Derecho
Administrativo I
Milton Velásquez Díaz, Ph.D
Administración pública
Proviene del latín “ad ministrare” que
quiere decir “servir”, y “ad manus trahere”
que significa idea de
manejo o de gestión
. Son aquellos órganos pertenecientes al Estado que ejercen la función administrativa.
¿Administración =/= Gobierno?
Actividades dentro del Estado
Núcleo estratégico
Leyes y políticas públicas
Actividades exclusivas
Policía, FFAA, Fiscalización, Finanzas, Seguridad Social, etc.
Actividades no exclusivas/competitivas
Estado realiza/subsidia – relevancia DDHH
Ej.: Salud y educación
Producción de bienes y servicios
EPs o economía mixta: sectores estratégicos
¿Tipo de Administración?
Administración General o burocrática
Ministerios y Secretarías de Estado
Méritos e igualdad
Entes instrumentales
Organizaciones ad hoc (un solo objetivo)
Autónomos de los ministerios.
Entes reguladores
Ante fallas de mercado
Europa: nacionalización; USA: regulación
Empresas privadas y ONGs
Fundaciones, corporaciones, subsidiariedad.
¿Tipo de Administración?
Actividades Forma de
propiedad Tipo de Administración Núcleo estratégico Estatal Administración General Actividades
Exclusivas Estatal Administración General
((contrato de gestión))
Entes instrumentales Servicios no
exclusivos Ej. Escuelas,
hospitales, museos, etc.
Estatal
Pública no estatal
Entes instrumentales
ONGsConsorcios, fundaciones
Producción para el
mercado Estado regula
y controla Privada
Empresas públicas Agencias reguladoras Empresas privadas
Gestión pública vs Privada
¿Existe diferencia en realidad?
La diferencia en realidad es el tamaño.
Comportamientos burocráticos en privados grandes.
Ciertas org. públicas se estructuran como empresas.
El mercado no soluciona todos los
problemas, también se necesita jerarquía.
De público a privado
MINISTERIO O SECRETARÍA DE ESTADO
Organismo Autónomo o agencia reguladora
Ente público empresarial
Empresa pública 50% capital estatal
Empresa mixta
Programa gubernamental con concesionarios
E. privadas dependen de contratos públicos
E. privadas mayor ingreso viene del Estado
E. privadas fuertemente reguladas
E. privadas con fondos públicos (contratos)
E. privada con regulaciones laborales, etc
EMPRESA PRIVADA PURA
Continuum de Dahl y Lindblom
PRIVADO PÚBLICO
Distintivos gestión pública
1. Mayor influencia política
2. Capacidad cuasilegislativa y cuasijudicial
3. Mayores expectativas de equidad, igualdad de trato y transparencia
4. Mayores contradicciones (objetivos y decisiones)
5. Más dificil conectas incentivos a rendimientos
6. Sistema de valores ligeramente diferente
7. Menos niveles de satisfsacción en los empleados
Gestión pública
Inexistente «one best way»
«La gestión pública tiene como objetivo la generación de teoría que indique a los gestores cómo actuar en entornos y situaciones diversos y la identificación y enseñanza de las habilidades necesarias para utilizar la teoría satisfactoriamente»
Perry
Función de Gobierno
Tiene como finalidad conducir a la comunidad política al logro de sus fines esenciales. Mayor relevancia política.
La idea de gobierno es anterior a la división de poderes, muchos opinan que es un rezago del absolutismo.
Función de Gobierno
Pretende la subsistencia de las Instituciones que hacen al Estado y actuación del Estado en el concierto internacional de naciones.
Función Administrativa c. Función de Gobierno
1. La Función administrativa trata asuntos corrientes del público.
2. La función gubernativa es para asuntos que conciernen la unidad política y los altos intereses nacionales: Ej: declaratoria de guerra. Acuerdo diplomático.
Esta idea sirvió para separar del conocimiento de los jueces a ciertas decisiones de los gobernantes.
También llamado, “political questions” que se refiere a cuestiones políticas no justiciables.
Separación del Gobierno y la Administración
Hauriou y Rinard: La idea de la institucionalidad administrativa.
La Administración es estable: burocracia
En cambio el Gobierno está sujeto a los cambios de la mutación política:
políticos, cargos de confianza, de libre nombramiento y remoción
Institucionalidad de la Administración
La Administración tiene características que la identifican con una institución:
Diferencia entre el dignatario y el empleado público: Se halla compuesta por un grupo humano que concurre a una actuación comunitaria, el cual se rige por un estatuto específico, que no se aplica íntegramente a los integrantes del gobierno.
Institucionalidad de la Administración
La administración tiene características que la identifican con una institución:
Se apropia de sus fines: Persigue fines que, si bien pertenecen al bien común, ella los
asume como privativos en la medida en que los asuma, la administración no es
instrumento, es institución.
Tarea de la burocracia: Sus miembros están destinados a seguir en funciones, aún cuando falte el gobierno, no se detienen a pesar de las crisis del gobierno pero no por ello la administración deja de estar subordinada a éste último.
Impone decisiones y tiene fuerza propia:
Cuenta con un poder organizado que ha sido instituido al servicio de los fines de interés público que objetivamente persigue, poder que permite imponer las decisiones que adopta la institución no sólo a sus componentes (los agentes públicos) sino a quienes no integran la administración (los administrados) dentro de los límites que le fija el ordenamiento jurídico.
Neutralidad
administrativa del
Gobierno
.POLÍTICOS
BURÓCRATAS Neutralidad política de la
administración
pública
. De aquí nace la obligación de los servidores públicos de no ejercer actuaciones políticas, y la carrera administrativa a fin de evitar que la política interfiera en la Administración.
Aproximación al Derecho Público
Nos permitimos por empezar que el Derecho Administrativo es una rama de Derecho público.
¿Cómo lo diferenciamos del Derecho Privado?
Teoría del Interés: El Derecho público busca satisfacer intereses generales, el derecho privado busca satisfacer intereses individuales.
Teoría subjetiva: Donde intervenga el Estado es Derecho público; donde intervenga el particular es Derecho privado.
(!!???)
Teoría de subordinación: El Derecho público hay
subordinación y desigualdad entre las partes. En el Derecho privado hay coordinación.
El Derecho administrativo es el Derecho constitucional concretizado
Regla general de Derecho Público: Sujeción positiva al ordenamiento, principio de
legalidad. “En Derecho público sólo se puede hacer lo que la norma permite”.
A diferencia del Derecho privado que su
vinculación es negativa, se puede hacer todo lo que el ordenamiento no prohíba
expresamente.
Teoría General de la Potestad
Las funciones esenciales del Estado
(administrativa, legislativa y judicial) definen en macro toda la actividad que éste realiza.
Si defragmamos en partes, piezas o tareas cada una de estas funciones esenciales, llegaremos a determinar cuales con los cometidos de ellas.
Ej: La función administrativa tiene como tarea el orden público, la seguridad interna, la salubridad, la educación, etc. Estos son entonces los
cometidos estatales.
Para poder realizar estos cometidos estatales, la Administración Pública está dotada de
herramientas, “poderes” o prerrogativas, los que toman el nombre técnico de
potestades
. Las potestades son las que, según Hauriou, consisten el llamado “poder administrativo, pouvoir administratif.”
En suma, la potestad de la Administración obtiene su definición poniéndola en antagonismo con los derechos subjetivos de los particulares. Así
tenemos las siguientes diferencias:
Derechos Subjetivos vs. Potestad
La potestad es entonces, el poder de actuación de la administración.
La potestad está íntimamente ligada al principio de legalidad. Como hemos indicado
anteriormente, la Administración pública está ligada positivamente al ordenamiento (positive
binding). Principio de Derecho público es que “sólo se puede hacer lo que el ordenamiento permite”.
En su consecuencia, no existen potestades sin ordenamiento jurídico que las respalde.
Especies de Potestad
Existen varias especies de potestad, que a saber las podemos resumir asi:
Potestad Reglamentaria: La atribución a la
Administración Pública de dictar actos de alcance general que establezcan situaciones generales
objetivas y obligatorias.
Potestad de Mando o Imperativa: Posibilidad de
dictar órdenes revestidas de “imperium”, es decir la máxima expresión en el Poder Ejecutivo.
Potestad Sancionadora: Como consecuencia de lo anterior, la posibilidad de sancionar
administrativamente a aquél que incumple el ordenamiento jurídico o las órdenes impartidas por la autoridad. Tenemos que para el caso de los servidores públicos, esta potestad se llama disciplinaria, en cambio para los
particulares sencillos pasa a llamarse correctiva.
Derecho Administrativo Sancionador!
Potestad Ejecutiva: La necesidad de ejecutar actos emanados de las anteriores potestades.
Como se indicó anteriormente, la
administración tiene fuerza propia para cumplir sus fines.
Ej. Coactiva!!
Potestad Jurisdiccional:
FuerteDiscusión doctrinaria, potestad jurisdiccional implica que los entes administrativos puedan juzgar. En reduccionismos absurdos, resolver cualquier conflicto administrativo es juzgar.
Pero el “juzgar” implica dirimir controversias con fuerza de verdad legal, y el juzgador está basado en el principio de imparcialidad. En el caso de la administración, ésta no es parcial al resolver una petición administrativa, por lo tanto, esto no implica juzgar. La Administración no es un tercero componedor, es parte importante de la decisión que en sede administrativa se está tomando.
Principio de Unidad Jurisdiccional
Es difícil considerar que en el Ecuador exista la
llamada “potestad jurisdiccional” de la Administración, por lo que establece el artículo 168 de la Constitución de la República, al hablar del Poder Judicial, indica:
“Art. 168.- La administración de justicia, en el
cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:
3. En virtud de la unidad jurisdiccional, ninguna
autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades
jurisdiccionales reconocidas por la Constitución.”
El principio de unidad jurisdiccional implica entonces que los órganos que imparten
justicia se encontrarán
aglutinados
en laFunción Judicial.
Las excepciones que la misma norma establece son los dos únicos órganos jurisdiccionales separados de la Función Judicial; es decir, la Corte Constitucional y el Tribunal de lo Contencioso Electoral.
Tribunales de Conciliación y Arbitraje en materia laboral colectiva
Autotutela de la Administración
Lo que sí existe en el Derecho Administrativo ecuatoriano, es el principio de autotutela de la Administración.
Particulares tenemos tutela judicial efectiva!
La autotutela administrativa implica que la
Administración no tenga la necesidad de acudir a los
órganos judiciales para la realización de sus potestades, la declaración de derechos a particulares en las cuestiones que le son competencia, y la ejecución de todo lo que de ello provenga. La autotela administrativa es el equivalente de la Administración de lo que la tutela judicial efectiva es para los particulares.
Pero claro, tanto las potestades como la autotutela se
ejercen bajo el principio de legalidad, es decir, debe existir norma legal en sentido material que las fundamente.
Sin embargo, se puede hacer una equiparación sobre las características jurisdiccionales con la autotutela declarativa y ejecutiva de la Administración. Ese paralelismo lejos de ser imposible guarda cierta lógica; ejemplo de ello es cómo al explicar el principio de autotutela los maestros García de Enterría y Fernández diferencian a los particulares de la administración. Los primeros, para alterar frente a otro la situación de hecho existente y ejecutarla, tienen la cargas del juicio declarativo y el juicio ejecutivo ante los tribunales, respectivamente. En comparación, la situación de la
administración es justamente la contraria, pues no necesita la comparecencia a la autoridad judicial para alterar las situaciones de hecho existentes ni para imponerlas.
De ello se desprende:
Autotutela declarativa.
Autotutela ejecutiva.- coerción (fuerza pero aceptada por el Derecho)
Existe además la autotutela reduplicativa, que implica:
Imposición de vías administrativas previas antes de ir a la vía judicial. Esto dejo de existir en el Ecuador con la expedición de la Ley de
Modernización, cuyo artículo 38 establece:
“No se exigirá como requisito previo para iniciar cualquier acción judicial contra las entidades del sector público la proposición del reclamo y agotamiento en la vía administrativa.”
Imposición de sanciones ante incumplimiento (relacionado con la potestad sancionadora).
El principio del “solve et repete”.
Potestades Regladas y Discrecionales
Existe otro criterio de clasificación de las potestades antes estudiadas:
Potestad Reglada:
Art X.- El Estado, por medio de sus instituciones
deberá
___(actividad o mandato)________Potestades Regladas y Discrecionales
Existe otro criterio de clasificación de las potestades antes estudiadas:
Potestad Reglada: Como diría Santiago Muñoz Machad, si los fines a donde debe dirigirse la actuación administrativa y las decisiones que debe legítimamente adoptar están predeterminadas en la norma legal, entonces nos
encontramos ante una potestad reglada.
En las potestades regladas, basta con realizar una
subsunción legal silogística, es decir, aplicar la norma al caso concreto y actuar en su consecuencia.
La potestad reglada depende de la profundidad con la que el legislador haya regulado el ejercicio de las
atribuciones de la Administración.
Es imposible que el legislador prevea todos y cada uno de los pasos o estamentos que se puedan dar en una situación jurídica.
Potestad Discrecional: En cambio, si la
Administración tiene la opción de elegir su política de actuación y elegir entre varias opciones posibles que le ofrece el
ordenamiento, nos encontramos ante potestades discrecionales.
Art Y.- En el caso ___(antecedente)_____, La Administración Pública
podrá
____(mandato)_______ o podrá _____(mandato)___
Potestad Discrecional: En cambio, si la Administración tiene la opción de elegir su política de actuación y elegir entre varias opciones posibles que le ofrece el
ordenamiento, nos encontramos ante potestades discrecionales.
Es así que la administración, en su interior, realiza el ejercicio intelictivo de la “lectura del interés general” para poder determinar cuál de las opciones que el ordenamiento ofrece es la decisión más sabia. De acuerdo a varios autores, es ésta mirada al interés público al tomar la decisión lo que legitima las potestades discrecionales.
Discrecionalidad implica libertad de determinación o de opción, sin embargo, esta discrecionalidad no puede
estar exenta de razonabilidad. El Administrado no puede tomar, a efectos de ejercer sus potestades
discrecionales, decisiones totalmente desprovistas de razón, por lo cual debe expresar su lectura del interés público en la motivación de los actos que expide.
Símil de la Rosquilla
Ronald Dworkin
dice que la discrecionalidad es comparable al agujero de una rosquilla o dona, si bien el agujero implica libertad de acción, existe uncúmulo de ordenamiento que lo limita.
.
Símil de la Rosquilla
Se debe recordar que la discrecionalidad no es lo mismo que la arbitrariedad, es por ello que no puede equipararse, como se hace en lenguaje cotidiano, a la discrecional con la arbitrariedad.
La arbitrariedad es el ejercicio del poder sin respeto al ordenamiento, con abuso de
facultades, y movido por los impulsos del gobernante. La discrecionalidad es dejar al órgano administrador tomar la mejor decisión para la consecución del bien común.
(Art. 316 Const.)
Reglar la Discrecionalidad
El Reglamento para el control de la discrecionalidad en los actos de la administración pública.
En el gobierno del doctor Gustavo Noboa Bejarano se dictó el “Reglamento para el
control de la discrecionalidad de los actos de la administración pública.”
(Decreto Ejecutivo No. 3179. R.O. 686 18-oct- 2002)
Presunción de Racionalidad y
Principio de Razonabilidad
: Se presume que los actos discrecionales han sido tomados con respeto a criterios lógicos y a la razonabilidad en la toma de decisión, a base de situaciones fácticascomprobadas. (Art. 2 y 12)
Motivación: Requisito que expresa el
ejercicio intelectivo de la razonabilidad, éste es el principal objeto de control de éstos. (Art. 4)
Finalidad: Debe buscar el fin que la norma persigue.
(Art. 10)
Interdicción o prohibición de la arbitrariedad. (Art. 11)
Proporcionalidad: Con la finalidad que se persigue.
Conceptos Jurídicos Indeterminados
Los conceptos jurídicos indeterminados son frases que contiene el ordenamiento jurídico, pero que éste no las define. Ej: Buen padre de familia, probidad notoria,
diligencia, urgencia, necesidad pública son conceptos jurídicos cuya determinación no está en la norma.
El hecho de que el ordenamiento no los defina no implica que no tengan significado, de hecho tienen
significado y es uno sólo para cada caso concreto. Esta es la diferencia con la potestad discrecional, que
puede escoger una entre varias opciones, acá es una sola opción, sólo que su significado deberá llenarse con el razonamiento de la Administración.
Conceptos Jurídicos Indeterminados
Los conceptos jurídicos indeterminados son frases que contiene el ordenamiento jurídico, pero que éste no las define. Ej: Buen padre de familia, probidad notoria, debida diligencia, urgencia, manifiesta negligencia, necesidad pública son conceptos jurídicos cuya determinación no está en la norma.
Conceptos Jurídicos Indeterminados
Los conceptos jurídicos indeterminados:
Art. X.- En caso de
urgencia?
, el Estado realizará ______(mandato)_______. Lectura del interés general
Caso A: Urgencia: asonada militar
OJO.- es imperativo
Teoría del Órgano
Para explicar el funcionamiento de una persona de existencia ideal, se han
esbozado varias teorías. Una de las más
importantes consiste en un paralelismo entre la acción humana y el desenvolvimiento de la persona jurídica, también conocida como la teoría del órgano.
Teoría del Órgano
Otto Van GIERKE
Su primera formulación proviene de Van Gierke, quien al analizar la organización política indica que la función del cuerpo humano también explica la actividad social, “donde el miembro que
desarrollaba la función aparecía como un órgano”.
Luego la extiende Hans Kelsen en su
Teoría Pura del Derecho, quien aporta el concepto de la imputación, lo que
constituirá el fundamento filosófico para la atribución al Estado de las
consecuencias jurídicas de los actos realizados por sus agentes, que son sus órganos.
Siendo así, el maestro Marienhoff resume el alcance de esta teoría en el Derecho
Administrativo del siguiente modo: “El Estado y todas las personas jurídicas estatales de
que él se vale para el cumplimiento de sus fines, incluso –por cierto- las personas
jurídicas que actúan en el ámbito
administrativo, expresan su voluntad a través de las personas físicas que las integran.
Estas personas físicas constituyen los
llamados “órganos personas” u “órganos individuos”. La voluntad expresada por dichas personas físicas es imputable a la persona jurídica de que forman parte”.
Deben diferenciarse dos elementos:
Elemento Objetivo: Que es el “cargo” o centro de competencias y atribuciones.
Elemento Subjetivo: Que es la
participación de las personas físicas en ese cargo.
Estado ecuatoriano
Ficción
ANTROPOMORFA Persona Jurídica PGE la representa
Estado ecuatoriano
Ciudadanos
Estado ecuatoriano
Todos sus
componentes actuán en nombre del todo
Estado ecuatoriano
Ente ficticio No toma
decisiones por sí mismo
Estado ecuatoriano
Compuesto de cargos/puestos
Cúmulo de atribuciones
PRESIDENTE
MINISTRO SUBSECRETARIO
ASISTENTE
BRAZO BRAZO
Estado ecuatoriano
Cargos ocupados por PERSONAS
R. Correa
MINISTRO SUBSECRETARIO
ASISTENTE R. Patiño X. Yzzzzz
M. Velásquez PRESIDENTE
Estado ecuatoriano
Todos sus
componentes actuán en nombre del todo
Estado ecuatoriano
Ciudadanos
Ante nosotros EL ESTADO ES EL RESPONSABLE, no
SUS MIEMBROS.
Después debe
ejercer REPETICIÓN
Siendo así, el maestro Marienhoff resume el alcance de esta teoría en el Derecho
Administrativo del siguiente modo: “El Estado y todas las personas jurídicas estatales de
que él se vale para el cumplimiento de sus fines, incluso –por cierto- las personas
jurídicas que actúan en el ámbito
administrativo, expresan su voluntad a través de las personas físicas que las integran.
Estas personas físicas constituyen los
llamados “órganos personas” u “órganos individuos”. La voluntad expresada por dichas personas físicas es imputable a la persona jurídica de que forman parte”.
Deben diferenciarse dos elementos:
Elemento Objetivo: Que es el “cargo” o centro de competencias y atribuciones.
Elemento Subjetivo: Que es la
participación de las personas físicas en ese cargo.
Deben diferenciarse dos elementos:
Elemento Objetivo:
Elemento Subjetivo:
ASESORA:
- Tarea 1 - Tarea 2 - Tarea 3 - etc
P. Añasco
Si bien ni la ley ni la doctrina han mencionado nada al respecto, la
jurisprudencia de la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido a la teoría del órgano en trascendentales fallos:
Sentencia de fecha 11 de abril del 2007, dictada en el caso Andrade contra
Emelmanabí y Consejo Nacional de Electricidad CONELEC.
Causa “Guadalupe Esperanza Ordóñez Jara contra el Instituto de Patrimonio Cultural”.
La recientemente publicada “Agustín Salcedo Montesdeoca contra EMELEC y CONELEC”.
En ellas se indica que el Comportamiento de un servidor público en ejercicio de sus funciones es atribuible al Estado mismo, reconociendo de esta manera la teoría organicista.
