Estado del arte de la protección a la mujer cabeza de familia en Colombia

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(1)“ESTADO DEL AR TE DE LA PROTECCIÓN A LA MU JER CAB EZA DE FAMILIA EN COLOMBIA”. INGRID CAROLINA R OA DEVIA. UNIVER SIDAD DE L OS AND ES FACULTA D DE DERECH O BOGOTÁ, D.C. 2004.

(2) “ESTADO DEL AR TE DE LA PROTECCIÓN A LA MU JER CAB EZA DE FAMILIA EN COLOMBIA”. INGRID CAROLINA R OA DEVIA. MONOGRAFÍA DE INVESTIGA CIÓN PROF ESORAL. DIREC TORA:DRA. FARIDY JIM EN EZ ABOGADA Y FILÓSOFA INVESTIGADORA DEL CIJUS DOCENTE DEL ÁREA DE FAMILIA. UNIVER SIDAD DE L OS AND ES FACULTA D DE DERECH O BOGOTÁ, D.C. 2004.

(3) CONTENIDO Pág. INTR ODUCC IÓ N. 1. 1. CONCEPCIÓN, PROBLEM ÁT ICAS Y ESTADO DEL ARTE DE LA MUJ ER CABEZ A DE FAMILIA 1.1 DIAGNÓST ICO SITU ACION AL: JEF ATURA FEM ENINA EN CIFR AS. 4 4. 1.2 LA PROBLEMÁT ICA DE LA MUJ ER EN EL FEN ÓMENO DE LA JEFATU RA FEMENINA. 8. 1.3 LA PROBLEMÁT ICA DEL NIÑO EN LA JEF ATURA FEM ENINA. 12. 1.4 CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO. 15. 2. PROT ECC IÓ N CONSTIT UCIONAL A LA MUJ ER CABEZA DE FAM ILIA. 16. 2.1 ANT ECEDENTES C ONSTITUCIONALES DE LA PROTECCIÓN A LA MUJER CABEZA DE FAM ILIA 2.2 LA MUJ ER CABEZA DE FAM ILIA: Una Concepción desde la Corte Constitucional. 16 18. 2.3 UNA VISIÓN DE LA PROTECCIÓN A LA MUJER CABEZ A DE FAMILIA DESDE LOS FALLOS DE LA C ORTE CONST ITUC IONAL. 20. 2.3.1 La Protección a la Mujer cabeza de familia com o herramienta para impulsar la igualdad entre sex os.. 20.

(4) 2.3.2. La protecc ión a la mujer c abez a de familia com o mecanism o de protección al interés superior del niño.. 26. 2.3.3 La procedencia de la tutela com o mecanis m o para conceder beneficios espec iales a la mujer cabeza de familia en div ersas áreas y de manera particular en el c ampo laboral. 31 2.3.3.1 Proc edencia de la Tutela en el caso laboral a fav or de la M ujer cabeza de familia.. 32. 2.3.3.2. La mujer cabeza de familia y la proc edencia de la tutela en otros aspec tos.. 34. 2.4. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO. 36. 3. PROT ECC IÓ N LEGAL Y R EGLAMENT AR IA DE LA MUJER CABEZA DE FAM ILIA. 37. 3.1 ANÁLISIS DEL COM PONENT E ESTRUCTUR AL DE LA LEY 82 DE 1993. 38. 3.1.1 El Legisla dor en la Ley 82 de 1993. 38. 3.1.2 Aporte de la Corte Cons ti tucional al componente estruc tural de la Ley 82 de 1993. 41. feminista. 3.1.3 La visión de los Entes Adm inis trativ os.. 43. 3.2 ANÁLISIS DEL COM PONENT E POLÍTIC O CULTURAL. 44. 3.3 ANÁLISIS DEL COM PONENT E FORMAL N ORM ATIVO DE LA LEY. 45. 3.3.1.Protección general conferida a la mujer cabez a de familia.. 46. 3.3.2 Protección en materia de salud.. 49.

(5) 3.3.3 Protección en materia de educ ación.. 49. 3.3.4 Protección Laboral.. 52. 3.3.5. Protección en materia de v ivienda.. 54. 3.3.6. Protección en materia económica.. 57. 3.3.7. Protección en materia carc elaria.. 58. 3.3.8 Reglamentación de la Ley 82 de 1993.. 59. 3.4 CONCLUSIONES DEL CAPÍTU LO. 60. 4. ACC ION ES A FAVOR DE LA MUJER CABEZA DE FAMILIA: UNA M IRADA. 61. A LA REALIDAD 4.1 ACC ION ES DE PROTECCIÓN EN MAT ERIA DE EDUCACIÓN. 61. 4.2 ACC ION ES DE PROTECCIÓN EN MAT ERIA LABOR AL CON AT ENC IÓN INT EGRAL. 63. 4.2.1 Programas a nivel Nacional.. 64. 4.2.2 Programas a Nivel Distrital.. 67. 4.2.3 Programas a cargo del Sec tor Priv ado.. 70. 4.3 ACC ION ES DE PROTECCIÓN EN MAT ERIA DE VIVIEN DA. 73. 4.4 ACC ION ES DE PROTECCIÓN EN M ATERIA DE SALU D. 74.

(6) 4.5 ACC IONES DE PROTECCIÓN SOCIAL EN GENERAL. 75. 4.6 CONCLU SIONES DEL CAPÍTULO. 76. 5. CONCLU SIONES FIN ALES. 79. BIBLIOGRAF ÍA ANEXOS.

(7) LISTA DE ANEXOS. ANEXO No 1: FICHAS DE SENTENCIAS DE CONST ITUCIONALIDAD. 1. ANEXO No 2: FICHAS DE SENTENCIAS DE TUTELAS DE LA C ORTE CONST ITUC IONAL. 23. ANEXO No 3: FICHAS SOBR E LEYES, DECRET OS Y ACUERDOS. 54. ANEXO No 4: CUADRO DE REGULACIÓN EN MAT ERIA DE MUJER CABEZA DE FAM ILIA. 98. ANEXO No 5: CUADRO DE ACC ION ES DE LAS ENTIDADES N ACIONALES. 106. ANEXO No 6: CUADRO DE ACC ION ES A NIVEL DISTR ITAL. 109. ANEXO No 7: CUADRO DE ACC ION ES DE LAS ENTIDADES PR IVADAS. 112.

(8) INTRODUCCIÓN El presente estudio forma parte de una investigación profesoral dirigida por la Dra. Faridy Jiménez, con la cual se buscó indagar sobre el concepto constitucional de familia y la situación de sus miembros. Dentro de este marco se sitúa el fenómeno de la mujer cabeza de familia quien como miembro activo y representante de una estructura familiar, se ha hecho merecedora a una especial protección. Así la Constitución Política de Colombia de 1991 en el inciso final de su artículo 43, se refiere a ella, estableciendo la obligación del Estado y la sociedad de protegerla; dicha disposición ha sido objeto de diversas regulaciones legales que han buscado desarrollarla. Tal es el caso de la Ley 82 de 1993, que consagra la protección a la mujer cabeza de familia desde diversas áreas como salud, educación, viv ienda, trabajo, entre otras. Junto a esto, se han desarrollado diferentes proyectos, a cargo de entidades. públicas y privadas, sustentadas en la orden del constituyente y en. compromisos internacionales. Dicho reconocimiento constituye una respuesta del Derecho a las exigencias de la sociedad, en la medida en que el fenómeno se ha ido incrementando de manera notable en Colombia. Pero no sólo el aumento de casos de jefatura femenina justifica ésta protección. De igual forma las problemáticas que están detrás de tal estructura familiar, constituyen un fundamento social para conferirla. Siguiendo lo anterior, debe notarse la existencia de tres realidades inmersas en la mujer cabeza de familia como fenómeno social. En primer lugar, se evidencia la institución familiar que ella representa. En segundo lugar, se encuentra el interés superior del niño cuya protección está en sus manos y finalmente se observa, la mujer como persona, quien reclama un posicionamiento en la sociedad. De esta forma, para materializar la protección conferida por el artículo 43 Superior, es preciso abordar cada una de estas problemáticas con soluciones integrales; es decir, con las cuales se.

(9) busque mejorar los niveles de educación, salud, vivienda y trabajo de la jefa de hogar y de sus dependientes. Por ello, el primer objetivo de esta investigación será presentar un estado del arte de la protección a la mujer cabeza de familia en Colombia y de forma especial en Bogotá. No obstante, el análisis debe ir más allá de la aparente protección conferida, para estudiar el sustento que se ha invocado en el desarrollo de tales acciones, pues es posible que con ellas se busque dar respuesta a una o algunas de las problemáticas que este fenómeno presenta y no a todas ellas. De esta forma, como objetivo secundario, se buscó cuestionar hasta qué punto la protección conferida a la mujer cabeza de familia, a través de los diferentes mecanismos legales, jurisprudenciales e institucionales, ha dado respuesta a las problemáticas del niño y la mujer, como realidades inmersas en la jefatura femenina. Partiendo de las anteriores consideraciones el presente estudio, habrá de seguir los siguientes lineamientos: En el capítulo primero, se hará una aproximación a la realidad de la jefatura femenina desde una óptica estadística y sociológica, para conocer las concepciones, orígenes y tipologías que de ella se ha elaborado. Finalmente, se esbozará la relación y problemáticas de la jefatura femenina, frente a las realidades de la mujer y el niño. Con ello se pretende dejar una mínima idea en el lector, sobre el fenómeno de la mujer cabeza de familia en la sociedad Colombiana y de manera especial en Bogotá. Presentado dicho estado del arte, se procederá a analizar el enfoque y sustento de la protección conferida a la mujer cabeza de familia desde la óptica de la Corte Constitucional, a través de sus sentencias. Este análisis se llevará a cabo en el capítulo segundo. Continuando con la investigación, se recurrirá a la regulación proferida en esta materia por parte del legislador, el gobierno y demás entes administrativos. Estudiándose in extenso, la Ley 82 de 1993 “por la cual se establecen los mecanismos de protección especial para la mujer cabeza de familia.” Luego se presentarán los desarrollos posteriores que la misma ha tenido en Leyes, Decretos y. 2.

(10) Acuerdos, que puntualizaron la protección conferida en dicha Ley. Éste aspecto se observará en el capítulo tercero, para determinar si la protección conferida por el legislador ha sido integral y si ha abordado las diferentes problemáticas del fenómeno objeto de estudio. Visto lo anterior se concluirá el presente trabajo, con una mirada a las diversas actuaciones realizadas por las entidades públicas y privadas, en materia de protección a la mujer cabeza de familia, como herramienta para medir el grado de aplicabilidad del artículo 43 de la Constitución Política y de sus posteriores desarrollos. De esta forma, podrá evidenciarse, que los mecanismos desarrollados, si bien confieren una protección integral, tienen un fuerte sustentó en la protección al interés superior del niño. Sin embargo, ellos no dejan de lado algunas consideraciones de igualdad material entre los sexos como forma de abordar la problemática de género de la mujer como jefa de hogar.. 3.

(11) CAPÍTULO I CONCEPCIÓN, PROBLEMÁTICAS Y ESTADO DEL ARTE DE LA MUJER CABEZA DE FAMILIA El fenómeno de la mujer cabeza de familia evoca diversas problemáticas cuya respuesta requiere de un conocimiento detallado de ellas. El objeto de este primer capítulo es conocer algunas estadísticas, tipologías, concepciones y orígenes de este fenómeno. Así mismo, dar una breve mirada a las problemáticas que se enfrentan al abordar el fenómeno de la jefatura femenina y que justifican su protección. Los aspectos analizados en esta primera parte resultan de gran importancia para el lector; pues además de generar una inquietud por el tema, constituyen los aspectos en los cuales se debe centrar la protección de la mujer cabeza de familia. En los siguientes capítulos se determinará si los diferentes mecanismos desarrollados dan una respuesta a tales problemáticas. 1.1 DIAGNÓSTICO SITUACIONAL: JEFATURA FEMENINA EN CIFRAS Desde un paradigma masculino, se ha ideado la concepción de jefatura femenina, como consecuencia de las variaciones sociales y culturales que rompieron la noción tradicional de familia. Así para el siglo XVIII, los núcleos familiares neogranadinos eran variados y heterogéneos, siendo la jefatura femenina una modalidad muy usual, que representaba entre el 22 y el 48% de los hogares 1. Su alto porcentaje fue explicado en las numerosas separaciones entre cónyuges, relaciones transitorias, adulterios, viudez, e incumplimiento en la obligación alimentaría por parte de los hombres 2. Los principales rasgos de la jefa de hogar Neogranadina fueron su precariedad económica y la ausencia en el hogar de un hombre que actuará como padre de familia, esposo y proveedor. 1 RODRÍGUEZ,. Pablo. Sentimiento y Vida familiar en el Nuevo Reino de Granada, 1997 y DUEÑAS, Guiomar. Los Hijos del pecado. Ilegitimidad y vida familiar en la Santa fe de Bogotá Colo nia l, 1997. Citados por FUENTES, Lya Janeth. El Origen de una Política: Mujeres je fes de hogar en Colombia , 1990-1998. Bogotá: Universid ad Nacional, 1999, pp. 114 –115. 2 Ibídem, p.117. 4.

(12) principal. Ésta modalidad de jefatura ha sido denominada en la literatura, evidente o perceptible,3 la cual puede ser permanente, periódica o temporal. Ésta última se explica en las situaciones de violencia y guerra de nuestro país, bajo las cuales la mujer se constituye en cabeza de familia por alguna época. Así con el retorno de los hombres al hogar, una vez finalizados los conflictos, la mujer volvía a su posición subordinada frente al hombre siendo su jefatura temporal. En tanto, la jefatura periódica se presentaba por ejemplo, cuando el cónyuge trabajaba como cosechero, teniendo que desplazarse por temporadas de su hogar. 4 Las actividades de la jefa neogranadina eran por un lado económicas, al desempeñarse como empleada doméstica o artesana y por el otro reproductivas, al dedicarse al cuidado y protección de los hijos. Para 1978 en Colombia la jefatura femenina permanecía en el promedio del siglo anterior, al ser del 20,4% de los hogares 5. Posteriormente, en la década de los ochentas, con el desarrollo de fructíferas investigaciones en el tema, se perfilaron las características de ésta problemática. Así, se observó que los hogares con jefatura femenina, presentaban mayores dificultades económicas que los de los hombres y que las jornadas de trabajo domésticas, de las mujeres jefas de hogar, eran superiores a las de las otras mujeres que trabajaban 6. Hacia 1985 Ana Rico de Alonso realiza su primer estudio sociodemográfico sobre la jefatura femenina, en el cual se concluyó, que la asunción de la jefatura por parte de la mujer, obedecía generalmente a la ausencia de hombre, prevaleciendo la idea de jefatura evidente. Así un 34% de ellas eran separadas, el 14% solteras y el 42% viudas. 7 Posteriormente en la década de los 90, la investigadora Rico de Alonso nuevamente realiza un estudio en el cual se concluyó, que el rasgo determinante de la jefatura femenina no era la ausencia. 3. OSORIO. Flor Edilma et al. Jefatura Femenina de Hogar en Muzo entre esmeraldas, pobreza y azar. En: Revista Avances No 3, Julio de 1993, Bogotá: Instituto de Estudio s Rurales, Pontificia Universid ad Javeriana, 1993, pp.12 ss 4 OSORIO, Flor Edilma. La Jefatura Femenin a de hogar en zonas rurales de violencia, En: Cuaderno de desarrollo rural, No 32, Bogotá: Institutos de estudios rurale s, Pontificia Universidad Javeriana, 1994, p. 44. 5 FUENTES, Op. Cit. p.144. 6DE MARULANDA, Rey y AYALA, 1980, citados por DE MARULANDA, Rey, 1987, p.7, citado por Ibídem, p.124. 7 Ibídem, pp.129-130.. 5.

(13) física de cónyuge, sino la asunción mayoritaria de la carga económica por parte de la mujer. De esta forma, en el 95% de los casos analizados, la mujer era la única aportante independientemente de la existencia del cónyuge. De igual manera, aunque el 41% de las encuestadas manifestó tener cónyuge, solo el 1.8% de las jefas afirmó que su marido aportaba económicamente al hogar. Pese a ello, se observó en la mayoría de los hogares, que el hombre continuaba ejerciendo la autoridad en la toma de decisiones más importantes e incluso distribuía los recursos que la mujer obtenía. Así se perfila una nueva modalidad de jefatura denominada no evidente. 8 Según éste estudio las causas de la jefatura femenina, eran las mismas problemáticas de vieja data, aunadas al aumento de casos de maternidad precoz, madre solterismo o viudez por la violencia o la pobreza 9. En cuanto a su tipología, se observó que la condición de separada resultó ser la más predominante entre ellas, siguiendo luego en orden decreciente las condiciones de unida, soltera, casada, viuda y de visita.10 Con respecto a las investigaciones antes presentadas,. Lya Janeth Fuentes 11 afirma que el. fenómeno de la jefatura femenina ha avanzado de manera mínima en Colombia, pues desde 1978 hasta 1996 creció a una tasa de 0,6% llegando a ser 22,5% del total de hogares. No obstante para 1997 aumentó al 25,8% en el 2000 llegó a ser el 28% 12 y en el año 2003 aumento al 30.9% 13. Esto refleja un crecimiento de casi un 9% en siete años.. Finalmente para el año 2003 se encontró que el 81. 6% de las jefas de hogar están en las categorías de viuda, separada, divorciada o soltera. Sin embargo aparece un decrecimiento de las primeras en favor de la unión libre y las casadas, en comparación con la situación de 1997. Así mismo para ese año, el 90% de la jefatura femenina no tenía cónyuge, retomándose una idea de. 8 OSORIO,. Flor Edilma et al. Op. Cit., pp. 12 ss ALON SO, Ana. Jefatura, Informalidad y Supervivencia : Mujeres Urbanas en Colombia. Bogotá : Pontifica Universidad Javeriana, 1999, pp.74-75. 10 Ibídem, p.58. 11 FUENTES, Op. Cit., p.141. 12 Departamento Administrativo de Bienestar Social, El DABS y Los Caminos a la inclusió n social. Tomo II, Balance de la Gestión de los Proyectos 2001-2003, Bogotá: DABS, 2003, p.267. 13 Encuesta Nacional de Calidad de Vida 2003. 9 RICO DE. 6.

(14) jefatura “evidente”. Hay que destacar el aumento de las mujeres jefas de hogar con educación superior que pasaron de representar el 10% al 14% en los últimos cinco años. 14. Visto el panorama nacional, es preciso referirse a Bogotá al ser la ciudad con mayor concentración de mujeres jefes de hogar, en condiciones de absoluta pobreza en el país. Ello se explica en su bajo nivel de escolaridad, el mínimo apoyo social que han recibido y las pocas oportunidades de acceso a los servicios básicos, para satisfacer sus necesidades más esenciales.15 Así para 1993 el 66,5% de aproximadamente 250.120 hogares con jefatura femenina, tenían sus Necesidades Básicas Insatisfechas.16. Posteriormente para 1999 en Bogotá el 27,2 % de las mujeres son jefas de hogar, de las cuales el 37,5%. constituyen población. económicamente “inactiva.” 17. Así 282.745 mujeres. son. económicamente activas18 de las cuales el 55,9% se desempeñan como vendedoras. Dentro de dicha población, el 11.1% son desempleadas, 19 siendo mayor dicho porcentaje frente al número de jefes masculinos cesantes y aspirantes. En materia de seguridad social se encontró que el 64, 5% de tales hogares no se encuentran afiliados a ningún tipo de régimen y que el 43,7% estando empleadas, reciben un salario por debajo. 14 DANE-PNUD.. La Perspectiva de Género: Una aproximación desde las estadísticas del DANE. Bogotá, Marzo 2004 (Online). http://www.pnud.org.co/noticias/documento%20DANE-PNUD.%20Resumen%20previo ,%20marzo%204.doc> 15 Concejo de Bogotá, Proyecto de Acuerdo 10 de 2002, Bogotá, Concejero Ponente: Carlo s Alberto Baena, (Online). <http://calsegen01.alcald ia bogota.gov.co:7772/sisju r/normas/Norma1.jsp?i=> 16 El Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas, NBI, mide la pobreza de la población según su disponib ilid ad de servicios básicos, el nivel de hacin amiento, la vivie nda, el grado de dependencia económica y el ausentismo escolar. Información obtenid a en el Concejo de Bogotá. Proyecto de Acuerdo 10 de 2002. Bogotá D.C. Conseje ro Ponente: Carlos Alberto Baena. 17 Población económicamente inactiva (PEI). Son las personas en edad de trabajar que en la semana de referencia no participan en la producción de bienes y servicio s porque no necesitan, no pueden o no están in teresadas en tener actividad remunerada (Onlin e). En: http://www.dane.gov.co/inf_est/fichas_metod/empleo/fic_empleo.htm> 18 Población económicamente activa (PEA): Conformada por la s personas en edad de trabaja r que trabaja n o están buscando empleo. 19 Para el DANE, la població n desemple ada esta compuesta por los cesantes, que habiendo trabajado antes por lo menos durante dos semanas consecutivas se encuentra desocupados buscando empleo y los aspirante, que buscan trabajo por primera vez.. 7.

(15) del mínimo.20 Estas cifras reflejan una situación de inequidad social y desprotección de la mujer jefa de hogar y su familia. Con base en los datos y estudios antes vistos,. se configuraron en la literatura, una serie de. características propias del jefe de hogar. La propuesta presentada por Flor Edilma Osorio reúne parte de las modalidades encontradas. Así se habla primero de la condición de único o principal proveedor económico de la familia; en segundo lugar, se plantea que el jefe tiene la potestad para tomar decisiones esenciales en el hogar; tercero, quien sea cabeza de familia generalmente suele ser el miembro de mayor edad; finalmente como cuarto criterio, ésta persona será la que infunda mayor respeto entre sus parientes. 21 Tales requisitos generalmente eran cumplidos por el hombre, motivo por el cual se radicó la jefatura como regla general en sus manos.22 Debe aclarase que el fenómeno que se pretende esbozar en este aparte no es lineal, pues en ningún momento podría decirse que la jefatura femenina se fue acentuando en tanto la masculina perdía fuerza. Es preciso notar que el proceso era ambivalente al mezclar ambas realidades. 23 Vista la tipología y desarrollo del fenómeno de la jefatura femenina, es preciso pasar a analizar las diversas problemáticas que se encuentran inmersas en ella y que constituyen el sustento de la protección que la sociedad, a partir de la Constitución política, ha querido conferirle. De esta forma, es preciso dar una breve mirada al problema de la mujer y del niño como directamente afectados, ante la estructura familiar incompleta que constituyen. 1.2 LA PROBLEMÁTICA DE LA MUJER EN LA JEFATURA FEMENINA No es fácil ser mujer en una sociedad patriarcal como la colombiana y mucho menos lo es ser jefa única de hogar. Esta fue la conclusión a la que se llegó en un estudio practicado a 19 mujeres cabeza de familia, a quienes se les cuestionó sobre los costos y ganancias de su rol. Así se 20 DABS,. Op. Cit., p.269 Flor Edilma. Op. Cit., p.43. 22DE SURAN EIM, Marie Dominique. ¿Quiénes son y Como viven las mujeres jefas de hogar? Aspectos soci-económicos y culturale s. En: Revista Javeriana, Septiembre de 1998, Jefatura Femenina de Hogar, No.648. tomo 131 Año 66, Bogotá, p.208. 23 Ibídem, pp. 208-210 21 OSORIO,. 8.

(16) refirieron a ellos en los siguientes términos: “precariedad económica, sobrecarga de trabajo, sufrimiento,. convivencia difícil,. soledad, angustia, exceso de responsabilidad, falta de apoyo. emocional, sacrificios”. 24 Esta problemática en parte es reflejo de una relación que se ha planteado entre la jefatura femenina y la pobreza. Como parte de un fenómeno ampliamente discutido, denominado “feminización de la pobreza.” 25 Éste puede constatarse desde algunas estadísticas. Así las mujeres jefas de hogar de bajos recursos aumentaron del 44% en 1992 a 51% en el 2001, en tanto el porcentaje de hombres jefes de hogar en igual situación aumentó del 52% al 54% en ese periodo 26. Así quienes afirman que existe una relación entre la pobreza y la mujer, se sustentan en su discriminación, como expresión de factores socioeconómicos y culturales, bajo los cuales es excluida del acceso a la propiedad, el capital y al patrimonio; a la capacitación, al crédito, a un nivel justo salarial y ocupacional frente a los hombres 27. Por otro lado, existe un impacto psicológico en muchas de las mujeres jefas de hogar, que se observa bajo ciertas hipótesis. Por ejemplo, cuando ella resulta abandonada por parte del cónyuge, la mujer presenta cierta frustración ante el fracaso de su relación de pareja, e incluso ante la soledad que experimenta por la falta de su compañero. En otros casos, igual frustración se presenta cuando siendo ella la principal aportante del hogar, se ve subordinada al hombre, quien mantiene la autoridad en el mismo, no teniendo independencia en sus decisiones. Ligado a ello, hay que reconocer, en algunos casos, su condición de inmigrante ante la violencia, que le implica verse marginada en el escenario social.. 24 Bolívar, Gerardo. Jefatura. Femeninas: Significados ganancias y costos psíquicos. En: Revista Javeria na Septiembre de 1998. Op. Cit., p.219 25 Boserup, autor de la primera obra que abordó esta problemática plantea que con la feminización de la pobreza se busca notar que las mujeres son una població n exclu ida del desarrollo y expuesta a la pobreza pro exclusió n. Fuentes, Lya. Op. Cit., pp. 73 ss 26 Universid ad Nacional de Colo mbia, CID, UNICEF, ¿Equidad de Género? ¿Equid ad Social?. Una mirada desde la educación y el trabajo, en Observatorio de Coyuntura Socioeconómica, Bogotá, núm.14, diciembre de 2002. Citado por Consejería Presidencia l para la Equidad de la Mujer. Op. Cit., p.25. 27 RICO DE ALON SO, Op. Cit., pp.46, 51. 9.

(17) Además de ello, las jefas de hogar padecen no solo pobreza por su falencia de recursos económicos sino también “pobreza de tiempo”. Ello se explica en las jornadas dobles constituidas por trabajo productivo y reproductivo, que generalmente debe realizar. Ante ellas, la mujer no tiene tiempo para sí misma, para recrearse, desarrollar su vida afectiva o capacitarse 28. Detrás de la jefa de hogar se encuentra la problemática de la mujer, quien ha sido y aun sigue siendo discriminada por su sexo. Ello dificulta su desarrollo personal, social y profesional, siendo aun más meritoria la protección a la mujer cabeza de familia. Así por ejemplo en el campo laboral, el desempleo femenino es mayor en casi 4.5 puntos porcentuales. 29 Por otro lado, en importantes sectores laborales, como por ejemplo el de servicios, se observa un diferencial de salario del 50% a favor de los hombres, a lo igual que en el grupo de profesionales, técnicos, directivos, y comerciantes, en el cual el salario de los hombres es en promedio un 30% más alto que el salario de las mujeres.30 Así mismo, para el año 2001 el Índice de Producto Interno Bruto per capita 31 a nivel nacional de las mujeres ( 0.619) resultó ser inferior frente al de los hombres (0.738).32. En materia de participación política, la mujer en Colombia ocupó solamente para el año 2003, el 15% de los cargos directivos en la nómina de las entidades administrativas.. 33. Así mismo, en la. rama legislativa para el año 2002 34, no alcanzaron a ocupar el 12% de los funcionarios. Similar conclusión se obtuvo en las organizaciones sociales y políticas como sindicatos, partidos políticos y juntas de acción comunal. 35. 28 Ibídem, pp. 50 29 Encuesta. ss sobre Diferencia les Salariale s entre Hombres y Mujeres para la s Siete Principales Ciu dades (200-2004). 30 Ibídem. 31 El. Producto Interno Bruto per capita (PIB): Es el producto total que se produce por habitante dentro de un país en un determinado año. 32 Conseje ría para la Equidad de la Mujer, Op. Cit., p.8 33Conseje ría para la Equid ad de la Mujer, Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer. Mujeres constructoras de paz y desarrollo. Presid encia de La República, Bogotá: CEM, Noviembre de 2003, p.52. 34 Registraduría Nacional del Estado Civil, 2002. Citado por: Ibídem p.52. 35 Departamento Administrativo de Bienestar Social. Mujeres. Estado del Arte, Bogotá 1990-2002, colección Estados del Arte, Vol. 3, Bogotá: DABS, 2003, p.133. 10.

(18) En el área de educación, si bien se ha equiparado la situación del hombre y la mujer a nivel nacional; se observó que en Bogotá la tasa de analfabetismo de las mujeres (2.93) sigue siendo aun más alta que la de los hombres (1,71). En cuanto al acceso a la educación básica, el récord de escolaridad promedio en Bogotá desde el año 1997 hasta 2000, reflejan siempre un mayor número de años de preparación académica por parte del hombre frente a la mujer, a lo largo de los diferentes estratos. En el área de educación superior, en tanto el acceso de los hombres reflejó un crecimiento del 5. 35% el de las mujeres decreció en un 3, 8% anual. En materia de salud,. 36. se observa una alta mortalidad materna que requiere de políticas en. Colombia. Así para el 2003 de cada 100 mil nacidos viv os en Colombia, mueren 67.7 mujeres por causas asociadas con la maternidad. 37 Además de ello, se observa un aumento en la incidencia del SIDA entre las mujeres y altos índices de violencia doméstica y sexual.38Así para el año 2002, a nivel Nacional, del 70% de casos de lesiones personales por violencia intrafamiliar dictaminadas por medicina legal, un 91% presenta a las mujeres como víctimas.39 En tanto en Bogotá dicho porcentaje corresponde al 76% de los casos para el año 2003.40 Ante esta situación se han perfilado diversos pronunciamientos internacionales, en los cuales Colombia se ha hecho participe. Así se encuentra, La Conferencia Mundial sobre la Mujer en Beijing (1995) y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, entre otras, las cuales han buscado fomentar la igualdad entre los géneros 41. No obstante, la problemática aun continúa en la sociedad colombiana y se ve agravada en el caso de las jefas de hogar por las implicaciones antes vistas. 36 Concejo. de Bogotá, Proyecto de Acuerdo 10 de 2002, Bogotá, Concejero Ponente: Carlo s Alberto Baena, <http://calsegen01.alcald ia bogota.gov.co:7772/sisju r/normas/Norma1.jsp?i=> 37 Departamento Administrativo de Bienestar Social. Mujeres. Op. Cit., p. 90 38 República de Colo mbia. Ministerio de Protección Social, política Nacional de Salud Sexual y reproductiva, 2003. Citado por: Consejería para la Equidad de la mujer, Op. Cit., pp.36 ss. 39 Instituto Nacional de Medicin a Legal y ciencia s Forenses y Fondo de Prevención Vial, forenses, datos para la vida, 2002. citado por Conseje ría para la Equid ad de la Mujer, Op. Cit.,p.43. 40 DABS. Op. Cit., p.266. 41 DABS. Mujeres, Op. Cit., p.86.. 11.

(19) Esta situación permite concluir que la mujer cabeza de familia, como individualidad, merece una protección especial que se fundamenta no solo en su calidad de jefa única de hogar, sino también en su condición de mujer, cuyos márgenes de vida son más difíciles en una sociedad patriarcal. 1.3 LA PROBLEMÁTICA DEL NIÑO ANTE LA JEFATURA FEMENINA Uno de los aspectos que incentivo la protección a la mujer cabeza de familia, es la protección al niño, cuyo desarrollo depende en gran medida, de la calidad de las relaciones que se entretejen en el contexto donde crece y se desarrolla 42. Esto plantea la idea de mujer cabeza de familia como institución familiar. La familia desempeña un papel primordial en el desarrollo del niño. Por ello, dependiendo de la dinámica al interior de la misma, éste construye su personalidad. Es así como la ausencia paterna muy común en los hogares con jefatura femenina, puede generar agresividad de los hijos varones, como mecanismo para desarrollar su masculinidad, en un medio de prevalencia femenina 43. Ello se evidencia por ejemplo, en algunos estudios sobre niños delincuentes, en los cuales se concluyó que uno de los rasgos usuales en dicha situación, era la ausencia de padre.44 En cuanto al efecto psicológico que recae sobre las hijas en hogares con jefatura femenina, se observa la conceptualización de una imaginario negativo de los hombres, que les es transmitida voluntaria o involuntariamente por sus progenitoras. Esto afecta posteriormente su proceso de desenvolvimiento social y en especial frente al otro sexo.45 En cuanto a sus condiciones de vida, un estudio realizado en 1996 por Ana Rico de Alonso revela que los niños se ven seriamente afectados, cuando pertenecen a un núcleo familiar incompleto con jefatura femenina. Esto se evidencia por ejemplo en su crianza y cuidado, pues se encuentran generalmente en manos de familiares, vecinos o guarderías, según su edad. Tales situaciones facilitan la accidentalidad en los niños y el abuso sexual 46. 42 Ibídem, p.119 43 RICO DE. ALON SO. Op. Cit., p.129 citado por MUSSEM, C ONGER y KAGAN, desarrollo de la personalid ad en el niño, México: Trillas, 1976. En : RICO DE ALONSO, Op. Cit., p.130. 45 Ibídem, p. 128. 46 Ibídem, p.146 44 U. BR ONFENBR ENNER,. 12.

(20) Por otro lado, es preciso notar en los hogares con jefatura femenina, una mayor inserción del menor en el mercado de trabajo informal, como consecuencia de los altos niveles de pobreza. Además de ello, se observó, que el trabajo de los menores incrementa con su edad y generalmente acarrea el abandono de los estudios. Así del total de niños encuestados en el estudio en comento, los menores entre 6 y 11 años de edad sólo trabajaban en un 7, 3 % . En tanto un 61.1% trabajaba y estudiaba. Por otro lado, los menores entre 12 y 17 años, trabajan un 22.4% , en tanto solo el 11% en esa edad, estudiaba y trabaja. Además de esto, se observó como las hijas mayores se ven obligadas a asumir las labores de la casa ante la falta de un adulto en el hogar que las efectúe, lo cual afecta su rendimiento escolar 47. En cuanto a las relaciones de convivencia, se observa que los hijos son fuertemente castigados a medida que la madre se ve obligada a trabajar un mayor número de horas. Este escenario explica la protección especial que debe conferirse a la mujer cabeza de familia, como representante del hogar al cual pertenece, aunado a la importancia misma que el niño ha recibido a nivel internacional, como sujeto de derechos especialísimos, de lo cual han emanado diversos pronunciamientos. Así por ejemplo en 1989 se firmó la Convención Internacional de Derechos del Niño 48; en Mayo de 2002 en la Sesión Especial de las Naciones Unidas sobre la Infancia y la Adolescencia , la humanidad se comprometió a trabajar por lograr mejores condiciones de vida para todos los niños y niñas. A partir de estos y otros documentos, surgió una nueva ética en favor de la infancia: todo niño o niña, sin excepción, nace con iguales derechos intrínsecos a su existencia, que sustenta la protección que la Carta Constitucional de Colombia de 1991 en su artículo 44 le confiere. Así ella se centró en la noción de interés superior del menor, con el cual se pretende dar prevalencia al interés del niño frente al de cualquier otro.49 47 Ibídem, p.147 48 Convención. Sobre los Derechos de lo s niños adoptada y abierta la firma y ratificación por la Asamblea General en Resolución 44/25 de 1989.Entrada en Vigor el 2 de Septiembre de 1990. 49 Ver Sentencia T-182/99, M.P. Martha Victoria Sáchica, T-408/95 y T-514/98, T-556/98, M.P. Dr. José Gregorio. 13.

(21) Pese a ello el niño en Colombia plantea toda un serie de problemáticas que se reflejan en las estadísticas. Así un 8% de los niños colombianos menores de 15 años están mal nutridos.50 En Bogotá, el 14.4% de niños y niñas menores de 5 años presenta desnutrición global; el 14.4% padece de desnutrición crónica, esto es, presentan un retraso en el crecimiento. Por otro lado a nivel nacional, en la etapa de recién nacidos cerca de 20 de cien niñas y niños colombianos no tienen registro civil, dificultando la protección que el Estado les debe proveer. La mitad de las muertes de las niñas y niños menores de un año se deben a enfermedades que se pueden prevenir o tratar. Solo la mitad de los niños y niñas al cumplir su primer año de vida reciben leche materna, lo que pone en riesgo su adecuado desarrollo físico y afectivo 51. En Bogotá, 1.058 menores llegan cada año a ejercer la mendicidad y de las 12 mil personas que viv en en la calle en la capital, más de la mitad son menores.52 De acuerdo con la información de la Encuesta SISBEN, para noviembre de 2001, 30% de la población de 0 a 17 años encuestada en Bogotá, es decir aproximadamente 372.000 niños y niñas, se clasifica en niveles SISBEN 1 y 2, que se pueden considerar como estructuralmente pobres. Estas situaciones tienen que ver con la progresiva pérdida de la capacidad de las familias para garantizar los derechos de los niños y niñas, derivada entre otras razones del empobrecimiento, el desempleo y la jefatura única en sí. Esto justifica la protección que la mujer cabeza de familia debe recibir como representante del núcleo al cual el niño pertenece. De esta forma, la situación de los niños de hogares con jefatura femenina, se ve agravada no sólo por su condición de niños sino también por el núcleo familiar al que pertenecen, los cuales plantean dificultades económicas en la mayoría de los casos.. Hernández Galindo. la Cooperació n y el Desarrollo Económico, OECD. Cifras presentadas en la actualidad por la UNIC EF (Online). <http:// www.unicef.org.co/> 51 En:<http//semana.terra.com.co/opencms/opencms/Semana/articulo .html?id=69391> 50 Organización para. 14.

(22) 1.4 CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO La protección a la mujer cabeza de familia se encuentra sustentada en dos problemáticas inmersas en ella. Por un lado, el discurso de igualdad material de la mujer frente al hombre y por el otro, el interés superior del niño. Estas per se constituyen poblaciones que por fenómenos culturales se han visto en situaciones de inequidad y por tanto se hacen merecedores a una protección especial. Aunado a ello,. la pertenencia misma a un núcleo familiar incompleto le otorga un carácter. especialísimo a la protección que se le confiere. Ello genera por ejemplo que no pueda equipararse la condición de un hijo de un hogar con jefatura femenina, frente a un hijo perteneciente a una familia con jefatura masculina, pues existe una problemática de igualdad entre el hombre y la mujer, bajo la cual son abordados socialmente, desde perspectivas diferentes.. 52 OIM,. Ibídem.. 15.

(23) CAPÍTULO II PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A LA MUJER CABEZA DE FAMILIA Si bien la problemática expuesta en el capítulo anterior es de antigua data, solamente hasta 1991 el constituyente le confirió una protección especial a la jefatura femenina, como modalidad particular de familia. En esa medida, se garantizó la protección de los miembros de la familia con jefatura femenina, como lo son las mujeres, los niños o demás personas que estando discapacitados por edad, desempleo o enfermedad, se encuentran bajo el amparo de la cabeza de hogar y por tanto en desventaja ante la sociedad. No obstante la protección conferida por la Carta no es estática, sino por el contrario resulta dinámica, al irse moldeando con los fallos de la Corte Constitucional que serán el objeto central de estudio en éste capítulo. 2.1 ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES DE LA PROTECCIÓN A LA MUJER CABEZA DE FAMILIA Es preciso notar dos aspectos en la voluntad del constituyente, con la elaboración del artículo 43 de la Constitución Política. Por un lado se buscó garantizar la igualdad material entre el hombre y la mujer; por el otro conferir una protección especial de la mujer cabeza de familia, a cargo del Estado y la sociedad. El artículo en comento en su primer inciso establece la igualdad entre sexos. Con dicho artículo, el constituyente buscó darle prevalencia a la igualdad real y efectiva entre el hombre y la mujer, frente a una igualdad formal, proclamada en la Constitución anterior. Dicho artículo se motivo en los logros obtenidos por la mujer, con su lucha en otras naciones y cuyos frutos no eran aun tangibles en Colombia, permaneciendo en la histórica discriminación que venía sufriendo desde siglos atrás. Aunado a lo anterior, las mínimas oportunidades de la mujer para acceder a un empleo, al servicio.

(24) de salud o educación, se perfilaron en motivaciones suficientes para que el constituyente le diera una importancia particular al tema de igualdad de sexos en la Carta Política. Así lo planteo el constituyente refiriéndose a la Constitución Política de 1986: “ La actual Constitución no contempla los derechos de la mujer, dado que en el contexto en que fue expedida no existía conciencia de su importante participación social y política (....) Con los cambios sociales y la transformación constante de las costumbres generada entre otros por el movimiento de la mujer, se ha ido gestionando un nuevo ordenamiento social, en el cual la discriminación de género no puede aceptarse.” 53 Por otro lado el inciso final del artículo 43 se refiere a la protección especial de la mujer cabeza de familia, la cual refleja la preocupación del constituyente por la institución familiar que bajo la figura de la jefatura única potencializa una situación de pobreza. Así manifestó: “(...) de continuar la tendencia de aumento del abandono a mujeres con hijos y de no mejorarse la situación de empleo y las condiciones laborales, la situación de pobreza seguirá extendiéndose (...) las condiciones de pobreza que asisten a las mujeres solas, responden a una realidad del país e influyen en la degradación de la calidad de vida de una gran parte de colombianos y constituye un factor de pobreza creciente”.54 La preocupación y consiguiente orden del Constituyente proclaman una protección especial a la jefatura femenina, como mujer y familia. No obstante, dicha orden no es suficiente para dar por hecho que la mujer cabeza de familia es sujeto de una protección especial. Es preciso analizar desde una óptica legal, institucional y a la luz de los fallos de la Corte Constitucional si efectivamente se ha materializado la protección conferida.. 53 Gaceta. Constitucional No 136 de 11 de Noviembre de 1991. Constancia de Junio 14 de 1991, Mujer y constituyente – Red Nacio nal -.. 17.

(25) 2.2 LA MUJER CABEZA DE FAMILIA: Una Concepción desde la Corte Constitucional La Carta Política de 1991 no establece una definición de la mujer cabeza de familia, quedando en manos del legislador la obligación de determinar el contenido de dicha institución. De esta manera la Ley 82 de 1993 “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia,” buscó llenar este vacío, siendo demandado su artículo 2º ante la Corte Constitucional, el cual establecía dicha definición. El literal de la norma demandada afirma: “ARTICULO 2º. Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. PARÁGRAFO. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberán ser declaradas por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.” La sentencia objeto de dicho pronunciamiento es la C-034 de 1999. 55 En la demanda el accionista consideró que la expresión “siendo soltera o casada” atentaba contra el derecho a la igualdad, proclamado en el artículo 13 de la Carta Política , al no referirse a las mujeres viudas o divorciadas que también podrían ser madres cabeza de familia. Además de ello, considera el demandante que la norma atentaba contra el artículo 43 Superior, que establece la protección a la mujer cabeza de familia, pues desde su interpretación no todas las mujeres jefes de hogar estarían recibiendo la protección que la Carta les confiere, pues los estados de divorcio o viudez son diferentes al de soltería o de casada.. 54. Gaceta Constitucio nal No 85 , Miércoles 29 de Mayo de 1991. Informe ponencia para primer debate en Plenaria: Derechos de la familia, el niño y el joven, la mujer, la tercera edad y minusválidos. Constituyentes: Jaime Benítez Tobón, Angelin o Garzón, Guillermo Perry, Iván Marulanda Gómez, Tulio Cuevas. 55 Corte Constitucio nal. Sentencia C-034 del 27 de Septie mbre de 1999. M.P. Dr. ALFRED O BELTRÁN SIERRA. 18.

(26) La respuesta de la Corte Constitucional es definitiva al declarar la exequibilidad de la norma. Para ella es claro que la soltería, entendida como aquel estado bajo el cual la persona no se encuentra ligada por vínculo matrimonial,. incluye las dos categorías supuestamente excluídas en la. disposición: divorcio y viudez. Además de ello, la Corte se refiere a las mujeres que conviven con su pareja en unión marital de hecho, estableciendo la posibilidad de considerarlas madres cabeza de familia, si cumplen con los requisitos prefigurados en la disposición normativa. De esta forma cierra la discusión a posteriores debates en torno a la norma, en los cuales se cuestionaría si las mujeres que por su decisión, sin matrimonio, fundan con un hombre una familia, pueden llegar a ser consideradas jefas de hogar, dado que la ley guarda silencio al respecto. Así establece de manera tajante que lo relevante en el concepto de mujer cabeza de familia, es el cumplimiento de los requisitos de la norma y no el estado civil de las personas. Finalmente para dejar en claro el concepto que nos ocupa, es preciso referirse a los requisitos esbozados en la norma que pueden resumirse de la siguiente manera: 1.Tener bajo su cargo de manera económica o social el cuidado de hijos propios u otras personas incapacitadas para trabajar. 2. La ausencia permanente o incapacidad del cónyuge o compañero permanente o falta de ayuda de los demás miembros de la familia. 3. La permanencia de la jefatura femenina. Estos requisitos no son analizados a profundidad por la Corte, limitando la discusión al estado civil de las personas. Ante ello, podría decirse que si bien el máximo órgano profirió un fallo congruente con los cargos propuestos en la demanda, hubiera sido esta sentencia una buena oportunidad para analizar de manera más detallada dicha concepción; destacando por ejemplo, el carácter meramente declarativo y no constitutivo del registro que el parágrafo de la norma establece.. 19.

(27) 2.3 UNA VISIÓN DE LA PROTECCIÓN A LA MUJER CABEZA DE FAMILIA DESDE LOS FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Si bien la Corte no ha proferido muchos pronunciamientos en materia de mujer cabeza de familia, de las sentencias analizadas es posible esbozar tres problemas jurídicos: a) La protección a la mujer cabeza de familia como herramienta para impulsar la igualdad entre sexos. b) La protección a la mujer cabeza de familia como mecanismo de protección al interés superior del niño. c) La procedencia de la tutela como mecanismo para conceder beneficios especiales a la mujer cabeza de familia en diversas áreas y de manera particular en el campo laboral. Estos aspectos se analizarán de manera detallada a continuación, para determinar cual es el sustento de la protección a la mujer cabeza de familia en el criterio de la Corte Constitucional. 2.3.1 La Protección a la Mujer cabeza de familia como herramienta para impulsar la igualdad entre sexos. En este aparte se busca evidenciar como si bien la Corte en sus fallos mantiene un discurso de “género, 56” que justifica una protección especial a la mujer cabeza de familia, finalmente establece un trato igualitario al hombre y la mujer desde una óptica formal. De esta manera, la discusión se plantea en torno al derecho a la igualdad material proclamado en la Carta Política. En la sentencia C-44 de 2004 57 se aborda la concepción de igualdad real entre los sexos. Bajo ésta se persigue la materialización del derecho, al consagrar la posibilidad de dar un trato desigual a los desiguales y un trato igual a los iguales 58.. Ello implica acudir a medidas. 56. positivas 59 y de. El género hace referencia a “la dicotomía sexual que es impuesta socialmente a través de roles y estereotipos que hacen parecer a los sexos como dia metralmente opuestos. De esta forma a partir de una exagerada importancia que se da a las características bio lógicas reale s, se construyen role s para cada sexo.” En : FACIO, Alda. Cuando el Género suena, cambios trae. Metodología para el análisis de género del fenómeno legal. 1º Edició n, Caracas: GAIA, Centro de las Mujeres, 1992, p.48. 57 Corte Constitucio nal. M P: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA, Bogotá, D. C., 27 de Enero de 2004. 58Las feministas suelen criticar la aplicación de esta concepción de iguald ad a la proble mática entre los géneros pues con ella se perfila al hombre/ varón como el paradig ma de lo humano (lo igual) y a la mujer como lo desigual. 59 Las accio nes positivas se caracterizan por ser temporales y no permanentes. Corte Constitucional. Sentencia C-371 de 2002, M.P. Carlos Gavíria Díaz, citada por: Corte Constitucio nal. Sentencia C-964 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis, 21 de Octubre de 2003.. 20.

(28) discriminación inversa 60, a través de las cuales se busca favorecer grupos de personas, que por alguna característica en particular, son discriminados y así reducir o eliminar dicho trato del orden social, cultural o económico. La labor de la Corte en la sentencia en comentó consistió en realizar un análisis de proporcionalidad y razonabilidad de una acción positiva contenida en una disposición normativa. En esa oportunidad la norma demandada fue el art. 12 parcial de la Ley 790 de 2002. Ella estableció la obligación de la administración Pública, de no retirar del servicio a las madres cabeza de familia sin alternativa económica. Igual norma es demandada en la sentencia C-1039 de 2003 61, en esta oportunidad sólo fue cuestionado el aparte “las madres” al considerar que la disposición debía acoger de igual forma a los padres cabeza de familia, con dificultad económica. Las consideraciones de la Corte son de orden histórico, constitucional y social. Así se refirió a la situación problemática que incentivo al legislador a favorecer de manera especial a la mujer cabeza de familia, pues la realidad social e histórica indicaba, que el número de casos con jefatura femenina era notablemente mayor que el de masculina. Además, desde una óptica constitucional, la acción positiva se encontraba sustentada en los artículos 43 y 13 Superior, sumado ello a la presencia de un criterio sospechoso, como lo es el género femenino. Finalmente desde una óptica social, la situación de discriminación injusta de la mujer continuaba siendo preocupante, lo cual acreditaba la necesidad de la medida. No obstante, como lo plantea la Corte, “(...) más allá de la protección que se le otorga a la mujer cabeza de familia, debe entenderse que lo que el legislador quiere proteger es el grupo familiar que de ella depende, en especial a los niños.”. 60. Las medid as de discriminació n inversa, recaen sobre bie nes escasos y generalmente se presentan ante situaciones de discriminación por criterio s sospechosos, como la raza o el sexo que se caracterizan por: "(i) se fundan en rasgos permanentes de la s personas, de la s cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identid ad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valo ración cultural que tie nden a menosprecia rlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterio s con base en los cuales sea posible efectuar una distrib ució n o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociale s." Sentencia C-481 de 1998 M.P. Alejandro Martínez, 9 de Septie mbre de 1998. Citada por: Corte Constitucio nal. Sentencia C-964 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis, 21 de octubre de 2003. 61 Corte Constitucio nal. Sentencia C-1039 del 5 de Noviembre de 2003, M P: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.. 21.

(29) De igual forma la Corte argumentó, que la medida incluso podía llegar a perjudicar a un grupo determinado, al recaer sobre un bien escaso como lo es el empleo. No obstante, ello no riñe con la Carta Política, fundamentándose en la búsqueda de la igualdad real y efectiva. En esa medida la acción es razonable y proporcional. Un segundo problema jurídico que se plantea en esta sentencia, se centra en el interés superior del niño. Su solución se analizará en el siguiente numeral de este capítulo. Por ahora baste decir, que todo el discurso antes visto para proteger de forma especial a la mujer, no constituye la ratio decidendi de la sentencia, siendo el interés superior del niño, el punto central que la conlleva a declarar un trato igualitario a los hombres y mujeres cabeza de familia. De esta forma, con su decisión obliga a la administración a no retirar del servicio a los padres jefes de hogar. En este punto quisiera plantear algunas críticas a la Corte. En primer lugar, pareciere que su discurso de igualada entre sexos, se redujera solamente al obit er dictus de la sentencia y no a la realidad. En segundo lugar, es muy posible que la Administración se hubiere visto en problemas para determinar los casos en que un hombre es cabeza de familia, pues tal concepto no es muy claro. Ello se complica aun más, en aquellas definiciones de jefatura que van más allá de la carga económica, para referirse a una carga afectiva cuya demostración no es fácil. Esto se acentúa de manera particular en el caso de los hombres, ante el rol social que han asumido. Igual pronunciamiento y giro se observa en la sentencia C-184 de 2003 62. En esa oportunidad la norma demandada es el artículo 1º parcial de la ley 750 de 2002 “por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia.” En tal norma se facultaba a la mujer cabeza de familia, sujeta a pena privativa de la libertad, para cumplir la condena en su domicilio, siempre y cuando cumpliera con ciertos requisitos establecidos en la ley . El accionante al impugnar la norma, estableció la existencia de un trato discriminatorio a favor de la mujer y en contra de los hombres cabeza de familia, sustentado en la regla según la cual los casos. 22.

(30) similares deben recibir un trato igual. Además de ello, afirma que la norma no garantiza la protección de los niños y la familia. La Corte aborda la demanda desde dos ópticas. Por un lado se cuestiona sobre el problema de igualdad entre sexos y por el otro, en torno a la protección del interés superior del menor. El segundo aspecto se abordará más adelante.. La argumentación de la Corte se centra en analizar nuevamente la proporcionalidad y racionalidad de la medida. En esta ocasión sustenta la protección especial a la mujer, no solo en la normatividad Constitucional de los artículos 13 y 43, sino en otras motivaciones como por ejemplo: promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos, reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia, creando un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y finalmente brindar una protección especial a la familia. La Corte es muy clara en rechazar la continuación de la denominada lógica patriarcal y por ello la protección que confiere a la mujer no esta orientada a que ella continúe con su rol tradicional de ama de casa. Esta protección busca que la mujer se realice como trabajadora o profesional y como persona. En el caso particular de la norma demandada, la Corte analiza los fines bajo los cuales fue concebida. Por un lado, plantea como para la época de creación de la norma, el 99% de las mujeres bajo prisión eran cabeza de familia, lo cual exigía del legislador una pronta respuesta al problema social. Por otro lado, establece el ánimo del legislador de hacer efectivos los artículos 43 y 44 de la Carta, confiriendo una protección especial a la mujer cabeza de familia y teniendo como razón primordial la protección al interés del niño. La Corte considera, que la medida per se no viola el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, pese incluso a estar en la misma situación de jefatura del hogar. Así afirma que las medidas de apoyo especial a mujeres no son extensibles a los hombres con base en la igualdad de trato. 62 Corte. De esta forma,. “las mujeres, habida cuenta de una tradición de. Constitucio nal. Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, M.P. Manuel José Cepéda.. 23.

(31) discriminación sexual que el constituyente no sólo quiso abolir sino remediar”, deberán hacerse “titulares de medidas legislativas específicas en favor de ellas, no de los hombres 63.” Desde una óptica constitucional, la Corte plantea como no es posible establecer una medida de discriminación sin sustento constitucional, como lo sería establecer a favor de los hombres jefes de hogar la prisión domiciliaria, sustentada en su jefatura e invocando la igualdad de trato. Pese a tales consideraciones, el máximo órgano finalmente no confiere de manera exclusiva la protección del Art. 43 a la mujer cabeza, al extender el beneficio de la norma a los hombres jefes de hogar, como garantía del interés superior del niño. Una vez más la Corte deja de lado en su decisión la discusión de género, para abordar el asunto desde la óptica del niño. De esta forma, surge todo un problema probatorio en materia penal para lograr demostrar que el sindicado es jefe de hogar y acreedor de ese beneficio. S ería bueno cuestionar hasta qué punto la decisión de la Corte se aplica en las fiscalías y juzgados penales y bajo que criterios se determina si un hombre es o no jefe de familia. Ante ello podría preguntarse si en Colombia los hombres cabeza de familia acuden a las notarias a registrar su situación como pruebas de ello?.. Una última sentencia que resulta pertinente analizar es la C-964 de 2003 que aborda el problema de igualdad entre sexos. La norma demandada es la Ley 82 de 1993, “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia,” en sus artículos 2 al 21, al considerar que los apartes mujer o mujeres resultan discriminatorios de los hombres cabeza de familia y de los niños al cuidado de ellos. La Corte en esta ocasión, aborda los cargos retomando el concepto de mujer cabeza de familia para elaborarlo más a fondo. Así se refiere al sentido meramente probatorio y no constitutivo del registro que las jefas de hogar deben hacer en las notarias, referente a su condición de cabeza de hogar, como lo exige el artículo 2º de la Ley 82 de 1993.. 63 Corte. Constitucio nal. Sentencia C-964 de 2003, M.P. Álvaro Tafúr Gálvis, 21 de Octubre de 2003.. 24.

(32) En lo que se refiere al análisis de las medidas positivas, el máximo órgano se remite a las consideraciones hechas en la sentencia C-184 de 2003, vistas en el aparte anterior, para justificar la imposición de la misma a favor de la mujer. Además afirma que acceder a las pretensiones del demandante conllevaría a dejar sin contenido el Art. 43 CN. De igual forma, se remite a la Gaceta del Congreso en la cual se exponen los debates de la norma demandada. Con ellos, hace evidente la voluntad del legislador de diferenciar el trato entre hombres y mujeres. Ante estas consideraciones, la Corte establece que los artículos 2,3,10,11,13,15,16,17,20,21 y 22, que representan un beneficio exclusivo para la mujer como individuo y no como institución familiar, son exequibles sin condicionamiento alguno y por tanto no tendrán aplicación al caso de los hombres cabeza de familia.. Estos plantean el concepto legal de la jefe de hogar, el requisito de. registro en la notaria, su protección general en manos del Estado y la sociedad, los estímulos al sector privado para desarrollar programas integrales a su favor, su preferencia en la contratación estatal, el desarrollo de líneas de crédito para empresas y programas que las apoyen, la obligación de incorporar programas a su favor en los planes de desarrollo, la concurrencia de derechos y el apoyo a organizaciones de economía solidaria, que afiliando mayoritariamente a las jefes de hogar, tengan por objeto satisfacer necesidades básicas de las familias. A conclusión diferente llega respecto de las normas que confieren beneficio a la mujer cabeza de familia y que favorecen a los niños o demás familiares incapacitados a su cargo. En tales casos, por protección especial al interés superior del niño, se confieren esos beneficios a los familiares con jefatura masculina. Tales consideraciones. se analizaran en el siguiente. numeral de este capítulo. En la sentencia en comento, se observa una mayor preocupación de la Corte por no dejar desprovisto de contenido el inciso segundo del artículo 43 de la Carta Política. En esa medida mantiene una diferenciación de trato a favor de la mujer frente al hombre, cosa que no hace en las sentencias anteriores. Para concluir podría describirse en general el comportamiento de las sentencias de la siguiente manera:. 25.

(33) Línea 1 Problema Jurídico: ¿Resulta vulnerado el derecho a la igualdad entre géneros al conferirle a la mujer cabeza de familia una serie de beneficios que no les son reconocidos a los hombres jefes de hogar? SI. NO OC-1039/03 O C-964/03 OC-184/03 OC-044/04. Como puede observarse los fallos de la Corte sobre mujer cabeza de familia reflejan un comportamiento uniforme.. 2.3.2. La protección a la mujer cabeza de familia como mecanismo de protección al interés superior del niño. Como se analizó en el capítulo primero, una de las problemáticas inmersas en el fenómeno de la mujer cabeza de familia es la realidad del niño. En esa medida, no es extraño que en las sentencias de la Corte Constitucional, para garantizar la protección de los derechos de los niños, se motive la protección especial a la jefatura de hogar. 64 sin. consideración alguna al género. De esta forma el interés superior del niño, se constituye en la ratio decidendi de los fallos antes analizados, que se retomarán a continuación desde ésta otra perspectiva. En la sentencia C-044 de 2004 como se recordará, se demandó el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por prohibir el retiro del servicio de las empleadas públicas que fueran jefas de hogar. Los argumentos esbozados por el máximo órgano para conferir la protección al jefe de hogar,. destacan la importancia del interés superior del niño, como mecanismo para. 64. Entiéndase por éste concepto aquellos hogares incompletos en donde se carece de alguno de lo s dos cónyuges o compañeros permanentes en la pareja, o en lo s cuales la carga económica recae sobre solo uno de ellos sin distinció n alguna por motivo de género.. 26.

(34) garantizar la efectividad del artículo 44 Superior. De esta forma dicha protección se constituye en una garantía del respeto de la la vida, integridad personal, salud, educación y bienestar general de los niños, ante el estado de vulnerabilidad en que se encuentran; y en mecanismo para asegurar un futuro promisorio para la comunidad.. En la sentencia C-1039 de 2003 se demandó igual disposición, por desproteger a la familia y a los niños hijos de padres cabeza de familia. En esta ocasión, la Corte destacando la normatividad internacional en materia de protección al menor, 65 plantea como es ésta el factor relevante de la institución y no el género del jefe de hogar. Así resalta el papel de la mujer cabeza de familia como institución familiar, más que como persona.. Continuando con el análisis jurisprudencial en materia del menor. En la sentencia C-184 de 2003, como se vio antes, se declaró que los hombres a lo igual que las mujeres cabeza de familia, podían hacerse merecedores del beneficio de prisión domiciliaria, siempre y cuando ello no fuera en contra del interés superior del niño ni de la comunidad. Tal decisión de alguna forma riñe con las consideraciones de género de este fallo, analizadas en el numeral anterior. Ante ello, podría pensarse que la Corte vacía de contenido el artículo 43 Superior. No obstante, se observa en la sentencia una búsqueda por garantizar la igualdad entre sexos, al plantear como otra finalidad de dicha protección, el apoyo a la mujer para “soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas ha tenido que asumir.” Sin embargo lo que hay detrás de estos análisis, es una concepción de mujer como familia. Así la sentencia se refiere a la categoría cabeza de familia con la cual se “busca preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de. 65. Declaració n de lo s Derechos del Niño. Procla mada por la Asamble a General de la s Naciones Unidas en su resolución 1386 (XIV) de 20 de novie mbre de 1959. El Pacto Internacio nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unid as, creado en 1966 ratificado por Colombia mediante ley 74 de 1968.. 27.

(35) debilidad manifiesta a cargo de ella.” 66 Esto se sustenta en las motivaciones de la norma demandada, como lo es la imposibilidad para las mujeres cabeza de familia de proporcionar cuidado y protección a sus hijos, al encontrarse privadas de la libertad en una cárcel. A nte tal situación, el niño se encuentra en un escenario de irregularidad y desprotección, de manera particular en los estratos más bajos, al verse obligado a conseguir el sustento que su madre no puede proporcionarle. De igual forma, garantizando la efectividad del artículo 44 Superior, da prevalencia a los derechos de los niños, entre los cuales se encuentra, el derecho a no ser separado de su familia. Éste puede materializarse con la medida establecida en la norma demandada. Así la Corte se remite a la Convención sobre los Derechos de los niños aceptada por las Naciones Unidas, en la cual se establece la obligación del Estado de proporcionar las medidas necesarias para que las personas encargadas del cuidado de los menores lo hagan cabalmente. Otros derechos de los niños que se buscan garantizar con la norma acusada, son el derecho al amor y al cuidado de los niños, motivo por el cual, se le confiere la prisión domiciliaria al jefe de familia,. siempre y cuando cumpla con los requisitos definidos en la. norma. Finalmente, la Corte concluye que la disposición tal y como se encuentra redactada, discrimina a los hijos de jefes masculinos de hogar, motivo por el cual se les cobija con el beneficio. En cuanto a la implementación de la medida, la Corte le confiere una amplia responsabilidad al fallador. Así, considera que el juez penal habrá de conceder la prisión domiciliaria al padre que demuestre ser jefe de hogar, pues no existe un criterio que justifique la discriminación de los niños bajo su cuidado, frente a los hijos de la mujer cabeza de familia. En lo que se refiere a las calidades que habrá de cumplir el jefe masculino para concederle la medida, la Corte ha dicho: “No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos. El 66Corte. Constitucional. Sentencia C-184 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Gálvis.. 28.

(36) hombre que reclame este derecho debe demostrar que en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento“. Este punto resulta claramente criticable, pues el tema probatorio lo reduce a aspectos subjetivos como lo son demostrar que se ha amado y cuidado al niño. Pese a ello, la Corte trata de definir algunos criterios para el fallador, dado que la imposición de la medida queda prácticamente a merced de su autoridad. Así establece que “el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón del estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes.” 67. Otro pronunciamiento analizado en la discusión sobre igualdad entre sexos y en el cual se aborda el tema del interés superior del menor como justificación a la protección de la mujer cabeza de familia, es la sentencia C-964 de 2003. En ella se demando la Ley 82 de 1993 que regula las medidas de apoyo a la mujer jefe de hogar. La Corte propende por la tutela al interés superior del niño, centrada en la discriminación que experimentan los niños que dependen de los hombres cabeza de familia, frente a los de las mujeres jefas de hogar, al recibir estos una serie de beneficios que la ley les confiere. La Corte parte del artículo 44 para destacar la prevalencia de los derechos de los niños y el deber del Estado de protegerlos. Así remitiéndose a la Convención de los Derechos de los niños de la ONU, afirma que “el sexo del padre de quien el niño depende no puede privarlo de los derechos que le son reconocidos por la ley.” A éstos argumentos adhiere las consideraciones expuestas en la C184 de 2003 para sustentar su decisión. Luego procede a analizar el contenido de las diversas normas demandas, para determinar cuales de ellas constituyen una protección al núcleo familiar y no solo a la mujer como tal. Así la Corte constata que los artículos, 4, 5, 6, 7, 9, 12, 14, 18 19 de la Ley 82 de 1993, son declarados exequibles de manera condicionada, al constituir beneficios que por motivos de género 67 Corte. Constitucio nal. Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, M.P. Manuel José Cepéda.. 29.

(37) no pueden ser negados a las familias con jefatura masculina, reconociendo la protección del artículo 44 y 42 Superior. Tales disposiciones establecen la preferencia de esas familias en el acceso al sistema de seguridad social, a textos escolares, a educación y viv ienda; la prohibición de discriminación, la concurrencia de obligaciones a su favor y las obligaciones del económica y civilmente responsable de la mujer cabeza de familia.. A partir de estos fallos puede concluirse que la protección conferida por la Corte siguiendo el artículo 43 se sustenta en la institución de la jefatura familiar, como mecanismo de protección al menor, más que como herramienta para garantizar la igualdad entre los sexos. Incluso la jerarquía de la Corte resulta tan específica, que deja de lado la problemática social de la discriminación de la mujer, para dar cabida a una protección real y efectiva de los niños. Esto plantea una concepción de mujer como familia, la cual se continuará esbozando a lo largo de la presente investigación en los diversos mecanismos de protección de la jefa de hogar. Para concluir podría describirse en general el comportamiento de las sentencias de la siguiente manera:. Línea 2 Problema Jurídico: ¿Debe extenderse las prerrogativas conferidas a la mujer cabeza de familia al padre cabeza de familia para garantizar la protección al interés superior del niño? SÍ OC-1039/03. NO. O C-964/03 OC-184/03 OC-044/04. 30.