Incorporar en el ART. 247 del código orgánico general de procesos el numeral 4to, que establezca la improcedencia del abandono en los procesos civiles cuando se halle interpuesto recurso extraordinario de casación

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES U N I A N D E S

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.

TEMA:

INCORPORAR EN EL ART. 247 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS EL NUMERAL 4TO, QUE ESTABLEZCA LA IMPROCEDENCIA

DEL ABANDONO EN LOS PROCESOS CIVILES CUANDO SE HALLE INTERPUESTO RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN.

AUTORA: TOTOY RODRIGUEZ KATHERINE MISHELL

ASESOR: Dr. SALTOS SALGADO MARCO FERNANDO. Msc.

SANTO DOMINGO – ECUADOR

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APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita Katherine Mishell Totoy Rodríguez, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “INCORPORAR EN EL ART. 247 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS EL NUMERAL 4TO, QUE ESTABLEZCA LA IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO EN LOS PROCESOS CIVILES CUANDO SE HALLE INTERPUESTO RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.

Santo Domingo, enero de 2018

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DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, Katherine Mishell Totoy Rodríguez, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Srta. Katherine Mishell Totoy Rodríguez C.C.: 160047213-6

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DERECHOS DE AUTOR

Yo, Katherine Mishell Totoy Rodríguez, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.

Srta. Katherine Mishell Totoy Rodríguez C.C. 160047213-6

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CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

Yo, Dr. Juan Orlando Jácome Cordones, en calidad de Lector del Proyecto de Titulación.

CERTIFICO:

Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Katherine Mishell Totoy Rodríguez sobre el tema: “INCORPORAR EN EL ART. 247 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS EL NUMERAL 4TO, QUE ESTABLEZCA LA IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO DE LOS PROCESOS

CIVILES CUANDO SE HALLE INTERPUESTO RECURSO

EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecido por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.

Santo Domingo, abril de 2018

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DEDICATORIA

El presente trabajo investigativo lo dedico en

primer lugar al Creador de todas las cosas Jehová

Dios, por brindarme diariamente la oportunidad

de estar con vida y ser la guía en mi camino.

A mi padres Cecilia Rodríguez y Luis Totoy,

porque gracias a su amor, consejos y disciplina

hacen de mí una mejor persona y por haber sido el

pilar fundamental y apoyo incondicional durante

toda mi carrera universitaria.

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AGRADECIMIENTO

Mi agradecimiento especial a todas las personas

que de manera directa e indirecta han contribuido

con mi formación académica durante esta larga

etapa de estudios.

Además, agradezco a la Universidad Regional

Autónoma de los Andes -Uniandes-, por brindarme

la oportunidad de adquirir la formación

académica necesaria.

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RESUMEN

Por ser necesario lograr uniformidad en la aplicación de la ley, es importante considerar el presente trabajo investigativo, el cual aborda un tema actual del derecho procesal civil, referente a la improcedencia del abandonado cuando se halle interpuesto recurso extraordinario de casación, cuyo objetivo es subsanar el vacío existente en la norma procesal civil, ya que el Código Orgánico General de Procesos, COGEP, en su Libro III, Título III, Capítulo V, Arts. 245 a 249, recoge la configuración normativa del Abandono procesal, figura jurídica que afecta drásticamente al recurso de casación, pues al no estar establecido como una de las excepciones determinadas en el Art. 247, es susceptible de ser declarado abandonado.

En la presente investigación se ha utilizado métodos, técnicas y herramientas que permitan el desarrollo de la problemática planteada, a fin de aportar a la ciencia jurídica con un trabajo de calidad. Por lo tanto, estudio se relaciona con la línea de investigación: “Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador, sub-línea: “El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos, Filosóficos y Constitucionales”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes”.

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ABSTRACT

As it is necessary to achieve uniformity in the law application, it is important to consider this research work, which addresses a current issue of civil procedural law, referring to the unfairness of the abandoned when it is filed an extraordinary appeal, whose objective is to correct the existing void in the civil procedural norm, since the General Organic Code of Processes, COGEP, in its Book III, Title III, Chapter V, Arts. 245 to 249, includes the normative configuration of procedural abandonment, a legal figure that drastically affects the cassation appeal, since as it is not established as one of the exceptions determined in Art. 247, it is liable to be declared abandoned.

In this research, it has used methods, techniques, and tools that allow the problem development, in order to contribute to legal science with quality work. Therefore, the study is related to the research line: "Challenges, perspectives and improvement of the legal sciences in Ecuador, sub-line:" The Ecuadorian Legal System, Historical, Theoretical, Philosophical and Constitutional Budgets ", approved by the Autonomous Regional de Los Andes "Uniandes" University".

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ÍNDICE GENERAL

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR

CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DEDICTORIA

AGRADECIMIENTO RESUMEN

ABSTRACT

ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS ÍNDICE DE ANEXOS

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la Investigación ... 3

Formulación del Problema... 4

Delimitación del Problema ... 5

Identificación de la línea de investigación ... 6

Objetivo general ... 6

Objetivos específicos ... 6

Idea a Defender ... 7

Preguntas Científicas ... 7

Justificación del Tema ... 7

CAPÍTULO I ... 9

1. MARCO TEÓRICO ... 9

EPÍGRAFE I ... 9

1.1. Origen y Evolución del objeto de investigación ... 9

1.1.1. El abandono, breve reseña histórica y definición. ... 9

1.1.2. Casación, desarrollo histórico y definición. ... 13

1.1.3. Fundamentación Constitucional ... 17

1.1.4. Código Orgánico General de Procesos. ... 20

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1.2. Análisis de distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ... 23

1.2.1. El Recurso extraordinario de Casación y su finalidad. ... 23

1.2.2. Derecho a recurrir de las decisiones judiciales. ... 26

1.2.3. Interposición del recurso y sus efectos. ... 28

1.2.4. Formas extraordinarias de terminación del proceso civil en el Ecuador. ... 30

1.2.5. El impulso procesal. ... 32

1.2.6. El abandono en casación y sus efectos. ... 35

1.2.7. Derechos constitucionales vulnerados: Debido proceso; Seguridad jurídica; Tutela judicial efectiva; Derecho a un proceso justo. ... 37

1.2.8. Improcedencia del Abandono en Casación. ... 41

1.2.9. Derecho Comparado ... 43

EPÍGRAFE III ... 49

1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre la investigación. ... 49

1.3.1. Valoración crítica del recurso extraordinario de casación. ... 49

1.3.2. Valoración crítica del derecho a recurrir. ... 50

1.3.3. Valoración crítica de la interposición del recurso y sus efectos. ... 51

1.3.4. Valoración crítica de las formas extraordinarias de terminar el proceso. ... 52

1.3.5. Valoración crítica de la inactividad en el impulso procesal. ... 52

1.3.6. Valoración crítica del abandono en casación y sus efectos. ... 53

1.3.7. Valoración crítica de los derechos constitucionales: Debido proceso, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y proceso justo. ... 53

1.3.8. Valoración crítica de la improcedencia del abandono en casación. ... 54

1.3.9. Valoración crítica del aporte del derecho comparado ... 56

EPÍGRAFE IV ... 57

1.4. Conclusiones Parciales del Capítulo. ... 57

CAPITULO II ... 58

2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA . 58 2.1. Característica del problema seleccionado para la investigación ... 58

2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 58

2.2.1. Modalidad de la Investigación. ... 58

2.2.2. Tipos de Investigación ... 59

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2.2.4. Técnicas de Investigación ... 60

2.2.5. Herramientas ... 60

2.2.6. Cálculo de la muestra de la población ... 61

2.2.7. Interpretación de los resultados de la encuesta realizada ... 62

2.2.8. Interpretación de los resultados de la entrevista realizada. ... 73

2.3. Propuesta del investigador ... 75

2.4. Conclusiones parciales del capítulo. ... 76

CAPITULO III ... 77

3. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 77

3.1. Modelo, utilizado para la aplicación de los resultados de la investigación ... 77

3.1.1. Tema ... 77

3.1.2. Objetivo ... 77

3.1.3. Justificación ... 77

3.1.4. Descripción de la Propuesta ... 78

3.1.5. Desarrollo de la Propuesta ... 78

3.1.6. Expide ... 83

3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación. ... 85

3.2.1. Validación de la propuesta ... 85

3.2.2. Aplicación de los resultados de la propuesta ... 88

3.2.3. Evaluación de los resultados de la propuesta ... 88

3.3. Conclusiones parciales del capítulo. ... 89

CONCLUSIONES GENERALES ... 90

RECOMENDACIONES ... 91 BIBLIOGRAFÍA

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ÍNDICE DE TABLAS

Tabla 1 Población y Muestra ... 62

Tabla 2 En referencia a la pregunta N. 1 ... 63

ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico 1 En referencia a la pregunta N. 1 ... 63

Gráfico 2 En referencia a la pregunta N. 2 ... 64

ÍNDICE DE ANEXOS

Anexo 1: Carta de Aprobación del Perfil. Anexo 2: Formulación de la Encuesta Aplicada. Anexo 3: Formulación de la Entrevista Aplicada. Anexo 4: Fotografías.

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1 INTRODUCCIÓN

“Investigar y fantasear son actividades paralelas desarrolladas por el hombre; la investigación y la creación no serían posibles sin las alas de la fantasía (…) Esta es una verdad verificable en todas las ciencias, incluida la nuestra, la Ciencia Jurídica (…) quien no investiga, no crea el conocimiento jurídico (…) el abogado debe marchar con el tiempo para presidir el futuro del mundo y, para conseguirlo, solamente hay un camino: crear el conocimiento a través de la investigación; porque, quien no investiga, nada crea y quien no crea no vive el presente, se ancla definitivamente al pasado…” (Cueva, 2006, pág. 3)

En la actualidad es innegable la necesidad de que se creen leyes acorde a la verdadera realidad de los justiciables, desterrando así la defectuosa tradición de implementar leyes extranjeras, que en vez de contribuir al orden jurídico interno, siembran el caos, vulneran derechos y generan deficiencia en la administración de justicia. Por esa razón, es necesario profundizar en la investigación a fin de que la justicia adquiera un grado superior de realización.

Hoy en día en nuestro sistema legal un proceso civil se desarrolla en un sistema sustentado en la oralidad, la concentración y la efectiva inmediación del Juez, lo cual lo sitúa en las mejores condiciones posibles para lograr el objetivo principal de la justicia, un fallo justo.

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Sin embargo, estrictamente en casación las partes tienen a su cuenta pocas cargas procesales en contraste con los deberes de la administración de justicia, por lo que no cabe declarar abandono a causa del simple transcurso del tiempo si la falta de prosecución resulta del tribunal o juez competente que no cumple con su deber procesal, lo cual constituye una falta inimputable a las partes, de tal manera que este hecho no puede utilizarse como antecedente jurídico para que se declare terminado el recurso; por otra parte, de acuerdo a lo previsto en el Art. 2 letra a) de la Resolución N. 15-2017 de la Corte Nacional de Justicia, el caso fortuito o la fuerza mayor ha sido previsto estrictamente en apelación como causa ajena a la oficiosidad de las partes; más sin embargo, este aspecto no rige para casación, lo cual constituye una clara demostración del trato desigual y falta de armonización de la norma.

Insistiendo en el efecto negativo del abandono en casación, cabe manifestar que ésta institución impide llegar a un pronunciamiento jurisdiccional sobre los hechos regulados por el derecho material en el respectivo recurso, aquello se contrapone al derecho constitucional de tutela judicial efectiva, que entre otras cosas implica un debido proceso con todas sus garantías básicas, por lo tanto, el aceptar el abandono cuando la demora en el proceso es atribuible al órgano judicial, convierte a esto un atentado al referido derecho.

Con base a lo expuesto se ha elaborado el presente trabajo de investigación, cuyo objetivo principal es lograr armonizar la teoría y la práctica de la norma procesal civil, para lo cual se propone el proyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico General de Procesos, a fin de incorporar en el Art. 247 el numeral 4to que establezca la improcedencia del abandono en los procesos civiles cuando se halle interpuesto recurso extraordinario de casación.

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postulados constitucionales de los Arts. 11.2 y 66.4, todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades, en igualdad formal y material, sin discriminación.

Antecedentes de la Investigación

Realizada la investigación exhaustiva de la bibliografía física en el CDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes Uniandes, extensión Santo Domingo, bibliografía digital y demás fuentes, para constatar si existen trabajo de investigación con el tema: “INCORPORAR EN EL ART. 247 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS EL NUMERAL 4TO, QUE ESTABLEZCA LA IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO EN LOS PROCESOS CIVILES CUANDO SE HALLE INTERPUESTO RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN”, se concluye que anteriormente no se ha realizado investigación con este planteamiento; sin embargo, se encontró un proyecto de investigación de pregrado y uno de postgrado con temas afines, pero con enfoques totalmente distintos, los mismos que continuación se citan:

El primero hace referencia al tema, La declaratoria de abandono de causas, atenta contra el derecho constitucional de acceso a la justicia, proyecto de investigación de

pregrado, realizado por Ginna Margarita Bermeo Acurio, Universidad Regional Autónoma de los Andes Uniandes, extensión Ambato, año 2017, encaminado a demonstrar la vulneración del derecho de acceso a la justicia mediante la declaración de abandono de causas.

El segundo cuyo tema es, El abandono en los procesos civiles: su configuración normativa y su posible afectación a la tutela judicial efectiva, monografía de postgrado,

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Por otra parte, mediante investigación de campo se encontró en la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, el juicio No. 01803-2016-00407, proceso en el que se expidió la Resolución No. 593-2017, en el presente caso de la lectura realizada se colige que pese a haberse interpuesto oportunamente y encontrándose legalmente admitido el recurso extraordinario de casación, mediante auto interlocutorio de fecha 11 de mayo de 2017, las 15h53, se declaró el abandono del mismo, a causa de la inasistencia del recurrente; sin embargo, para el presente proyecto investigativo, este caso práctico contiene matices relevantes que sirven de evidencia y sustento respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en razón de la actual configuración normativa del abandono procesal en materias no penales, ya que a diferencia de otras legislaciones tales como España, Perú y otras, el COGEP no ha previsto el caso fortuito y la fuerza mayor como causales justificativas para la no detención procesal.

Formulación del Problema

El problema objeto de estudio surge a consecuencia de la actual configuración normativa del abandono y sus efectos jurídicos, específicamente en el recurso extraordinario de casación, el cual es susceptible de declararse abandonado bajo el lineamiento del Art. 245 del COGEP y con las consecuencias previstas en el tercer inciso del Art. 249 ibídem, lo cual es devastador para la defensa del impulsador del proceso y/o recurso, debido a que el abandono impide el pronunciamiento de la administración de justicia respecto a los hechos controvertidos y/o denunciados en el caso del recurso, aún más cuando la casación tiene como propósito fundamental la defensa del Estado Constitucional de derechos, el fomento y protección de un adecuado nivel de justicia, propósitos que se ven estropeados a causa del abandono.

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Desde esta perspectiva es relevante destacar que este recurso se interpone exclusivamente respecto de providencias ejecutoriadas y sobres cuestiones exclusivas de derecho y no de hecho, pues no es una instancia más sino un procedimiento con alto grado de tecnicidad jurídica, donde la mayor tarea procesal la realiza el tribunal de casación, por lo que, es totalmente errado declarar el abandono a nivel de casación.

Por las razones detalladas y considerando los efectos del abandono en casación de acuerdo a la actual codificación, hace que surja interrogantes en cuanto a si en realidad esta institución jurídica es coherente con la finalidad que exige el actual marco constitucional y el entramado de estándares internacionales de derechos humanos (Art. 245-249 COGEP).

Delimitación del Problema

Determinar cómo afecta a la tutela judicial efectiva el hecho de que se declare el abandono en casación, para que a través de un proyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico General de Procesos, estrictamente el Art. 247, se resuelva la problemática planteada en forma parcial, ya que los administradores de justicia no podrán poner inmediatamente en práctica esta reforma, puesto que para su ejecución será necesario que nuestros legisladores consideren la solución propuesta y la implemente a la norma, procurando una administración de justicia especializada que tutele y garantice los bienes jurídicos protegidos de las personas.

Objeto de investigación y Campo de Acción

Objeto de Investigación

El Derecho Procesal Civil.

Campo de acción

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6 Identificación de la línea de investigación

 Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.

- El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos, Filosóficos y Constitucionales.

Objetivo general

Elaborar un proyecto de ley para incorporar en el Art. 247 del COGEP el numeral 4to, que establezca la improcedencia del abandono en los procesos civiles cuando se halle interpuesto recurso extraordinario de casación, a fin de garantizar el pleno goce de la tutela judicial efectiva en un debido proceso con sus garantías básicas.

Objetivos específicos

 Fundamentar constitucional y jurídicamente mediante el estudio de la Constitución de la República del Ecuador, el COGEP y derecho comparado, la importancia de establecer la improcedencia del abandono cuando se halle interpuesto el recurso extraordinario de casación, como garantía de la tutela judicial efectiva.

 Determinar los efectos que provoca la declaratoria de abandono en el recurso extraordinario de casación, a las garantías que la Constitución establece para el ejercicio de los derechos.

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7 Idea a Defender

Mediante la incorporación del numeral 4to en el Art. 247 del COGEP, se busca establecer la improcedencia del abandono en los procesos civiles cuando se halle interpuesto recurso extraordinario de casación, para que quien ejerza el derecho a recurrir de una providencia casable halle garantizados sus derechos constitucionales de protección, al considerarse causas ajenas a la oficiosidad de las partes, como por ejemplo el impulso oficial y la fuerza mayor; aquello asegurará la culminación normal del recuso mediante fallo o sentencia, lo cual hace factible la calidad de la administración de justicia en un Estado de constitucional.

Preguntas Científicas

¿Cuándo se ejercita el derecho a recurrir mediante la interposición del recurso extraordinario de casación, se garantiza plenamente la tutela judicial efectiva?

De acuerdo a la actual configuración normativa prevista en el COGEP, los efectos jurídicos del abandono en casación ¿Vulneran derechos constitucionales?

¿En qué aporta al derecho y a la sociedad el presentar un proyecto de reforma de ley que establezca improcedente el abandono en casación?

Justificación del Tema

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Relevancia Social.- Este estudio contribuye al desarrollo y perfeccionamiento de la norma procesal civil ecuatoriana, considerando que la reforma planteada se proyecta en beneficio principal de quienes intervienen en el recurso extraordinario de casación.

Implicación Práctica.- Con la propuesta planteada se pretende establecer improcedente el abandono en casación, lo cual resuelve la falta de previsión legal respecto a las causas inimputables o ajenas a la oficiosidad de las partes; tal como es el caso del incumplimiento de los deberes procesales del órgano judicial, así como también de la fuerza mayor.

Valor Teórico.- Al término de este trabajo de investigación se logrará llenar el vacío legal, pues en la actualidad por falta de una ley clara y precisa que prevea como proceder frente a la problemática planteada, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y las garantías básicas del debido proceso.

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9 CAPÍTULO I

1. MARCO TEÓRICO

EPÍGRAFE I

1.1. Origen y Evolución del objeto de investigación

1.1.1. El abandono, breve reseña histórica y definición.

Antecedentes Históricos

En relación al proceso histórico del abandono no existe unanimidad acerca del origen de este instituto jurídico-procesal. Sin embargo, para ciertos tratadistas su origen viene del derecho romano antiguo, tiempo en el cual la perención se consideraba como el límite de tiempo impuesto por el Juez para decidir en el litigio; también se considera su procedencia en las primeras leyes de la República y en la Constitución Properandum de Justiniano.

Otra corriente doctrinaria sitúa su génesis en los orígenes del derecho civil francés, sirviendo éste de matriz jurídica de otras derivaciones legislativas, pasando por el Código Napoleónico, luego en los códigos americanos, entre ellos el chileno, creación ajustada del jurista Andrés Bello, y luego trasplantado con ciertos yerros técnicos por nuestros legisladores.

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En el sistema formulario de los romanos, los juicios se distinguían de dos clases, el iudicia legitima - causas judiciales legítimas, que se tramitaban únicamente entre dos ciudadanos romanos y el juez, para este tipo de acciones no se establecía ningún límite de tiempo, así que la instancia se conservaba de por vida hasta que se pronunciara sentencia.

Mientras que en el juicio iudicia quae imperio continentur, estas acciones se desarrollaban entre ciudadanos romanos y peregrinos, y su duración se limitaba de acuerdo al poder del juez, por lo que cuándo éste concluía en sus funciones, de manera automática decaían los procesos en curso pendientes de su decisión; en este caso la caducidad extinguía solo el proceso y dejaba existente el derecho deducido en el juicio, el cual era posible hacerlo valer en nueva instancia, por eso la parte demandante podía recurrir a otro juez y obtener otra fórmula sin importar que la causa verse contra el mismo demandado y con el mismo objeto.

Luego surge una excepción a las causas Judicial Legítima, mediante el nacimiento de la ley Julia Judiciaria, que instituía un término de dieciocho meses para la duración de las instancias judiciales a partir del día de proposición de la demanda; sin embargo, cuando ese término transcurría y el juicio aún estaba sin sentencia, la instancia se extinguía de pleno derecho, lo que contrastaba con lo ocurrido en las causas Imperio Continentur, pues la primera no podía ser interpuesta en lo posterior porque la caducidad también extinguía el derecho material que se hacía valer en el juicio. En la época del Imperio desaparece la regla que limitaba la duración de la instancia judicial, así que todos los juicios llegaron a ser de la clase Imperio Continentur.

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poder llegar a aniquilar el propio derecho. (Como sucede actualmente en nuestro COGEP, Art. 249).

En nuestra legislación el abandono nace en el Código de Procedimiento Civil (C.P.C.) de 1971, norma que contemplaba dos clases de abandono, el del recurso y de la instancia, facultando al juez declarar ante petición presentada por la parte legítima (Art.385), y luego de un plazo de inactividad de tres y dos años respectivamente (Art.386); posteriormente con el Decreto Supremo 215, publicado en el R.O. No. 168, de 24 de febrero de 1971, nace el abandono del juicio, que mediante la resolución de la Excma. Corte Suprema de 08 de diciembre de 1971, respecto al tema resolvió “…que cuando los juzgadores analicen la petición de abandono, las facultades de estos son del todo restringidas y limitadas al único y exclusivo aspecto de contabilizar el decurso del tiempo (…) los jueces o tribunales pierden toda competencia respecto de aquello, restándole como última intervención la de disponer el archivo de la causa en el Juzgado de origen o el archivo de cualquier solicitud que se presente para la continuación del trámite…” (Espinosa, 1999, pág. 96).

El abandono del juicio se reguló hasta el año 2005 a través del R.O. No. 58, de 12 de julio 2005, C.P.C, Arts. 388 y 389, que establecía un plazo de ocho años para la primera instancia y dos para la segunda. Posteriormente, en el año 2009, los numerales 2.21 y 2.22 de las disposiciones reformatorias y derogatorias del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el R.O. No. 544, de 09 de marzo de 2009, establecieron un plazo uniforme para todos los tipos de abandono (instancia, recurso y juicio), fijándose en dieciocho meses.

Definición

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cierto número de años sin haber hecho gestiones las partes” (Diccionario de la RAE, 1970, pág. 1007)

En referencia a la concepción del término caducidad, Vidal Ramírez dice “…viene del verbo latino cadere, que significa, caer, y en su significado jurídico, es una sanción que hace perder o impide nacer un derecho, o, la decadencia o pérdida de un derecho porque no se ejercita dentro del plazo establecido por la ley la acción necesaria para su preservación” (Vidal, 1996, pág. 184). Para que esta institución legal exista, deben concurrir los siguientes elementos “…el transcurso de un determinado periodo de tiempo y la inacción (…) que consiste en no hacer actos de procedimiento” (Chiovenda, 1999, pág. 493).

Hugo Rocco, en relación a la perención sostiene “Es la inactividad o inercia de las partes en forma continuada durante un determinado tiempo” (Acevedo, 2009, Pág. 40), mientras que Jaime Guasp expresa “…corresponde a la extinción del procedimiento que se produce por su paralización durante cierto tiempo en que no se realizan actos procesales de parte…” (Acevedo, 2009, Pág. 41).

Lo mencionado tiene concordancia con lo siguiente, “El abandono es una de las formas especiales de concluir un proceso, pues esta figura jurídica extingue la relación procesal a consecuencia de la inactividad de las partes litigantes en dentro de un periodo de tiempo, lo cual constituye una sanción al litigante negligente y responde a un principio de economía procesal y de certeza jurídica, para impulsar la culminación de los pleitos” (Pastor, pág. 5).

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Normalmente un proceso judicial o recurso procesal termina con sentencia, que definido por la legislación española significa “sentencia es la que decide definitivamente las cuestiones del pleito en una instancia o en un recurso extraordinario…” (Ley de Enjuiciamiento Civil, Art. 369); sin embargo, también existen las formas anormales de finalizar los procesos y recursos, entre esas el abandono o perención.

Refiriéndose a la manera anormal de concluir el proceso, Hugo Alsina expresa “El proceso se extingue, entonces, por el solo transcurso del tiempo cuando los litigantes no instan su prosecución dentro de los plazos establecidos por la ley. Este modo anormal de extinción se designa con el nombre de perención o caducidad de la instancia” (Alsina, 1961, pág. 424 y 425).

1.1.2. Casación, desarrollo histórico y definición.

Antecedentes Históricos

Inicialmente se concibió como una garantía de defensa de la ley, es decir, instrumento de protección monárquica que valiéndose de la anulación de las sentencias, sirvió para contener la invasión del parlamento en la esfera de competencias propias del soberano. Luego, en la época de la revolución Francesa, aunque se convirtió en una garantía de defensa de la ley, continuó persiguiendo un fin político pues el tribunal de casación no fue creado como parte de la función judicial, sino como una institución de la función legislativa con la misión de defender la ley.

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piedra angular de la casación como una reacción más intensa de la ley -nomofilaquia-. (Bello, 2017, pág. 219).

Respecto a los pueblos germanos Morales Molina indica: “éstos originalmente le daban validez formal a la sentencia viciada por defectos procedimentales, siendo en un principio la asamblea del pueblo aprobar o no la resistencia del querellante (…) misión que posteriormente asumió el Juez, constituyéndose así la querella de nulidad en una queja contra providencia, siempre a base de la validez formal y la acusación del litigante a la asamblea, pues no cabían recursos contra fallos definitivos, hecho que cambiaría en el derecho común, donde la querella nulitatis se convertía en recurso contra la sentencia defectuosa…” (Bello, 2017, pág. 219).

En el derecho Común durante el siglo XIII, se tomó como rasgo definidor la simbiosis entre el sistema romano y germánico, encontrándose aquí la restitutio in integrum y la querrella nuitatis insanabilis, ésta última como verdadero medio extraordinario de impugnación aplicable en defecto de cualquier otro y, dirigido contra sentencias inficionadas por el error de procedimiento, abuso o exceso de poder, contradicción con lo juzgado y para asegurar la observancia de la ley priorizando el interés público sobre el privado; en adelante, aunque no todo vicio activaba este medio impugnativo, lo que se reguló con la distinción entre errores in procedendo y errores in iudicando, consolidó la idea de anular una sentencia y sanearla en caso de adolecer de vicios.

Para 1790 se establece la Corte de Casación en Francia, inicialmente se vinculaba al poder judicial y legislativo, lo cual le restaba independencia y autoridad, por lo que para el 01 de abril de 1837, la Corte de Casación tuvo plena independencia; este hecho es uno de los aportes más notables y relevantes de la Revolución Francesa.

En Italia en el año 1875, nace la Corte de Casación en materia Civil y Penal, pero es el 24 de marzo de 1923, que se instituye una única Corte de Casación, con lo cual se logró el mecanismo de unificación de la jurisprudencia.

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y, cuyo carácter ya no fue político sino que se ajustó al poder judicial para lograr la recta interpretación y justa aplicación de la ley.

En Ecuador, la casación nace mediante “…la expedición del Código de Enjuiciamiento Civil, promulgado el 06 de enero de 1917 y, que entró en vigencia el 01 de agosto de 1918, donde se reguló el procedimiento civil en el país, más tarde se derogada dicha normativa y expiden el Código de Procedimiento Civil, que regía desde el 10 de abril de 1938 y, codificado en el R.O. No. 133, de 07 de febrero de 1953, en el que se estableció la tercera instancia como un recurso ordinario conocido por la Corte Suprema de Justicia luego del proceso de instancia ante el juez A quo y de la Apelación ante las Cortes Provinciales” (Pérez, 2013, pág. 292).

Más tarde se expide una nueva Codificación del Código de Procedimiento Civil, R.O. No. 687 del 8 de mayo de 1987, donde aún se conservaba la tercera instancia, la cual fue derogada mediante la Ley No. 27 publicada en el R.O. No. 192, de 18 de mayo de 1993 (Ley de Casación), hecho que ocurrió gracias a que el Congreso Nacional de ésa época mediante la Ley 20 publicada en el R.O. No. 93, de 23 de diciembre de 1992, efectuó reformas constitucionales para modernizar la administración de justicia.

Definición

Desde el punto de vista etimológico, “La casación proviene del término francés cassatio, derivado del verbo casser, que significa quebrar, romper, trincar; y, este se deriva del latín cassare, cuyo significado es quebrantar o anular” (Cueva, 2006, pág. 5).

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Fenech respecto al tema alude “Acto de impugnación que tiende a probar un nuevo examen limitado de una resolución de carácter definitivo recaída en un proceso para conseguir su anulación total o parcial, con o sin reenvío a nuevo juicio, fundado en una infracción de derecho material o procesal positivo taxativamente establecida en la ley” (Fenech, 1985, pág. 1117).

En cuanto a las particularidades de la casación, Véscovi refiere “es un recurso extraordinario, predominantemente público, es una acción de anulación autónoma, limitado, procura la correcta interpretación y aplicación de la ley…” (Véscovi, 1979, pág. 32).

“El recurso de casación es el medio procesal para hacer valer contra una sentencia una acción de anulación autónoma, distinta de la acción hecha valer en el juicio de mérito, acerca de la cual decidió la sentencia que se quiere anular” (Calamandrei, 1959, pág. 64), es relevante este criterio doctrinario, porque se tramita ante un Tribunal especializado (de casación), jerárquicamente superior y, sobre todo porque en casación se discuten problemas estrictamente jurídicos distintos a los planteados en el juicio inicial.

La casación no solo es la representación material del derecho a recurrir, sino que constituye un sistema de elementos conexos cuya finalidad es la defensa y protección del sistema legal existente en un país, aquello corresponde a la forma de Estado en la que nos encontramos; además, otro de sus fines es crear y unificar la jurisprudencia, lo cual fortalece el desarrollo del derecho y el mejoramiento cualitativo tanto en su aspecto teórico y práctico.

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17 1.1.3. Fundamentación Constitucional

El punto de partida se halla en el Título I, Capítulo Primero – Principios Fundamentales, Art. 1 de la Constitución de la República, en adelante C.R.E., que establece, “El Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia…” (R.O. No. 449: 20-oct-2008), en este sentido se ha instituido un sistema de amplias garantías para el pleno goce de los derechos, lo cual se desarrolla en un sistema procesal que es el medio para la realización de la justicia. (Art. 169 CRE).

Respecto al Estado Constitucional, Carlos Bernal Pulido expresa: “La principal ley de construcción de este tipo de Estado es el reconocimiento de la supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales” (Pulido, 2005, pág. 149), bajo esta concepción la validez del ordenamiento jurídico depende de su coherencia con los principios constitucionales y la protección real de los derechos.

Lo antes dicho se apoya en tres elementos de peso que son intrínsecos a los valores protegidos en un Estado de Derechos y Justicia, a decir: En primer lugar, el Ecuador es un Estado Constitucional, lo que significa que la norma de más alto rango en el sistema legal es la Constitución, y en consecuencia la norma ordinaria se convierte en el garante de su cumplimiento, por lo tanto el juez está obligado a aplicar las leyes vigentes constitucionalmente válidas, este argumento se corrobora con lo que señalan los Arts. 424 y 426 de la CRE: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico…” y, en esa misma perspectiva “Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a (ella)…” (R.O. No. 653: 21-dic-2015).

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Este presupuesto se sustenta en el Art. 3 de la CRE, pues es indiscutible que quien tiene la obligación de adecuar los mecanismos necesarios para lograr la materialización de los derechos, es el Estado, por lo que ha fijado los parámetros necesarios para lograr la efectividad de dichos derechos, a fin de evitar que éstos queden únicamente como una declaración lírica (Art. 11 ibídem).

Por otra parte, cuando exista vulneración de derechos, la Norma Supra permite exigir la tutela judicial efectiva, lo cual es viable mediante instaurar un proceso judicial, hecho que constituye un mecanismo para la solución de los conflictos; y de ello en la Constitución ecuatoriana no solo se habla de un simple proceso, sino de un debido proceso el cual supone la existencia de garantías básicas (Art. 75 y 76 CRE).

Bajo este razonamiento y en tercer lugar, el Ecuador se concibe como un Estado de justicia, concepción que transmite la idea del nuevo papel del Juez constitucional, el cual funge como actor social primordial en el proceso, facultado para realizar un análisis de la coherencia de la ley con la Constitución, además de ser el llamado a garantizar los derechos de las partes en el juicio, aquello de conformidad con el Art. 172 de la CRE, quien para administrar justicia, crea derecho y, consiguientemente construye la norma a partir de principios; razón por la que se describirá los derechos tutelados más relevantes en un juicio justo.

En este caso, respecto al debido proceso, Luis Cueva Carrión expone “Es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia (…) desde este punto de vista, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del derecho procesal…” (Carrión, 2001, pág. 62).

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Por otra parte, de acuerdo al Tribunal Constitucional español, en el ámbito procesal el derecho a la tutela judicial efectiva también implica “la facultad de ejercer el recurso legalmente previsto” (Junoy, 2002, pág. 102), de aquello se colige que los medios de impugnación se relacionan directamente con la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, siendo así que nuestra legislación acoge el derecho al recurso como una de las garantía del debido proceso, pues la parte que ejercita este derecho vía recurso ordinario o extraordinario (la casación), pretende obtener de la administración de justicia una sentencia de fondo respecto del asunto impugnado. (Art. 76.7 letra m CRE).

En nuestra legislación el recurso extraordinario de casación actúa para anular, quebrar o dejar sin valor jurídico las sentencias de los tribunales de alzada que conculcan derecho objetivo por errores in iudicando o in procedendo, lo cual permite el ejercicio del derecho a impugnar; de tal manera que este recurso es considerado el más alto control de legalidad al que pueden acceder las partes para alcanzar la garantía de sus derechos, ya que “la Corte Nacional es el máximo organismo de la administración de Justicia en el Ecuador” (Jalkh, 2013, pág. 31); en este sentido, el COGEP prevé la declaratoria de abandono como una de las formas anormales para concluir con el recuso, lo cual menoscaba el propósito para el cual fue instaurada esta institución, porque la declaración de abandono no resuelve el problema del recurrente.

En virtud de lo antes dicho, se sostiene que exclusivamente en casación, la inercia en la prosecución de los autos también puede devenir del órgano judicial, ya que en primer lugar hay que considerar que el término para declararlo abandonado es muy corto y restrictivo, además de otras debilidades evidentes en la norma, lo cual demuestra la falta de previsión de causas inimputables a la oficiosidad de las partes, tal como es el caso de la fuerza mayor y el incumplimiento de los deberes procesales de la administración de justicia, acontecimientos que no pueden imputarse a la oficiosidad de las partes, pues son ajenos a las mismas.

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determinados en los Arts. 172, 225 de la CRE y Arts. 15 y 139 del COFJ; lo cual no puede significar el sacrificio de la tutela judicial efectiva en razón de la aplicación del principio de celeridad y economía procesal, ya que esto conllevaría a la violación del Debido Proceso, por ello, no se puede pretender instaurar una figura jurídica (abandono) que empeore el progreso jurídico y transgreda derechos fundamentales, lo que efectivamente constituye regresión de derechos.

1.1.4. Código Orgánico General de Procesos.

El 22 de mayo de 2015, entró en vigencia el COGEP, R.O. N. 506, que en la Segunda Disposición Final, disponía, “El Código Orgánico General de Procesos entrará en vigencia luego de transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el Registro Oficial, con excepción de las normas que reforman el Código Orgánico de la Función Judicial, Las Ley Notarial y la Ley de Arbitraje y Mediación y aquellas que regulan periodos de abandono, copias certificadas, registros de contratos de inquilinato y citación, que entrarán en vigencia a partir de la fecha de publicación de esta Ley”; consecuentemente la forma anormal de terminar el proceso está vigente desde el 22 de mayo del 2015; sin embargo, el COGEP en su totalidad entró en vigencia a partir del 23 de Mayo del 2016, esta norma rige el nuevo sistema procesal fundado en la oralidad, celeridad y agilidad en los procesos judiciales.

Abandono

Está registrado en el Libro III, Título III, Capítulo V, Arts. 245 a 249, y constituye una de las formas anormales o extraordinarias de concluir el proceso, pues presume la separación táctica de la instancia en virtud de la falta de impulso procesal.

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El procedimiento inicia de dos formas, mediante escrito correspondiente de parte interesada; y de oficio, es decir, por iniciativa del juez que sustancia la causa y, siempre que concurra la falta de actividad procesal, cuya precisión en la norma actual no tiene mayor explicación; y, el transcurso de un período de tiempo determinado, el cual a diferencia de lo que disponía el C.P.C., es sumamente inferior, pues si antes debía transcurrir dieciocho meses luego de la última actividad de gestión útil, ahora el término es ochenta días (Art. 245 COGEP).

El cómputo del término para declarar el abandono, se halla regulado en el Art. 246 del COGEP, como en la Resolución No. 07-2015, de fecha 09 de julio de 2015, emitida por la Corte Nacional de Justicia, y prevén que el término corre a partir del día siguiente de la última notificación, providencia o actuación procesal. En cuanto a los casos de improcedencia, la ley es taxativa al enlistar solo las causas en las que están involucrados los derechos de niñas, niños, adolescentes o incapaces; cuando la parte actora sean instituciones del Estado; y, en la etapa de ejecución (Art. 247).

Profundizando en los efectos del abandono en casación, es contradictorio el hecho de entender por desistido el recurso, pues acorde al Art. 237 del COGEP, desistir implica la manifestación de la voluntad del actor para abandonar su pretensión, siendo así es ilógico pensar que quien recurre de aquella sentencia que le causó perjuicio o gravamen voluntariamente renuncie, sino más bien la interposición de la casación significa que el recurrente aspira obtener el control máximo de legalidad del acto sentencial impugnado.

Por lo tanto, los actuales efectos jurídicos del abandono son devastadores para la defensa del impulsor de la Litis, pues la forma en la que se concebía en el C.P.C, no se contraponía a los postulados de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, ya que en mérito del derecho de acción las personas estaban facultadas para volver a ejercer dicho derecho en apego al principio dispositivo.

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administración de justicia y la falta de previsión de la fuerza mayor en casación como excepción para el abandono procesal, ya que éste último caso la Corte Nacional de Justicia mediante resolución N. 15-2017, si ha normado pero únicamente para el recurso de apelación, lo cual evidencia efectos jurídicos diferentes para una misma institución procesal, por lo que bien puede ser entendido como un tratamiento desigual a unos mismos presupuestos fácticos, siendo así que deja de existir el derecho constitucional a la igualdad formal y material.

Casación

Respecto a este recurso el COGEP interesantemente no introduce mayores cambios en comparación con lo que disponía la derogada Ley de Casación; y, actualmente se halla previsto en el Libro III, Título IV, Capítulo IV, los Arts. 266 a 277.

Siendo un recurso acusadamente público, extraordinario y de derecho estricto, procede contra los autos y sentencias que ponen fin a los procesos de conocimiento y también respecto de las providencias expedidas en la fase de ejecución de aquellos procesos, las cuales debieron dictarse por las Cortes Provinciales de Justicia y Tribunales Contencioso Administrativo y Tributario (Art. 266 COGEP).

Sucintamente, el procedimiento se desarrolla a través de cuatro fases: 1. Calificación de la oportunidad del recurso; 2. Admisibilidad; 3. Sustanciación; y, 4. Sentencia. Una vez que las Cortes Provinciales cumple con la calificación de la oportunidad para la interposición del recurso, debe remitirlo de manera inmediata al Tribunal de Casación (En este aspecto la ley no ha señalado expresamente cual es el término para su cumplimento)para que luego continúe la fase de admisibilidad, que es competencia de la Corte Nacional de Justicia, actualmente previo sorteo de ley un solo Conjuez/za es designado para examinar el cumplimiento de requisitos formales del recurso, a fin de admitir o inadmitir (Art. 269 y 270 COGEP).

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actividad procesal; por lo que, al no estar previsto en la norma, bien podría caer en abandono), en esta etapa se podrá pagar caución para que la sentencia o auto recurrido sea suspendido en su ejecución; y, finalmente se llega a la fase de la Sentencia la cual será pronunciada en forma oral el día de la audiencia, diligencia en la que el Tribunal de casación analizada el contenido del recurso, a fin de determinar si la providencia recurrida incurrió en vulneración de la norma jurídica. (270, 271, 273 y 275 COGEP).

La Corte Nacional podrá declarar la nulidad de parte de lo actuado y devolver el proceso a un juez inferior para una nueva sentencia; o bien, podría dictarla directamente dependiendo de cuál vicio encontró en la sentencia casada. En cuanto a la forma de interponer el recurso y los casos en que procede, más adelante en el epígrafe II se realiza el correspondiente análisis.

Es oportuno recordar que el recurso puede concluir de forma anormal mediante abandono, cuyo efecto es el desistimiento y la firmeza de la resolución recurrida, lo cual es contradictorio ya que el desistimiento en nuestro sistema jurídico se identifica como una institución procesal que difiere del abandono; además, la providencia casada que se declare abandonada pasará en autoridad de cosa juzgada volviéndose inmutable o inmodificable, aquello implica la pérdida del control de legalidad, que para el casacioncita debió representar su máxima aspiración; siguiendo esta línea el abandono en casación imposibilita que la jurisdicción llegue a algún pronunciamiento sobre los hechos denunciados, aquello representa evidentemente un problema constitucional, considerando que la finalidad primordial de la casación es salvaguardar el interés público o la primacía del derecho objetivo (Art. 245 y 249 COGEP).

EPÍGRAFE II

1.2. Análisis de distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.

1.2.1. El Recurso extraordinario de Casación y su finalidad.

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de control de la legalidad y del error judicial en los fallos de instancia.” (R.O.-S 544: 09 de marzo de 2009).

Desde el punto de vista del jurista Andrade Ubidia la casación “…no se trata de una acción sino de un recurso, sin embargo es necesario poner de relieve que se trata de un recurso extraordinario, y que además presenta muchas notas de las que caracterizan a las acciones impugnativas…” (Andrade, 2005, pág. 40)

Por lo tanto, la tarea Suprema del Tribunal de Casación consiste en un examen limitado de las decisiones impugnadas a fin de garantizar la protección de los derechos de los justiciables en conformidad con la ley, la doctrina y la jurisprudencia.

Para acotar se dice que la casación : “…es un recurso extraordinario y jurisdiccional, que puede intentarse contra aquellas sentencias de segunda o última instancia que determine el ordenamiento jurídico, por motivos determinados y previsto en la ley, referido a la infracción de la norma jurídicos por errores de procedimiento, bien en el trámite del proceso que conduzca a la indefensión, construcción de la sentencia o a los vicios que pueda adolecer-o errores de juzgamiento-violación directa de la ley por falsa interpretación, falsa aplicación o falta de aplicación, incluidas las máximas de experiencia, así como violación indirecta de la ley, producto de errores en la actividad fáctica y probatoria-más aún, a la infracción de normas legales referidas en el procedimiento o al juzgamiento del asunto, por parte del legitimado que tenga interés para recurrir, producto del perjuicio o gravamen que le ha causado la decisión recurrida” (Bello, 2017, pág. 350).

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de constatación, verificación, fijación o establecimiento de hechos concretos debatidos, partiendo del aporte probatorio en la causa; sino que cumple la función de protección de la ley.

En cuanto a la finalidad, en palabras de Tercero Bello Tabares es “…destruir, anular, abrogar, derogar, aquello que padecen de un vicio radicalmente nulo…” (Bello, 2017, pág. 347).

El mismo autor citando a DMidón, se refiere a la anulación o invalidación de sentencias definitivas o equiparables por sus efectos a éstas, por errores de juzgamiento o de procedimiento, o modernamente por violación de la norma procesal o sustantiva, hecho denunciado por el recurrente a quien se le ha causado un perjuicio o gravamen, donde la herramienta judicial utilizada es el juicio positivo a fin de que el correspondiente Tribunal conozca y resuelva el asunto.

Lo antes citado se relaciona con el siguiente argumento: “La finalidad especifica es la de resolver sobre la supuesta infracción de la norma que se denuncia como cometida, esto es, sobre la procedencia o improcedencia del motivo invocado, declarando haber lugar o no al mismo, de modo que si el recurso se estima, la sentencia recurrida es cazada o anulada, haciéndose preciso entonces resolver nuevamente sobre lo que constituye el objeto del pleito” (Flores, 2001, pág. 3981).

La sentencia que se emitirá es con arreglo a Derecho, si procediere declarando lo que corresponde según los términos en que se hubiere producido la oposición de lo resuelto en la instancia, o lo que requiera la contradicción o divergencia que se aprecie en las decisiones judiciales.

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1.2.2. Derecho a recurrir de las decisiones judiciales.

José Flores Matíes, con base en el Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala “…El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías comprende el de que el fallo condenatorio y la pena impuesta pueden ser sometidos a un Tribunal Superior…”. (Flores, 2001, pág. 3420).

Lo que implica que el recurso de casación debe prepararse ante el tribunal de la Audiencia Provincial que dictó la sentencia que se pretende recurrir, mediante un escrito en el que procederá el recurrente a citar la resolución de que se trate, a manifestar su voluntad de recurrirla y a expresar la vulneración o infracción que considere cometida.

El Art. 75 de la Constitución de la República, garantiza “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”, lo cual se relaciona estrechamente con la facultad establecida en el Art. 76 numeral 7 letra m) ibídem, del derecho a recurrir. Este derecho garantiza el acceso a la jurisdicción como elemento esencial del contenido de la tutela judicial, para provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en la decisión de un juez.

Albán Escobar, en su obra Estudio Sintético del COGEP, dice: “Por regla general, toda providencia es susceptible de impugnación; las partes procesales tienen la facultad legal y constitucional de oponerse al Juzgador a través de recursos horizontales y verticales instituidos por el asambleísta legislador. Los primeros se ejerce mediante el recurso de ampliación, aclaración, revocatoria y reforma de las providencias; mientras que los segundos se los interponen mediante el recurso de apelación, de hecho y casación” (Albán, 2017, pág. 277).

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caso queda claro que son recurribles en apelación, casación o de hecho, las providencias con respecto a las cuales la ley ha previsto esa posibilidad dentro de los términos legales.

Refiriéndose al mismo tema Bello Tavares sostiene que “La impugnación de las decisiones judiciales, por conducto de los recursos ordinarios y/o extraordinarios, establecidos en los diferentes sistemas procesales, que forman parte del bloque constitucional, especialmente de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, tal como lo hemos venido explicando a su vez tiene varias manifestaciones que requieren ser abordadas en el marco de la teoría general de los recursos, que se ubican como principios rectores que permiten un mejor manejo y cumplimiento del derecho de impugnación o de acceso a los recursos judiciales”. (Bello, 2017, pág. 128).

En la legislación colombiana, según Bello Tavares, el derecho a recurrir las decisiones judiciales, comprende:

- Derecho que transcurra el lapso para el recurso, a que el recurso sea admitido, tramitado y a la no exigencia de requisitos desproporcionados.

- Derecho a presentar pruebas en la alzada, a que se admitan y evacuen. - Derecho a presentar argumentaciones y defensas orales o escritas. - Derecho al decreto de medidas cautelares.

- Derecho a que el recurso sea decidido en los lapsos legales o en un plazo razonable.

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Para que la sentencia o auto sea recurrible, se requiere que estos pongan fin a los procesos de conocimiento dictados por las Cortes Provinciales de Justicia y por los Tribunales Contenciosos Tributario y Administrativo; así mismo, procede de las providencias expedidas por las mencionadas Cortes o Tribunales, en la fase de ejecución de las sentencias dictadas en procesos de conocimiento siempre que estas resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el proceso ni decididos en el fallo o contradicen lo ejecutoriado.

1.2.3. Interposición del recurso y sus efectos.

Dictada la sentencia susceptible de ser revisada en casación, las partes procesales tienen el derecho constitucional de ejercitar el recurso de casación, a cuyo efecto deberán proceder anunciando su manifestación de voluntad de alzarse, impugnar o cuestionar la sentencia dictada por la última instancia, de manera que se trata de la expresión que contiene la intención de hacer uso del recurso para que la sentencia impugnada sea revisada, fiscalizada o controlada en cuestiones de constitucionalidad, legalidad y justica por parte de la Corte Nacional.

En palaras de Flores Matíes, refiriéndose a la interposición del recurso, dice: “ […] debe interponerse luego ante ese mismo órgano jurisdiccional, motivadamente y también por escrito, dentro del plazo de veinte días que a tal fin se concede a la parte recurrente. Aquel acto procesal de la preparación constituye un anuncio del propósito de recurrir […]”.

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a) El auto o sentencia se ejecutoría vencido el término para interponer los recursos de aclaración y ampliación, si se dejan transcurrir los términos para interponer un recurso sin hacerlo;

b) El auto o sentencia se ejecutoría cuando interpuestos los recursos de aclaración o ampliación, éstos han sido resueltos; en cuyo caso, el decurso del término de los diez días para interponer el recurso extraordinario de casación, será a partir de la notificación del auto que niegue o acepte la ampliación o aclaración”.

Este criterio vinculante está acorde con la disposición del Art. 266 del COGEP, adicionando además de que, quien interpone el recurso deberá estar legitimado al tenor del Art. 277 ibídem, es decir, haber recibido agravio en la sentencia o auto impugnado, haber apelado la sentencia o auto de primea instancia y haber adherido a la apelación de la contraparte.

La fundamentación o argumentación de los motivos de la casación de acuerdo con el Art. 267 del COGEP y el criterio de los tratadistas Bello Tavares y Flor Rubianes, establecen lo siguiente: 1) La indicación de la sentencia o auto contra la cual se recurre, individualizando el proceso y las partes procesales, 2) Las normas de derecho que se estiman infringidas o las solemnidades del procedimiento que se hayan omitido, 3) La determinación de las causales en que se funda; y, 4) La especificación de la normas jurídicas que el Tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestran la aplicabilidad de dichas normas.

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Recibido el proceso en virtud del recurso interpuesto, previo sorteo se designará un conjuez de la Corte Nacional de Justicia, quien en el término de quince días examinará si el recurso cumple los requisitos formales previstos en el Art. 266 del COGEP y si lo admite o no, el recurso es improcedente cuando se pretende la revisión de la prueba, en tal caso el proceso será devuelto al órgano judicial respectivo; al ser admitido se notificará a las partes y se remitirá el expediente a la Sala especializada de la Corte Nacional de Justicia.

Los efectos de la interposición del recurso, en palabras de Flores Matíes, es: “ a) Comunicar al órgano jurisdiccional la decisión de recurrir, lo que produce el efecto de impedir que alcance firmeza la resolución contra la que se anuncia el recurso, al menos durante el plazo para la interposición; b) Delimitar desde un principio lo que habrá de ser el objeto del recurso que formalizará el recurrente que lo anuncia, con el objeto preclusivo de impedir cualquier ampliación posterior de la impugnación con fundamento en otros supuestos o infracciones distintos de los anunciados; y, c) Provocar la apertura de un periodo de tiempo para que la parte recurrente pueda meditar sobre la conveniencia de interponer el recurso y preparar con holgura la fundamentación del mismo” (Flores Matíes, 2001, pág. 3919)

Finalmente, cumplidas las formalidades de ley y de acuerdo al Art. 272 del COGEP, el Juzgador de casación llamará a audiencia en el término de treinta días, una vez finalizado el debate el juez pronunciará su resolución en los términos del Art. 273 ibídem.

1.2.4. Formas extraordinarias de terminación del proceso civil en el Ecuador.

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extraordinarias, en términos del COGEP y según algunos doctrinarios, por los cuales el litigio puede llegar a su fin. (Diálogos Judiciales 3, 2016, pág. 62).

El Dr. Santiago Andrade Ubidia, en su obra La casación Civil en el Ecuador, refiriéndose al tema señala que “El proceso de casación como todo proceso, concluye normalmente por la resolución que dicta el tribunal correspondiente, una vez que ésta queda en firme; pero también puede terminar en forma anómala por abandono, desistimiento y transacción”. (Andrade, 2005, pág. 300). El tema de abandono del recurso que nos compete, analizaremos más adelante en apartado correspondiente.

Del cual se desprende que la forma regulada jurídicamente y más común de terminar el proceso, es la sentencia, además de otras conocidas o conocidas como finales y definitivas sea que pongan fin al proceso o a la controversia material discutida en el, o simplemente finales con efectos de cosa juzgada formal al poner fin únicamente al proceso; así tenemos en el COGEP desde el Art. 233 hasta el 249, la conciliación y transacción, retiro de la demanda, desistimiento, allanamiento y abandono.

Según Mario Ruiz Mosquera, las formas de terminar el proceso son en la forma y en el fondo.

Modos de terminar el recurso de casación en la forma:

Modo normal por el pronunciamiento de la sentencia o resolución. Modo anormal:

- “La deserción del recurso por falta de comparecencia. - La deserción del recurso por no sacar las compulsas.

- La deserción del recurso por no franquear la remisión del expediente al Tribunal Ad quem, una vez que hubiere sido apercibido por el Tribual A quo.

- Por la prescripción del recurso de casación en virtud de la remisión expresa que se efectúa.

- Por el desistimiento del recurso.

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Modos de terminar el recurso en el fondo son: directos e indirectos: Modo normal de terminar el proceso es con el fallo

Medo anormal directo:

- “La deserción del recurso por falta de comparecencia.

- La Deserción del recurso por no acompañar papel para las compulsas.

- La Deserción del recurso por no haber franqueado la remisión del expediente. - La declaración de inadmisibilidad del recurso

- El rechazo in limine del recurso por la unanimidad de los integrantes de la sala - Por adolecer de manifiesta falta de fundamento.

- El desistimiento del recurrente”. (Mosquera, 2010, pág. 318).

Medo anormal indirecto:

- “El desistimiento de la demanda. - El avenimiento.

- Transacción. - Conciliación.

- El Abandono del procedimiento”. (Mosquera, 2010, pág. 318).

Los postulados de la citada doctrina extrajera, guardan relación con lo descrito en los Arts. 233 a 249 del COGEP.

1.2.5. El impulso procesal.

El impulso procesal es la sucesión interactiva y dialéctica de actividades, desarrolladas en el tiempo, y en el orden establecido por el derecho procesal, así “…donde el procedimiento responde al concepto de la sucesión, pero no de ésta solamente; los actos que la constituyen no solo vienen uno después del otro, sino que están ligados por un nexo causal; veremos que la demanda provoca la instrucción, la instrucción provoca la discusión, la discusión provoca la decisión, la decisión provoca la impugnación, y así sucesivamente”. (Carnelutti, 1999, pág. 104).

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impulso procesal, Calamandrei dice “la relación que tiene lugar en el proceso entre la actividad del órgano judicial y la actividad de las partes, pudiéndose a este respecto imaginar en abstracto dos sistemas típicos contrapuestos, uno fundado sobre la iniciativa oficial, en el que el órgano judicial tenga en todo momento el poder de proceder de oficio, aún sin ser requerido por los otros sujetos del proceso, y el otro opuesto, basado sobre la iniciativa de parte, en el que el órgano judicial no pueda proceder sino cuando sea estimulado por los otros sujetos del proceso-instancia de parte. En el primero de los dos sistemas la relación procesal vendría en realidad a disolverse, reducida a mera sujeción de las partes al juez; en el segundo sistema, en cambio, los poderes del juez son limitados y condicionados por la actividad de las partes, y la relación procesal se afirma, como se ha visto, en una dinámica de poderes y de cargas de las partes, a través de las cuales el poder del juez se plasma y concreta en todo momento”. (Calamandrei, 1999, pág. 81).

Para Hernando Devis Echandía, el principio de impulsión oficiosa del proceso consiste en: “Una vez iniciado el proceso, debe el juez o el secretario, según el acto de que se trate, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y son responsables de cualquier demora ocasionada por su culpa. Es muy importante para la celeridad de la justicia” en ese mismo sentido también indica “la efectiva consagración de este principio significa la consecución más rápida de interés general en la paz y armonía social, su importancia es, por lo tanto, extraordinaria” (Echandía, 1977, pág. 65).