Un Análisis Sobre la Evolución y el Desarrollo de la Regulación de Derechos de Autor y Patentes para las Creaciones Provenientes de Máquinas de Inteligencia Artificial en
Colombia.
Andrés Sabogal Ortiz
Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana
Tutor: Juan Camilo Contreras
Bogotá, julio de 2021
Resumen:
Debido a los continuos avances en las tecnologías de inteligencia artificial, actualmente estas máquinas son capaces de producir creaciones artísticas e inventivas. Tanto la doctrina nacional como internacional se han ocupado de elaborar un análisis sobre la relación del derecho de autor y el derecho de patentes con estas creaciones. Aunque la literatura que aborda el asunto hace evidente que en la ley colombiana y a nivel global existen grandes vacíos jurídicos, también resalta distintas maneras en las que se puede lograr un desarrollo en la materia y da una idea de cómo puede evolucionar la normatividad relevante.
Palabras clave:
Inteligencia artificial, propiedad intelectual, creaciones, doctrina.
1. Introducción
El director ejecutivo de Google, Sundar Pichai, ha expresado sobre la inteligencia artificial que esta podría tener un impacto más grande en la raza humana que el fuego o la electricidad (Clifford, 2018). Hoy en día se puede encontrar esta tecnología integrada en toda clase de áreas y asuntos desde campos tan cotidianos como, por ejemplo, participando en juegos de mesa, hasta en aquellos tan técnicos como apoyando a la medicina en la detección del cáncer.
De esta manera, la inteligencia artificial también se ha inmiscuido en el campo de las creaciones al ser capaz de generar y proveer distintos productos que podrían ser considerados artísticos o inventivos, involucrando así, en consecuencia, a la propiedad intelectual. Existen numerosos ejemplares creados por inteligencia artificial relevantes para el derecho de autor como puede ser el poema He was silent for a long moment creado por la inteligencia artificial de Google
denominada Google Brain o el retrato de Edmond De Belamy creado por la inteligencia artificial perteneciente al colectivo francés denominado Obvious. Así mismo gracias a la inteligencia artificial se han logrado avances e inventos tecnológicos en varias ciencias como la química aplicada a la medicina (Miljković et al., 2021) los cuales son relevantes para el derecho de patentes.
Esto ha generado un gran impacto y ha tenido importantes implicaciones en el derecho de propiedad intelectual por lo que en la presente monografía se hará un análisis sobre las creaciones provenientes de máquinas de inteligencia artificial y su relación específicamente con el derecho de autor y el derecho de patentes.
Es pertinente aclarar desde ahora que referirse a las creaciones artísticas provenientes de máquinas de inteligencia artificial como obras, puede resultar contradictorio con la legislación del derecho de autor. Así mismo, cuando se hace referencia a que estas son artísticas, se alude a creaciones que las personas, al percibirlas, normalmente las considerarían como pertenecientes a algún campo de las bellas artes como la música, la pintura o la escritura.
Por otro lado, dado que las normas de propiedad industrial no son igual de exhaustivas que en el derecho de autor en sus definiciones, por tal razón, y para efectos de simplicidad de este ensayo, se hará referencia a las creaciones provenientes de inteligencia artificial relevantes para el derecho de patentes, como inventos o invenciones.
Cómo regular las creaciones provenientes de máquinas de inteligencia artificial por parte de la propiedad intelectual en la legislación colombiana es en este momento, y lo ha sido por algunos años, un interrogante para el cual lastimosamente todavía no hay respuesta y tampoco existe algún indicio de que la habrá en un futuro cercano. Lo mismo ocurre en la gran mayoría de los países alrededor del mundo.
Tanto en el derecho de autor como en el derecho de patentes, existen lagunas jurídicas masivas relacionadas con temas como a quién otorgar los derechos sobre estas creaciones, cómo calificarlas y bajo qué normas regularlas, entre otros. Como se verá a medida que se desarrolla el presente escrito, estas lagunas ponen en tela de juicio incluso a los mismos fundamentos de la propiedad intelectual.
La doctrina se ha enfocado en precisar y explicar el panorama actual frente a la normatividad aplicable a las creaciones en cuestión, así como en exponer un número de recomendaciones y teorías para llenar las lagunas jurídicas mencionadas. Así, esta monografía se encargará de elaborar un estado del arte de la doctrina colombiana, acompañándola de cierta literatura extranjera cuando sea pertinente referirse a las legislaciones de otros países.
Es necesario aclarar que el objeto de este texto no es realizar una investigación encaminada a idear recomendaciones y soluciones personales para los vacíos jurídicos que aquejan al ordenamiento jurídico colombiano, sino que más bien, es una monografía tipo estado del arte basada en una metodología doctrinal utilizando textos no solo pertenecientes a las ciencias jurídicas, sino también a otras ciencias, en la cual se busca efectuar un análisis profundo sobre la regulación de derechos de autor y patentes para las creaciones provenientes de máquinas de inteligencia artificial en Colombia, acompañándolo de opiniones y reflexiones personales al respecto.
De esta manera, primero se hará una breve explicación introductoria sobre la propiedad intelectual enfocándose en los asuntos de mayor interés para este ensayo; segundo, se llevará a cabo una explicación así mismo introductoria y con un enfoque hacia la propiedad intelectual, sobre qué es la inteligencia artificial; tercero, se realizará un estudio sobre el estado actual de la regulación del derecho de autor y el derecho de patentes frente a las creaciones provenientes de máquinas de inteligencia artificial; cuarto, se tratará el mismo asunto, pero en el ámbito extranjero analizando
las jurisdicciones más relevantes a nivel global; quinto, se efectuará un análisis sobre las recomendaciones, propuestas e ideas para dar solución en Colombia a las lagunas jurídicas planteadas en los capítulos precedentes y, por último, se dará paso a la conclusión del texto.
2. Propiedad intelectual
La propiedad intelectual en Colombia puede ser entendida como un tipo de propiedad sobre cosas inmateriales en cabeza del sujeto responsable de creaciones en el ámbito artístico, científico, industrial o comercial. En términos generales esta rama del derecho se podría dividir en Derechos de Autor y en Propiedad Industrial (Hernández, 2012).
El presente capítulo se enfocará en aclarar ciertos conceptos y figuras de la propiedad intelectual a los cuales se hará referencia repetidas veces a lo largo de esta monografía habiendo algunos sobre los cuales se profundizará de manera extensa más adelante.
El derecho de autor se podría definir como la protección otorgada al creador de cosas inmateriales fruto del intelecto humano siendo estas obras literarias, pictóricas y musicales entre otras (Canaval, 2008). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina1 en la interpretación prejudicial 481-IP- 2019 del 15 de diciembre de 2021, haciendo referencia a la Decisión 351 de 1993, establece que
1 Frente a la primacía de los pronunciamientos de la Comunidad Andina, la Corte constitucional en Sentencia C-234- 19 establece que “En razón al proceso de integración del Estado colombiano a la Comunidad Andina, el derecho derivado expedido, v. gr., por la Comisión Andina de Naciones a través de sus decisiones con pretensiones regulatorias, adquiere vigencia en el País una vez se efectúa su publicación, irradiando efectos directos y de prevalencia. Esto significa que (…) se puede solicitar su aplicación por las autoridades nacionales y, del otro lado, en casos de conflicto desplaza la norma nacional, sin que por tal motivo se genere su derogatoria o pérdida de validez.”
De esta manera, a lo largo de la presente monografía, se hará referencia continuamente a los pronunciamientos, así como a la normativa expedida por la Comunidad Andina. Sin embargo, en razón del principio de complemento indispensable, citado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su interpretación prejudicial 107-IP-2018 con fecha de 28 de febrero de 2020, “…se deja a la legislación de los países miembros la solución legislativa de soluciones no contempladas en la ley comunitaria ya que es posible que aquella no provea todos los casos susceptibles de regulación jurídica”, por lo cual se hará referencia así mismo a la norma y jurisprudencia nacionales.
“…el derecho de autor protege las obras literarias, artísticas y científicas susceptibles de ser divulgadas o reproducidas por cualquier forma o medio conocido o por conocer”.
Por otro lado, a la propiedad industrial pertenecen las patentes las cuales, según la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), son un privilegio que es otorgado por el estado al inventor con el objetivo de reconocer a este último las inversiones y esfuerzos realizados para llegar a una solución técnica la cual aporte beneficios a la humanidad. En la misma línea, tal privilegio consiste en un derecho que se le otorga al inventor de explotar de manera exclusiva su invento por un tiempo determinado (Superintendencia de Industria y Comercio [SIC], s.f.).
Así mismo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establece en su interpretación prejudicial 140-IP-2017 del 23 de octubre de 2019 que, una vez una patente ha sido concedida, nace un derecho al uso exclusivo ya que “…su titular tiene la facultad de explotarla e impedir, como regla general, que terceros realicen determinados actos sin su consentimiento”.
Es pertinente también definir al creador como “Que crea, establece o funda algo” (Real Academia Española [RAE], 2022). Parecería redundante e innecesario explicar que, debido a esta definición, al que no crea una cosa, no se le puede dar el crédito por crearla y, por ende, no puede ser considerado como el creador de la misma. De igual forma, si una persona crea algo, esa creación se entiende como proveniente de ella. Sin embargo, como se verá más adelante, explicar o especificar esto de manera clara es sumamente relevante para la presente monografía.
Las creaciones provenientes de máquinas de inteligencia artificial han puesto en tela de juicio la suficiencia de las definiciones y de los conceptos que manejan el derecho de autor y la propiedad industrial. Lo anterior debido a que, como se verá más adelante, estas máquinas tienen la capacidad
de generar ciertas cosas inmateriales que necesitan una protección. Sin embargo, el hecho de que se considere la posibilidad de que la máquina sea la creadora de estas, entra en conflicto con varios de los conceptos y definiciones explicados anteriormente.
No obstante, la propiedad intelectual es el régimen establecido en Colombia para regular las creaciones inmateriales y para proteger asuntos importantes como la innovación, el fomento del arte, la investigación, la cultura, la economía y los avances tecnológicos entre otros.
Por último, es necesario aclarar que lo explicado hasta ahora para la propiedad intelectual se refiere al modelo de derecho continental. A tal modelo pertenecen la mayoría de los países a nivel global incluyendo Colombia. Sin embrago, a lo largo de la presente monografía también se hará referencia al modelo anglosajón utilizado, por ejemplo, en Estados Unidos (EE. UU.), Australia y en el Reino Unido. Tal modelo difiere en varios aspectos importantes del continental. Entre estos, por ahora es pertinente aclarar que el modelo anglosajón denomina como copyright a lo que el modelo continental denomina como derecho de autor. El copyright tiene diferencias importantes con el derecho de autor las cuales son relevantes para el estudio de este ensayo. Así mismo se hará referencia a varios otros países que pueden tener concepciones algo distintas de la propiedad intelectual.
3. Explicación de la Inteligencia Artificial
Si se quiere lograr analizar la regulación sobre las creaciones provenientes de máquinas de inteligencia artificial, en primera medida es necesario sentar unas bases sobre el entendimiento de esta tecnología a las cuales se hará referencia a lo largo de esta monografía. No es fácil construir una definición satisfactoria o dar una explicación corta de lo que es la inteligencia artificial, pero se podría decir que es la capacidad que tienen las máquinas de tomar decisiones a partir de lo
aprendido, por medio del uso de algoritmos, de una base de datos, lo cual les permite llevar a cabo determinadas actividades que por lo general requieren de la inteligencia humana (Rouhiainen, 2018, p.17).
Debido a ciertos conceptos erróneos que se dan constantemente en discusiones sobre inteligencia artificial, y con el fin de evitar confusiones a lo largo del presente ensayo, es necesario referirse y aclarar las figuras de inteligencia artificial fuerte e inteligencia artificial débil. Al hablar de inteligencia artificial fuerte se está haciendo referencia a máquinas que son efectivamente pensantes (Hardy, 2012). Estos son dispositivos que emulan de manera avanzada la inteligencia humana siendo capaces de altos niveles de razonamiento e incluso de ser sujetos de sentimientos.
Lastimosamente(?), en la actualidad esta tecnología únicamente se encuentra presente en el campo de la ciencia ficción, representada, por ejemplo, en personajes tales como el Agente Smith en la saga de Matrix (1999), Ava en Ex Machina (2015) o HAL 9000 en 2001: Odisea del Espacio (1968).
Por otro lado, la inteligencia artificial débil es aquella con la que normalmente se cuenta hoy en día y que intenta simular los estados mentales humanos (Hardy, 2012). Esta utiliza algoritmos complejos, estructurados de tal manera que, con base en la inteligencia humana, puede de cierta forma analizar y adaptarse a nuevas situaciones según el objetivo establecido por sus creadores (Simplilearn, 2019). Existen teorías modernas las cuales afirman que actualmente hay un punto medio entre las dos debido a los últimos avances en la materia. Sin embargo, lo anterior es una discusión irrelevante para el presente escrito. De este punto en adelante, y para efectos de esta monografía, cuando se hable de inteligencia artificial se estará siempre en el campo de la inteligencia artificial débil.
¿Cómo funcionan estas máquinas y cómo logran llevar a cabo las capacidades explicadas anteriormente? Uno de los mecanismos que se pueden utilizar es el llamado Machine Learning, o Aprendizaje Automático si se desea una nomenclatura en español. Este se basa en que, por medio de algoritmos, la máquina logre aprender por sí misma mediante los siguientes pasos:
especificación o suministro de datos, entrenamiento para generar experiencia y puesta en práctica de sus capacidades para verificar si se cumple con el propósito buscado (Pascual, 2021). A grandes rasgos, un ejemplo (utilizado constantemente en la amplia literatura sobre la materia) sería cargar a la máquina con grandes cantidades de imágenes de gatos para que de esta manera aprenda a identificar sus características más importantes y así logre reconocer de forma precisa a dicho animal en imágenes posteriores a las que nunca se haya enfrentado.
En el texto de Lasse Petteri Rouhiainen (2018) el autor identifica y explica tres formas en las que se puede llevar a cabo el Machine Learning, cada una con diferentes niveles y modos de injerencia por parte del ser humano. Estas son el aprendizaje supervisado, el aprendizaje no supervisado y el aprendizaje de refuerzo. Para dar una explicación de cómo funciona cada uno, es pertinente volver al ejemplo del gato expuesto anteriormente en el cual también se apoya el autor en su texto.
Para el aprendizaje supervisado los algoritmos utilizan ciertos datos que han sido etiquetados y organizados con anterioridad para que con estos la máquina logre identificar nueva información en el futuro. En el ejemplo, se le proporcionaría a la máquina un gran número de imágenes indicándole que se trata de gatos para que, de esta manera, posteriormente, pueda identificar por sí misma representaciones de este animal según las características y patrones que reconozca de las anteriores. Podría contar incluso con una mayor intervención humana si, además de únicamente indicarle a la máquina que los datos corresponden a imágenes de gatos, se señalan sus
características más importantes las cuales, en conjunto, lo diferencian del resto de los animales como pueden ser los bigotes, la forma de las orejas, cuatro patas, la forma de la cola, etc.
En el caso del aprendizaje no supervisado se proporcionaría a la máquina varios datos, pero esta vez sin etiquetarlos u organizarlos con el fin de que esta, por su propia cuenta, identifique a partir de ciertas características cómo se diferencian unos de otros y los categorice. En el ejemplo anterior, lo único que se haría sería enseñarle a la máquina varias imágenes de gatos y perros a partir de lo cual esta debe establecer una categoría para cada uno.
Por último, en el aprendizaje por refuerzo, se utiliza una clase de recompensa dependiendo de las actuaciones correctas o incorrectas de la máquina para que así, a partir de varios ensayos, esta adecue su comportamiento al deseado por sus programadores. Este método es usado constantemente cuando se enseña a una máquina a tomar parte en algún juego o a resolver un laberinto.
Estas tres formas de proceder con el Machine Learning pueden servir en mayor o menor medida para generar creaciones de calidad artística o que den solución a un problema técnico, relevantes en el campo del derecho de autor y el derecho de patentes. El aprendizaje supervisado, por ejemplo, se podría utilizar para ayudar al artista a organizar grandes cantidades de imágenes según el estilo que las caracteriza o según el lugar de origen de las mismas o ayudando a este a trazar las líneas externas de sus dibujos para que así pueda concentrarse en los aspectos que considere de mayor importancia como los colores, las sombras, etc. (The Alan Turing Institute, s. f.; Nguyen, 2020).
De igual manera se podría utilizar el aprendizaje supervisado para que la máquina organice y categorice grandes cantidades de información relevante en algún proceso inventivo.
En el aprendizaje por refuerzo, por ejemplo, se proporcionaría a la máquina una imagen como objetivo para que esta, por sus propios medios, lleve a cabo su mejor intento para recrearla según ciertos pasos indicados por sus programadores. Al final, se concedería a la máquina una mayor o menor recompensa según el grado de similitud que su creación tenga con la imagen objetivo y, de esta manera, efectúe los respectivos ajustes antes de intentarlo nuevamente (Huang et al., 2019).
Así mismo, entre otras cosas, el aprendizaje por refuerzo ha sido utilizado en la química, por ejemplo, para el diseño de moléculas (Popova et al., 2018). A la hora de generar nuevas estructuras químicas, se le enseña a la máquina ejemplares con ciertas características y propiedades objetivo para que, de este modo, las creaciones que esta produce, se aproximen a las cualidades deseadas por medio del sistema de recompensas ya explicado (Popova et al., 2018, p. 1). Usos del aprendizaje por refuerzo como este pueden ser aplicados para crear medicamentos nuevos (Zhou et al., 2019) los cuales podrían llegar a ser patentables.
Finalmente, el aprendizaje no supervisado se podría utilizar para que, por medio de procesos complejos, por ejemplo, a partir de funciones como la detección de patrones, la máquina analice grandes bases de datos, identifique posibles problemas que necesitan solución y proponga una manera de solucionarlos. También es necesario hacer referencia a las Redes Generativas Antagónicas o GAN, por sus siglas en inglés, y a las Redes Creativas Adversarias o CAN, por sus siglas en inglés. Estas son dos clases de algoritmos de aprendizaje no supervisado las cuales se han utilizado para producir creaciones artísticas (Gómez, 2021).
Se podría decir que el algoritmo GAN consiste en situar a dos modelos de inteligencia artificial en una clase de competencia como adversarios. A una de estas máquinas se le denomina la discriminadora mientras que a su contrincante se le denomina la generadora. Retomando el ejemplo, si el objetivo fuera obtener imágenes de un gato que parecieran reales, el trabajo de la
generadora es, como lo establece su nombre, generar imágenes falsas de gatos. Por otro lado, la tarea de la discriminadora consiste en analizar distintos ejemplares y descifrar si corresponden o no a imágenes reales de gatos (IBM, 2021).
Para lograr lo anterior, el primer paso es entrenar a la discriminadora para que pueda reconocer imágenes reales de gatos. Se le enseñarían grandes cantidades de estas imágenes, otras varias imágenes falsas de gatos y algunas de otras cosas. Esto para que al final sea capaz de diferenciar de manera satisfactoria las imágenes reales de gatos de las demás. El segundo paso es enseñarle a la generadora varias imágenes reales de gatos para que, de esta forma, logre crear otras por su propia cuenta a partir de aquellas antes proporcionadas. El tercer paso consiste en que la generadora le enseñe sus creaciones a la discriminadora sin que esta última sepa si son reales o no.
Una vez la segunda toma una decisión sobre la falsedad o no de la imagen analizada, el resultado es revelado a ambos modelos. Si en dicho evento la discriminadora logró identificar que la imagen era falsa, la generadora tendrá que modificar sus creaciones. En caso de que la discriminadora decidiera que la imagen es real, esta analizará las razones de su equivocación y deberá mejorar su análisis para la próxima prueba. De esta manera, ambas máquinas mejorarán constantemente de manera no supervisada para obtener como resultado imágenes cada vez más reales (IBM, 2021).
A continuación, se exponen ejemplares de imágenes creadas por GAN las cuales, como se puede ver, son increíblemente similares a fotografías reales:
Figura 1:
Muestras generadas por modelo BigGAN con una resolución de 256×256.
Nota: Muestras generadas por modelo BigGAN con una resolución de 256×256.
Tomada de Large scale GAN training for high fidelity natural image synthesis (2.a ed., p. 12) [Imagen creada por GAN]. Brock, A., Donahue, J., & Simonyan, K. (2019, 25 febrero). https://doi.org/10.48550/arXiv.1809.11096
En lo que se refiere al algoritmo CAN, este se acerca mucho más al concepto que se tiene de la creatividad hoy en día (Gómez, 2021). Este fue desarrollado en la Universidad Rutgers en Nueva Jersey, consecuencia del proyecto dirigido por Ahmed Elgammal (Gómez, 2021). Se podría decir que el anterior modelo se basa en lo explicado anteriormente para el GAN, aunque con unos cambios importantes. Explica Ahmed Elgammal que después de una investigación sobre la evolución del arte y el concepto de la creatividad, se logró la creación de obras nuevas con estilos originales por medio de una máquina de inteligencia artificial (Charrington, 2019). Lo anterior se realizó enseñando a la generadora y a la discriminadora decenas de miles de obras pictóricas de arte occidental de los últimos 500 años acompañándolas de la definición de los estilos artísticos de
cada una. De esta manera, la generadora podría producir creaciones pictóricas artísticas a partir de las enseñadas y la discriminadora podría identificarlas y calificarlas. Sin embargo, el componente más importante para lograr alguna clase de creatividad fue indicarle a la discriminadora que, además de que las creaciones de la generadora no debían alejarse mucho del concepto que se tiene de lo que es el arte y su estética, estas tampoco debían acoplarse a ninguno de los estilos analizados.
A lo anterior se le denominó Style Ambiguity. De esta forma, la generadora se vio obligada a efectuar creaciones artísticas que no encajaran perfectamente dentro de algún estilo ya conocido, pero que se mantuvieran dentro de los parámetros estéticos de lo que se considera hoy en día como arte (Charrington, 2019). A partir de estas creaciones se instauró una clase de galería (AICAN, s.
f.) de arte virtual en la que se pueden observar como ejemplo las siguientes:
Figura 3:
Ejemplo de creación artística creada por CAN
Figura 4:
Ejemplo de creación artística creada por CAN
Nota: Ejemplo de creación artística creada por CAN. Tomada de AICAN. [Creación artística creada por CAN]. Por AICAN, 2018.
https://www.aican.io/#gallery_4-17.
Nota: Ejemplo de creación artística creada por CAN. Tomada de AICAN. [Creación artística creada por CAN]. Por AICAN, 2018.
https://www.aican.io/#gallery_4-10.
Por último, es necesario mencionar que una vez las máquinas de inteligencia artificial se encuentran programadas para cumplir con las tareas específicas, dependiendo de su funcionamiento, estas pueden ser utilizadas por sus programadores, o estos últimos pueden ponerlas a disposición de terceros.
4. El Estado Actual de la Regulación en Colombia para las Creaciones Provenientes de Máquinas de Inteligencia Artificial
En el presente capítulo se abordará lo referente al estado actual de la normativa colombiana con respecto a las creaciones por parte de las máquinas de inteligencia artificial. El objetivo es intentar definir el panorama de la regulación existente que se podría aplicar, e identificar cuáles son los vacíos o lagunas jurídicas, así como sus causas. Para lograr lo anterior, primero resulta pertinente efectuar una recopilación de la legislación y la jurisprudencia relevantes y, de esta manera, lograr una concepción clara y objetiva de lo que establecen las fuentes de mayor importancia en el ordenamiento jurídico colombiano sobre la materia en cuestión. En lo que se refiere a la legislación, teniendo en cuenta la primacía en el campo de la propiedad intelectual de las disposiciones procedentes de la Comunidad Andina, se hará un análisis de la normatividad proferida por esta entidad, seguida por lo dispuesto en la legislación nacional. Segundo, se procederá a efectuar un análisis más profundo sobre lo establecido en dichas fuentes estudiando sus conceptos más significativos a la luz de la interpretación y el examen que realiza la doctrina relevante. Las decisiones proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina acompañarán el texto siendo citadas directamente, así como por medio de la doctrina que las analiza. El ejercicio descrito se llevará a cabo, en primera medida, para el derecho de autor y luego para la propiedad industrial, más específicamente, en el campo de las patentes.
4.1. El Derecho de Autor en Colombia para las Creaciones Artísticas Provenientes de Máquinas de Inteligencia Artificial
Alrededor de la literatura que trata el tema del presente subcapítulo, los distintos autores que se han referido al asunto generalmente tienen como base de su análisis dos conceptos: la obra y el autor. De esta forma, para el desarrollo de la presente sección, primero se hará una recopilación de las normas y la jurisprudencia que regulan y tratan la obra. Enseguida, se efectuará un examen doctrinario sobre lo establecido en las anteriores disposiciones enfocándose en los conceptos y aspectos más importantes y relevantes para las creaciones artísticas provenientes de máquinas de inteligencia artificial. Posteriormente, se llevará a cabo el mismo análisis para la figura del autor y, paso seguido, se hará un examen sobre cómo lo encontrado se relaciona en concreto con las creaciones objeto de estudio logrando así identificar qué se puede considerar como efectivamente regulado y cuáles son los vacíos de los que adolece el ordenamiento jurídico colombiano. Para lograr esto último, se analizarán las tres posibilidades más discutidas en la doctrina colombiana sobre cómo aplicar el derecho de autor a estas creaciones. Más específicamente, se analizará a quién se debe reconocer como el creador de las obras, a quién se debe otorgar la autoría y a quién se debe atribuir los derechos sobre estas. La primera posibilidad, es considerar a la máquina la creadora y, así mismo, considerarla como autora. Una segunda posibilidad es tener como creadores, y consecuentemente como autores de las creaciones en las que interviene la inteligencia artificial a las personas naturales, pudiendo ser estas quienes utilizan las máquinas para obtener el resultado o los propios programadores de las mismas. La tercera posibilidad es considerar a la máquina como creadora y a las personas naturales como autores y/o titulares de los respectivos derechos. Dado que este último escenario se plantea en la doctrina acompañado de varias propuestas que implicarían cambios en la legislación colombiana, se desarrollará en el capítulo
referente a los posibles desarrollos en la regulación colombiana para las creaciones provenientes de máquinas de inteligencia artificial.
Por ahora es pertinente aclarar que ninguna de las posibilidades mencionadas se encuentra regulada y, más aún, todas tienen elementos que chocan con el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior tiene como consecuencia lagunas jurídicas basadas en que se están dando creaciones artísticas para las cuales no es claro a quién otorgar los derechos sobre estas.
4.1.1 La Obra y el Autor en el Ordenamiento Jurídico Colombiano con Relación a las Creaciones Artísticas Provenientes de Máquinas de Inteligencia Artificial
4.1.1.1. La Obra
En primera medida, es entonces pertinente analizar la Decisión 351 de 1993 correspondiente al Régimen Común Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Comunidad Andina. Esta norma, según lo establecido en su artículo primero, tiene como finalidad:
Reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino.
Para empezar a analizar el concepto de obra en Colombia, es importante, primero que todo, hacer una mención de la normativa específica que la regula. Primero, el artículo tercero de la Decisión 351 de 1993 define esta figura como “Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.
Por otro lado, la ley 23 de 1982 en su artículo segundo se refiere a la obra como “…todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o
forma de expresión y cualquiera que sea su destinación”. Asimismo, es pertinente también mencionar que la ley 1520 de 2012, declarada inexequible por la Corte Constitucional por vicios de procedimiento, se refería a esta figura como “Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en interpretación prejudicial 295-IP-2019 del 13 de diciembre de 2019 establece que para que algo sea considerado como obra, tiene que contar con las siguientes características generales: “Que el resultado de la obra debe ser resultado del talento creativo del hombre, en el dominio literario, artístico o científico…”, “Que esa protección es reconocida con independencia del género de la obra, su forma de expresión, merito o destino…”,
“Que ese producto del ingenio humano, por su forma de expresión, exige características de originalidad.” Así mismo, en tal pronunciamiento, también hace referencia a la necesidad de que la obra pueda divulgarse o reproducirse de cualquier manera.
Por otra parte, la Corte Constitucional en su sentencia C-069 de 2019 ha definido a la obra como
“…expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida”.
Varias de estas disposiciones contienen nociones relevantes para el análisis que se desea efectuar en la presente sección de esta monografía por lo que a continuación es pertinente analizar qué ha afirmado la doctrina sobre la ley y la jurisprudencia citadas, a la hora de analizar las creaciones artísticas provenientes de máquinas de inteligencia artificial.
Para Mariana Jiménez Ramírez (2020) en su texto La Inteligencia Artificial, un Reto Dentro de la Protección al Derecho de Autor, es fundamental que la obra sea original y que tenga un soporte
material. La originalidad, según indica, debe analizarse, por un lado, desde un punto de vista objetivo; es decir, que la obra cuente con características que le permitan distinguirse de otras del mismo género y, por otro lado, desde un punto de vista subjetivo, el cual radica en que el autor debe imprimir en la creación su sello personal. Laura Camila Escobar Bohórquez (2018) en su texto ¿Autores Artificiales? Análisis de la Aplicación de los Derechos de Autor a las Creaciones de los Sistemas Expertos (2018) se refiere también a la originalidad subjetiva afirmando que tal sello ha de reflejar la personalidad del autor.
En lo que concierne al soporte material, aquello significa que “…puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer…” (Jiménez, 2020, p.4). Así mismo, la autora más adelante en su texto menciona de manera corta que las obras deben ser creadas con intervención humana de por medio.
De esta forma, según la doctrina analizada hasta el momento, los elementos más importantes para una obra son que aquella sea original, que tenga un soporte material y que exista intervención humana en su elaboración.
El texto de Yesennia Méndez Urbano y Daniel Alejandro Forero (2017) titulado La Titularidad Sobre las Obras Creadas por Inteligencia Artificial se refiere a la obra como el objeto de protección del derecho de autor. Por otra parte, y haciendo alusión al concepto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina del 28 de abril de 2007, los autores definen las obras como
“manifestaciones originales, literarias, artísticas y científicas, que sean fruto del ingenio humano, cuando ellas son o puedan ser accesibles a la percepción sensorial y puedan ser objeto de reproducción por cualquier medio apto para tal finalidad” (Negrilla fuera del texto original)
(Méndez y Forero, 2017, p.6)
Al analizar más a fondo los elementos de la obra, en el texto se hace alusión al concepto de la originalidad explicando que se formaliza cuando la creación expresa o contiene la personalidad del autor o, en sus palabras “expresa lo propio del autor” (Méndez y Forero, 2017, p.7). Son claros al resaltar que no debe confundirse esto con el concepto de novedad el cual sí es relevante en el estudio de la propiedad industrial.
Los autores así mismo afirman que aspectos como la creatividad, la imaginación y la innovación son esenciales para la creación de una obra. Es pertinente cuestionar si estos conceptos se deberían entender como propios o exclusivos de los seres humanos. Este interrogante es en gran parte la razón de ser de las discusiones presentes en la literatura y será desarrollado a lo largo de esta monografía.
Aunque con denominaciones diferentes, Méndez y Forero (2017) hacen referencia a conceptos tratados por otros doctrinantes. Mencionan la originalidad en más de una ocasión y, asimismo, explican que las obras deben ser accesibles a la percepción sensorial y que han de ser reproducibles lo cual podría ser equiparable al concepto de soporte material mencionado anteriormente. Por último, este texto alude al hecho de que las obras han de ser fruto del ingenio humano lo cual podría ir de la mano con la intervención humana así mismo mencionada por otros autores.
En el texto de Nasly Enerieth Amado Osorio (2020) titulado El Derecho de Autor en la Inteligencia Artificial de Machine Learning, la autora al analizar el ordenamiento jurídico colombiano establece que, al día de hoy, se entiende la obra como una creación del intelecto humano. Su análisis es bastante enfático frente a la necesidad de intervención humana para que algo sea considerado como una obra, estableciendo así mismo, basándose en el artículo tercero de la Decisión 351 de 1993, que si la creación no proviene del intelecto humano, no es protegible por el
derecho de autor. Hay entonces una exigencia clara de que el autor sea una persona natural. Este es el único criterio que la autora parece compartir con la doctrina analizada anteriormente.
Escobar Bohórquez (2018) en su texto al cual ya se ha hecho referencia anteriormente, califica a la obra como el objeto de protección de los derechos de autor. Así mismo, apoyándose en otros autores para examinar esta figura, cita a Guillermo Zea Fernández (2009) quien la define como
“toda expresión personal, perceptible y original de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu” y como “la exteriorización de la idea a través de una forma de expresión”.2 Para concretar las antedichas definiciones citadas, la autora afirma que ha de haber dos elementos para que se pueda tener una obra. Primero, que sea una creación intelectual y, segundo, que se exprese en cualquier medio o forma tangible y reproducible.
Así, de nuevo la doctrina hace referencia a la figura del intelecto. Aunque no establece que debe ser intelecto humano como en los otros escritos (lo cual podría dar paso a debatir si las máquinas podrían formar parte de esta idea), se ve de manera clara que efectivamente sí se está refiriendo a las personas naturales dado el acompañamiento de otros conceptos como pueden ser lo personal o la actividad del espíritu utilizados por los autores a los que la doctrinante cita. Esta idea se continuará desarrollando más adelante en esta monografía.
Escobar Bohórquez (2018), al igual que los autores mencionados anteriormente, también hace referencia a la necesidad de un medio o forma tangible o reproducible en el cual se exprese la creación.
La autora aborda la obra además como un “…objeto que ostenta una relación de carácter espiritual con el sujeto que la crea” (Escobar 2018, p. 20). En este punto hace referencia al concepto de lo
2 Escobar Bohórquez (2018) cita en su texto de la siguiente manera: “ZEA, Guillermo. La obra, el titular, el derecho.
En: Derechos de Autor y Derechos Conexos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,2009. P. 41-53.“ (p.12)
espiritual, figura bastante particular y efectiva para saber que se está hablando del ser humano.
Esta palabra tiene una connotación diferente a la mera inteligencia o creatividad. Cuando se habla de lo espiritual, se está abordando un concepto que, en principio, lleva implícitamente algo netamente humano. Sin embargo, como se verá más adelante, esta concepción de espíritu puede ser objeto de discusión.
Es evidente cómo la doctrina comparte cierto consenso a la hora de definir qué es una obra, así como sobre cuáles son los conceptos fundamentales que se encuentran dentro y fuera de las fuentes principales citadas anteriormente que regulan la materia, y que son relevantes para aquellas creaciones de connotación artística provenientes de máquinas de inteligencia artificial. Estos podrían ser, primero, la originalidad; segundo, el intelecto o intervención humana y, tercero, un medio material que soporte la obra. A continuación, se llevará a cabo una breve recolección de lo que se tiene por cada uno según lo analizado anteriormente.
En términos de la originalidad, hay un tratamiento desde un punto de vista objetivo el cual se basa en que la obra debería poder distinguirse de otras de su mismo género y desde un punto de vista subjetivo que se funda en que el autor imprima su sello personal o exprese su personalidad en esta.
En lo que tiene que ver con la originalidad subjetiva, hay una necesidad de que la obra provenga de cierto componente del autor que lo individualiza y caracteriza a él como persona y que aquello quede de alguna forma plasmado en la creación. Esto se encuentra en consonancia con lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su interpretación prejudicial 295-IP-2019 del 13 de diciembre de 2019. En tal pronunciamiento, establece el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que la originalidad implica que la obra se pueda diferenciar de obras de terceros y que el autor imprima elementos propios de su espíritu en la misma.
Ahora, en lo concerniente a la obligatoriedad de la intervención humana y el intelecto humano, estas figuras son un componente necesario en la creación de toda obra. Asimismo, el intelecto humano proviene de una persona física y, si no se cumple con esta lógica, las creaciones no son protegibles por el derecho de autor. La doctrina acompaña el análisis con otros conceptos muy categóricos de los seres humanos como el espíritu, la creatividad, la imaginación y la innovación.
Es necesario tener en cuenta que, frente a estos últimos, en los propios textos se plantea un debate basado en si hoy en día son exclusivos del ser humano o si, por otro lado, también pueden provenir de máquinas de inteligencia artificial.
En el escrito de Álvaro Hidalgo titulado Inteligencia Artificial, Propiedad Intelectual y Derechos de Autor. Ciencia, Ficción y Realidad se condensa de una manera apropiada lo explicado anteriormente sobre la originalidad y el intelecto al establecer que:
(…) frente al derecho de autor, lo que la ley ampara son las obras de la inteligencia que tienen como fin la comunicación de ideas, es decir, el producto del esfuerzo personal del autor, su ingenio o inventiva desarrollado al combinar sus ideas con elementos de expresión, y que den como resultado la exteriorización de su pensamiento, haciendo que aquella venga a ser una suerte de “prolongación” de su personalidad (Hidalgo, 2018).
Es pertinente mencionar que los conceptos de originalidad subjetiva, intelecto humano e intervención humana, aunque para efectos de esta monografía se tratan de manera algo individualizada, estos se encuentran íntimamente ligados y relacionados entre sí.
Para la reproducción o soporte material de la obra, en síntesis, se podría decir que es necesario que la creación se plasme en algún recurso que permita compartirla a las demás personas pudiendo estas percibirla de alguna manera por medio de sus sentidos. En palabras del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina en su interpretación prejudicial 295-IP-2019 del 13 de diciembre de 2019 citada anteriormente, las obras son objeto de protección de la Decisión 351 de 1993 cuando
“...puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer.” Esto es claro al considerar lo ilógico que sería pensar, por ejemplo, en una obra pictórica que no cuente con algún medio para que los demás la vean o una obra musical que no se pueda leer u oír.
En las creaciones artísticas provenientes de máquinas de inteligencia artificial, la originalidad subjetiva y el intelecto o intervención humana dan paso a los diferentes debates y discusiones a los que pretende hacer alusión esta monografía respecto a la obra ya que, como se explicará más adelante, son estas figuras las que marcan en gran parte la diferencia entre si las referidas creaciones son protegibles bajo el derecho de autor o si, por el contrario, se les debe dar un tratamiento completamente distinto. En lo concerniente a la reproducción de la obra, este criterio no conlleva mayor dificultad o discusión ya que, lógicamente, si estas creaciones no se pudieran compartir en medios perceptibles por las personas, el debate de este texto no existiría o sería completamente diferente.
4.1.1.2. El Autor
Definido el concepto de la obra y sus figuras más fundamentales en el derecho de autor (para las creaciones que se estudian en esta monografía), a continuación es pertinente efectuar el mismo ejercicio con la figura del autor.
Primero que todo, en términos de la normativa aplicable, la Decisión 351 de 1993 ha definido en su artículo tercero al autor como “Persona física que realiza la creación intelectual”.
Por otro lado, en la ley 23 de 1982 no se encuentra una definición concreta de la figura. Sin embargo, esta hace referencia en repetidas oportunidades al autor únicamente como una persona
natural y no hay mención de un calificativo diferente. Un ejemplo de lo anterior es el artículo octavo en sus literales b y c, así como el artículo 92.
En términos de jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su interpretación prejudicial 317-IP-2019 de fecha 21 de junio de 2021, define la figura del autor como “…el ser humano -persona natural- que realiza la creación intelectual…”
En Colombia, la sentencia C-276 de 1996 establece que “El principio general reconoce como autor a la persona natural que crea la obra, a la cual se le atribuye la titularidad originaria de la misma…”
La doctrina al referirse a los conceptos tratados anteriormente es tajante en mencionar que el autor de una obra debe ser una persona natural. En el texto de Wilson Rafael Ríos Ruiz (2002) Propiedad Intelectual de las Obras Creadas, Producidas o Generadas Mediante Computador se afirma que
“…de conformidad con lo establecido por los principios generales imperantes, para la propiedad intelectual en general y de manera particular para el derecho de autor sólo puede predicarse la calidad de autor, de las personas naturales o físicas” (Negrilla fuera del texto original). Por otro lado, Escobar Bohórquez (2018) afirma que el autor debe ser una persona humana partiendo de la teoría personalista la cual, según establece la autora, se basa en que el derecho de autor es un derecho personalísimo que nace con la persona y no es separable de ella. Lo anterior tiene como consecuencia que esta última sea la única capaz de crear una obra. Así mismo, explica la doctrinante, los derechos morales son los derechos más importantes en el derecho de autor y estos se encuentran ligados a la persona debido a sus características de irrenunciables e inembargables y a su ámbito de protección.3
3 Escobar Bohórquez (2018) aclara que tal afirmación aplica por lo general a países de tradición continental como lo es Colombia.
Haciendo alusión a términos también tratados en el concepto de obra, y con el objeto de empezar a interrelacionar esta figura con la de autor, es evidente que varios doctrinantes afirman que la persona natural es la única que puede cumplir algunos de los requerimientos a los que se ha hecho referencia (originalidad subjetiva, intelecto humano e intervención humana) si es que se pretende conseguir que exista el objeto protegible por el derecho de autor.4 Yesennia Méndez Urbano y Daniel Alejandro Forero (2017) citan a Lucía Barreto Granada y a Wilson Libardo Peña (2012)5 los cuales afirman que autor es la “persona natural que realiza creación intelectual en las modalidades de obra científica, literaria o artística sin que se requiere formalidad alguna” (Negrilla fuera del texto original). Escobar Bohórquez (2018) cita a Guillermo Zea Fernández cuando este establece que “en nuestra concepción jurídica continental, la persona natural humana, es el único y posible germen de la obra protegida por el derecho de autor. (…) [pues] es el autor, persona física, quien se dedica a la actividad intelectual creativa”6 (Negrilla fuera del texto original) y a Ricardo Antequera el cual afirma que “la acción de “crear” (…) supone atributos como los de aprender, valorar, sentir, innovar y expresar, todos ellos exclusivos de la persona humana”7
(Negrilla fuera del texto original). Es claro cómo se hace referencia repetidas veces en la
4 Cabe resaltar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su interpretación prejudicial 248-IP-2018 de fecha 28 de febrero de 2020, se refiere a la obra como objeto de proyección del derecho de autor al establecer que
“…tanto la obra en su totalidad como los fragmentos de esta son objeto de protección del derecho de autor. En efecto, una vez las ideas son plasmadas de alguna forma y el resultado genera una obra, la totalidad de la obra, así como los fragmentos que la componen, son objeto de proyección por el derecho de autor.”
5 Méndez y Forero (2017) citan de la siguiente manera “Barreto Granada y Peña Wilson. (2012) Aspectos Civiles del derecho de autor en Colombia.”
6 La autora extrajo la información de: https://www.centroarbitrajeconciliacion.com/Directorio/Nuestro- directorio/Arbitros/Guillermo-Zea-Fernandez
7Citado de la siguiente forma por Escobar (2018, p.14): “ANTEQUERA, Ricardo. Seminario Nacional de la OMPI sobre la protección de las Obras Literarias y Artísticas en el Ámbito Universitario. [online]. 2000. [citado 8 de octubre de 2018]. En: La Protección del Derecho de Autor, la Obra, Autoría y titularidad. Contenido y ejercicio de los derechos, derechos patrimoniales. Santo Domingo: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. p 2-4.
Disponible en: http://www.wipo.int/mdocsarchives/OMPI_PI_SDO_00/OMPI_PI_SDO_00_2_S.pdf.”
literatura al hecho de que son únicamente las personas naturales, las personas humanas quienes pueden cumplir los requisitos para que se dé la figura de la obra y del autor. Es pertinente recordar nuevamente que el objetivo de la doctrina a la que se ha hecho referencia es analizar qué hacer con las creaciones artísticas provenientes de inteligencia artificial. Esto significa un propósito de exclusión de estas máquinas de la figura del autor.
Habiendo ya establecido qué dispone el ordenamiento jurídico colombiano y la doctrina nacional sobre los aspectos más relevantes para esta monografía a la hora de considerar la existencia de una obra y un autor, es momento de relacionar estos conceptos a los productos que tienen una connotación artística provenientes de máquinas de inteligencia artificial y así identificar las lagunas jurídicas frente al asunto. Como se explicó al principio de este subcapítulo, a continuación, se discutirán dos de las tres posiciones más discutidas en la doctrina sobre esta cuestión analizando cómo otorgar o distribuir el crédito de la creación, la autoría y los derechos sobre la misma.
Primero, se hará referencia a la posibilidad de considerar a la máquina de inteligencia artificial como creadora y autora. Segundo, se analizará qué ocurre al considerar a las personas naturales detrás de la máquina como las creadoras y autoras de una obra en la que interviene una inteligencia artificial.
Cabe recordar que, en el capítulo correspondiente a los posibles desarrollos de la regulación en Colombia para estas creaciones, se analizará la posibilidad de tener a la inteligencia artificial como creadora de las obras y a las personas naturales detrás de la máquina como las autoras o titulares sobre los respectivos derechos.
Uno de los criterios más importantes para explicar y desarrollar los escenarios planteados anteriormente se basa en si las máquinas pertenecen al campo del aprendizaje supervisado o al del aprendizaje no supervisado. Lo anterior debido a que, según cada una de estas clasificaciones, el
nivel del intelecto humano involucrado varía considerablemente lo cual, a su vez, es sumamente relevante para lo que puede o no considerarse como una obra.
Por un lado, a medida que la máquina se acerca a las características del aprendizaje no supervisado, se excluye proporcionalmente la influencia del intelecto humano en la creación y, por otro lado, mientras se aproxima al aprendizaje supervisado, el humano tiene un mayor y más evidente control sobre el resultado (Amado, 2020).
Entre más haya un acercamiento al aprendizaje supervisado, la máquina se considerará más como una herramienta y no como la creadora. Así, la creación se tendría como proveniente de las personas naturales y habría una obra. En caso contrario, los humanos serán considerados en mayor medida como simples usuarios de la máquina y no como artistas o creadores. En este último escenario la creación se consideraría como proveniente de la máquina de inteligencia artificial.
Teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico colombiano solo las personas naturales pueden ser autores y por ende solo estas pueden crear una obra, entre más haya un acercamiento al aprendizaje no supervisado, menor será la posibilidad de una protección por parte del derecho de autor.
El nivel de participación de la persona puede variar considerablemente por lo cual es factible la concurrencia de varias posibilidades frente a cómo abordar la materia. Ninguna de estas tiene regulación en Colombia.
4.1.2. La Máquina de Inteligencia Artificial como Creadora y Autora
A continuación, se considerará otorgar el crédito de la creación a la máquina de inteligencia artificial y, asimismo, considerarla como la autora.
Al hacer un análisis de la doctrina se puede observar cómo los distintos autores siempre concluyen lo mismo: para las creaciones artísticas provenientes de inteligencia artificial, hoy en día no existe una regulación aplicable clara o satisfactoria y, por ahora, no se puede tener una protección por parte del derecho de autor para aquellas en las que se considere a la máquina como su única creadora. Igualmente, es imposible calificar a la máquina como autora ya que esto iría completamente en contra del ordenamiento jurídico colombiano tal y como está redactado. Sin embargo, el razonamiento de cada uno de los doctrinantes para llegar a estas conclusiones es diferente y existen varias posiciones interesantes de las cuales depende el futuro de la regulación y por lo cual es necesario analizarlas.
Primero que todo es necesario mencionar que, por lo menos en lo que concierne al derecho de autor, existe una lógica basada en que sin autor no puede haber obra y sin obra no puede haber autor. De esta manera, en caso de que no se cumpla con los requisitos para alguno de estos dos conceptos, el otro también se tendrá como no constituido. Esto no quiere decir que no puede haber autores anónimos. A lo que se hace referencia, y haciendo alusión a lo explicado ya anteriormente, es que para que haya una obra se necesita del intelecto, la intervención y del sello personal de una persona natural y, para que alguien sea considerado como autor, debe serlo con respecto a una obra.
Una inteligencia artificial no puede ser autor dado que no es una persona natural o física y debido a esto, si tampoco se tiene al fabricante de la máquina o al usuario de la misma como autores, las creaciones no se podrían considerar como obras artísticas protegibles bajo el derecho de autor.
Amado Osorio (2020) explica esto de mejor manera cuando establece que:
Estas tecnologías disruptivas [las máquinas de inteligencia artificial] eliminan la intervención humana en la creación e implican productos cuya protección, desde el derecho
de autor, ha sido debatida dada la definición de obra como creación del intelecto humano y la consideración de autor como persona física. (p.328)
Así mismo, Jiménez (2008), establece que:
(…) en la legislación Colombiana [sic], autor es la persona natural a quien se le reconoce una protección jurídica y en cabeza de quien surgen los derechos, por lo tanto la obra creada sin intervención humana no es susceptible de ser protegida por el derecho de autor, en razón de que son decisiones autónomas de la IA [inteligencia artificial]. (p.6)
Sin embargo, lo anterior puede ser circunstancia simplemente de la redacción que tiene la norma.
No existe siquiera una mención en alguna fuente colombiana (aparte de la doctrina) que explique de fondo y aclare específicamente por qué las máquinas de inteligencia artificial no pueden ser autoras y por qué sus productos no pueden ser considerados como obras. Debido a esto, actualmente es necesario remitirse a las normas que están escritas sin saber si efectivamente la forma en que se tratarían estas creaciones se encuentra en sintonía con el espíritu de la ley.
Así entonces, vale la pena preguntarse si hay razones con fundamentos válidos para excluir la posibilidad de tener a la inteligencia artificial como autora o si, al contrario, ese silencio normativo es simplemente resultado de una falta de consideración sobre las circunstancias analizadas en esta monografía al momento de legislar. Amado Osorio (2020), refiriéndose a estas creaciones, afirma que en la regulación de la Comunidad Andina “… se ha legislado indirectamente su no protección, quizá por no haberse contemplado la posibilidad de existencia de estos productos o quizá por las razones históricas y técnicas de no cumplimiento con la definición de obra de estos productos”
(p.339). Así mismo, Méndez y Forero (2017) afirman que
(…) actualmente no existe en el ordenamiento jurídico colombiano un tratado, ley o jurisprudencia donde se exhiba una figura que permita proteger las obras creadas por Sistemas de Inteligencia Artificial y muchos menos ostentar su titularidad, la razón de ello radica en que durante años cualidades como la creatividad, la imaginación, la innovación, entre otras esenciales para la creación de obras se creían propias solo de los seres humanos, por lo que a lo largo de las historia los diferentes sistemas jurídicos se ocuparon de crear normatividad y doctrina limitada a defender dichos intereses. (p.18)
Ni en la ley 23 de 1985 ni en la exposición de motivos de la ley 1915 de 2018 hay acercamiento alguno a considerar la existencia de creaciones provenientes de inteligencia artificial. Lo mismo ocurre en el Documento CONPES 4062 de Política Nacional de Propiedad Intelectual del 29 de noviembre de 2021, el cual establece la logística para el desarrollo y gestión de la propiedad intelectual en el país para los años desde el 2022 hasta el 2031. Lo anterior es relevante debido a que este es un documento el cual planea el desarrollo en términos de propiedad intelectual en la nación para los próximos diez años y no hay mención sobre este tipo de creaciones ni en el campo de los derechos de autor ni en el de la propiedad industrial. Es también interesante que dicho documento sí hace referencia a la inteligencia artificial, pero lo hace en términos de cómo esta puede ser utilizada para optimizar las tareas y los servicios de distintas entidades estatales.
Es entonces necesario evidenciar el fundamento o razonamiento detrás de por qué la calidad de autor en Colombia, y en general en el derecho continental, sólo puede encontrarse en cabeza de las personas naturales. No es suficiente con afirmar que los autores entienden la normativa o que no encuentran interpretaciones rebuscadas sobre la misma. Tampoco lo es aclarar que la doctrina se encuentra en consonancia con lo que dice la norma. Es imperativo entender a fondo las razones de ser de la redacción y constitución del ordenamiento jurídico aplicable.
Afortunadamente, la doctrina se ha encargado de realizar un examen más profundo y analítico sobre el asunto. Jiménez Ramírez (2008) se refiere a la originalidad subjetiva e indica que la inteligencia artificial no tiene la capacidad de imprimir un sello personal en sus creaciones. La autora no se limita a mencionar que la inteligencia artificial no es una persona natural o a enlistar conceptos en la legislación que parecen ser netamente humanos, sino que profundiza sobre la redacción de la norma haciendo referencia a algo más etéreo o ideológico como el choque de un sello personal con las capacidades de la máquina de inteligencia artificial. En la misma línea, cita a Bercovitz (2017) quien hace referencia al ingenio, afirmando que este solo puede provenir de los humanos y que “sería absurdo tan siquiera especular con la posibilidad de una obra de ingenio cuya autoría no correspondiera a un ser humano”.8 De esta forma, se empieza a evidenciar cómo, aunque exista el hecho indiscutible de que por ley solo las personas naturales pueden considerarse como autores, también hay un razonamiento más profundo el cual tiene que ver con la naturaleza del intelecto o la necesidad de un sello personal. Puede ser discutible si la inteligencia artificial es capaz de engendrar dichos conceptos o alguna figura análoga a los mismos. Tal discusión se analizará a medida que se vaya desarrollando la presente monografía.
Escobar Bohórquez (2018) aborda ideas similares a las expuestas en el párrafo anterior, pero las examina un poco más a fondo con un análisis bastante interesante del cual se podría considerar que contiene tonos de cierta connotación filosófica. La posición de la autora proporciona una explicación que, aun cuando exista la posibilidad de no estar completamente de acuerdo con ella, es fundamental si se quiere progresar en las cuestiones que trata esta monografía, ya que sienta las bases y abre la puerta a discusiones necesarias para regular las lagunas presentes en el
8 Lo cita Jiménez (2008) en su texto como: “Bercovitz,R (2017). Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 4.a ed., Editorial Tecnos, 2017,, pág. 113.”
ordenamiento jurídico colombiano e internacional. Se trata de cuestiones nuevas las cuales, para su regulación, deben ser puestas sobre la mesa, deben ser discutidas, desmenuzadas y entendidas de manera profunda.
Para la autora la imposibilidad de que en Colombia la inteligencia artificial pueda ser calificada bajo la figura de autor, no se basa simplemente en que la redacción de la norma exige que este sea una persona natural, sino que hay un trasfondo para esto el cual tiene que ver con lo que efectivamente implica ser un humano.
Aunque algunos de los autores a los que se ha hecho referencia mencionan características de la obra y del autor que se podrían considerar netamente humanas, no descartan explícitamente la posibilidad de que estas se puedan predicar también para la inteligencia artificial. Escobar Bohórquez (2018) sí aborda a profundidad tal discusión y presenta dos ideas las cuales desarrolla a lo largo de su texto. Primero, después de anotar que dada la redacción de la ley solo las personas naturales pueden ser autores y que, por lo tanto, las máquinas de inteligencia artificial no pueden serlo, explica que estas no gozan de atributos como el aprendizaje, la valoración, los sentimientos y la innovación de la misma manera que los humanos. En razón a esto, plantea la autora una segunda idea estableciendo que quien efectúa lo que ella denomina como la actividad intelectual creativa en la creación, es el ser humano.
Sobre lo anterior, son convenientes ciertas consideraciones. Primero, frente al aprendizaje, valoración, innovación y sentimientos es relevante plantear la discusión acerca de si las máquinas de inteligencia artificial son o serán capaces de aquello, en especial en lo que se refiere a las primeras tres. Si la inteligencia artificial no se encuentra ya en el punto de tener la capacidad de desarrollar esos atributos, cabe también la discusión de qué tan cerca está de hacerlo (si es que algún día será posible) y de cómo proceder al respecto.
Aunque la autora es tajante cuando afirma que estas máquinas no cuentan con los atributos fundamentales para ser autores, no hay consideración en su escrito sobre qué podría pasar si los adquiriesen en un futuro. Sin embargo, se podría interpretar de su texto que sí existe un fundamento para que la calidad de autor se pueda predicar únicamente para las personas naturales debido a que la figura exige características que son exclusivamente humanas. Se entendería entonces que solo un humano puede contar con los atributos necesarios para crear una obra independientemente del tiempo o la época. No sobra recordar que tales afirmaciones no se encuentran fundamentadas en las normas como tal, sino que se basan en reflexiones sobre los conceptos contenidos en estas.
Luego establece que quien se dedica a la actividad creativa es el ser humano y no la máquina. Sin embargo, esta idea también puede ser objeto de discusión. Una persona de habilidades creativas casi nulas puede crear una máquina de inteligencia artificial y otra persona de las mismas características puede usarla para obtener productos increíblemente interesantes, llamativos, cautivadores, complejos y que despierten sentimientos profundos en sus espectadores. Más aún, esa falta de creatividad que pueden tener ciertas personas podría ser precisamente la razón por la que se inventarían varias de estas máquinas en primer lugar. Ejemplo de lo anterior son las creaciones por parte del modelo CAN citado anteriormente, o la inteligencia artificial de la compañía OpenAI llamada DALL-E 2 la cual es capaz de crear imágenes impresionantes con estilos de todo tipo a partir de instrucciones dictadas por el usuario. Ejemplos de estas creaciones son las siguientes:
Figura 4:
Creación artística creada por la inteligencia artificial llamada DALL-E 2
Figura 5:
Creación artística creada por la inteligencia artificial llamada DALL-E 2
Nota: Creación artística creada por la inteligencia artificial llamada DALL-E 2.
Tomada de DALL·E by OpenAI.
[@openaidalle]. Instagram. [Creación artística creada por DALL-E 2]. Por DALL·E de OpenAI (2022, 25 de mayo).
https://www.instagram.com/p/CeAFKdDpl83/
Nota: Creación artística creada por la inteligencia artificial llamada DALL-E 2.
Tomada de DALL·E by OpenAI.
[@openaidalle]. Instagram. [Creación artística creada por DALL-E 2]. Por DALL·E de
OpenAI. (2022, 20 de mayo)
https://www.instagram.com/p/CeAFKdDpl83/
Escobar Bohórquez (2018) continúa su análisis centrándose en el concepto de la obra, explicando que esta no puede ser creada por una máquina de inteligencia artificial dado que la figura exige el cumplimiento de ciertos requisitos que solo un humano puede satisfacer. Parte la autora del
concepto del espíritu el cual se puede encontrar en el artículo segundo de la ley 23 del 1985 y es esencial para que exista una obra.
De esta manera, empieza delimitando el espíritu según la siguiente definición otorgada por la Real Academia Española (RAE): “Ser inmaterial y dotado de razón” (Escobar,2018); es decir, según la autora, capaz de discurrir. La doctrinante considera imposible para las máquinas de inteligencia artificial hacer parte de esa definición considerando los conceptos contenidos en esta como exclusivamente humanos. Sin embargo, si se lleva a cabo el mismo ejercicio realizado por la doctrinante acudiendo a la RAE y se indaga el significado de la palabra discurrir, se observan varias definiciones, unas que se acercan a las capacidades de la inteligencia artificial y otras que se alejan en gran medida. Entre estas se hace referencia a la palabra discurrir como “Inventar o idear algo” (RAE, 2022). Por otro lado, según la RAE, la palabra idear puede ser “Concebir la idea de algo” (RAE, 2022). El punto de buscar estas definiciones es plantear que, tal vez, la inteligencia artificial no se encuentra tan lejos de poder acoplarse a estas figuras. Se podrían ocupar varias páginas buscando definiciones de las palabras que las componen, pero el propósito es en realidad argumentar que, por medio de los procesos lógicos que realiza una máquina de inteligencia artificial al producir, por ejemplo, un estilo artístico nunca antes visto, sería posible afirmar que está concibiendo algo nuevo. Entonces se podría decir que esta tecnología es, en ese caso, un ser inmaterial capaz de discurrir al tener la capacidad de inventar o concebir sus creaciones. En esta monografía no se pretende argumentar que las máquinas de inteligencia artificial cuentan con las mismas capacidades mentales que los humanos al crear algo. Más bien, el objetivo en la presente sección es plantear dos discusiones: primero, aun si los procesos lógicos que realizan estas máquinas son mucho más primitivos que aquellos de los humanos ¿cómo se deben abordar dado que son lo suficientemente avanzados como para crear productos artísticos de
