La función preventiva punitiva de la Responsabilidad Civil Extracontractual y los efectos en su naturaleza reparadora

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(1)UNIVERSIDAD NACIONAL “PEDRO RUIZ GALLO” ESCUELA DE POSTGRADO. MAESTRIA EN DERECHO “LA FUNCIÓN PREVENTIVA-PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y LOS EFECTOS EN SU NATURALEZA REPARADORA”. TESIS PRESENTADA PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO CON MENCION EN CIVIL Y COMERCIAL. AUTOR: Abog. SERGIO JIMÉNEZ NIÑO. ASESOR: DR. EZEQUIEL BAUDELIO CHAVARRY CORREA. LAMBAYEQUE – PERU 2019..

(2) LA FUNCIÓN PREVENTIVA-PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y LOS EFECTOS EN SU NATURALEZA REPARADORA.. Sergio Jiménez Niño Autor. Dr. Ezequiel Baudelio Chávarry Correa Asesor. Presentado a la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, para optar el grado de Maestro con Mención en Derecho Civil y Comercial.. Aprobado por:. Dr. Víctor Ruperto Anacleto Guerrero Presidente del Jurado. Mg. Leopoldo Yzquierdo Hernández Secretario del Jurado. Mg. Carlos Cevallos de Barrenechea Vocal de jurado. Enero – 2019..

(3) “El Derecho más que leyendo se aprende pensando.” Heriberto Gálvez Herrera..

(4) DEDICATORIA: “A Danna, mi hija, principal motivo diario para ofrecer la mejor versión de mi”.”.

(5) AGRADECIMIENTO:. A mis padres, por ser ejemplo de trabajo, responsabilidad, humildad.. dedicación,. respeto. y.

(6) TABLA DE CONTENIDOS (INDICE). TITULO DE TESIS/JURADO EPÍGRAFE DEDICATORIA AGRADECIMIENTO TABLA DE CONTENIDOS RESUMEN RESUMO INTRODUCCIÓN. CAPÍTULO I MARCO METODOLÓGICO. 1. ASPECTOS INFORMATIVOS: 1.1. Título de la Tesis. 1.2. Localidad e Institución donde se Desarrolló el Proyecto de Tesis. 2. ASPECTOS DE LA PROBLEMÁTICA: 2.1. Realidad Problemática. 2.2. Planteamiento del Problema. 2.3. Formulación del Problema. 2.4. Justificación e Importancia del Estudio. 3. OBJETIVOS: 3.1. General: 3.2. Específicos: 4. HIPÓTESIS: 4.1 Variable Independiente. 4.1. Variable Dependiente. 5. POBLACIÓN Y MUESTRA: 6. MATERIALES, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS: 6.1. MATERIALES: 6.2. TECNICAS Y INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS:.

(7) CAPITULO II MARCO TEÓRICO. 1. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 1.1. Antecedentes del problema. 1.2. La relación obligatoria y el derecho a la reparación. 1.2.1. La Estructura de la Obligación: ¿Débito y Responsabilidad? 1.2.2. Toma de Posición 1.3. Responsabilidad, aproximación a su definición. 1.4. Transición de la responsabilidad civil hasta el derecho a la reparación.. 2. EL ROL DE LAS FUNCIONES DENTRO DEL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 2.1. Funciones de la Responsabilidad Civil 2.2. Funciones de la Responsabilidad Civil y su relación con sus elementos. 2.3. Aproximaciones a un Sistema de imputación de Responsabilidad Civil, basado en la función reparadora. 2.4. El Daño dentro del Sistema de atribución de responsabilidad Civil 2.5. Toma de Postura sobre los elementos de la responsabilidad civil, deberán ser lo siguientes: 1. Acción. 2. Imputación Objetiva 3. Antijuridicidad.. CAPITULO III ANÁLISIS Y RESULTADO DEL OBJETO DE ESTUDIO 1. DESCRIPCIÓN DE RESULTADOS. 1.1 . Resultados ubicados en los Antecedentes. 1.2 Resultados del análisis de la Fuente Doctrinaria. 1.3 Análisis de la legislación. 1.4 Jurisprudencia. 1.5 Interpretación y análisis de las entrevistas.

(8) 2. .ANÁLISIS Y DISCUSIÓN 2.1 Con los Antecedentes. 2.2 Con la Fuente Doctrinaria. 2.2.1 La Pretendida función Preventiva. 2.2.2 La Pretendida función Punitiva. 2.2.3 La Función Reparadora. 2.3 Con nuestra legislación. 2.4 Con la Jurisprudencia. 2.5 Con las entrevistas. 2.5.1 Lectura Global de las encuestas. CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFÍA..

(9) RESUMEN. La investigación que se presentamos a la tribuna académica bajo el título “LA FUNCIÓN PREVENTIVA-PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. Y. LOS. EFECTOS. EN. SU. NATURALEZA. REPARADORA”, tiene básicamente tres objetivos.. El Primero, es realizar un estudio de las llamadas funciones de la Responsabilidad Civil Extracontractual, y verificar su coherencia transversal, y su correspondencia con el desarrollo normativo en el código civil peruano.. El segundo, es analizar los elementos de la responsabilidad civil, y verificar si existe una relación de sentido con las funciones de la responsabilidad civil.. Finalmente, el tercero, es plantear una estructura de imputación que tenga como guía, exclusivamente la función reparadora.. En resumen, la finalidad de la presente investigación es analizar si el Sistema de Imputación de Responsabilidad Civil extracontractual, cuenta con una estructura adecuada de atribución de responsabilidad y plantear alternativas de solución ante la carencia de la misma..

(10) ABSTRACT. The research we here present to the academic audience, titled "THE PREVENTIVE-PUNITIVE FUNCTION OF EXTRA CONTRACTUAL CIVIL LIABILITY AND THE EFFECTS IN ITS REPAIRING NATURE", has three main objectives.. The first one is to do a research on the so-called functions of the extra contractual civil liability, and to verify its cross-sectional coherence and correspondence with the Peruvian Civil Code’s rules.. The second is to analyze the elements of civil liability, and to verify whether there is a connection with its functions.. Finally, the third objective is to propose an attribution structure exclusively based on the restorative function.. In summary, the purpose of this research is to analyze whether the extra contractual Civil Liability Imputation System has an accurate responsibility attribution structure, in order to propose alternative solutions in case it does not..

(11) INTRODUCCIÓN. Ciencia del Derecho en general y la Responsabilidad Civil en particular, afrontan una notoria y rápida evolución; dado que establecer parámetros de conducta a seres humanos, tiene que responder, necesariamente, a la evolución de las sociedades; evolución que en las últimas décadas ha sido mucho más estrepitosa; para verificarlo, es suficiente realizar una evocación de los descubrimientos técnicos y científicos de los últimos años, así como la constante aclimatación de nuestro actuar a tales avances. En ese contexto la variación de tales parámetros, más que un efecto, es una necesidad.. El Derecho, al igual que todas las ciencias sociales, giran y se construyen teniendo como punto eje: al ser humano, entendido éste como un ser libre y social. Tal logro, no es algo que se haya conseguido fácilmente, muchos años tuvieron que pasar, y kilómetros de papel debieron escribirse; para que la filosofía existencial, devolviera al ser humano y su libertad, como esencia de ser, al centro del estudio; tal acontecimiento ha desarrollado un vuelco en el trato de toda cuanto ciencia trate al ser humano; había que reconstruir los mecanismos y los métodos de las ciencias, para así, ser congruente con el objetivo principal: El respeto del ser humano y su dignidad.. La Responsabilidad Civil, como parte de la ciencia del derecho, no está exenta del trabajo de reestructuración de los mecanismos y métodos; en salvaguarda de los intereses del ser; necesariamente tiene que acondicionarse a tal redescubrimiento filosófico. Ayudar a la realización de ese trabajo es lo que intentamos con esta modesta investigación; como hombres de derecho; no podemos omitir formar parte del acontecimiento; es nuestra obligación aportar ideas, criterios, argumentos, para superar la presente “Etapa de Transición” a la que hace referencia el maestro Fernandez Sessarego y de esa manera encaminar, la doctrina, la legislación y sobretodo la jurisprudencia a la defensa de los intereses del ser humano.. En ese sentido, lo que aquí defendemos, es una reestructuración de la Responsabilidad Civil o Derecho de Daños; para hacerla forma parte también.

(12) del cambio filosófico; así, nosotros creemos que lo realmente importante en el estudio de la presente institución jurídica, no es la determinación de la existencia del daño; tampoco, la precisa atribución de responsabilidad al sujeto que se hará responsable; lo medular al tratar la presente institución, es que el ser humano, recupere su homéstasis sociojurídica, para que sin más obstáculos que la limitación de su propia libertad, puede cumplir su proyecto de vida. Para lograr tal objetivo necesitamos, como hemos mencionado diseñar un sistema que tenga como fin NORMATIVO, CONCRETO, REAL, la reparación del daño causado.. Por lo expresado, es que promocionamos que la única función de la Responsabilidad Civil es la Reparadora..

(13) CAPÍTULO I MARCO METODOLÓGICO.

(14) 1. ASPECTOS INFORMATIVOS:. 1.1. Título de la Tesis.. La. Función. Preventiva-Punitiva. de. la. Responsabilidad. Civil. Extracontractual y los Efectos en su Naturaleza Reparadora.. 1.2. Localidad e Institución donde se Desarrolló el Proyecto de Tesis. El presente documento – tesis - es resultado de la investigación, sobre todo dogmática; sin embargo, a fin de procurar opiniones de expertos, se ha procedido a realizar entrevistas, tanto en la ciudad de Lima, Trujillo, Piura y Chiclayo, de diferentes operadores del sistema de justicia.. 2. ASPECTOS DE LA PROBLEMÁTICA:. 2.1. Realidad Problemática.. La tranquilidad del ser, como presupuesto para el desarrollo de los derechos reconocidos por el sistema jurídico, pueden verse perturbados por sucesos que lesionen o ponga en peligro dicha tranquilidad.. Esa distorsión, en lo que al tema de la responsabilidad civil extracontractual corresponde, suele estar ocasionadas por eventos llamados en doctrina como daño.. Al Daño le corresponde, en virtud de la opción legislativa, un resarcimiento que, en principio, debe estar a cargo del causante del evento lesivo. Para el trabajo de atribución de responsabilidad civil, se ha construido una estructura conformada por los llamados elementos de la responsabilidad civil.. 14.

(15) En nuestra investigación, hemos encontrados que existe un divorcio entre LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL y LA NORMAS QUE SE OCUPAN DE ELLAN EN EL CODIGO CIVIL, además de su influencia en los elementos requeridos para atribución responsabilidad civil.. En ese sentido, percibimos una falta de coherencia entre la función más importante de la Responsabilidad Civil (la reparadora), y los efectos normativos que el código civil reconoce.. Ejemplo de lo que acabamos de mencionar, es la inclusión de valoraciones subjetivas en la reparación del daño, así pues, si el daño es causado por culpa, la reparación puede ser disminuida, eso genera que el daño no sea reparado en su integridad. Así pues, una persona es menos discapacitada o necesita menos reparación, en tanto el agente causante lo ocasiono por imprudencia.. La inclusión de funciones incompatibles entre sí, genera que los elementos de la sistema de responsabilidad civil, sean incompatibles entre sí también, y finalmente el ser humano que sufrió la carga del daño, no puede ser satisfecha su expectativa de resarcimiento integral.. 2.2. Planteamiento del Problema.. La realidad expuesta, nos permite plantear un escenario problemático de sumo interés, el cual está determinado por la necesidad de repensar la necesidad de las funciones preventivas y punitivas en el Marco de la Responsabilidad Civil.. Es el caso que ambas funciones, lejos de darle contenido concreto y real a la responsabilidad civil, muy por el contrario, generan inconsistencias en las bases de la institución, además de ser. 15.

(16) incoherente con la función medular de la institución, la reparación del daño.. En ese sentido, nosotros planteamos que el único principio que debe sostener la estructura dogmática de la responsabilidad civil es la función reparadora, en ese sentido nos preguntamos:. 2.3. Formulación del Problema.. Según los antecedentes expuestos, esto es, la realidad problemática y el planteamiento del problema: se procede a formular la siguiente pregunta:. ¿En qué medida, función Preventiva-punitiva de la responsabilidad civil extracontractual, es coherente con la naturaleza reparadora de la institución jurídica?. 2.4. Justificación e Importancia del Estudio.. Ante la manifiesta y densa realidad problemática expuesta, el trazo de investigación encuentra justificación porqué existen diversas razones fundadas en supuestos de derecho que nos llevan a situaciones que merecen ser tenidas en cuenta: a) El reconocimiento en el código civil, de consecuencias jurídicas que se alejan de la función reparadora integral del daño b) El reconocimiento de la función preventiva, sin sólidas bases dogmáticas. Por otro lado, la importancia del trabajo de investigación radica en que nos atrevemos a cuestionar los cimientos de la responsabilidad civil, lo cual genera que la responsabilidad civil, pueda mantenerse vigente.. 16.

(17) 3. OBJETIVOS:. 3.1. General: Analizar si la función preventiva-punitiva de la responsabilidad civil extracontractual, es coherente con la naturaleza reparadora de la institución jurídica.. 3.2. Especifico: . Analizar las funciones de la responsabilidad civil extracontractual.. . Identificar los efectos de la funciones de la responsabilidad civil extracontractual en las normas del código civil.. . Identificar los efectos de la funciones de la responsabilidad civil extracontractual en sus elementos configuradores.. 4. HIPÓTESIS:. Siguiendo la línea metodológica, presentamos una posible respuesta a la realidad problemática planteada y formulada, siendo:. SÍ, no se admite la función preventiva- punitiva de la responsabilidad civil extracontractual, ENTONCES, la institución jurídica, será coherente con su naturaleza reparadora.. 4.1. Variable Independiente.. 4.1.1. No admitir la función preventiva-punitiva de la reparación civil extracontractual.. 4.2. Variable Dependiente.. 4.2.1. Dota de coherencia de la institución con su naturaleza reparadora.. 17.

(18) 5. POBLACIÓN Y MUESTRA:. La presente investigación, aparece orientada al sector jurídico, entiéndase a la presencia de profesionales especializados en materia Civil, esto es, abogados, profesores universitarios, fiscales y jueces, toda vez que el presente trabajo tiene una naturaleza inminentemente jurídica, asimismo es menester establecer que, dentro del vasto mundo jurídico, delimitamos nuestro radio de acción, al área civil.. Por lo tanto, la población está orientada a los siguientes grupos: •. Jueces. •. Fiscales. •. Abogados. •. Profesores Universitarios.. Por otro lado la muestra son 20 (veinte) personas, las cuales responde a la categoría de operadores del derecho en la especialidad del derecho civil, quienes serán encuestados a efecto de poder recoger datos e información necesaria para la contratación de la hipótesis.. 6. MATERIALES, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS:. 6.1. MATERIALES: . Lap top y/o PC. . Revistas jurídicas.. . Libros de derecho registral.. . Internet.. . Lapiceros. . Papel bond. . Fichas bibliográficas. 18.

(19) 6.2. TECNICAS Y INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS:. Con relación a los trabajos de gabinete y de campo con la finalidad de acopiar los datos necesarios para el análisis del problema, se usarán los siguientes: . Fichaje Bibliográfico. . Análisis, comentario e interpretación documental.. . Observación exploratoria.. . Encuesta y análisis de casos.. . Entrevista en los juzgados del distrito judicial de ChiclayoLambayeque-juzgados Penales.. 19.

(20) CAPITULO II MARCO TEÓRICO. 20.

(21) 1. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 1.1 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA. De la revisión de bibliografía, no se percibe que el problema tal y como ha sido planteado por el investigador, haya sido tratado anteriormente.. Sin embargo de la revisión de la totalidad de las tesis que obran en la escuela de post grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo se ha encontrado lo siguiente. En la Tesis de Maestría titulada: “Determinación de la Indemnización por Responsabilidad Civil Extracontractual derivada de accidentes de tránsito derivadas por los jueces de instancia” por el Abog. Franklin César Rodríguez Castañeda, (Lambayeque, 2009) señala la teoría de reparación de daños citada por Ulpiano que tiene como fin el buscar la reparación del daño causado a la víctima antes que sancionar al autor del mismo, que es lo que se persigue con la responsabilidad civil extraordinaria, y la víctima que es el principal centro de preocupación sea indemnizada por el daño que se le ha ocasionado y el causante sea sancionado administrativamente con multas o suspensión, sustentado en una razón que se domina como factores de atribución, existen además dos teorías del desplazamiento del daño, la Subjetiva o de la culpa y la Objetiva o del riesgo. Así mismo en la tesis “El Daño Moral por Extinción de la Unión de Hecho Impropia. por Decisión Unilateral del Impedido” por la Lic. Violeta. Vásquez Rojas (Lambayeque, 2009) indica que la doctrina Italiana agrega a las funciones de la Responsabilidad Civil, la Distinción de las Pérdida y la Asignación de Costos, todo esto bajo una perspectiva económica del Derecho para reducir costos de accidentes y de los costos de evitarlos. Además señala los enfoques Microsistemático y Macrosistemático afirmando que “En la doctrina nacional, se distingue la perspectiva 21.

(22) microsistemática, en la cual responsabilidad tiene triple función satisfactoria de equivalencia y distributiva, acompañada de la perspectiva sistemática o macrosistemática, en la que la responsabilidad civil cumple dos funciones: una de incentivación o desincentivación de actividades y la otra, que es preventiva” (pág. 27). La primera con el fin de satisfacer a la víctima siendo la reparación equivalente al daño, originando la distribución de los costos, pero no está claro cuando se habla de las funciones preventiva con la disuasiva, ya que la primera se materializa a través de estas. La autora nombra el punto de vista de la responsabilidad civil de Espinoza Espinoza a través de sus protagonistas: . Con respecto a la víctima satisfactiva. . Con respecto al agresor es sancionadora. . Con respecto a la sociedad es disuasiva o incentivadora de actividades. . Común respecto a los tres anteriores es la función distributiva de costos de los daños ocasionados (pág. 27).. Menciona y afirma que a pesar de que es justo indemnizar cuando se ha causado daño los fundamentos de la obligación de responder son insuficientes por lo que menciona diferentes fundamentos filosóficos dado que en el siglo XXI se encuentra afianzada la responsabilidad objetiva. Por ejemplo en la teoría utilitaria derivada de las enseñanzas de Jeremias Bentham y Stuart Mill, “para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado se explica al derecho de daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y disuasión” (pág. 28) es decir el bienestar individual puede ser sacrificado cuándo haciéndolo se produzca una suma total de más alto bienestar agregado, un claro ejemplo está en navegación aeronáutica en las que no se „percibe una indemnización integral para quienes sufran daños por estas actividades, en este caso la responsabilidad civil funciona como un instrumento de redistribución de riqueza como un seguro. La otra teoría llamada Aristotélico Kantiana de derecho o la justicia, basada en la igualdad de derechos de todos los 22.

(23) hombres buscando la justa compensación y disuasión, sustentando que ciertas obligaciones morales con obligaciones legales cuyo cumplimiento puede ser obtenido coactivamente.. 1.2 LA. RELACIÓN. OBLIGATORIA. Y. EL. DERECHO. A. LA. REPARACIÓN. Como bien manifiesta el Dr. Beltrán Pacheco, para analizar la [Responsabilidad Civil] en su verdadera dimensión, necesariamente tenemos que realizarlo dentro de una relación jurídica obligatoria; de ser así, tenemos que realizar un breve estudio de tal institución jurídica; no con el fin de aumentar la amplia doctrina que existe sobre el tema; sino con el objetivo de verificar si el Derecho a la Reparación es parte o no, de todos los derecho subjetivos.. 1.2.1 La Estructura de la Obligación: ¿Débito y Responsabilidad? Sin pretender desplazar a otras teorías1 que también se han encargado del estudio de la estructura de la obligación; creemos que la Teoría alemana del Débito y la Responsabilidad2 es la que ha tenido (y tiene) más transcendencia en las últimas épocas y su aceptación es casi unánime en la literatura jurídica.. Para tal teoría, se entiende que toda obligación necesariamente contiene dos elementos INSEPARABLES: débito (Shuld)3 es el deber jurídico que tiene el deudor de realizar cierta conducta (prestación) y la responsabilidad (Haftung) 4por su parte que era una facultad que. También tenemos en doctrina a: La Teoría del Derecho Real (subjetivismo), La Teoría del deber libre o de la carga, la Teoría del bien Debido. (patrimonialistas) 2 Para ahondar sobre el particular recomendamos la lectura de ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El débito y la responsabilidad en la estructura de la obligación: Historia de una confusión”. Palestra Editores. Revista Jurídica CATHEDRA. Año V. N°8. 2001 Pag. 54 y ss; DIEZ-PICAZO, Luis. “Derecho de Daños”. Civitas. Madrid 2000. Pag 59 y ss; CASTILLO FREYRE, Mario / OSTERLING PARODI, Felipe. “Tratado de las Obligaciones”. Biblioteca para Leer el Código Civil. Primera Parte Tomo I VOL XVI. Fondo Editorial de la PUCP. Segunda. Edición. Lima. 2001. Pág. 136 y ss 3 El cual no sólo significa deber, sino también culpa. DIEZ-PICAZO, Luis Ob. Cit. Pag 61 4 De la misma manera no solo significa Responsabilidad, sino también garantía. DIEZ-PICAZO, Luis Ob. Cit Pág. 61. 1. 23.

(24) tiene el acreedor, en virtud de la cual un sujeto, un bien o cierto patrimonio quedan sometidos, en garantía de un débito. Pero naturalmente tal aseveración durante todo el tiempo de evolución no fue de la misma manera. Luego de superar la perspectiva personalista savigniana de la naturaleza jurídica de la obligación, la cual la entendía como un poder señorial sobre el acreedor5; llegaron las teorías patrimonialistas que planteaban la integración de los mencionados elementos Shuld y Haftung como relaciones jurídicas autónomas, independientes, pero que cuando coexistían formaban una obligación. Así mismo se manifestaba que tales elementos se presentaban al momento del nacimiento de la relación obligatoria; pero su eficacia (apreciación material) la adquiría en momentos distintos; así, el Shuld con el nacimiento de la obligación y el Haftung con el incumplimiento.. Las primeras críticas que se esgrimieron sobre tal posición es la real existencia de dos relaciones jurídica autónomas fusionadas; se cuestionaba, si realmente existían relaciones de puro débito o de pura responsabilidad; así, la relaciones de puro débito (donde no existe coacción) no podían ser obligación civiles, tales manifestaciones sociales no serían más que las llamadas Obligaciones Naturales6; las cuales al carecer del elemento coercitivo no podían tener la categoría de exigencia jurídica; sino, morales. Así mismo no existían relaciones de pura responsabilidad; el típico caso de la Fianza, importaba un verdadero vínculo; dado que no solamente se hacía responsable por el incumplimiento, sino que podía exigírsele la realización de la prestación. Lo cual fue duramente criticado por BRINZ, el cual manifestada que no podía existir un poder señorial sobre las personas, dado que solo el mismo individuo tiene ese señorio sobre su conducta. Rápidamente WINDSCHEID; intentando salvar la tesis de Savigny, aclara que no existe un señorio “sobre” un acto del deudor si no “a” un acto del deudor. Tal aclaración no convenció a la doctrina de aquellos tiempos. Así BINDER y BRUNETTI, intentando incluir el concepto responsabilidad dentro de la estructura de la obligación, manifestaban que no existía un poder señorial, dado que el deudor podía realizar o no la prestación. Abandonando de esa manera la tesis personalista. ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. Cit Pag. 51 y ss 6 Sobre tales obligaciones recomendamos la lectura de OSTERLING PARODI, Felipe. “La controversia sobre las obligaciones naturales”. Derecho Civil Patrimonial. PUCP. Fondo Editorial. 1997. Pág. 313 ss, DIEZ-PICAZO, Luis Ob. Cit. Pag 62 y ss. 5. 24.

(25) Así mismo concebir a la responsabilidad como parte integrante de la obligación, importaba considerar un elemento patológico dentro de la relación; dado que la responsabilidad solo se manifestaba cuando se incumplía con la obligación; de esa manera, de ser realizada la prestación, el haftung no existía. Para existir como parte integrante de la obligación la responsabilidad debía tener presencia, aún cuando la relación jurídica sea totalmente saludable.. En un intento por revalorizar y reconstruir tal teoría, se indicaba que si bien es cierto que si los elementos eran fenómenos distintos; ninguno de ellos podía vivir de manera aislada, aceptando que las relaciones jurídicas de puro débito, no pertenecían al mundo del Derecho, y que no existían relaciones de pura responsabilidad, dado que siempre existía una deuda a ella conectada. Sobre la presencia de la responsabilidad como parte integrante de la obligación, se planteó el problema de juricidad; manifestaban que de no estar presente la responsabilidad (haftung) se dejaría al libre albedrío del deudor el cumplimiento; siendo el derecho de crédito; en esencia, ilusorio. Por lo que plantearon la existencia una fase pasiva (en la celebración) y una fase activa de la responsabilidad. ( en el incumplimiento).. Dichas apreciaciones, igualmente no estuvieron exentas de críticas, dado que incluir instrumento de tutela dentro del contenido de la obligación, no podía sino estar insertando mecanismos que se encuentran fuera del contenido de un derecho sustantivo.. Luego de tales debates teóricos a través del tiempo; se llegó a la conclusión , como hemos expresado supra; que la obligación tiene como elementos integrantes al débito y la Responsabilidad.. 25.

(26) 1.2.2 Toma de Posición De ser partidario y de aceptar la teoría del débito y de la responsabilidad, la tesis planteada [ la existencia del Derecho a la Reparación] carecería de todo sentido. Por lo que necesariamente debemos esgrimir nuestras razones para concluir que la obligación no tiene dentro de su estructura a la responsabilidad. . Para empezar debemos compartir el criterio de que no existen relaciones de puro débito; dado que tales relaciones sociales están totalmente fuera del derecho, al no existir coercibilidad en el pago; no podemos hablar de un vínculo jurídico; no por esto se debe inferir, que existe una responsabilidad como elemento integrador. . La Existencia de relaciones de pura responsabilidad. La doctrina nacional como extranjera, no acepta la posibilidad de tales situaciones jurídicas; y el ejemplo clásico para poder demostrarlo es el caso de la Fianza del art. 1868°. 7. del C.C, donde se constituye. como obligado frente al deudor.; añadiendo que es el mismo caso del garante de deuda ajena; o el adquiriente de un bien gravado con una garantía real.8. Recurriendo a una interpretación literal podemos concluir fácilmente que estamos frente a una eventual responsabilidad nacida de una obligación, dado que en el tenor del artículo en mención se alude “Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor” en sentido manifestar que no existe débito en tal relación jurídica; sería un intento asistemático; pues claro que está; que no se crea una, si no dos deberes jurídicos de cumplir con la prestación; la diferencia temporal de exigencia, viene determinada por la presencia o ausencia del beneficio de excusión recogido en el Art 1879° y siguientes.. Art. 1868° : Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena , si ésta no cumplida por el deudor …” 8 En ese sentido DIEZ-PICAZO, Luis Ob. Cit. Pag 80 ; CASTILLO FREYRE, Mario / OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. Cit 139, con un posición menos clara, pero asegurando que es insostenible solo que el presente argumento debatir el binomio débito y responsabilidad. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de Responsabilidad Civil”. Edit.Gaceta Jurídica. 1° Edición. Lima. 2002. Pág.22. nota 17. 7. 26.

(27) Como se puede percibir, y es donde radica la medular diferencia con las otras figuras que abordaremos, es la existencia del deber de cumplir con la prestación; en la fianza; el fiador no solo es responsable ante el incumplimiento del débito del deudor; también él es deudor (al tener el deber jurídico de cumplir con el dar, hacer o no hacer). En los casos de garantía real a favor de un tercero, o de ser adquirente de un bien gravado con una hipoteca o prenda; se percibe perfectamente una obligación, que contiene responsabilidad, más no débito. Dado que el propietario no tiene que realizar conducta alguna para satisfacer la expectativa del acreedor (débito).. Así, existen dos relaciones jurídicas distintas; (i) entre el acreedor y el deudor; donde existe el deber jurídico de cumplir con una prestación y responsabilidad [aunque con exigencia a otra persona] y (ii) entre el acreedor y el tercero; donde solo existe “estado de sujeción” (no deber jurídico) y un “derecho potestativo” (responsabilidad) de hacer responsable el tercero por incumplimiento del deudor.. Entonces al existir obligaciones de pura responsabilidad, tal institución tiene independencia; es decir; no es elemento integrante del vínculo jurídico obligacional; en sí; ES OTRO DERECHO AUTÓNOMO.. En contra de tal postulado se argumenta; como en algún momento lo intentaron los ponentes que revalorización la teoría del débito y la responsabilidad; estaríamos ante una institución ilusoria.. Creemos, que los mecanismos de tutela, protección o defensa de los derecho subjetivos, no forman parte del contenido esencial de tales derechos; y tal aseveración no significa hacerlos insustanciales; dado que el Derecho tiene formas externas de protegerlo. Tales formas externas de protección, tienen por supremacía lo que aquí llamamos Derecho a la Reparación. (En caso de daño indemnizable).. 27.

(28) 1.3 Responsabilidad, aproximación a su definición. Dentro de los significados que la doctrina le da al término Responsabilidad tenemos:9. a) Obligación de Indemnizar un daño b) La sujeción a una sanción c) La particular posición de una persona ante un suceso que espera o teme, el cual puede determinar la pérdida de un bien propio para la satisfacción ajena. d) El conjunto de consecuencias a las que queda sometido el deudor por el hecho de haber asumido un deber, las mismas que tienden a dotar de efectividad al derecho del acreedor. e) Una forma de sanción ante el incumplimiento del débito. f) La posición del sujeto pasivo de un deber ante la sanción que establece la ley para el caso de que se produzca la violación del mismo.. Como se puede apreciar existen un sin número de definiciones del término Responsabilidad; considerando diferentes perspectivas de análisis. Al analizar el Derecho a la Reparación debemos, encontrar una que se aclimate al contenido de la estructura epistemológica que se pretende explicar en estas líneas; no por eso estamos disminuyendo su radio de acción, sino focalizamos su real contenido.. Así, dentro de las acepciones que la doctrina enumera, la que más se acerca al contenido del Derecho a la Reparación, es la obligación de indemnizar un daño; no por esto descartamos la posibilidad de la configuración del resto de acepción en los sujetos integrantes de la relación obligatoria.. 9. Definiciones obtenidas de ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. Cit Pag. 69. (Nota Indirecta).. 28.

(29) La Responsabilidad entendida como garantía Genérica Cierto sector de la doctrina entiende que la Responsabilidad Civil, es una suerte de garantía genérica de cumplimiento de las obligaciones contraídas ya sea por la voluntad de las partes o por mandato de la ley. 10 Así pues se asegura, que cuando una persona tiene una relación jurídica obligatoria con otra, el patrimonio de ésta se queda “afectado” para asegurar el cumplimiento de la prestación. De esa manera, podemos fácilmente diferencias, Responsabilidad Civil por incumplimiento contractual, Responsabilidad Civil por Daños, etc11.. Entendida la Responsabilidad Civil de esa manera, obviamente no estamos dentro de la acepción a la cual hemos hecho referencia; podríamos estar ante la acepción “d”; pero, qué tan acertado es tal aseveración. Si la responsabilidad es entendida como “una garantía genérica de cumplimiento de las obligaciones”; debemos concluir que existe impedimento jurídico para entablar relaciones jurídicas; como bien lo hace notar la doctrina italiana, con quien no tiene patrimonio, pero ¿eso es cierto?. Evidentemente… NO. Así mismo como bien lo describe el Dr. Escobar Rozas “ … en efecto, si es que se toma en consideración el hecho que un sujeto puede, tal como la reconoce el Art. 195° del C.C, pedir que se declaran ineficaces ciertos actos antes aún de que surja la obligación, tendrá que concluirse que la responsabilidad es aún anterior a la obligación” 12. BELTRÁN PACHECO, Jorge. Material de Lectura del IX Programa de Titulación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. 11 En sentido BELTRÁN PACHECO, Jorge; el cual asegura que un ejemplo de DACION EN PAGO gráfica la Responsabilidad Civil; puesto que el deudor al dar un bien (vehículo) en lugar de una cantidad de dinero que era la prestación inicial; entrega un bien que está dentro de su patrimonio. Cátedra en IX Programa de Titulación de la Facultad de Derecho de la UNPRG. Febrero 2006. Debo confesar como anécdota que pregunta y repregunte el argumento de tal postura, dado que no lograba un entendiendo; hasta que tuve en mis manos un artículo del Dr. Fernández Cruz. Responsabilidad civil y Derecho de Daños, donde explica claramente tal idea. 12 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. Cit Pag. 74 10. 29.

(30) 1.4 Transición de la responsabilidad civil hasta el derecho a la reparación.. La Responsabilidad Civil La Responsabilidad Civil, desde el nomen iuris hasta el contenido de su estructura jurídica, fácilmente puede retroceder hasta el derecho romano (sino hasta los albores de la humanidad) donde la responsabilidad penal y civil se confundían; así, las consecuencias ante un acto lesivo; eran sumamente drásticas y abonaban en demasía el daño causado. En la ley de las Doce Tablas, podemos encontrar algunos ejemplos: ante el incumplimiento de una persona de una parte de su promesa; obligaba a esta a pagar el doble (Tabla VI,2); como se puede apreciar más que reparar el daño causado, buscaba imponer una sanción al causante de la lesión; tan igual. que las normas penales; las cuales ya habían. evolucionado del Talión.. A finales de la etapa romana, adquiere notoria importante la culpa; obviamente por la influencia de la Iglesia Católica (llegando a la edad media), dado que la culpa, tenía su homólogo moral, el pecado.. Tomando las ideas romanas en Francia, Domad y Pothier, realizan una de. sus más reconocidas tareas,. la. separación. definitiva entre. responsabilidad penal y civil. Es con estos juristas que la culpa, tiene reconocimiento como elemento de la responsabilidad civil. 13 Obviamente si la culpa desarrollo vital importancia, necesariamente la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, tenían que encaminarse a ese criterio - la reprochabilidad de la conducta realizada por el agente causante - en ese sentido se justifica el nomen iuris y la estructura sistémica.. Derecho de Daños La Evolución social y los avances científicos a los cuales hemos hecho referencia, han desarrollo consigo la generación de riesgos antes inexistentes; pero la sociedad está (o debe estar) dispuesta a aceptarlos, Dado que en Roma, no era clara su existencia, aunque según algunos autores, la idea de ilicitud importada una ideas de culpa, por no guardar la diligencias ordinaria, o por violar el alteum non laedere. 13. 30.

(31) dado que los bienes o servicios que generan tales riesgos, en el tiempo – histórico actual, son imprescindibles. Aún cuando estamos dispuestos a soportar tales daños, esto no significa, que quedarán sin ser reparados; lo que se ha desarrollo en la cultura jurídica que mientras mayor es el riesgo del bien o actividad; pierde importancia el actuar del agente (entiéndase “culpa”). Así nació lo que llamamos en estos días la Responsabilidad Objetiva; donde la existencia del daño y no el factor de atribución, ha pasado a tener un rol protagónico.. Derecho a la Reparación Como hemos mencionado en la introducción, el redescubrimiento del ser humano, como ente psicosomático racional constituido y sustentado en su libertad.14, ha traído como consecuencia la reestructuración de las ciencias la Responsabilidad civil, tiene que necesariamente evolucionar a entenderse como un Derecho a la Reparación. Lo transcendental debe ser la Reparación del Daño al ser humano; y ese deber ser el horizonte de todas las teorías. Así, si vamos a estudiar el daño, démosle el camino que tenga como fin un vínculo con la función reparadora; la teoría de la responsabilidad objetiva, cumple ese cometido. En ese sentido, en palabras muy simples, basta con constatar el daño, y el daño será reparado. Así mismo, aquí planteamos, la desaparición de los factores de atribución ( dolo, culpa, etc) en toda la Responsabilidad civil, dado que atenta contra el Derecho a la Reparación en la dimensión de su proporcionalidad e integridad. El. ser humano, que sufre un daño, TIENE que recuperar el estado. natural de las cosas (al menos técnicamente), para que en ejercicio de su libertad, logre desarrollar su proyecto de vida; así, el Estado deberá emitir normas que tengan como fin, la reparación integral de los daños sufridos.. Desarrollado Ampliamente por FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “El Derecho de Daños, en el umbral de un nuevo Milenio” en www.hechosdelajusticia.org/ al 25/05/2006 14. 31.

(32) Finalmente creemos que es momento de dar el salto al Derecho a la Reparación15, entendido éste, como un derecho que irradia a todos los demás.. 2. EL ROL DE LAS FUNCIONES DENTRO DEL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.. En nuestra opinión, y es el punto de partida de nuestra investigación, la lógica de las funciones dentro de un sistema, preceden a sus efectos; es decir, las funciones de la responsabilidad civil, no solamente deben observarse en sus manifestaciones externas, sino, deben ser el cimiento sobre el cual se erige el sistema de la responsabilidad civil. No entender a la responsabilidad civil como sistema, dejaría a esta parte del Derecho, como un compilado de consecuencias, como una percepción de efectos del cumplimiento de las normas.. Ejemplo, a partir de la percepción de malestar, incomodidad, de una persona ante el constreñimiento estatal para que realice el efectivo cumplimiento de una acreencia resultado de un daño causado, dotar de una función punitiva a la Responsabilidad Civil.. Adicionalmente, ver a la responsabilidad civil como un sistema, no solo implican la verificación causal natural de un conjunto de presupuestos, como son, el daño, la antijuridicidad, el nexo causal y los factores de atribución; las funciones de la responsabilidad civil, deben ser la guía y exigir que cada uno de sus elementos, se alinea con la lógica de ellos; en ese sentido, si algunos de los elementos, no tiene correlato con la función, no debería ser un elemento.. Una tangencial referencia a esta institución en el Derecho Italiano, donde comienza hablarse de “Tutela contra daños” DI MAJO, La tutela civile dei diritti 3 Edición. Giuffré, Milano.2001.pag 165. Referencia de ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit.. Pág.28 ( Not. 39) 15. 32.

(33) Ejemplo, Aquí sostenemos que los efectos normativos del elemento “factor de atribución” tiene un incidencia negativa en la función reparadora, en ese sentido, no debería ser presupuesto de la responsabilidad civil.. Por lo expuesto, en nuestra opinión, las funciones dentro de un sistema, lo mantienen16. En la lógica de lo antes expuesto, creemos que la función del sistema lo guía, lo representa, le da sentido; asimismo permite crear la estructura para su configuración.. En razón de lo expuesto, una pregunta medular que debe responderse es ¿Cuál o Cuáles son las funciones de la responsabilidad Civil?. 2.1 Funciones de la Responsabilidad Civil. Una de las crisis que afronta el Derecho a la Reparación es la determinación de sus funciones; dado que desde hace ya medio siglo, se intenta. acompañar a. la. unánime. función. reparadora;. funciones. preventivas y punitivas, que tanto en el Derecho Español como en el Derecho Italiano, han sido desarrolladas en extenso.. En Perú, el Dr. Espinoza Espinoza17 haciendo referencia a una autorizada doctrina italiana; enumera las siguientes funciones.. a. La de reaccionar contra el acto ilícito dañino, a fin de resarcir a los sujetos a los cuales el daño ha sido causado. b. La de retornar el status quo ante el cual la víctima e encontraba antes de sufrir el perjuicio. c. La de reafirmar el poder sancionatorio ( punitivo) del Estado. JAKOBS. Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal Funcional. Cuadernos Civitas. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid 2000. Pág. 17. 17 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit.. Pág.52 16. 33.

(34) d. La. de. disuasión. a. cualquiera. que. intente. voluntaria. o. culposamente, cometer actos perjudiciales para terceros.. Hace referencia asimismo a dos formas de clasificación de las funciones de la Responsabilidad Civil.: La Sistémica (Satisfactoria, Equivalente y Distributiva) y la Macroeconómica, (Incentivadora y Preventiva) Sobre el particular creemos que tal sub clasificación es innecesaria18, puesto que en el primer caso; para lograr la satisfacción de la víctima (mejor, reparación del daño) necesariamente tiene que resarcirse en la magnitud que se lesionó, y obviamente tal obligación tiene que distribuirse entre los responsables del daño; así mismo es difícil imaginar una forma de prevenir (coacción psicológica) sin incentivar o desincentivar la producción de daños.. Para concluir señala que las funciones de la Responsabilidad Civil, deben ser vistas desde la óptica de sus protagonistas:19. a) Con respecto a la víctima es satisfactoria b) Con respecto al agresor es sancionadora. c) Con respecto a la sociedad es disuasiva o incentivadora de actividades d) Común respecto a los tres anteriores de la función distributiva de costos de los daños ocasionados.. Intentando, sin miedo a equivocarnos¸ resumir el contenido descrito, fácilmente podemos concluir que las funciones son: REPARADORA, PUNITIVA Y PREVENTIVA; las cuales analizaremos.. El autor manifiesta su posición contrario a la sub. clasificación manifestando que: “unas se materializan a través de las otras” ESPINOZA ESPINOZA, Juan op cit. Pag 37 19 ESPINOZA ESPINOZA, Juan op cit. Pag 37 18. 34.

(35) Fernando de Trazegnies, bajo el título, funciones de la responsabilidad civil extracontractual en la sociedad, desarrolla la idea de una función reparadora, como opción normativa, para que no sea la víctima sino el causante, el que se ocupe de los problemas económicos derivados del daño. Adicionalmente refiere que en países con gran conciencia cívica, sea ha generado una función de control contra la contaminación ambiental.20. Diez-Picazo desarrolla las funciones del Derecho de Daño, de la siguiente manera21:  Función de Demarcación.- entendida como un límite entre el ejercicio de la libertad y la protección a ciertos intereses, que a la vez importante un límite al ejercicio de la libertad, en tanto puede generar responsabilidad.  Función Punitiva.- es concluyente al mencionar que la función punitiva, en el derecho español al menos, es ajena a las normas de la responsabilidad civil, esto como consecuencia de la evolución del Derecho, y la necesaria diferenciación con las normas penales.  Función Preventiva.- refiere que la prevención como un influjo psicológico que puede experimentar el ciudadano, al conocer las consecuencias de las normas, puede ser aceptada; sin embargo reconoce que dicha postura debe acoplarse con una actividad racional del homo economicus, en tanto si los costos preventivos son más altos que los costos de compensación, la prevención no sería un comportamiento racional.. De Trazegnies Granda, Fernando. Estudio Preliminar sobre la Responsabilidad Extracontractual. En Tratado de Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual. Comentarios a las normas del código Civil. Instituto Pacífico. Volumen II. Lima 2015. Pág. 22 y 23 21 Diez – Picazo Op Cit. Pág. 43 al 48 20. 35.

(36) 2.2 Funciones de la Responsabilidad Civil y su relación con sus elementos.. Espinoza Espinoza reconoce como elementos constitutivos de la responsabilidad civil a los siguientes22:. a. Imputabilidad, entendida como la capacidad que tienen el sujeto para hacerse responsable civilmente por los daños que ocasiona b. Ilicitud o antijuridicidad, vale decir, la constatación que el daño causado no está permitido por el ordenamiento jurídico. c. El factor de atribución, osea el supuesto justificante de la atribución de responsabilidad al sujeto. d. El nexo causal o relación de causalidad, concebido como la vinculación entre el evento lesivo y el daño producido. e. El daño, que comprende las consecuencias negativas derivadas de la lesión de un bien jurídico tutelado.. En los documentos de capacitación de la Academia de la Magistratura encontramos el reconocimiento de los siguientes elementos23:. a. Antijuridicidad, es la contravención de una norma prohibitiva, esto es cuando viola el sistema jurídico en su totalidad. b. Daño Causado, es el aspecto fundamental, no único, se entiendo como toda lesión a derecho subjetivo, en el sentido de interés jurídicamente protegido del individuo c. Relación de Causalidad, se entiende como el vínculo o relación jurídica de causa a efecto entre la conducta (típica o no) y el daño producido a la víctima. d. Factores de Atribución, son aquellos de determinan la existencia de responsabilidad civil, luego de la verificación de los otros elementos.. ESPINOZA ESPINOZA. Ob Cit. Pág. 89. TABOADA CORDOVA. Lizardo. Proyecto de autocapacitación asistida. Educación a Distancia. Responsabilidad Civil Extracontractual. Academia de la Magistratura. Lima. 2000 Acceso en http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/dere_civil_proce_civil/resposab_civil_extracontra.pdf consulta al 16.10.2018 22 23. 36.

(37) En relación al daño se ha mencionado que es uno de los presupuestos necesarios para poner en marcha el mecanismo de la responsabilidad civil, que es el presupuesto matriz, en tanto en ausencia de daño, ninguna obligación nace porque no hay nada que reparar.24. 2.3 Aproximaciones a un Sistema de imputación de Responsabilidad Civil, basado en la función reparadora.. Como venimos sosteniendo somos de la opinión, que la responsabilidad civil necesita de un replanteo, es decir requiere de la elaboración de una construcción de una estructura de atribución jurídica.. Este estructura o sistema de atribución de responsabilidad civil, estará conformado por elementos que sigan una lógica, o sean consecuentes con la función que se le asigna al sistema de imputación.. 2.4 El Daño dentro del Sistema de atribución de responsabilidad Civil Es uniforme en doctrina entender a “el daño” como un elemento de la responsabilidad de civil, es más, a decir de algunos, sería el más importante.. Nosotros consideramos que el Daño no es un elemento de la responsabilidad civil, sino es la institución que es resultado de la configuración de los elementos. Así, si y solo sí, están presentes todos los elementos que estructuran la responsabilidad civil, podríamos decir que existe un Daño.. En ese sentido, nosotros diferenciamos dicho concepto de lo que podría llamarse evento lesivo, conducta lesiva, etc,. 24. NAVEIRA ZARRA, Maita. Ob. Cit Pág. 12.. 37.

(38) De esta manera, creamos una diferencia entre el evento natural y la institución jurídica, así, verificar la destrucción del vidrio de una ventana, sería un evento lesivo, una acción humana, no así un daño, en tanto para tal efecto, debería estar presentes todos los presupuestos de atribución de responsabilidad. Con esta propuesta, creemos que, salvamos nomenclaturas, quizá didácticas, pero poco sistemáticas, como podrían ser Daño resarcible, Daño no resarcible, daño evento, daño consecuencia entre otros.25. En ese sentido, si no se encuentra presenta algún elemento que permite atribución responsabilidad civil, pues simplemente no hay daño.. Gráficamente. A. +. B. Elementos. C. =. X. Daño. Esta forma de ver el sistema de atribución de responsabilidad no colisiona con el código civil, en tanto dicha norma en su artículo 1969° refiere que todo aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo (…).. 2.5 En nuestra opinión los elementos de la responsabilidad civil, deberán ser lo siguientes:. 1. Acción. La concepción de acción que planteamos, no encuentra su contenido en su acepción semántica o natural, sino consideramos que acción, es una construcción jurídica que debe servir para el sistema de atribución de responsabilidad. En ese sentido, el contenido de dicho 25. Cfr. Espinoza Espinoza.. Ob. Cit. Pág. 226.. 38.

(39) concepto, estará en directa relación con la función que se la atribuye a la Responsabilidad Civil.. En razón de lo expuesto, acción es toda comunicación social defraudatoria de una expectativa normativa de no lesión. Esta “comunicación social defraudatoria”, implica, obviamente, comportamiento activos, omisivos.. Esta perspectiva, podría llevar a la conclusión que todos los comportamientos que efectivamente tienen como efecto un evento lesivo, serían considerados acción en términos jurídicos, lo cual sería contradictorio a lo que se viene sosteniendo. Creemos que eso sería una idea inadecuada.. El artículo 1972° del Código Civil, bajo la sumilla (Irresponsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor) establece lo siguiente: Artículo 1972.- En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño. El artículo 1972°, reconoce expresamente dos supuestos aplicable para los casos de responsabilidad objetiva (1970°), no así para la responsabilidad subjetiva (1969° CC). En nuestra opinión, ello no es óbice para que puedan ser perfectamente aplicables a esta última.. De Trazegnies Granda, reconoce dicha posibilidad, y señala que no habría necesidad de su reconocimiento expreso, en tanto serían acontecimientos “sin culpa”, condición necesaria en la responsabilidad subjetiva26. 26. DE TRAZENIES GRANDE. Fernando. Ob. Cit. Pág. 103. 39.

(40) Si bien coincidimos con la opinión del Dr. De Trazegnies, no compartimos los argumentos, y es que desde nuestra óptica, la atribución subjetiva (culpa. o dolo),. es un análisis posterior a la. verificación de la presencia de acción.. a.1 El Caso fortuito o Fuerza Mayor En las normas de responsabilidad civil extracontractual, no existe una definición sobre caso fortuito o fuerza mayor, diferente situación es la responsabilidad contractual, puesto que en el artículo 1315 (con la sumilla Caso fortuito o fuerza mayor), se indica: Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. La norma civil presente a ambos institutos como sinónimos27, sin embargo creemos que ello no es exacto.. La Corte Suprema en un reciente pronunciamiento (Casación 16932014, Lima), sirviéndose de las ideas del Prof. Mosset, ha indicado: “la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor va más allá de lo puramente teórico, caracterizan al primero por su “imprevisibilidad” y a la fuerza mayor por implicar la “irresistibilidad”28. Un ejemplo de hecho fortuito, podría ser el caso de un edificio a la orilla de la playa que es recientemente construido respetando todas las normas administrativas de edificaciones, y durante un tsunami sufre la ruptura de su techo que genera la destrucción del vehículo del vecino, que no fue alcanzado por la ola.. Situación parecido, el caso de la fuerza superior, la cual debe ser irresistible, donde si bien puede existir la intervención de una persona,. En el mismo sentido DE TRAZENIES GRANDE. Fernando. Ob. Cit. Pág. 302 MOSSET ITURRASPE, Jorge, en Responsabilidad por daño, Tomo I, Parte General, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, pág. 234 27 28. 40.

(41) esta se encuentra sometida por la fuerza superior irresistible, que puede tener como fuente la naturaleza y otra persona. En el primer caso estaríamos en una situación parecida al hecho fortuito, y en la segunda, estaríamos ante una instrumentalización, por la cual la acción a analizar deberá reconducirse a quién ejerció la fuerza irresistible.. Ejemplo de esto, puede ser dos visitante. a una muestra de arte,. donde uno de ellos empuja al otro, quién impacta con un jarrón que al caer al suelo, se destroza. En este caso, sería el primero, quién debería ser blanco de análisis, en tanto quién entra en contacto con el objeto, solo sería un instrumento.. En ambos casos, consideramos que no existe acción sin culpa, sino, en realidad, lo que existe es una ausencia de acción como primer elemento de la estructura de la responsabilidad civil.. a.2 El particular caso de la imputabilidad. Uno de los elementos, que cierto sector de la doctrina nacional incluye en la responsabilidad civil29 es la Imputabilidad; con tal concepto hacen referencia a la posibilidad [jurídica] de hacer responsable a un sujeto por la reparación de un daño a su causante.. Es necesario manifestar que hay que ser muy cuidadoso al realizar el estudio de este ítem; dado que la sistemática del código puede llevarnos por algún camino equivocado.. Creemos necesario, antes de iniciar el estudio de la presente figura, realizar una obvia pero muy prudente diferencia entre, inimputabilidad penal y Civil. El derecho penal excluye. de responsabilidad a las. personas que no tienen capacidad de discernir o comprender que la norma no debe ser desestabilizada; dado que de imponerles una pena. 29. ESPINOZA ESPINOZA, Juan.. op cit55 y ss. 41.

(42) a personas con esas condiciones, sería infructífero par los fines que el Derecho Penal persigue; la pena no podría cumplir su rol. En el derecho civil, por el contrario, las cosas son un poco diferentes; siendo el fin: la reparación; tales condiciones no sería (ni son) un obstáculo para hacerlo responsables de forma directa o indirecta; en todo caso – para no pecar de draconiano - las cosas no son tan claras.. En el contexto descrito en el párrafo anterior es menester dedicar unas líneas a las figuras que se describen o se infieren de los artículos, que de una u otra manera tratan el tema.30. Artículo 1974.- Irresponsabilidad por estado de inconciencia Si una persona se halla, sin culpa, en estado de pérdida de conciencia, no es responsable por el daño que causa. Si la pérdida de conciencia es por obra de otra persona, ésta última es responsable por el daño que cause aquélla. Artículo 1976-A.- Responsabilidad de la persona con apoyo La persona que cuenta con apoyos es responsable por sus decisiones, incluso de aquellas realizadas con dicho apoyo, teniendo derecho a repetir contra él. Las personas comprendidas en el artículo 44 numeral 9 no son responsables por las decisiones tomadas con apoyos designados judicialmente que hayan actuado con dolo o culpa Artículo 1977.- Indemnización equitativa Si la víctima no ha podido obtener reparación en el supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situación económica de las partes, considerar una indemnización equitativa a cargo del autor directo. De los referidos artículos de nuestro cuerpo jurídico civil, podemos extraer algunos conceptos que son necesarios precisar. Es necesario aclarar que éstas se presentan en la dimensión extracontractual; dado que la inejecución de obligaciones tal referencia es innecesaria, todo bien que la revisión de la capacidad de los contratantes es anterior y requisito de validez del negocio jurídico. 30. 42.

(43) Pérdida de Conciencia La figura del Art. 1974°; consagra el concepto pérdida de conciencia, al cual lo equipara con el concepto estado de inconsciencia - con las dificultades de opinión médica que ello generará -. obviamente. debemos conocer que es conciencia, para saber cuándo estamos en una caso de su pérdida. Nuestro código civil, no nos ayudará en lo más mínimo en la determinación de éste concepto31; dado que el artículo en referencia es el único donde podemos encontrar el término conciencia.. En la Constitución encontramos en el Inc. 2 del Art. 2 Artículo 2°. Toda persona tiene derecho “.... 3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual...” Así mismo en el Art 12ª de Convención Americana de DD:HH Artículo 12 de la Convención Americana dispone que: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Como fácilmente se puede inferir de su lectura; lo que consagra tanto la norma fundamental y su referente a nivel internacional; no tiene absolutamente nada que ver con el concepto que recoge el Art. 1974º del C.C.; asimismo, en una búsqueda por las normas generales y especiales de Salud, no hemos encontrado referencia alguna al concepto conciencia o inconsciencia.. Precisar el concepto de conciencia, no es en lo más mínimo tarea sencilla; las acepciones entre los diferentes saberes que se dedican a su estudio, hacen complicado determinar sus límites.. La Real Academia de la Lengua Española define conciencia en su primera. acepción. como:. “Propiedad. del. espíritu. humano. de. El Dr. Trazegnies nos enseña que cuando la norma no define una institución jurídica, debemos encontrar su contenido – o su concepto -. en las normas que a ellas hacen referencia. 31. 43.

(44) reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en sí mismo experimenta”32 33. El significado de conciencia abre su contenido en demasía; al referirse que es propiedad del Espíritu Santo; hace de él un concepto teológico; considerar tal concepto para determinar la responsabilidad por daños, sería poco técnico. ACHAVAL ALFREDO define a la conciencia como : “un estado en el que el encéfalo permanece en completa vigilia; es decir, donde el cerebro es plenamente consciente de las sensaciones que recibe y de las órdenes que transmite”34.Perdida de conciencia, sería entonces no estar en ese estado entre los cuales podemos enumerar al : alcoholismo, toxicomanía, epilepsia, sonambulismo, manía transitoria, hipnosis, ebriedad del sueño, estado crepuscular hípnico, parálisis de sueño, catalepsia, narcolepsia, geloplejia35.. En nuestro país el Dr. De Trazegnies Granda trata el tema de manera ejemplar36 (como es su costumbre); y hace notar algo que a primera vista – al menos para nosotros - pasó desapercibido; y esto es la medular importancia que tiene el tiempo en el tratamiento del tenor de los artículos a los cuales hemos descrito supra; es que no ha sido ociosa la precisión de vocablo estado, con esto el legislador del 84 ha querido especificar que el daño se produce en un intervalo de tiempo específico (cuándo se está en estado de inconsciencia).. Definición extraída de la versión virtual de la 22ª Edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. http://buscon.rae.es/draeI/ al 17.10.2018 33 Encontramos también las siguientes acepciones 2. f. Conocimiento interior del bien y del mal. 3. f. Conocimiento reflexivo de las cosas. 4. f. Actividad mental a la que solo puede tener acceso el propio sujeto. 5. f. Psicol. Acto psíquico por el que un sujeto se percibe a sí mismo en el mundo. 34 ACHABAL, Alfredo. “Manual de Medicina Legal”. Práctica Forense. 2 da Edición. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1984. Pág. 471 35 ACHABAL, Alfredo. Op cit.Pág. 36 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La responsabilidad extracontractual” Vol IV, Tomo I PUCP. 1988. pag. 389 y ss 32. 44.

(45) Entonces el Art. 1974º es aplicable para personas totalmente capaces que en un intervalo de tiempo; su encéfalo no se encuentra vigilante de sus movimientos corporales, pudiendo causar daños.. El Legislador de 1984, en el Art. 1974°, consagra el concepto Pérdida de Conciencia; y asimismo hace referencia a la posibilidad que esta sea autoprovocada.; no creemos equivocarnos al citar como ej. A un sujeto en estado etílico. Según el tenor del artículo, si uno mismo. provoca ese grado de. ebriedad, deberá responder por los daños que cause. De ser resultado de la obra de otra persona, con las dificultades probatorias que eso desarrolle, responderá aquella.. Sin embargo, creemos que es importante definir cuándo estaríamos ante un estado de pérdida de conciencia sin culpa, situación, que necesariamente debe ser diferencia a los supuestos descritos en el párrafo anterior.. No es muy prolija la literatura sobre el particular, pero se podría entender como una eximente de la responsabilidad civil donde no interesa el origen de la incapacidad puede ser congénita o eventual, lo que importa es que el agente infractor haya perdido la conciencia37. El concepto descrito, es posible que haya llevado a Espinoza Espinoza, a mencionar que el supuesto que. el artículo 1974°. reconoce, es un escenario de caso fortuito38. En nuestra opinión, si nos encontramos en estricto ante un caso fortuito, pues sería un caso de no acción, y esa sería la causa de la eximente y la precisión, sería innecesaria. ESTRELLA CAMA, Yrma Flor. El Nexo causal en los procesos por responsabilidad civil extracontractual. Tesis para optar el grado de magister en derecho civil y comercial en la UNMSM. Pág. 47. 38 ESPINOZA ESPINOZA. Juan. Ob. Cit. Pág.97 37. 45.

(46) Por otro lado, si el escenario descrito, recoge algún supuesto, distinto a uno de no acción, bajo el planteamiento aquí esbozado, el daño tendría que ser indemnizado, en razón que el factor de atribución (culpa o dolo), no forma parte de la estructura de atribución.. A este nivel de análisis, es prudente indicar que hay ciertos profundos estados de Inconciencia que no necesariamente son resultado de una autoprovocación o. resultado de la obra de un tercero, ej. El. sonámbulo, que ocurriría si un sujeto en ese estado causa daño al patrimonio de otro; ¿deberá reparar el daño causado?. Otro caso que planteamos es la causación de un daño por una persona en estado hipnótico, ¿deberá responder por tales daños?, sobre el particular sabemos que el estado de inconciencia desarrollado por la hipnosis, necesariamente tiene que ser creado por otra persona, la cual es responsable de los daños que puede causar el sujeto.. En el caso del sonámbulo, si bien es un estado de profunda pérdida de conciencia, no es un acontecimiento, que sea imprevisible. o. extraordinario, por lo que es la persona con dicho problema, el que debe realizar las diligencias correspondientes, a fin de evitar eventos lesivos, y de presentarse, deberá ser el que cargue con el peso de su reparación.. Así el estado de hipnosis, tiene como características, el sometimiento de la voluntad, por lo que estaríamos en un caso de no acción, y deberá responder, como dijimos, quien domina la voluntad.. 2. Imputación Objetiva En doctrina encontramos al elemento que propone con el nombre de “nexo causal o relación de causalidad”39.. 39. Cfr. ESPINOZA ESPINOZA. Juan Ob Cit. Pág. 174. 46.

(47) En principio debemos anotar que en nuestra opción el nombre que reconoce la doctrina, denota un circunstancia natural, un evento de causo-efecto, que no se condice con un sistema jurídico de atribución de responsabilidad civil.. En tal sentimos, consideramos que en este tópico lo que se busca es crear una relación de sentido de pertenencia entre una persona y un evento lesivo, eso, desde nuestra óptica es imputar, por tal motivo, proponemos, que circunstancia se le llame como corresponde, Imputación,. y. además. deberá. ser. objetiva,. es. decir,. sin. consideraciones subjetivas (culpa o dolo).. Es común que encontremos en la literatura especializada, concepto como “causa adecuada” (responsabilidad extracontractual) y “causa próxima” (responsabilidad contractual), como premisas conceptuales, que tienen como tarea servir como estructura dogmática de atribución de responsabilidad.. Por otro lado se han construido teorías que intentan dotar de contenido al elemento, entre ellas tenemos. -. Teorías Causales a. Condición sine qua non o equivalente te condiciones.- la cual sostiene que todas las condiciones positivas y negativas concurren necesariamente a producirse el resultado, de manera tal que, suprimía una de ellas, el resultado no ser daba40 b. Teoría de la causa próxima.- se considera tal a aquella que temporalmente se haya más próxima al resultado, por haberse “asociado última” a las restantes. c. Teoría de la Causa adecuada.- es aquella que considera como una causa de un evento, aquella conducta que en un análisis ex. 40. BUSTAMENTE ALSINA. JoRGE. Ob. Cit. Pág. 268.. 47.

(48) ante, resulta la causa adecuada para determinar el efecto, de manera qué la relevancia jurídica de la condición está en función del incremento, producida por está, de la objetiva posibilidad de un evento del tipo de aquel efectivamente verificado”41 Así entendidas las cosas, estaríamos ante un trabajo de retroceder hasta el momento de la acción u omisión a fin de establecer si ésta era o no idónea para producir el daño42. Entre otras teorías, también tenemos la Teoría de la Causalidad Probabilística, condición preponderante, causa eficiente, entre otras.. Desde nuestra óptica, consideramos importante entender que existe un deber inherente a toda persona, que es el nemin laedere¸ esto es no hacer daño a nadie; o mejor dicho asumir adecuadamente la competencia de nuestra organización de comportamiento, siendo que de omitir dicho ello, y generarse un resultado lesivo, se deberá responder ello.. En ese orden de ideas, nosotros consideramos que lo que se debe verificar, es lo siguiente:. a. Si se ha creado un riesgo para el interés objeto de tutela. b. Si se ha incrementado un riesgo para el interés objeto de tutela.. Y es que los intereses jurídicamente tutelado, por la inadecuada organización de las personas, puede ser lesionado o – previamente – puestos en peligro, entonces existe una relación entre la acción y el resultado, y este es, el riesgo de lesión.. Por lo expresado, la tarea es verificar si la acción ha generado una omisión al deber de organizarse adecuadamente, luego verificar si 41 42. ESPINOZA ESPINOZA. Juan Ob. Cit. Pág. 185. Cfr. ORGAZ, Alfredo, Ob Cit. Pág. 73. 48.

(49) dicha inobservancia, se ha materializado en un resultado lesivo, de esa manera, podrían hablar de una imputación de resultado lesivo a un autor.. En esa línea de ideas, creemos, contrario a la doctrina mayoritaria, que lo se tiene que hacer no es un análisis en abstracto, sino no analizar el evento lesivo, y verificar la competencia del presunto causante, si ha infringido su rol, generando un riesgo defraudatoria, y este se ve materializado en un resultado, pues tendrá que responder por él.. Así por ejemplo. Una persona compra un pasaje aéreo y luego demanda por un millón de dólares americanos a la compañía de aviación. El pasajero se queja de que había dos escalas no informadas (lo que le ocasionó malestares de salud), así como que llegó tarde a una cita de negocios (no concretada), en New York, que al regreso no encontraron una de sus dos maletas, en la cual justamente estaba su documento de identidad (y por ello no pudo votar) y que, como consecuencia de ello, los despidieron de su trabajo (por pedir dos permisos para regularizar su situación de omiso).43. En el ejemplo propuesto, debemos en principio ubicar deberes omitidos, entre los cuales pueden estar.. a. Omisión de informar acerca de las escalas. b. Pérdida de maletas. Luego habría que verificar los resultados lesivos. a. Malestares de salud. b. Pago de multa por pérdida de maleta. c. Pérdida de trabajo.. 43. Ejemplo propuesto por ESPINOZA ESPINOZA, Juan Ob. Cit. Pág. 184. 49.