a que se refiere el art. 920 comprende tanto al poseedor como al servidor de la posesión.
El servidor de la posesión defiende la posesión para el poseedor, consiguientemente está facultado para autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del
bien. Por ejemplo, el obrero puede intentar evitar el despojo de las herramientas que utiliza en su trabajo.
Lalegitimación pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la defensa privada
solamente contra el que perturba o despoja al poseedor o tenedor, debido a que entre la acción y la reacción no puede existir intervalo de tiempo.
2. ACCION POSESORIA DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO
El mejor derecho a la posesión (acción posesoria) es definido judicialmente, pero también
puede ser establecido por entidades administrativas facultadas expresamente por ley. Así, por Decreto Legislativo N° 803, se declaró de interés nacional la Promoción del Acceso a la
Propiedad Formal y su inscripción registral con el fin de garantizar el derecho de los
ciudadanos a la propiedad y el ejercicio de la actividad privada en una economía social de mercado. Mediante este Decreto complementado con la Ley 27046 se creo la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). Por Decreto Supremo N° 005-2001-JUS se crearon las Comisiones Provinciales de Formalización de la Propiedad Informal, en
cargadas de la formalización. Por Decreto Supremo N° 039-2000-MTC, publicado el 6.8.2000, se aprobó el Reglamento de Normas que regulan la organización y funciones de los órganos de la COFOPRI. El órgano de segunda y última instancia administrativa con competencia
nacional es el Tribunal Administrativo de la Propiedad.
COFOPRI está facultada para definir el mejor derecho de posesión de los poseedores informales de predios estatales, fiscales o municipales (D. S. N° 013-99-MTC del 5.5.99, art. 30). Sin embargo, salvo disposición legal expresa en contrario, el hecho de que
administrativamente se haya reconocido el mejor derecho a la posesión no impide que su titular pueda obtener dicho reconocimiento judicialmente, puesto que ha nadie puede negarse el
derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el art. 139 de la Constitución [12] . COFOPRI solamente está facultada para declarar el mejor derecho de posesión; cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de propiedad o ambas partes en conflicto exhiben títulos de propiedad porque, por ejemplo, un Concejo Municipal ha transferido el predio en dos o más ocasiones, debe declinar su competencia para pronunciarse en un proceso sobre el mejor derecho de posesión, puesto que el conflicto entre probables propietarios debe ser dilucidado judicialmente [13] .
3. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION
Artículo 921.-Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos
que se promuevan contra él .
3.1. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS
La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de inmuebles, estén o no inscritos, está confiada a las acciones posesorias y a los interdictos.
El Código Civil de 1936 limitó la tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles. El art. 831 de este Código disponía: "Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos, conforme al Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él " [14] .
El art. 921 del Código Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Código Procesal Civil. El art. 598 prescribe:Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación . El art. 599 establece: El interdicto procede respecto de inmuebles, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente .
No están protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos extrapatrimoniales, tampoco lo están los bienes del Estado de uso público (art. 599 del CPC).
No está demas hacer presente que la posesión, especialmente la del propietario, desde el Derecho romano hasta la actualidad, además de las acciones posesorias y de los interdictos, está protegida también por acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en los delitos).
El art. 921 confiere lasacciones posesorias y losinterdictosa los poseedores de muebles
inscritos y de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión y los interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesión. En otros términos, el hecho posesorio actual (el ius possessionis) se defiende con el
interdicto y el derecho a la posesión (el ius possidendi ) se protege con la acción posesoria.
Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias. Para un sector importante de la doctrina no existen más acciones posesorias que los interdictos: Asi, Bonfante [15][15] afirma: "Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el derecho clásico la defensa de la posesión era ordenada en forma extraordinaria por medio del
procedimiento de interdicción. Se distinguen los interdictaretinendae possessionis y los
interdictarecuperandae possessionis : los primeros defienden la posesión en caso de
perturbación o molestia causada al poseedor; los segundos en caso de expoliación calificada". Messineo [16] expresa: «la defensa de la posesión, propia del derecho privado , se confía a
dos acciones especiales, llamadas -en su conjunto- acciones posesorias(en contraposición... a
las acciones petitorias); esas acciones son: la acción de reintegración(o de despojo ) y la
acción demantenimiento ». La doctrina y legislación italiana denominan acción de
reintegraciónalinterdicto de recobrar y acción de mantenimiento alinterdicto de retener .
En la doctrina nacional, Castañeda [17] sostiene que no existen más acciones posesorias que los interdictos, que son los únicos canales destinados a la defensa de la posesión.
Contrariamente, Romero Romaña [18] distingue entre las acciones posesorias y los interdictos; refiere que con los interdictos se defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. Dece este autor que hay que "distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque teniendo los interdictos como finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión, lo que eventualmente podía conducir a sancionar injusticias, favoreciendo a un usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. El que tiene derecho aposeer puede interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda la posesión, lo cual se comprueba recurriendo al Código de Procedimientos Civiles".
Las acciones se clasifican en personales (actiones in personam ) y reales ( actiones in rem
). Las primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados también obligacionales o de crédito y las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en posesorias ( possessorium) y petitorias ( petitoriumcomo lasvindicationeso petitiones). La
acción posesoria lo ejerce el poseedor sin consideración del título y la acción petitoria la ejerce el propietario o titular de otro derecho real.
Conforme al art. 921 el possessoriumcomprende tanto a los interdictos como a las acciones
posesorias como medios de defensa de la posesión. La posesión como hecho se defiende con los interdictos (auténticas acciones posesorias) y la posesión como derecho se protege con acciones posesorias que son petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la posesión del demandante y a la perturbación o despojo por el demandado, debiendo rechazarse toda otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la posesión. En cambio, en las petitorias se examinan títulos para determinar el derecho o mejor derecho a la posesión. Esto impide la acumulación de ambas acciones. Si se permitiera la acumulación de estas acciones, se estaría facultando al
