Tensión entre aborto y la objeción de conciencia

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(1)TENSIÓN ENTRE EL ABORTO Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA. JESÚS ELIAS MENESES PERDOMO. MAESTRÍA EN DDHH Y DIH. Dra. DOCENTE INVESTIGADORA NATALIA CHACÓN TRIANA DIRECTORA TESIS. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA DERECHOS HUMANOS Y DIH BOGOTÁ D.C. 2016. 1.

(2) TENSIÓN ENTRE EL ABORTO Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA RESUMEN La objeción de conciencia al aborto en Colombia, ha sido un tema de especial interés ya que los profesionales en salud al ejercer su derecho a la objeción de conciencia podrían desconocer el derecho que tienen las mujeres y nuestra propia normatividad para interrumpir el embarazo en ciertos casos. Dicha abstención ha desembocado en un sinfín de afectaciones a los derechos sexuales de las mujeres planteando una tensión entre ley y conciencia. ABSTRACT The conscientious objection of abortion in Colombia has been a subject of special focus since professionals of health exercise their right to conscientious objection but still they could ignore the rights of women and the country’s regulations to terminate pregnancy in certain cases. Such abstention has developed a lot of negative consequences to the sexual rights of women, raising a tension between law and consciousness. PALABRAS CLAVES Aborto, Objeción de Conciencia, moral, ética, valores y derechos sexuales de la Mujer implicaciones éticas, jurídicas y médicas. KEYWORDS Abortion, moral, ethics, values and women's sexual rights ethical, legal and medical implications.. 2.

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(4) TABLA DE CONTENIDO Pág. Introducción. 4. 1. El aborto y la objeción de conciencia. 6. 1.1. Contexto comparativo. 8. 1.2. Factores éticos. 12. 1.3. Factores sociales. 14. 1.4. Factores bioéticos y científicos. 16. 1.5. Análisis jurisprudencial del aborto en Colombia. 17. 2. Objeción de conciencia. 30. 2.1. Objeción de conciencia al aborto. 34. 2.2. Titularidad de la objeción de conciencia. 36. 2.3. El Derecho a la objeción de conciencia y sus efectos en el ordenamiento. 40. colombiano 2.4. Análisis jurisprudencial de la objeción de conciencia frente al aborto. 41. 3. Tensión entre objeción de conciencia y aborto. 49. 3.1. Apuntes filosóficos. 52. Conclusiones. 4.

(5) Introducción El desarrollo de este artículo, está enfocado en la tensión que existe en Colombia entre la práctica del aborto y la objeción de conciencia, una tensión entre los derechos de la mujer gestante, a la libertad de conciencia, a la igualdad, a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, y el derecho del profesional en invocar el derecho a la objeción de conciencia debidamente fundamentado por convicciones de carácter religioso o moral. Existe una contradicción en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional y los elementos que permiten tener acceso al aborto en Colombia, ya que concurre el obstáculo de la objeción de conciencia. El problema que se pretende desarrollar es ¿Cuáles son los límites de la objeción de conciencia frente a la vulneración de los derechos reproductivos de la mujer? Por esta razón, el objetivo de este documento estará encaminado a demostrar la tensión entre los derechos de la mujer gestante y el derecho del profesional de la salud y su derecho a la objeción de conciencia para llevar a cabo el proceso de aborto en los casos contemplados por la sentencia C-355/2006. Para ello, se formalizará el contexto y la regulación jurídica actual sobre el aborto dentro de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, Derechos que son fundamentales para la salud e igualdad de la mujer, teniendo como base la Sentencia C-355/2006; e igualmente se revisarán los conceptos biológicos y sociales del aborto. Posteriormente se realizará un análisis de la objeción de conciencia, donde se revisará la jurisprudencia pertinente, analizando la posición del personal médico frente a su compromiso por procedimientos contemplados en su rol de servicios dentro de instituciones de salud, y sus convicciones religiosas, la fe que profesa y los principios éticos que. 5.

(6) rezan ya que “nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias, ni compelido a revelarlas, ni obligado a actuar contra su conciencia”, (Constitución Politica de Colombia, 1991). Luego de ello, se llevará a cabo una reflexión sobre los dos temas que crean tensión, que afortunadamente pueden remediarse a través de la normatividad jurídica y aunque en algunas ocasiones de manera fáctica sólo es una excusa para no cumplir con su deber tanto en instituciones como cuerpos médicos, siempre hay una salida con herramientas razonables que dentro del Derecho existen ello sin perder de vista la perspectiva personal que ambos temas reclaman, puesto que el requerimiento de aborto por un lado y la objeción de conciencia por otro que colisionan y en ambos se reclama el ejercicio de un Derecho. De esta manera, la hipótesis que se sostiene en este documento es la siguiente, la objeción de conciencia invocada por profesionales de la salud y administradores de justicia tiene limitaciones frente a la protección de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer que desea practicar el aborto cumpliendo lo proferido por la sentencia C-355/2006; el ignorar el cumpliendo de dicha sentencia acarrea el desconocimiento de un problema de salud pública por parte del Estado así como la continuidad de consecuencias económicas, sociales y de discriminación a la cual se ven sometidas las mujeres que deciden acudir al mandato de la Corte para proteger sus derechos.. 6.

(7) 1. El aborto y la objeción de conciencia El debate de la objeción de conciencia y el aborto ha sido un tema controversial en la situación jurídica, política y social del país, ya que los profesionales en salud al ejercer su derecho a la objeción de conciencia, desconocen el derecho que tienen las mujeres y nuestra propia normatividad para interrumpir el embarazo en ciertos casos. Dicha abstención ha desembocado en un sinfín de afectaciones a los derechos sexuales de las mujeres creando una tensión entre la práctica del aborto y la objeción de conciencia, por un lado los derechos de la mujer gestante, a la libertad de conciencia, la igualdad, la vida, la salud, libre desarrollo de la personalidad, intimidad, y por el otro, el derecho del profesional en invocar el derecho a la objeción de conciencia debidamente fundamentado por convicciones de carácter religioso o moral y a no tener obligatoriedad de realizar actos en contra de su conciencia. Es así que las tensiones que se desprenden incluye las siguientes a) ¿quiénes son los autorizados a invocar esta objeción?, b) ¿porque las prácticas dilatorias?, c) ¿Cuáles son los límites admisibles de la objeción de conciencia?, y, d) la tensión que supone la objeción de conciencia cuando la vida de la mujer está en riesgo. En el tema del aborto, la Constitución Política Colombiana en el artículo 94 establece que dentro del listado de derechos consagrados están incluidos los inherentes a la persona cuya fundamentación se basa en la autodeterminación sexual e integridad corporal y así mismo dentro de estos derechos se contempla la asequibilidad a los métodos anticonceptivos, a los servicios de salud que brinden ayuda como orientación sexual reconociendo los derechos de género; y la. 7.

(8) potestad de decisión de la pareja de espaciamiento y número de hijos en pro de una maternidad y paternidad responsable. A nivel legal, el Código Penal colombiano no es un instrumento de sanción del aborto, al contrario, trae a colación normas de derecho internacional, disposiciones constitucionales internas creando un interés por los derechos sexuales reproductivos que se fundamentan: En el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. (CIPD, 1994). De la misma manera, ésta libertad para decidir el número de hijos también se encuentran amparados por diferentes mecanismos como: La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, (1981 art. 16.1); en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948 art, 16); el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales (1976); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17). (Camargo, 2012). Así mismo se encuentra protección a los derechos sexuales y reproductivos por la legislación internacional referente a derechos humanos y por otros documentos de las Naciones Unidas; entre los principales instrumentos legales internacionales además de los anteriores están: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976); Convención sobre los Derechos del Niño (1990), Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Viena (1993), Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo, El Cairo (1994), Programa de Acción de la Conferencia Mundial de la Mujer, Beijing (1995) (ONUSIDA, 2010). A pesar de la abundante protección legal de los derechos sexuales y reproductivos se han radicado varias iniciativas legislativas que buscan disminuir los impactos positivos de la Sentencia C-355/2006. Es así como se contempla dentro de las iniciativas la regulación de la objeción de conciencia, con una laxa disculpa de protección. donde catalogan el aborto. voluntario como una “práctica riesgosa” además de otras iniciativas como una supuesta. 8.

(9) protección a la madre a través de terapias psicológicas antes del procedimiento. Estas iniciativas tienen como único fin el de limitar un derecho. (La Mesa, 2011) De la misma manera lo indica Prieto Sanchis (2009) “las normas que reconocen los derechos pueden verse limitadas, pero las que imponen límites también”; en nuestro caso limitadas por la referida necesidad de justificación y por la obligación ineludible de respetar el contenido esencial de los derechos. Es normal hoy encontrar colaboradores legales en la práctica del aborto; pero cumpliendo con la norma se da prioridad al derecho de la seguridad personal, en especial la seguridad física como discusión central alrededor del aborto y los derechos humanos. El objetivo es disminuir el IVE, y es responsabilidad de todos, dando el énfasis en políticas de educación de la primaria y la secundaria. Al contar con políticas de educación para disminuir el riesgo del aborto, los derechos humanos y reproductivos de la mujer entrarían en ganancia (Ortíz Rivas, 2000). Por ello, al dar cumpliento a lo ordenado por la Corte, se evitaría que una mujer se someta al procedimiento en lugares clandestinos, siendo realizados en muchas ocasiones en condiciones no aptas y peligrosas para su salud, que ha traído miles de defunciones cada año en nuestro país por esta actividad. 1.1 Contexto comparativo El contexto internacional tiene una clara división de líneas de pensamiento frente al tema del aborto. En Colombia, Chile, México, por hablar de algunos países americanos, se ven unas condiciones similares en lo que corresponde tanto en legislación como en creencias religiosas, así como bajo particularidades propias de sus políticas tanto gubernamentales como domésticas. La interrupción voluntaria del embarazo señala manejos de doce semanas para la realización de este procedimiento siempre y cuando lo solicite voluntariamente la mujer. (Salas, 2014). 9.

(10) En México, existe legislación independiente entre Estados, y esta no es aceptada en los treinta y tres códigos penales, solamente en menos de la tercera parte de los Estados de la República se contemplan la excusa absolutoria con diferentes precisiones en cada una de las legislaciones locales de los Estados Unidos Mexicanos, En los Estados de Puebla y Oaxaca, por ejemplo, se aduce como excusa absolutoria las “causas eugenésicas graves”; las otras entidades federativas que prevén como excluyente de responsabilidad el aborto eugenésico son: Baja California Sur, Coahuila, Colima, Guerrero, Chiapas, Quintana Roo, Veracruz y Yucatán (Salas, 2014). De manera destacada entre los países cristianos no católicos se permite el aborto, entre ellos se encuentran Bulgaria, Canadá, República Checa, Dinamarca, Alemania Grecia, Noruega y Suiza. Por ejemplo Suiza establece el límite de 18 semanas, Gran Bretaña de 24 semanas, por razones sociales y Holanda no dispone de límite alguno. (Carpizo, 2008). Se puede advertir la particularidad de la legislación de Gran Bretaña con 24 semanas con la ley de plazos más permisiva de la Unión Europea mientras que Holanda que fija el aborto sin límite. Países predominantemente musulmanes también aceptan la interrupción voluntaria del embarazo, como Bahrain, Kazakhstán, Kirgyzstán, Túnez, Turquía, y Uzbekistán - diez semanas-. (Carpizo, 2008), mientras que en países como Pakistán, con restricciones mayores, y una legislación basada en el Islam, la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) es ilegal, sin embargo, “no se ha procesado a nadie por dicho delito reduciéndose a preguntar si está de acuerdo o no con las leyes del Islam” (Zofeen, 2008). De manera importante se referencian algunos casos relacionados con el derecho a la vida como registra la CIDH en la Resolución No. 23/81 caso 2141 de Estados Unidos de América 6 de marzo de 1981 donde en el cual se establece: El caso específico llevado a la atención de la Comisión es el de "Baby Boy", nombre dado al feto extraído por el Dr. Kenneth Edelin cuando ejecutó la operación de aborto en Boston el 3 de octubre de 1973. El Dr. Edelin fue procesado por homicidio no premeditado por ese aborto y condenado a raíz del juicio. La Corte Suprema Judicial de Massachusetts anuló la condena y ordenó el registro de un dictamen de absolución el 17 de. 10.

(11) diciembre de 1976. La Corte decidió que las pruebas eran insuficientes para llevar a un jurado una cuestión de alcance tan vasto como la de si el Dr. Edelin era o no culpable sin duda alguna de acción "intencional" o "temeraria" resultante en la muerte que le hace merecedor de condena, por lo que concedió el veredicto directo de absolución.. Es importante analizar el por qué la Comisión Interamericana de Derechos Humanos apoya la capacidad del no nacido de ser lesionado por terceros, en contraposición a los demandantes que resaltan en que toda persona tiene derecho a la vida, inclusive los que están por nacer, expresados en la novena Conferencia Internacional Americana (CIDH,1981). Siguiendo en la línea del derecho a la vida, en el segundo agregado encontramos el caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica, caso conocido por la CIDH en donde se refirió a la responsabilidad internacional del Estado por las afectaciones generadas a un grupo de personas a partir de la prohibición general de practicar la fecundación in vitro, pues se violaron los derechos a la honra, la dignidad, igualdad ante la ley, protección judicial, protección a la familia, derecho a la vida, derecho a la integridad personal, a la libertad personal, y a las garantías judiciales; derechos establecidos en la Convención Americana entre otros. ( Caso Artavia Murillo Vs. Costa Rica) A causa de la prohibición de la FIV en Costa Rica donde se violaron derechos humanos a pesar y que hace defensa del por nacer, otorgando derechos de personalidad desde el momento de la concepción al igual que el derecho a la asistencia técnica como lo explica la sentencia (Caso Artavia Murillo Vs. Costa Rica) es aquí que se consideran severas debilidades e inconsistencias jurídicas que contradicen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así como los estándares internacionales de las ciencias de la salud donde suponen que con la reproducción de esta técnica asistida se obstruye el derecho a gozar de los beneficios y posibilidades que ofrece el progreso científico.. 11.

(12) Así mismo Navarro -Valls ejemplariza el caso del Estado de Kansas con respecto a la tendencia expansiva en el derecho comparado: Ninguna persona será requerida para ejecutar o participar en procedimientos médicos que tengan por objeto la finalización de la vida intrauterina, y el rechazo de cualquier persona a ejecutarlos o a participar en ellos no dará lugar a responsabilidad civil de estas. Ningún hospital, administrador del mismo o junta administrativa de ellos cesará en su empleo, impedirá o perjudicará la practica o impondrá ninguna otra sanción a persona alguna por el hecho de que esta se niegue a ejecutar o participar en la interrupción de un embarazo (Navarro & Martines, 2012). Como se puede apreciar en la mayoría de los países en los que se encuentra legalizado el aborto prevalecen argumentos en común que dan protección a los derechos de las mujeres, como el derecho a la vida, la salud, el libre desarrollo de la personalidad de igual manera se da protección al derecho de proteger a los funcionarios, en el caso del Estado de Kansas, de un posible despido a los participantes de la práctica legal. (Resolución de la Corte Iinteramericana de Derechos Humanos, 2016) Por otra parte, en el caso específico del aborto en Colombia, el desarrollo jurisprudencial de la Sentencia C-355/2006 señaló que: Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos. Los derechos sexuales y reproductivos que además de su consagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social. (Sentencia C-355 , 2006). 1.2 Factores éticos Si bien es cierto que en la mayoría de los países en los que el aborto se encuentra legalizado bajo circunstancias especiales, cabe aclarar que para la mujer no es una decisión fácil, hay que considerar sus implicaciones a corto y a largo plazo, entre una coyuntura económica, política y moral. La realización del procedimiento del aborto se ha sido discutido constantemente, generando un debate de carácter emocional y ético. La práctica ilegal del aborto, no sólo en. 12.

(13) Colombia sino en muchos países ha contribuido con el deterioro de la salud de la madre. -El concepto de “salud” para la relación con el aborto la ha dado la Organización Mundial de la Salud (OMS) que no solo se limita a la salud física, sino también a la salud mental, incluso al estado psicológico.- (Organización Mundial de la Salud, 2003) Entre las diversas variables en la Interrupción Voluntaria del Embarazo ( IVE) se encuentran: los principios morales de la embarazada, la presión por parte de las familias, las restricciones legales, responsabilidades económicas, además de los factores sociales, religiosos, médicos, la deficiencia en los servicios, los principios éticos y morales del médico y los diversos conceptos de la salud pública, donde con todas estas variables casi siempre colisionan, provocando una tensión entre los derechos reproductivos de la mujer y la objeción de conciencia, en donde finalmente, la mujer debe optar por actuar de acuerdo a los pensamientos y argumentos de terceros, eliminando así su autonomía. Las jóvenes son especialmente vulnerables en los lugares donde los métodos anticonceptivos eficaces están disponibles solo para las mujeres casadas o donde la incidencia de relaciones sexuales violentas es alta. Casi el 14 % de todos los abortos inseguros en los países en vías de desarrollo se producen en mujeres menores de 20 años. En África, las mujeres jóvenes menores de 25 años representan prácticamente dos tercios de todos los abortos inseguros de la región (50). Un porcentaje mayor de mujeres jóvenes, en comparación con las mujeres adultas, tiende a realizarse abortos durante el segundo trimestre del embarazo, que son más riesgosas. Organización Mundial de la Salud, 2003). La Interrupción Voluntaria del Embarazo desde la óptica de la ética presenta diversas posturas, condiciones, creencias; manifestando tensión constante frente a un comportamiento moral donde puede ser idóneo o erróneo desde la perspectiva individual o colectiva, como Hegel afirma: “que las ideas del mundo no son productos del pensamiento. No surgen de la mera voluntad del conocer. La comprensión de la realidad es un momento importante en su formación, pero sólo uno”. (Hegel, 1995).. 13.

(14) Pudiéndose interpretar como una prioridad sobre un principio o valor moral que crea tensiones donde cabe solamente la reflexión y análisis en pro de la protección de los derechos humanos de las mujeres y su autonomía como individuo desde la realidad social. La IVE tiene también su sustento positivo y negativo desde lo religioso, lo jurídico, lo cultural desde la misma libertad de conciencia y a eso estamos sometidos en cualquier sistema democrático. 1.3 Factores sociales Se ha observado a lo largo de este texto las diferentes connotaciones legales, sentencias y jurisprudencias de varios países que han dedicado tiempo y recursos en investigaciones frente al tema. Sin embargo, no se ven estadísticas referentes a encuestas que se hayan realizado a mujeres de diferentes grupos étnicos, religiosos o sociopolíticos, que coadyuven a los profesionales legisladores a tomar las decisiones jurídicas al respecto. Por una parte se habla de la autorización del aborto en las tres diferentes situaciones como son: i) Cuando la continuación del embarazo implicara un riesgo para la vida o la salud de la madre, previa certificación médica; ii) cuando el feto padezca una grave malformación que haga inviable su vida fuera del útero, previa certificación médica; y iii), cuando, interpuesta la denuncia, el embarazo sea resultado de un acto no consentido por la mujer, que constituya acceso carnal violento o acto sexual abusivo, inseminación artificial o transferencia de óvulo, o incesto. (Sentencia C-355 , 2006). Es así que esta lucha en pro del bienestar de la gestante viene dándose a raíz de las múltiples muertes por la práctica del aborto ilegal pero no se estudia a fondo el aborto “ilegal” en países donde no está permitido el aborto clínico como los predominantemente musulmanes es así Pakistán con la Interrupción Voluntaria del Embarazo de manera ilegal y con alto riesgo de su salud. (Zofeen, 2008). Se tienen en cuenta las diferentes situaciones que llevan a autorizar el aborto pero las muertes que se registran por abortos ilegales no corresponden a estas causas. Las mujeres adultas que en su gran mayoría abortan voluntariamente tienen razones diferentes relacionadas con el entorno, con 14.

(15) su modo de vida, recursos económicos escasos, embarazos objeto de infidelidad, temor a perder sus ingresos, mientras que los abortos en adolescentes son consecuencia de su ignorancia no solamente en el ámbito sexual y la falta de recursos para obtener un método anticonceptivo y el desconocimiento de éstos, sino el factor importante es la falta de educación, pero no enfocados al mero caso de la educación sexual sino de la educación formal. Es decir los niveles socioculturales y económicos cuentan con diferencias muy significativas sobre lo que puede ocurrir donde la presencia institucional es mínima. (Chaparro et al., 2013) No se refieren a la gran mayoría de casos de adolescentes que llegan a sitios ilegales practicarse un aborto generando un trauma sicológico que se desarrollará en la adultez, o a los casos en que son obligadas a entregar a sus hijos en adopción, esa es la perspectiva que el Estado debe estudiar. Invertir en educación formal desde la escuela hasta el bachillerato de manera que los adolescentes sean capaces de manejar su sexualidad de forma responsable evitando los embarazos no deseados y garantizando que conocen sus derechos como mujeres desde antes de la adultez. En el caso que nos ocupa, hablan de las 12 y 24 semanas de edad del feto, sin clasificar las edades de la mujer (madre), cuándo no puede ser tratado el tema de la misma manera para una preadolescente de 13 años, una joven de 22 o una mujer de 30 o más años (Carpizo, 2008). Los daños sicológicos que resulten de situaciones de violación, enfermedad o riesgo de muerte afectan de forma distinta en las diferentes etapas del desarrollo de la mujer, por lo tanto también deben tratarse de manera distinta con respecto a la edad, en la situación donde no hay mayoría de edad, si la víctima no tiene el conocimiento ni la capacidad física de decidir al respecto por lo tanto lo harán sus tutores legales, aun cuando quien va a realizarse la intervención será la mujer niña, preadolescente o mujer joven, mientras que una adulta de 30 años tiene la capacidad física, 15.

(16) psicológica, cognitiva para tomar esa decisión en la certeza que el daño sicológico va a ser menor (Vieyra Poseck, 2014) Es claro que la IVE es una decisión personal, íntima, su derecho a decidir sobre su cuerpo, sobre la vida que gestó independientemente de las circunstancias, la mujer genera la vida, esa vida crece en su cuerpo, por lo tanto debe ser su decisión personal continuar o interrumpir ese embarazo, sin la presión legal de un Estado que generaliza las causas y las consecuencias, desde el punto de vista del aborto y no desde el punto de vista de la mujer como ser humano que de no interrumpir el embarazo, es quien finalmente dedicará su vida a la crianza, mantenimiento y cuidados de ese ser, por toda su vida, y quien en caso de interrumpirlo, es la única que asumirá las consecuencias de orden físico y sicológico que un aborto legal o ilegal conlleva. “Es la decisión más íntima y personal que una persona pueda hacer en toda su vida” (Carpizo, 2008) 1.4 Factores bioéticos y científicos Uno de los aspectos necesarios para analizar el tema del aborto, son los factores bioéticos y científicos de cuando se considera que una mujer tiene un ser un humano en su vientre. Es importante aclarar que existe una diferencia entre la vida y el ser humano. Desde el punto de vista biológico vida puede ser, Un órgano canceroso, ya que posee miles de millones de células vivas con el genoma humano completo, sería asesinar a millones de miles de seres humanos; el trasplante de un órgano sería injertar miles de millones de seres humanos vivos a otro cuerpo con miles de millones de seres humanos vivos. Además también establece que, el cigoto o embrión desde el primer momento es una célula viva con el genoma humano completo, pero científicamente no es un ser humano. Lo es cuando el sistema nervioso y la corteza cerebral están desarrollados, y es capaz -y está consciente- de percibir estímulos sensoriales. Antes es un organismo multicelular que está vivo, pero no es aún un ser humano. De la misma manera se afirma que el embrión No tiene las condiciones que particularizan al ser humano, en virtud de que carece de las estructuras, las conexiones y las funciones, nerviosas necesarias para ello y, desde luego, es incapaz de sufrir o de gozar; biológicamente no puede considerársele un ser humano. (Vieyra Poseck, 2014). Recapitulando brevemente se puede afirmar que científicamente:. 16.

(17) El feto humano no presenta reacciones a estímulos sistemáticos inducidos antes de la semana 22ª-24ª del embarazo. No obstante, estas reacciones no son conscientes ya que carece de percepción y sensibilidad para sentir dolor y gozo, porque no ha desarrollado las estructuras, conexiones y funciones del sistema nervioso y lo determinante, carece de corteza cerebral completa hasta la semana 27-30 órgano indispensable para ser considerado un ser humano; antes de eso se puede afirmar que es un órgano multicelular con vida, pero no un ser humano. Por lo tanto la ciencia considera, que el status de ser humano se alcanza cuando el sistema nervioso y la corteza cerebral están en condiciones de adquirir autonomía sensorial y consciencia de los estímulos, y que esto se logra cuando el feto alcanza la autonomía fisiológica al nacer, abandonando la dependencia del aporte nutricional y hormonal de la mujer. (Vieyra Poseck, 2014). En este orden de ideas a nivel biológico sería oportuno y adecuado inducir el aborto en las etapas pertinentes y más en los casos que se han señalado a lo largo de este artículo; también es importante analizar la situación de desigualdad social donde en muchas ocasiones por la falta de apoyo del Estado e ilegalidad del aborto, las mujeres acuden a centros clandestinos donde arriesgan sus vidas, que dando las razones científicas para justificar que su salud no será comprometida, deberían ser el argumento suficiente para que las mujeres ejerzan este derecho en nuestro país. 1.5 Análisis jurisprudencial del aborto en Colombia Para plantear la línea jurisprudencial sobre el aborto, me remitiré a las sentencias más destacadas en los últimos años, que muestran la evolución del tema del aborto en Colombia, partiendo desde una perspectiva conservadora hasta la posterior legalización. Para comenzar, los antecedentes jurisprudenciales sobre el aborto nos debemos remitir a la sentencia T-179 de 1993 en donde no se realizó la defensa de los derechos fundamentales del no nacido. Los antecedentes básicos de la tutela son los siguientes: por escasos recursos económicos una mujer presenta acción de tutela en contra del padre de su hijo no nacido como mecanismo transitorio de defensa. Esta tutela fue fallada en contra en primera instancia, por cuanto el despacho consideró que existía un medio de defensa efectivo y especial por lo cual, la tutela resultaba ser improcedente. Posteriormente, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional revisó. 17.

(18) dicha sentencia argumentando entre otras cosas para el caso que nos ocupa y respecto de la protección del nasciturus que: Constitucionalmente la protección del no nacido se encuentra en el Preámbulo y en el artículo 11 (del derecho a la vida), por vía directa y por vía indirecta en el artículo 43 con la protección de la mujer en estado de embarazo. Además el artículo 44 de la Carta establece como primer derecho fundamental de los niños, el derecho a la vida. (Sentencia T 179, 1993). En esta sentencia también se tiene en cuenta conceptos internacionales como lo manifestado por el Tribunal Constitucional español en la providencia del 11 de abril de 1985, al considerar: Si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no solo es condición para su vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma: por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental – vida humana - garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional (Sentencia T 179, 1993). Posteriormente, en sentencia C-133 de 1994, el señor Alexander Sochandamandou, presenta demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 343 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal) Artículo 343 Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno a tres años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior. (Sentencia C-133 , 1994). A través de esta sentencia la Corte Constitucional cimentó la posición del Estado respecto de la protección total del no nato en donde se argumenta: El Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional. El reconocimiento Constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte. La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifestó que requiere de la especial protección del Estado. (Sentencia C-133 , 1994). En la Carta Política la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en, El Preámbulo, y en los artículos 2° y 5°, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el Derecho a la vida de "todas las personas" y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso. 18.

(19) de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas. (Constitución Politica de Colombia, 1991). Así las cosas esta sentencia decreta que los artículos demandados son exequibles y por lo tanto se mantiene como delito los descritos en el artículo 343 del decreto 100 de 1980, por otra parte esta sentencia tiene un salvamento de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, en donde argumentan que la Corte no diferencia entre: La vida humana es un valor que goza indiscutiblemente de protección constitucional. Cuestión diferente es la consagración del derecho fundamental a la vida del que sólo puede ser titular la persona humana nacida, esto es, aquel sujeto susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones. Lo anterior no significa que la vida humana, latente en las diferentes etapas del embarazo - cigoto, embrión, feto -, no sea merecedora de protección estatal. Sin embargo, dicha protección no debe necesariamente discernirse mediante el expediente de atribuir derechos fundamentales a quien no ostenta titularidad jurídica para su goce y ejercicio. El reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales - entre ellos el derecho a la vida - al nasciturus, presupone que el Estado puede restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la creación de nuevos sujetos de derecho. Por esta vía, abiertamente censurable, el recurso a la personificación jurídica - en condiciones materiales que no son las propias de la persona natural -, se convierte en un mecanismo de restricción de los derechos fundamentales, en razón de que el conjunto de exigencias de protección que se anticipa en el que va a ser sujeto y todavía no lo es, se traduce en un plexo de derechos que jurídicamente se erige en barrera al ejercicio de los derechos de las personas, en particular de la mujer embarazada (Sentencia C-133 , 1994). En el mismo sentido mediante sentencia C-591 de 1995, se resolvió demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil. Esta sentencia comenzó a diferenciar la existencia legal de la persona y el inicio de la vida humana; quien es persona y desde qué momento adquiere. personalidad jurídica. En este sentido la Corte. argumentó que el nasciturus no tiene los derechos de una persona nacida, porque no lo es, pero tiene las garantías mínimas de la vida y de la dignidad para procurar que se convierta en persona al nacer, y en consecuencia declaró exequibles los artículos 90, 91 y 93 demandados así: (Sentencia C-591 , 1995) Respaldado hasta ahora, sustentado por la Corte respecto de los derechos del nasciturus y el comienzo de la existencia legal de las personas al respecto la Corte afirma que la existencia legal comienza en el momento del nacimiento y la vida comienza en el momento de la concepción pero el comienzo de la vida tiene unos efectos jurídicos reconocidos por algunas normas entre ellas los artículos del código civil demandados, el 91 y 93 (protección al no nacido y a la presunción de la concepción). Esto implica nuevamente que aunque el. 19.

(20) nasciturus no tiene los derechos de una persona porque no es tal si tiene protegida las garantías mínimas de la vida y la dignidad para asegurar que se convierta en persona al nacer (Sentencia C-591 , 1995). La existencia legal de las personas a través del Código Civil se vializa una vez realizada la separación completa del vientre materno, un momento siquiera. No se necesita más, puesto que está basado en la vitalidad y no en la viabilidad es decir después de su primera actividad respiratoria para efectos de la personalidad y protegido por: Artículo 90: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás. Artículo 91: La ley protege la vida del que está por nacer. El juez en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Artículo 93: Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido. (Codigo Civil de Colombia, 2010).. Posteriormente mediante la sentencia C-013 de 1997 se resolvió la demanda de inconstitucionalidad, donde se solicitó que se declararán inexequibles los artículos 28, 345, 347 y 348 del Código Penal que establecían lo siguiente: (Sentencia C-013, 1997) Artículo 328. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida. La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno a tres años…Artículo 345. Circunstancias específicas. La mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en arresto de cuatro meses a un año…Artículo 347. Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida. La madre que dentro de los ocho días siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de seis meses a tres años…Artículo 348. Abandono seguido de lesión o muerte. Si del hecho descrito en los artículos anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una cuarta parte. (Codigo Penal, 2010). En este sentido la Corte señaló respecto a la vida, prevalencia de la dignidad de la mujer, frente al aborto por acceso carnal violento o inseminación artificial no consentida estableció: Aún considerada la ofensa inferida a la mujer por el delincuente -de cuya sanción deberá ocuparse el Estado-, nadie puede alegar un derecho a cometer un crimen. A ninguna persona es lícito hacer justicia por su propia mano, menos todavía si, como en estos casos ocurre, pretende dirigir su acto retaliatorio contra un ser. 20.

(21) totalmente ajeno al agravio causado. El ser engendrado a partir del acto violento no es sino otra víctima -la más indefensa e inocente- del violador o de quien manipuló sin autorización de la mujer la inseminación artificial. Si se acude al sano equilibrio que emana de la verdadera justicia, se ha de concluir en que, sin dejar de entender la reacción de la madre ante el hecho punible perpetrado en persona suya, resulta jurídicamente inaceptable que el fruto de la concepción, también un ser humano, pague el delito con su vida cuando no ha sido el agresor, es decir, que espíe la culpa de un tercero y pierda, por decisión unilateral de su progenitora, la oportunidad de vivir. Se confunde el acto de la violación o de la inseminación abusiva con el de la maternidad. Mientras el primero ocasiona daños muy graves que se proyectan en la vida futura de la víctima, a veces de modo irreparable, y lesiona de veras la dignidad femenina, el segundo, en cuanto representa la transmisión de la vida a un ser humano, dignifica y enaltece a la madre. (Sentencia C-013, 1997). En esta sentencia la Corte consideró que el aborto es un acto repudiable y que lesiona gravemente el derecho constitucional fundamental del que se trata y exige del Estado la consagración de normas que lo repriman y castiguen, si bien la ley tiene autonomía para prever causales de justificación o exculpación, como ocurre con todos los delitos, o en consideración a circunstancias como las contempladas en el artículo 345 del Código Penal, atenuar, por razones de justicia, la pena que haya de imponerse. Sin embargo, hubo salvamentos de voto que discernieron de dicha posición.. De la misma línea conservadora se desprende la sentencia C-213 de 1997 mediante la cual se resuelve una demanda con consideraciones idénticas haciendo una diferencia sustancial en el sentido que acepta una dosificación de la pena en el caso de una concepción no consentida y en este sentido declara exequibles los artículos demandados. (Sentencia C-213, 1997). El código penal de 1980 en su artículo 345, expresa que la pena en el caso del aborto es atenuada si la mujer ha sido embarazada por un acto violento o de una inseminación artificial no consentida; el legislador disminuye la pena ya que son circunstancias anormales alrededor del aborto, y si no se da esta situación la pena puede ser más drástica. En el capítulo III se especifican los delitos contra la vida y la integridad personal, penalizando el aborto. En los artículos 343, 344 y 345 se diferenciaban entre aborto consentido y no consentido con penas de uno a tres años en el primer caso y de tres a seis años en el segundo y además se 21.

(22) incorporaban circunstancias específicas como resultado de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con penas de cuatro meses a un año. La sentencia C-133/94, declara la exequibilidad del art. 343 del Código Penal de 1980, es decir, el de la penalización del aborto, y así se convierte en la auténtica fundadora de línea. En este punto la Corte asume como postura la absolutización del derecho del no nato a la vida, al tiempo que no hace mención de los derechos de la mujer, pues estima que “si el valor esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse que en donde haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal”. De ahí que la primacía y la inviolabilidad de la vida justifiquen la acción legislativa para penar actos que provoquen muerte a seres no natos. En este punto entra a regir el nuevo Código Penal del año 2000 y la posición dominante conservadora de la Corte comienza a cambiar, poniendo en contexto y la total prevalencia del derecho a la vida del nasciturus, así se presenta la primera demanda después del año 2000 por la sentencia C-647 del 2001 mediante la cual se demandó el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000. Artículo 124.-Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. PAR.- En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto”. (Codigo Penal, 2010). En este sentido para el legislador, No se trata de una potestad discrecional y absoluta para el juzgador, lo que dejaría la posibilidad o no de prescindir de la pena al arbitrio judicis, sino de una facultad reglada, pues es la propia ley la que señala de manera estricta los presupuestos que han de aparecer probados para motivar la decisión que en la sentencia se adopte. El juez (…) ha de establecer primero que el embarazo sea producto de un acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o que se haya producido una inseminación artificial no consentida por la mujer o que haya ocurrido una transferencia de óvulo fecundado sin su consentimiento; a continuación, debe. 22.

(23) emprender el análisis de las pruebas que obren en el expediente en relación con las condiciones de motivación de la determinación de abortar asumida por la mujer para establecer si ellas son ordinarias o extraordinarias, es decir, si se salen de lo común, si se encuentran fuera del actuar de otras mujeres puestas en las mismas condiciones de tiempo, de modo y de lugar según el medio económico-social, teniendo en cuenta siempre que lo extraordinario es la excepción y no la regla; y, por último, el juez, ha de emprender luego el análisis particular para el caso sometido a su juzgamiento sobre la necesidad o no de la pena, habida consideración de las finalidades de la misma, lo que implica que ha de tener en cuenta las funciones que está llamada a cumplir respecto de la sociedad y de la sindicada, para determinar si es de alguna utilidad o de ninguna dadas las circunstancias particulares y concretas”. (Sentencia C-647, 2001). Posteriormente se profirieron las sentencias (Sentencia C-1299, 2005) y (Sentencia C-1300, 2005) mediante las cuales se acusaban el artículo 122 del Código Penal por el cual se penaliza el delito de aborto, para esta época ya se sentía el cambio de postura de los magistrados de las altas cortes pero no “se atrevían” a dictar una posición diferente a la tradicional conservadora, por esta razón la Corte decidió proferir una respuesta inhibitoria. El fundamento de derecho fue que la demanda contenía una “ineptitud sustancial en la demanda” por consecuencia ambas demandas son un precedente importante en la línea jurisprudencial pero no se pueden ubicar como una posición jurisprudencial. En otras palabras, no se pueden ubicar dentro de la línea jurisprudencial por cuanto que las sentencias no aportan conceptos ni antiguos ni nuevos sobre el aborto ya que los magistrados se limitaron a decir que la demanda no era procedente por razones de forma. Ya para el año 2006, se profirió la sentencia que cambia totalmente la posición de la Corte Constitucional, esta sentencia fue proferida por los magistrados ponentes el Dr. Jaime Araujo Rentería y la Dra. Clara Inés Vargas Hernández, mediante la cual se demandan los artículos 122, 123, 124 y 32 numeral 7 de la ley 599 de 2000 (Codigo Penal, 2010). Así, la Sentencia C-355 de 2006 es el punto de partida de los criterios vigentes para resolver los conflictos que se puedan suscitar en ese sentido. Esta sentencia despenaliza de forma parcial la interrupción voluntaria del aborto en casos especiales cuando se trata de un embarazo riesgoso para la vida de la madre por causa del acceso carnal violento y la malformación certificada medicamente que conlleve la. 23.

(24) inviabilidad del no nato fuera del útero, así las cosas la situación jurídica actual conlleva a la despenalización parcial del aborto. Mediante la sentencia C-355 de 2006 se autorizó a interrupción voluntaria del embarazo en las siguientes circunstancias: Cuando la continuación del embarazo implicara un riesgo para la vida o la salud de la madre, previa certificación médica; b) cuando el feto padezca una grave malformación que haga inviable su vida fuera del útero, previa certificación médica; y c), cuando, interpuesta la denuncia, el embarazo sea resultado de un acto no consentido por la mujer, que constituya acceso carnal violento o acto sexual abusivo, inseminación artificial o transferencia de óvulo, o incesto. Así las cosas el artículo 122 demandado, fue declarado exequible parcialmente, eximiendo los anteriores casos como delito punible. En segundo lugar la expresión “o en mujer menor de 14 anos” del artículo 123 del código 599 de 2000, fue declarada inexequible teniendo en cuenta las consideraciones plasmadas dentro del desarrollo del libre desarrollo de la personalidad, esta decisión sin importar la edad es autónoma de todas las mujeres incluyendo las menores de 14 años de edad. En este mismo sentido la Corte ordenó la implementación de políticas públicas para evitar los abortos inseguros en lugar de la penalización, además de generar las condiciones necesarias para que cualquier mujer que este en la necesidad de practicarse un aborto por alguna de las causas eximidas en la sentencia C- 355 de 2006, lo pueda hacer evitando cualquier tipo de traba que se pueda suscitar. (Sentencia C-355 , 2006). De esta manera, debe haber una certificación médica para la realización del aborto, y/o una denuncia de la conducta criminal según el caso, además la Corte reconoce el valor constitucional de la vida, incluyendo la del nasciturus, pero ordena la separación del concepto entre el valor de la vida limitado a los seres humanos nacidos, y, el derecho constitucional a la vida, que se protege antes del nacimiento. (Sentencia C-355 , 2006) El Estado está en la obligación de proteger la vida del nasciturus, pero solo de manera que no sea incompatible con los derechos de la mujer, incluyendo sus derechos a la vida y a la salud, protegidos por la Constitución y el desarrollo de una pluralidad creativa como los define el Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los artículos 13 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia. La Corte Constitucional colombiana fue enfática al señalar: Que las mujeres no son un instrumento reproductivo para la raza humana, sino que hay que garantizarles respeto como seres independientes de su propio destino. — también resaltó que si bien la ley protege al. 24.

(25) nasciturus, no lo hace en el mismo grado e intensidad que la vida humana; que la mayoría de las legislaciones impone mayor sanción penal al infanticidio y al homicidio que al aborto; que de las distintas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos no se desprende un deber de protección absoluto e incondicional a la vida en gestación, sino que hay que ponderar esa protección con otros derechos, principios y valores contenidos en los propios instrumentos internacionales, en ese caso, los de la mujer embarazada, específicamente sus derechos a la vida, a su cuerpo, sexualidad y reproducción; que se violaría el derecho a la intimidad de la paciente si se obligara legalmente al médico a denunciar a la mujer que ha practicado un aborto; que cuando los tribunales constitucionales de varios países han examinado la cuestión de la constitucionalidad del aborto, han coincidido en la necesidad de ponderar los derechos en juego: por una parte, la vida en gestación y, por la otra, los derechos de la mujer embarazada. (Carpizo, 2008). En la misma línea el Ministerio de la Protección Social reglamenta la Interrupción Voluntaria del Embarazo, asegurando la atención de salud integral del procedimiento, y disminución de los riesgos de morbilidad y mortalidad por medio del decreto 4444/06. La integralidad de los servicios "asegura cuando los equipos profesionales han recibido capacitación en los aspectos médicos, emocionales, jurídicos, éticos y sociales que están involucrados en una interrupción voluntaria y segura del embarazo. La capacitación debe contar con enfoque de género. Vale la pena recordar que la Resolución 4905/06 estableció que las instituciones obligadas a brindar servicios de IVE “deberán adelantar las acciones de información, capacitación y educación continuada a los profesionales de la salud que permitan la adecuada provisión de los servicios de IVE” (art. 8). (Universidad Nacional, 2007) Posteriormente a esta sentencia que cambia la situación jurídica en los casos especiales antes descritos, se profirieron varias sentencias en el mismo sentido de la sentencia C-355 de 2006, en lo concerniente a la ponderación de los derechos tanto de la mujer en su libre desarrollo de la personalidad, como en los derechos del no nacido; se relacionan algunas de estas con la observación que siguen los mismos argumentos de la C-355 del 2006: Auto 360 de 2006, Sentencia T-988 del 2007, Sentencia T-171 del 2007, Sentencia T-946 del 2008, Sentencia T209 del 2008, Sentencia T-388 del 2009, Sentencia T-585 del 2010, Sentencia T-636 del 2011, Sentencia T-841 del 2011.. 25.

(26) Es necesario hacer la acotación que la Corte ha ratificado en varias oportunidades la sentencia C355 del 2006 y tanto es así que se ha ampliado el espectro en el cual se consideran estas atenuaciones en el sentido que se han ingresado factores o consideraciones adicionales como lo son, la salud psicológica de la madre que se determina mediante la sentencia T-841 de 2011. En conclusión a lo largo de la línea jurisprudencial se ve reflejado el pensamiento legal y doctrinario a través de décadas de estar debatiendo el tema del aborto y su evolución, partiendo de una posición netamente conservadora y protegiendo al máximo la vida del nasciturus hasta llegar a la intersección en donde se debaten los derechos fundamentales tanto de la gestante como el del por nacer. En esta medida la sentencia C-355 de 2006 ha sido inmodificable desde el año 2006, como se ve claramente a lo largo de las sentencias analizadas, situación que nos ha llevado a que sea lo suficientemente sólida como para que sea totalmente vinculante en cualquier sentencia emitida en este sentido.. 26.

(27) 2. Objeción de Conciencia La objeción de conciencia es un derecho íntimamente privado, es un derecho fundamental que propende por la autonomía, es un derecho individual que ha alcanzado una gran importancia ya que esa relacionado con la libertad religiosa y de culto a la libertad de pensamiento, resulta de especial interés tanto para la sociedad como para el Estado, contar con las garantías para su ejercicio sin detrimento de otros derechos que merecen igualmente protección constitucional y legal. De la misma manera se ha expresado a través del rechazo a ciertas normas jurídicas que imponen compromisos censurados de carácter íntimo. Algunos de los más conocidos a través de la historia pueden ser: Al juramento, al saludo a la bandera, al aborto, a los impuestos a la guerra, a no revelar datos protegidos por el secreto profesional o por el secreto de confesión, a tratamientos médicos incluyendo transfusión de sangre, a la creencia en Dios, a formar parte de un jurado, a no respetar el calendario laboral incompatible con la religión profesada, a la enseñanza de credos en los colegios, a prestar el servicio militar (Ortíz Rivas, 2000).. El término la objeción de conciencia ha tenido una expansión progresiva en su concepto de fidelidad a unos principios, valores o ideas; que de pronto pudieran entrar en conflicto con exigencias de orden político, social o religioso y se estableciera un problema con los derechos y libertades de los demás. De esta manera, se define “que obedece a motivos éticos, de conciencia, que a su vez pueden revestir distinta naturaleza; religiosa, humanitaria, moral, filosófica, etc.) es el resultado de un conflicto entre el Derecho y la Moral, en la cual la Moral vence al Derecho” (Camargo, 2012) La Corte Constitucional colombiana considera que la objeción de conciencia es un derecho fundamental, por encontrarse plasmada en el artículo 18 de la Constitución Política y está. 27.

(28) encaminada a proteger otros principios como el pluralismo, la libertad religiosa o la libertad de pensamiento. Así, expresó: El nexo entre la objeción de conciencia y el derecho a la libertad de pensamiento, a la libertad religiosa y a la libertad de conciencia es muy grande hasta el punto de poder afirmar que la objeción de conciencia resulta ser uno de los corolarios obligados de estas libertades. (Sentencia T 388 de 2009).. De la misma manera, consideró que la objeción de conciencia es una libertad que habilita a su titular para resistir el cumplimiento de la normatividad vigente cuando ésta le imponga un comportamiento que su conciencia prohíbe, es decir, La objeción de conciencia es una discrepancia entre la norma jurídica y alguna norma moral. Quien ejerce la objeción de conciencia no invoca la ilegalidad ni busca el cambio de las políticas o de programas impulsados por un gobierno (Sentencia T 388 de 2009) Por otro lado la interpretación de la norma ha sido confundida por parte de los profesionales de la salud que de manera dilatoria no cumplen con su deber en el cumplir lo proferido por la sentencia en materia del aborto. Si bien es cierto que estos profesionales algunas veces se fundan en su derecho a la objeción de conciencia, también lo es que este debería pronunciarse con prontitud, dando otras opciones a la gestante en la que no se vulneren sus derechos. En la sentencia T-209 de 2008 se encuentra ampliamente ilustrada con múltiples violaciones en el cumplimiento de la sentencia de constitucionalidad C-355 de 2006: Vulnerando los derechos fundamentales de la menor en cuanto no se procedió a la interrupción del embarazo por ella solicitado respecto de una de las causales en las cuales no se incurre en delito de aborto.(..) La objeción de conciencia no puede fundamentarse en la opinión del médico en torno a si está o no de acuerdo con el aborto. La objeción de conciencia no puede vulnerar los derechos fundamentales de las mujeres. El médico que se abstenga de practicar un aborto con fundamento en la objeción de conciencia tiene la obligación de remitir inmediatamente a la mujer a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto (Sentencia T-209, 2008). En esta dirección, no se debe confundir objeción de conciencia con desobediencia civil, para algunos autores son dos formas de divergencias que tienen un común denominador la no 28.

(29) violencia. De todas formas La objeción de conciencia es un acto individual, que inicialmente fue de orden místico o religioso como rechazo a la guerra, a las armas y al reclutamiento militar, incluso según Gordillo “muchos grupos pacifistas emigraron al Nuevo Mundo para huir de las persecuciones políticas y religiosas de que eran objeto en Europa” (Gordillo , 1993). Es así como la objeción de conciencia fue escalando en sus conquistas. Por otra parte, la desobediencia civil, es una insumisión o resistencia de una norma sin pretensión de subvertirla sino simplemente lograr que se implemente de forma adecuada en el cambio de alguna política, en beneficio del principio mayoritario, a través de este recurso participan grupos de personas de manera pública pacífica sublevándose ante una normatividad que considera ilegal o inmoral. Un ejemplo claro se contempla en la Sentencia T-571/08. Uno de los temas más recurrentes y de mayor significación y dificultad en la teoría del derecho, es el relacionado con el deber de obediencia al derecho, así como el carácter de la justificación de ese deber. Para el caso, interesa el interrogante que de ello emana. Aquél que plantea: Si las personas deben obedecer sus leyes siempre y en todas las circunstancias o este deber de obediencia cesa y surge la obligación de la resistencia cuando la ley es injusta, o ilegitima (emana de quien no tiene el poder de legislar), o inválida (inconstitucional). (..). (Sentencia T 571, 2008). En este punto es importante ilustrar brevemente una situación de desobediencia civil a través de la Sentencia T-571/2008 (..) Una situación de hacinamiento y condiciones sanitarias indignas en la celda que le fue asignada, afirmando que existió una dilación injustificada en el trámite de la solicitud del beneficio administrativo de las 72 horas. Por lo anterior participó (…) en una huelga de hambre el 14 de noviembre de 2006, como manifestación pacífica de inconformidad respecto de la situación descrita.(..) El director ordenó la iniciación de un proceso disciplinario, a quienes participaron de la huelga de hambre. Después de haber interpuesto varios recursos el juez no concedió el amparo vulnerando sus derechos al debido proceso y a la libertad de expresión. (..) Para la Sala, (i) los motivos que sustentan el adelantamiento de una huelga de hambre de internos en una institución carcelaria, se relacionan con la posibilidad de disentir y protestar, en ejercicio del derecho resistencia derivado del principio pluralista (art. 1° C.N) de nuestro ordenamiento jurídico, y que bajo ciertas circunstancias encuentra una permisión constitucional, en aras de hacer efectivos otros principios superiores como son la dignidad (art. 1° C.N), la protección reforzada de personas en situación de debilidad manifiesta (inc. tercero art. 13 C.N) y la obligación del Estado de garantizar, en cualquier situación, la primacía de los derechos inalienables de las personas (art 5° C.N).. 29.

(30) A partir de lo anterior, la doctrina ha creado la categoría de desobediente civil (en ejercicio de la desobediencia civil), para los ciudadanos que incurren el supuesto anterior (Sentencia T 571, 2008). Ahora bien la desobediencia civil la propuso Rawls como base en la última instancia de la obediencia al derecho: Es algo más que un acto ilegal, público y no violento, dirigido a provocar un cambio en la legislación o en la conducta gubernamental; es ante todo un acto dirigido y justificado por principios políticos, es decir por principios de justicia que regulan la Constitución y en general las instituciones sociales… no apelamos a principios de moralidad personal o a doctrinas religiosas… sino que invocamos la concepción de justicia comúnmente compartida, que subyace bajo el orden político (Rawls, 1990). También se señala que la morosidad de los procedimientos judiciales para subsanar la iniquidad e inmoralidad normativa, que viene a remediar esta forma de rebeldía al derecho oficial al respecto dice Martin Luther King: (Luther King, 1967) “la justicia demorada es justicia denegada”. Luther quien fue pionero en esfuerzos para conseguir igualdad racial a través de desobediencia civil “La violencia crea más problemas sociales que los que resuelve” es así que la desobediencia civil ayuda efectivamente a solucionar este problema. (Ortíz Rivas, 2000). Se concluye que la desobediencia civil es un mecanismo de excepción con el que cuentan las minorías para defenderse de una mayoría que promulga leyes que están perjudicándolas y que no quiere hacer caso a sus reclamos y exigencias. A través de la Desobediencia Civil se está apelando al sentido de justicia de la comunidad, argumentando la violación del acuerdo entre personas libres e iguales. 2.1 Objeción de conciencia al aborto La conciencia preside el conocimiento íntimo e individual de hacer lo correcto y exacto, definiéndolo como la razón con la que se impugna una conducta; o bien, en la negativa para realizar un procedimiento o servicio invocando motivos religiosos, científicos, técnicos o éticos. Es así que en principio sería arbitrario que el Estado obligue a los profesionales de la salud a 30.

(31) proceder en casos que trasgredan sus principios, pero tampoco se pueden desconocer los derechos que adquirieron las mujeres con la despenalización del aborto en ciertos casos, creando una tensión de derechos, que pueden poner el peligro la salud y la vida de las mujeres que optan por hacer uso del ejercicio del derecho. De la misma manera, la Corte Constitucional señala que puede ejercerse sin impedimento alguno cuando su ejercicio implique una intervención apenas marginal o mínima en los derechos de terceras personas, o cuando no se vulneren tales derechos. Sin embargo, cuando con el ejercicio de dicha objeción se vulneren derechos de otras personas, el asunto, según la Corte, se convierte en un problema de límites al ejercicio de derechos fundamentales, esto es, en un problema de posible colisión entre el derecho individual y los principios, derechos o bienes protegidos por el ordenamiento jurídico. En conclusión, para la Corte, el derecho a objetar conciencia no es un derecho absoluto y su ejercicio tiene como límites la propia Constitución. (Fernández, 2010) Por otra parte y para el tema del artículo, la objeción de conciencia en materia de derechos sexuales y reproductivos, genera una afectación a los derechos de terceros, como bien lo señala (Alegre, 2010), en cuanto con ella se obstaculiza incluso el “acceso a métodos anticonceptivos, o a información sobre modos de evitar embarazos no deseados, o a abortos autorizados por el derecho, poniendo en riesgo la vida, la salud, la integridad física, o la autonomía de las personas”. (Camargo, 2012). Hay elecciones controvertidas que “son irracionales y no expresiones de nuestra autonomía” (Savulescu, 2012) son contra la razón y no contra la autonomía respetando la libre elección que se ajustan a un conjunto de normas que gobiernan la conducta y muchas veces provocan riesgos para la vida, la salud, la integridad física, o la autonomía de las personas quienes ven obstaculizado el acceso a sus derechos sexuales y reproductivos, ya que resultan afectadas, 31.

(32) cuestionadas o dificultadas decisiones profundamente personales. No obstante Alegre opina, que la conducta del objetor de conciencia suele centrarse en la razón que impugnan moralmente algunas políticas públicas con pretensión de escudarse en un deber y afirma que: La conducta de los objetores está motivada por el deseo de desbaratar políticas públicas de salud sexual y reproductiva. No se busca una mera excepción individual frente a una obligación jurídica” fomentando la práctica masiva de la objeción de conciencia y evidenciando “que se trata de una acción colectiva, de alcance público, orientada a una reforma de las leyes y las decisiones del Estado. (Alegre, 2010).. Situación que afecta a un grupo de mujeres doblemente desventajado en situación de pobreza. La objeción de conciencia al aborto compromete los bienes jurídicos a saber; la conciencia del objetor, la vida del nasciturus y el derecho a la libre determinación de la personalidad de la mujer embarazada. Respecto a lo que se ha visto no hay conflicto entre los derechos del nasciturus y los derechos de la madre, el problema está, entre el objetor y la prestación sanitaria que exige la madre. Ahora, es diferente que el objetor se fundamente en que el nasciturus -vida humana -tiene igual valor que la vida de la madre, aclarando que no se debe confundir el fundamento de la objeción con el derecho mismo a objetar (Moreno, 2010) 2.2 Titularidad de la objeción de conciencia La objeción de conciencia ha discutido la titularidad ya que han existido casos donde personas jurídicas pretenden objetar la objeción en la totalidad de sus funcionarios; sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido lo contario así: La objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico en torno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica (Sentencia C355 , 2006). 32.