UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESÍS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
―EL EMBARGO DE LOS DERECHOS Y ACCIONES EN EL JUICIO
EJECUTIVO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL REMATE Y
ENTREGA DEL BIEN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA‖
Autor: Lorena del Rocío Velasco Vásquez
Asesor:
Abg. FrantzVillamarín, Mg.
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR
Abg. FrantzVillamarín, Mg. en calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de Rectorado de UNIANDES, certifica que la señora LORENA DEL ROCÍO VELASCO VASQUEZ, egresada de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CARRERA DE DERECHO, ha culminado con su trabajo de Tesis, previa la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, con el tema: ―EL EMBARGO DE LOS DERECHOS Y ACCIONES EN EL JUICIO EJECUTIVO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL REMATE Y ENTREGA DEL BIEN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA‖, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.
Particular que se deja constancia para los fines legales pertinentes, facultando a la interesada hacer uso de la presente, en los trámites correspondientes para su graduación.
Ambato, Diciembre 10 del 2015.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
SRA. LORENA DEL ROCÍO VELASCO VASQUEZ, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de Tesis así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría dela compareciente cuyo tema es: ―EL EMBARGO DE LOS DERECHOS Y ACCIONES EN EL JUICIO EJECUTIVO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL REMATE Y ENTREGA DEL BIEN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA‖, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo a remitirse a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico con todo cariño y afecto a mi esposo, y toda mi familia, por el apoyo que me han brindado en todo momento, y que son la razón de mí existir.
A mis compañeros de aula y catedráticos, cuyo contingente deberá buscar la excelencia académica, para brindar un buen servicio a la ciudadanía que tanto reclama, y así sentirnos orgullos, porque sabremos dar testimonio de sacrificio, trabajo y apego a la ley.
Atentamente,
AGRADECIMIENTO
De manera muy especial quiero dejar constancia de mi profundo agradecimiento a la Universidad Autónoma de los Andes ―UNIANDES‖, Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, en la persona de su Rectora Dra. Corona Gómez, y por su intermedio a todos y cada uno de sus catedráticos, y de una manera especial al Abg. FrantzVillamarín, Mg., Docente - Tutor, quién con su valioso conocimiento ha proporcionado su incondicional colaboración en la presente tesis.
Atentamente,
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRAC
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
DECLARACIÓN DE AUTORÍA.
DEDICATORIA.
AGRADECIMIENTO.
RESUMEN EJECUTIVO.
ÍNDICE GENERAL.
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIVACIÓN ... 1
Situación Problemática ... 2
Problema científico ... 2
Delimitación del problema. ... 2
Objetivos. ... 3
Objetivo general ... 3
Objetivos específicos ... 3
Idea de defender ... 4
Variables de la investigación ... 4
Justificación del tema ... 4
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 5
Tipos de Investigación ... 5
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ... 5
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS... 7
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA . 8 Aporte teórico ... 8
Significación práctica ... 9
Novedad científica ... 9
CAPÍTULO I. ... 10
MARCO TEÓRICO ... 10
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 10
1.1. El embargo en el Derecho Procesal Civil ecuatoriano ... 10
1.1.1. Origen etimológico del término embargo ... 13
1.1.2. Concepción, definición y comprensión del concepto de Embargo ... 18
1.1.3. En qué consiste el embargo ... 23
1.1.4. Clases de Embargo ... 24
1.1.4.2. Embargo Ejecutivo ... 29
1.1.4.3. Modo de Ejecutarse ... 30
1.1.4.4. Embargo de Derechos y Acciones ... 34
1.1.4.5. Conceptualización de Derechos y Acciones ... 35
1.2. Análisis jurídico del embargo ... 38
1.2.1. El Juicio Ejecutivo ... 40
1.2.1.1. Mandato de Ejecución ... 45
1.2.1.2. Sobre que Bienes procede el Embargo ... 48
1.2.1.3. Recursos que proceden en el Embargo ... 52
1.2.1.4. Análisis jurídico de los Arts. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil55 1.2.1.5. Jurisprudencia ... 56
1.2.1.6. Derecho Comparado ... 59
1.3.1. Procedimiento del Embargo ... 62
1.3.1.1. Avaluó y Remate del Embargo de Derechos y Acciones. ... 68
1.3.1.2. Auto de Admisión y Calificación de las Posturas ... 71
1.3.1.3. Incidentes en los Juicios Ejecutivos ... 75
1.3.1.4. Entrega del bien ... 80
1.4. Análisis de los casos de afectación de los derechos de los acreedores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien en el Juzgado de lo Civil y Mercantil, del Cantón Guaranda, provincia Bolívar ... 81
1.5. Derecho comparado en afectación de los derechos de los acreedores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien ... 84
1.5.1. La Legislación Colombiana ... 84
1.5.2. Legislación Venezolana ... 87
1.6. Contrastación con la legislación ecuatoriana ... 91
CONCLUSIONES PARCIALES ... 94
CAPÍTULO II ... 95
Población y muestra ... 96
Métodos de investigación ... 97
2.5.3. Procedimiento en la investigación ... 99
2.5.3.1. Estudio bibliográfico ... 99
2.6. Diseño de la investigación ... 99
2.7. Encuesta ... 99
1.6.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS, DE LA ENCUESTA APLICADA A CINCUENTA Y UN ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL. ... 100
2.2. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS, DE LA ENCUESTA APLICADA A CUATRO JUECES CIVILES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE BOLÍVAR. 110 2.3. VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER ... 120
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 120
CAPÍTULO III ... 121
MARCO PROPOSITIVO ... 121
PROPUESTA ... 121
Resumen ... 122
Abstract ... 123
INTRODUCCIÓN ... 124
Interpretaciones jurídicas: Tradición material de una cuota o de derechos y acciones125 Interpretaciones jurídicas: Seguridad Jurídica “respecto a la Constitución” ... 130
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 132
CONCLUSIONES ... 133
RECOMENDACIONES ... 134
BIBLIOGRAFÍA.
ÍNDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS (Encuesta)
TEMAS PÁGINA
APLICABLE A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
Cuadro y Gráfico No. 1 111
Cuadro y Gráfico No. 2 112
Cuadro y Gráfico No. 3 113
Cuadro y Gráfico No. 4 114
Cuadro y Gráfico No. 5 115
Cuadro y Gráfico No. 6 116
Cuadro y Gráfico No. 7 117
Cuadro y Gráfico No. 8 118
Cuadro y Gráfico No. 9 119
Cuadro y Gráfico No. 10 120
APLICABLE A LOS JUECES CIVILES
Cuadro y Gráfico No. 1 121
Cuadro y Gráfico No. 2 122
Cuadro y Gráfico No. 3 123
Cuadro y Gráfico No. 4 124
Cuadro y Gráfico No. 5 125
Cuadro y Gráfico No. 6 126
Cuadro y Gráfico No. 7 127
Cuadro y Gráfico No. 8 128
Cuadro y Gráfico No. 9 129
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INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIVACIÓN
Después de una exhaustiva investigación realizada en las diferentes bibliotecas de la ciudad de Guaranda y el CEDIC en la UNIADES, puedo afirmar que no existen trabajos investigativos sobre el tema de estudio, por lo que, la presente investigación es de carácter original y pertinente.
El embargo de derechos y acciones de bienes inmuebles dentro del juicio ejecutivo, y que puede expandirse o contraerse en el tiempo, debido a que el Código de Procedimiento Civil, no contempla un trámite claro y eficaz que permita garantizar la entrega del bien rematado, lo que motivo para desentrañar esta lacerante realidad jurídica, que la he plasmado por escrito en la presente tesis, que tiene como título: ―El embargo de los derechos y acciones en el juicio ejecutivo y sus consecuencias jurídicas en el remate y entrega del bien‖.
Han sido largas jornadas de reflexión sobre el tema de la investigación y de la problemática planteada. Las tertulias han servido para tener una visión objetiva de la realidad procesal de los embargos de derechos y acciones en la ejecución de las sentencias, y sobre la base de la investigación teórica y de campo, redacto las conclusiones y recomendaciones, procurando dar un resumen de los resultados alcanzados y obtenidos en la investigación.
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Situación Problemática
De acuerdo a los artículos 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, se puede embargar la cuota de uno de los cónyuges o en su defecto una cuota de los derechos comunes, pero al momento de llegar al remate, existe una limitación; y más aún una insatisfacción, al no saber dónde le toca sus derechos y acciones rematadas.
El embargo de derechos y acciones previsto en el Código de Procedimiento Civil, no establece de forma clara y precisa que parte del bien embargado debe ser rematada y entrega al mejor postor, vacío jurídico que vulnera derechos del comprador de la cuota del bien embargado, siendo importante realizar una investigación jurídica a fin de establecer sus consecuencias jurídicas y establecer mecanismos jurídicos de solución que permita garantizar los derechos del comprador dentro de los juicios ejecutivos.
Problema científico
¿De qué manera afecta a los acreedores el embargo de los derechos y acciones previsto en el Código de Procedimiento Civil?
Delimitación del problema.
Objeto de Investigación: Procesos Jurídicos Civiles
Campo de Acción:
Derecho Procesal Civil. Juicio Ejecutivo.
Espacio: Guaranda
Tiempo: 2014
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Objeto de investigación: La presente investigación será desarrollada mediante el Código de Procedimiento Civil.
Campo de acción: Su campo de acción se realizará en la ciudad de Guaranda, en las Unidades Civiles de la ciudad de Guaranda, capital de la Provincia de Bolívar.
Identificación de la línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de
familia. Suimpacto en la sociedad contemporánea
Objetivos.
Objetivo general
Diseñar un ensayo jurídico que establezca de manera más clara y precisa el embargo de derechos y acciones, garantizando el derecho de los acreedores en los juicios ejecutivos.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídica y científicamente el embargo de los derechos y acciones dentro del juicio ejecutivo, el remate, los bienes, acreedor, deudor, afectación de derechos.
Demostrar que el embargo de derechos y acciones previsto en el Código de Procedimiento Civil, afecta derechos de los compradores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien.
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Idea de defender
Con el ensayo jurídico, que establezca de manera más clara y precisa el embargo de derechos y acciones, se garantizará el derecho de los acreedores en los juicios ejecutivos.
Variables de la investigación
Variable Independiente
Establecer de manera más clara y precisa el embargo de derechos y acciones.
Variable Dependiente
Garantizar el derecho de los acreedores en los juicios ejecutivos
Justificación del tema
Esta investigación jurídica fue pertinente realizarla, por cuanto tuve el tiempo necesario para su realización y conté con suficientes fuentes bibliográficas, documentales y empíricas sobre el problema planteado, además disponía de la asesoría técnica jurídica por parte de mi Director de Tesis, así como también con los recursos materiales, técnicos y financieros para su ejecución.
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Además, su contenido doctrinario y jurídico sirve como herramienta útil para los estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, pues es un instrumento de consulta, que permite crear razonamientos válidos sobre la ejecución de los embargos de derechos y acciones dentro del juicio ejecutivo, y de consulta para posteriores investigaciones de los alumnos de la Universidad Regional Autónoma de los Andes. ―UNIANDES‖.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Tipos de Investigación
El trabajo de tesis se presenta dentro de la modalidad de la investigación cuali-cuantitativa; cualitativa por la comprensión de fenómenos sociales, enfoques contextualizados, precisión de características subjetivas y objetivas del problema.
Descriptiva: Orientada al conocimiento de las características externas del problema planteado, en el cual están inmersas personas, hechos, procesos, relaciones naturales y sociales. Dentro de sus propósitos se pretende reunir un conjunto de argumentos fundamentales para enfocar el problema planteado.
Cualicuantitativa: Porque fue posible establecer las cualidades propias dentro del proceso de esta investigación, y desde luego enfocar la información estadística que corresponde.
Por el alcance, la investigación es de tipo correlacional por esta dirigida a establecer como se relaciona las variables entre sí e identifica claramente la causa y el efecto que encierra la idea a defender.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Métodos
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contengan y se refieran a los fenómenos. Es decir, que la primera parte del proceso consiste en la creación de un cuerpo teórico que explique, a través de unos principios elementales, los fenómenos, y la segunda parte del proceso consiste en deducir leyes generales para los fenómenos, constituidas por el cuerpo teórico formado y válido para explicar, aplicar los fenómenos.
Análisis – Sintético.-Con la aplicación del método analítico se realizara un análisis que nos permita aplicar de manera pura el tema jurídico, es decir, consiste en descomponerlo en tantas partes sea posible.
Eso implica que el tema debe ser muy bien delimitado, completan en lo posterior de métodos sintéticos, puesto que este implica en una síntesis de la presente investigación, es decir es la unión de varios elementos para formar un todo y de esa manera llegar a una conclusión del problema planteado.
Histórico - Lógico.-Se refiere al seguimiento histórico de una institución jurídica, con la aplicación de este método se tomara en cuenta el desarrollo, la trayectoria y los cambios que se han venido dando, de tal manera que se obtengan conocimientos razonables y concretos sobre el tema adecuadamente investigado. Mientras que el método lógico permite que se logre obtener conocimientos razonables y concretos, dando como resultado una compresión clara y precisa de la investigación.
Técnicas
Encuesta.-Esta técnica nos permitirá obtener información relevante respecto de una muestra o población, la encuesta ayudara a indicar el nivel de conocimiento de todos y cada uno de los involucrados en la presente investigación, permitirá conocer las muestras de representativas a fin de explicar las variables de estudio en mención.
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Se llevara a cabo el desarrollo de esta técnica para la obtención de información sobre el grado de conocimiento.
Entrevistas.-La técnica en mención es de gran utilidad para realizar un acercamiento verbal con los involucrados, para de esta manera poner en evidencia variables e indicadores relevantes que permitirán realizar los alcances y estrategias educadas en el trabajo investigativo, este es un canal de comunicación que permitirá identificar necesidades para en lo posterior poder satisfacerlas, es una excedente corriente para establecer una relación directa para los actores de la investigación a realizarse.
Observación.-Esto nos permitirá realizar de manera directa un acercamiento respecto de los lugares, sitios e involucrados a través de la investigación de campo, permitirá realizar y verificar a través de un estudio variable que permitirán proponer indicadores importantes dentro del planteamiento y formulación del problema así como, en el desarrollo total de la presente investigación. Además permite obtener información clara y precisa para en lo posterior aplicación de la manera correcta
Instrumentos
Guía.-La guía es un instrumento que permite que las entrevistas sean realizadas bajo los parámetros adecuados, mismos que servirán para que el entrevistado o los entrevistados se interesen en el tema a investigar.
Cuestionario.- El presente instrumento permite la realización de una correcta encuesta, misma que nos permitirá obtener resultados que permitan identificar las necesidades y posibles soluciones del trabajo a investigar.
Ficha de observación.- Este instrumento ayudara a tomar información sobre el caso investigado en el presente trabajo de investigación.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
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En el Capítulo I, se fundamentóteórica y científicamente sobre el embargo de los derechos y acciones dentro del juicio ejecutivo, el remate, los bienes, acreedor, deudor, afectación de derechos, a través de la revisión bibliográfica que concreta un gran marco teórico de discusión para la interpretación de las falencias legales que en materia procesal contiene el Código de Procedimiento Civil; y, sigue un esquema de contenidos de manera sistemática y ordenada, dando a conocer sobre: Los embargos en el derecho procesal civil ecuatoriano, la esencia filosófica y jurídica del embargo; se emite definiciones, comprende un análisis jurídico del embargo en las vías judiciales, refiero a su naturaleza jurídica, requisitos legales y bienes susceptibles de embargo. Se realiza un estudio sobre dos instituciones jurídicas importantes en la ejecución de la sentencia, como son: el avalúo y el remate de los bienes; hago varios cuestionamientos jurídicos sobre el embargo de los derechos y acciones de bienes inmuebles. Finalmente se trata sobre el controversial tema de la entrega de una cuota del bien rematado desde la legislación comparada.
En el Capítulo II,se destacan métodos y técnicas utilizadas para obtener la información, proceso de gráficos, análisis e interpretación de resultados y las conclusiones parciales del capítulo.
El Capítulo III, Se propone un Ensayo Jurídico sobre el embargo de derechos y acciones en el ámbito civil y sus consecuencias jurídicas para el remate y entrega del bien por parte de los operadores de justicia; que tiene como propósito evidenciar la insuficiente normativa jurídica prevista en el Código de Procedimiento Civil, para garantizar la entrega material de los bienes inmuebles rematados y adjudicados al mejor postor dentro del juicio ejecutivo, cuando se refiere específicamente a una cuota de uno de los cónyuges demandados o en su defecto una cuota de los derechos comunes.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA
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El contenido doctrinario y jurídico sirve como fuente de consulta para posteriores investigaciones; crea razonamientos válidos sobre la insuficiente normativa civil para la entrega material de los embargos de derechos y acciones dentro del juicio ejecutivo; los resultados que arroga evidencia la vulneración del derecho a la tutela efectiva y a la seguridad jurídica. Establece como solución realizar reformas a la ley a fin de mejorar la administración de justicia y garantizar los derechos de los acreedores y adjudicatarios, que se sienten afectados por disposiciones legales que permiten el retardo de la administración de justicia o la inejecución de la sentencia.
Significación práctica
El presente trabajo, demuestra la vulneración realizada al principio de tutela efectiva por parte de los operadores de justicia en la fase de ejecución de sentencia, sobre el embargo, remate y entrega material de una cuota conyugal o de convivencia en el bien adjudicado en juicio ejecutivo o en la fase de ejecución según los artículos 453 y 477 del Código de Procedimiento Civil vigente y los artículos 380 y 411 del Código Orgánico General de Procesos que entrará en vigencia en mayo del 2015; normativa legal que resulta insuficiente para garantizar el derecho de los adjudicatarios de la entrega material de una cuota conyugal del bien rematado.
Novedad científica
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CAPÍTULO I.
MARCO TEÓRICO
1.
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN1.1.El embargo en el Derecho Procesal Civil ecuatoriano
El embargo como medida precautoria tiene su fundamento en la disposición del Art. 423 del Código de Procedimiento Civil que textualmente dice:
―Art. 423.- Si la ejecución por cantidad de dinero, se funda en título hipotecario o en sentencia ejecutoriada, el embargo se ordenará en el auto de pago, a solicitud del ejecutante. En el primer caso, el embargo se hará en el inmueble hipotecado; y, en el segundo, en los bienes que designe el acreedor.‖
Es necesario señalar que el embargo constituye un acto jurisdiccional por excelencia, que tiene como finalidad colocar un bien fuera del comercio en forma tal que una vez ordenado y practicado se obtiene su inmovilización en el mundo jurídico, por cuanto devendrá en objeto ilícito la enajenación o el gravamen del bien embargado.
Esencialmente el embargo no es una medida precautelatoria, por lo tanto no se lo debe confundir, es más bien el procedimiento ejecutivo y práctico de la cobranza de una obligación.
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La característica del embargo es aquella que se refiere indistintamente a bienes muebles o inmuebles. De esta manera todas concluyen en una sola meta que es garantizar el cumplimiento legalmente contraída.
Sobre su naturaleza jurídica los tratadistas del derecho han emitido diversas teorías, como aquella que lo considera: “un acto procesal de instrucción, o derecho real de carácter procesal del embargante y paralelamente una potestad real del juez.”1
, Y como: "una inyección, es decir, es una orden que el oficial judicial, como órgano de la función jurisdiccional, dirige al obligado ejecutado o al tercero, de abstenerse de cualquier acto encaminado a sustraer a la realización coactiva aquellos bienes que serán objeto de dicha realización coactiva.”2
Independientemente de las teorías que sobre el particular abunden en el escenario jurídico, lo significativo para el caso particular que ocupa este pronunciamiento, es que la medida de embargo de bienes supone una limitación al ejercicio de su libre disposición.
En consecuencia, el embargo, implica la imposibilidad para transferirlo o gravarlo a cualquier título
Podemos indicar que el embargo como medida cautelar y según su finalidad tiene un proceso de:
- DE EJECUCIÓN:
Proceso ejecutivo de sentencia. (Según su finalidad).
Tiene por finalidad hacer efectivo la sanción impuesta por una anterior sentencia de condena, que impone al vencido la realización u omisión de un acto cuando este no es voluntariamente realizado u omitido por aquel.
1
GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1968, pág. 420, citado por López Blanco Hernán Fabio en Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo. I, Pág. 1035.
2
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En estos casos no existe incertidumbre jurídica inicial. No hay etapa probatoria, pues hay en principio sentencia firme.
- CAUTELAR: (Según su finalidad).
Tiende a impedir que el deudor cuyo reconocimiento se pretende obtener a través de un proceso, pierda su eficacia durante el tiempo que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin.
Este proceso carece de autonomía, pues tiene como fin asegurar el resultado de la sentencia que debe regir sobre otro proceso. Ej.: Embargo. No existe el principio de contradicción para garantizar la medida.
De Ejecución:Sus efectos son de ejecución inmediata contra el deudor. No hay apertura a prueba y el deudor no puede defenderse, pero puede posteriormente iniciar un proceso de conocimiento.
Y como procedimiento tiene naturaleza cautelar:
Reales = (persona/objeto) Competencia: el juez da lugar donde radica el inmueble. Personales = (persona/persona) (derechos personalísimos /autopersonales).
Contractuales = Competencia: juez del lugar donde deba cumplirse la obligación, o en su defecto a elección del actor. El domicilio del demandado o lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en el aunque sea accidentalmente.
Las características del embargo como medida cautelar:
- La Provisionalidad.- En cuanto a que tales medidas son decretadas antes o durante un proceso principal y solo duran hasta la conclusión de este;
- La instrumentalidad o Accesoriedad.- En cuanto no constituye un fin en sí mismo sino que nace al servicio de un proceso principal;
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- Flexibilidad.- en razón de que pueden modificarse cuando varíen las circunstancias sobre las que se apoya.
El depósito de bienes raíces se hará expresando la extensión aproximada, los edificios y las plantaciones, y enumerando todas sus existencias. El de los muebles se hará formando un inventario de todos los objetos, con expresión de cantidad, calidad, número, peso y medida; y el de los semovientes, determinando el número, clase, calidad, género, marcas, señales y edad aproximada.
El embargo de bienes raíces se inscribirá en el registro correspondiente. Hecho el embargo, se procederá inmediatamente al avalúo pericial, con la concurrencia del depositario, el cual suscribirá el avalúo, pudiendo hacer para su descargo las observaciones que creyere conveniente.
Con estos antecedentes doy comienzo al estudio doctrinario y jurídico de mi tema de investigación, tornándose importante hacer una reseña histórica sobre la figura jurídica del embargo para poder comprender su significado en toda la extensión de la palabra, y establecer su verdadera finalidad dentro de un proceso civil de ejecución.
1.1.1. Origen etimológico del término embargo
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con su propia natalidad no podía satisfacer a esa exigencia”3, como vemos los embargos nacen con la necesidad del hombre, para ser punto de partida en el desarrollo de la comunidad, para más tarde constituirse un puntal en el devenir del derecho, como medio y medida de garantizar el pago de una obligación.
Si en épocas remotas el embargo formó parte especial de la grandeza de los pueblos, haciéndole en forma real al apoderarse de las riquezas del enemigo o personal al constituirlos al enemigo en esclavo; esta transformación de apoderarse de algo por medio de la fuerza se fue cambiando, hasta llegar a conformarse poco a poco las leyes, con las que se dirigirán la organización estructural del Estado y en de los individuos.
Etimológicamente la palabra embargo guarda relación con la palabra apremio que se deriva del "Latín Apremiere, y prumere, apretar, oprimir".4
De acuerdo a esta formación etimológica y a su origen, no se puede descartar que la palabra embargo en su significado es contundente como parte preponderante de transformarse en un hecho escrito. La norma jurídica contiene una regla a la que los sujetos deben conformar sus actos, pero, al mismo tiempo, constituye un mandato que lleva implícitamente una sanción, la cual supone la posibilidad del empleo de la fuerza, o sea el principio de cierre. De ahí que el Juez no solo tenga la facultad de conocer del litigio (neto), y de resolver (indicium), sino también de hacer cumplir lo decidido en la sentencia. La tutela jurídica a cargo del Estado en efecto, no siempre se agota con la constatación de una situación de hecho y la consiguiente declaración del derecho; una nueva actividad puede ser todavía necesaria para la satisfacción del interés del vencedor".5 Bajo este origen etimológico se cobija el derecho procesal, se establece una situación jurídica de compeler u obligar a una persona, cuando existe un mandamiento de autoridad con poder jurisdiccional (Juez o Tribunal Administrativo), a que dé o haga algo en virtud de un derecho reconocido a otra persona.
3
PONCE, Aníbal.- Educación y Lucha de Clases.-Universidad Central Quito- Ecuador 1972. Pág. 16.
4
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA.- Tomos I - Apremio, Argentina Buenos Aires. Página 172. 5
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En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de hoy en día.
La Pignoris Capio, era un procedimiento por el cual el acreedortomaba como garantía determinados bienes del deudor, con el objeto de obligarlo al pago de su deuda. Constituía una de las acciones legales del procedimiento procesal ejecutivo de la legisactiones, consistía en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin necesidaddela intervención del magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.
También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legisactiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda
Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar, y con el secuestro.
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previo de la demanda; es así que se asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la litis.
Los preceptos del Derecho Español antiguo, como se sabe, eran de general aplicación en países como Venezuela durante la Colonia; y en tiempos de la Gran Colombia regían las pragmáticas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las Leyes de Recopilación de Indias, la Nueva Recopilación de Castilla y las Siete Partidas; disponían de manera expresa la Ley del 13 de mayo de 1825, la cual arregló el procedimiento de Tribunales y Juzgados de la República; dejando las medidas preventivas sujetas a la legislación española, salvo la disposición que preceptuaba que en las demandas ejecutivas podía apremiarse a los deudores con prisión, sino ofrecían bienes para cubrir el débito, o dieran fianza suficiente para el pago de la deuda, o hicieran cesión de bienes, que era una especie de arraigo.
En el proceso civil se conserva todavía, especialmente en los países de raza latina, los caracteres generales del proceso romano, y la influencia del proceso germano, iniciada con la invasión de los bárbaros en la península hispánica.
En el proceso romano, cuya estructura ya conocemos se desarrollaba una actividad del Estado por un funcionario que aquel nombraba y cuya misión era declarar el derecho; la intervención del pueblo estaba reducida al juez que el magistrado designaba para que en calidad de jurado, juzgase los hechos y resolviese la causa con arreglo a las instrucciones que aquel previamente le había impartido. De allí los caracteres del proceso: era una institución de derecho privado, en la que el juez desarrollaba una actividad intelectiva, por que decidía la controversia de acuerdo con su convicción; por eso la prueba constituía una carga, desde que estaba destinada a formar esa convicción y debía entonces recaer sobre los hechos particulares que las partes invocaban. Como consecuencia, la sentencia obligaba tan solo a los que habían sido parte del litigio.
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manifestación de la voluntad suprema, como emanación de la divinidad, y por eso no constituían una carga sino un beneficio.
La misión del juez se limitaba a declarar a quien correspondía la prueba, y por eso la primera parte del proceso terminaba con una sentencia, llamada interlocutoria, en la que se hacia esa declaración. La sentencia definitiva se pronunciaba por la asamblea, después de producida la prueba, y obligaba no solo a los litigantes sino a todos los que habían asistido a ella porque era la verdad absoluta revelada al pueblo por la divinidad.
Aunque en el periodo del renacimiento el derecho romano adquirió nuevamente preponderancia, no se volvió al proceso romano puro, sino que se infiltraron numerosas instituciones germanas. Los principios fundamentales sobre la prueba y la sentencia continuaron siendo romanos, pero tienen tradición romana la querella nullitatis, que es el antecedente del antecedente del recurso de casación; la división del proceso en dos periodos, uno anterior y uno posterior a la contestación de la demanda; la división del procedimiento en varios estados con términos diferentes y un orden predeterminado; el sistema de las pruebas legales, etc. Estas reminiscencias del formalismo germánico son las que dieron al proceso su extensión actual y su complicada estructura. Posteriormente se introdujo la costumbre de hacer actas de las diligencias, con lo que el proceso hasta entonces oral, fue haciéndose escrito; las partes ya no formulaban de palabras sus pretensiones, y hasta las manifestaciones de los testigos se consignaban por escrito, sin intervención de los litigantes. La influencia del derecho canónigo se hizo sentir a partir de la edad media, sobre todo con sus métodos inquisitivos, termino de dar al proceso una fisonomía particular, que subsistió, principalmente en materia penal, hasta la revolución francesa. Junto al proceso ordinario romano-germano se formó otro proceso breve y sencillo legislado especialmente en la Clementina Saepecontiget, que procuro concretar en una audiencia todas las peticiones de las partes afirmando el poder del juez en la dirección del pleito y admitiendo el juicio en rebeldía tal como se lo conoce hoy. Con este proceso general e indeterminado se favoreció el desarrollo de los juicios especiales, principalmente el ejecutivo.
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la habilidad ni mucho menos la mala fe, sino la razón jurídica la que debe determinar la sentencia para que esta sea justa y satisfaga el interés colectivo. Nuestra jurisprudencia se inspira en estos principios y va estructurando lentamente un régimen procesal que facilitara la tarea del juez
Al modificar el Código Civil de 1997 la materia del secuestro y embargo judicial, introdujo la medida denominada Prohibición de enajenar. El Código de 1916, trae el nombre de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y otras y de la tercería". Como se ve la modificación consiste en sustituir la palabra precautelativa por preventiva; pero a la prohibición de enajenar agregó: "y gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes muebles". Además el fundamento para pedir o solicitar las medidas preventivas también sufrió un cambio importante; exige este Código "que se acompañe un medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclame"; de este modo el fumusbonijuris o sea la presunción fundada de existir el derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la constancia del derecho. El arraigo fue suprimido.
Finalmente, hay que destacar que las modificaciones introducidas en el articulado que regula el procedimiento para la obtención y ejecución de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil, son relevantes conceptualmente y sistemáticamente, ya que ordenan la materia cautelar y su aplicación, evitando así, las lagunas legales que se producían en el ordenamiento anterior.
1.1.2. Concepción, definición y comprensión del concepto de Embargo
La estructura de la palabra embargo se la concibe de acuerdo al sentido con que se le quiere dar al momento mismo de su comprensión por lo que existen una variedad de definiciones en sentido personalista, pero siempre apoyados en una idea general.
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A estos momentos debe agregarse un tercero, de capital importancia, pues tiene la función de servir de preparación, especialmente a la venta. Este tercer momento es el embargo.
Podemos definir el embargo como el acto mediante el cual los bienes sobre los que se va a realizar el derecho de prenda, son individualizados y puestos en secuestro, con miras a su venta en oportunidad.
La realización del precio, o sea el valor de la cosa, importa para el deudor la perdida de la propiedad. Luego, iniciada con el embargo la realización del precio, el vínculo de pertenencia que liga al deudor con la cosa, deviene provisorio. No pierde todavía la propiedad, pero la perderá seguidamente con la venta. Surge pues de inmediato, apenas trabado el embargo, indeterminación sobre la pertenencia futura del derecho de propiedad."6
"Una vez ordenada la venta de dichos bienes, mediante la sentencia de trance y remate, no puede el deudor cuestionar la procedencia o pertenencia del embargo, pues ya hay decisión determinada, sobre cuales bienes va a incluir el derecho de prenda del acreedor".
En este sentido Segovia, expresa que:"El embargo viene a engendrar en definitiva una especie de prenda o hipoteca judicial que afecta la cosa embargada al pago del acreedor ejecutante, y que surte idénticos efectos sobre el dominio y respecto a terceros; salvo los efectos del derecho de retención y de los privilegios preexistentes, pues no causa privilegio. Esta tesis del eminente civilista, está sostenida por nuestro Código Civil y Código de Procedimiento Civil en su Art. 433 y siguientes. Por último, debemos hacer notar, que si bien el embargo no crea privilegio corno expresa Segovia, la sentencia, cuyo patrimonio del deudor; este privilegio es consustancial con el derecho de prenda.
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No obstante la prenda judicial causada por el embargo, no debe ser confundida con la hipoteca judicial del derecho francés o italiano. Esta es una hipoteca general, sobre todo los inmuebles presentes y futuros del deudor"7.
De modo que es impropio hablar de hipoteca, judicial en nuestro derecho (Español): Los efectos del embargo combinados con los de las sentencias ejecutivas, se explican por el derecho de prenda que todo acreedor tiene sobre los bienes del deudor. Los romanos, como hemos visto decían pignus ex causa judicaticaptum, y los autores franceses del siglo XIII lo llamaban pignus judiciales.
Según el tratadista HUGO ALCINA, dice: "El embargo es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución."8 Al hablar de ejecución se refiere esencialmente a una forma implícita de cumplir un mandamiento o garantizar el pago de que se encuentra en mora.
De lo expuesto, diremos que el EMBARGO, es la ejecución forzosa de algo básicamente en la ejecución de las sentencias, y es para garantizar el pago de crédito o de obligaciones: y mediante la cual se afecta un bien o un grupo de bienes determinados.
Mediante el embargo el dueño de los bienes ya no puede disponer libremente de ellos y quedan sujetos a los resultados del procedimiento, pero no es definitivo, ya que el deudor puede frenarlo o evitarlo mostrando que si ha cumplido con la obligación, u oponiendo alguna excepción procedente y fundada, o bien cumpliendo con la obligación y liberando los bienes del embargo, es decir, desafectándolos y haciendo que se produzca el levantamiento de embargo.
Según algunos tratadistas del derecho, el embargo, son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio para asegurar bienes o pruebas, mantener
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ALFREDO METKN.- Ensayos y Estudios de Filosofía Jurídica y de Derecho Procesal Civil y Criminal; pág. 111
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situaciones de hecho y/o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como un anticipo que puede ser no definitivo.
Así podemos decir que el embargo es una de las medidas cautelares que ha pedido de parte realiza la jurisdicción, a través de actos concretos, con el fin de proteger el objeto de la pretensión patrimonial
Como su nombre lo indica es cautelar, es decir existe a la espera de un resultado o trata de proteger contingencias que se le presentan al mismo proceso cautelar o al principal.
Así el fin del EMBARGO, consiste en asegurar el resultado práctico de las sentencias que deben recaer en los procesos, así estimados lectores, es importante en nuestra vida jurídica las medidas cautelares, porque siempre los acreedores las buscarán para asegurar su crédito
El Diccionario Ruy Díaz de Ciencias Jurídicas y Sociales define al embargo como:“La afectación, ocupación, aprehensión o retención de uno o varios bienes del deudor o presunto deudor a fin de asegurar el cumplimiento o ejecución de una sentencia. Se distinguen dos clases de embargo: preventivo y ejecutivo.”9
Mientras que el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas expresa en su parte pertinente que embargo es“...Retención o apoderamiento que de los bienes del deudor se efectúa en el procedimiento ejecutivo, a fin de, con ellos o con el producto de la venta de los mismos, satisfacer la incumplida obligación a favor del acreedor que posea título con ejecución aparejada…”10
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De la misma manera el autor Luis Gonzalo Navarrete Villegas, en su obra Embargo y Realización de Bienes dice: “Por embargo debe entenderse como aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, con el fin de realizar posteriormente lo que sea necesario para pagar al
9Diccionario de RUY DIAZ de Ciencias Jurídicas y Sociales. Cd – Rom
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ejecutante; o bien, si se ha afectado dinero o la cosa específica que se debe, llevar a cabo el pago inmediato del acreedor”11
Las medidas cautelares se pueden solicitar antes o después de planteada la demanda. Tienen por objeto asegurar los bienes o mantener las situaciones de hecho existentes al tiempo de interposición de la demanda y preservar el cumplimiento de la sentencia que recaiga en definitiva. El fundamento de toda medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusoria la sentencia.
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introducción al Estudio Sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, analizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.
En el compendio denominado ―Medidas Cautelares‖ del autor Jaime Greif, conceptualiza sobre la noción de cautela, basándose en los autores Palacio, quien recoge las posturas clásicas de Carnelutti y Calamandrei, y así señala:
Al estudiar la clasificación se definió el proceso cautelar como aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad y eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne imperante el pronunciamiento judicial definitivo
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Así mismo, el tratadista Jorge Orlando Ramírez, en su obra ―Función Precautelar‖, define lo precautelar como: “El de prevenir y poner los medios necesarios para evitar o impedir un riesgo o peligro, que se refiere a medidas o reglas para prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo.”12
Al mismo tiempo al referirse a la función Precautelar, expresa: “Esta es la indicada para actuar por anticipación cuando se advierte un peligro actual de que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo, y actuará también cuando se advierta que el deudor realiza actos encaminados a insolventarse”13.
En conclusión, las Medidas Cautelares son las destinadas a evitar o disminuir el mal que se causaría al burlar el pago de un crédito. Por lo que, implican anticipación, cuidado, cautela o reserva en el tratamiento de un crédito. Constituyéndose en una acción inmediata encaminada a garantizar en lo posterior la efectivizarían de una obligación.
1.1.3. En qué consiste el embargo
El Embargo consiste en la disposición que dicta el Juez para que la Policía Nacional y depositario judicial procedan a tomar los bienes del ejecutado a fin de garantizar el cumplimiento de la obligación demandada por el ejecutante.
El embargo es la aprehensión judicial de los bienes del ejecutado para rematarlos y con cuyo producto pagar al acreedor ejecutante.
En el caso de los juicios ejecutivos, hablaremos siempre de EMBARGO EJECUTIVO, Se dice que el embargo es toda afectación de bienes a un proceso, con la finalidad de proporcionar al Juez los medios necesarios para llevar a término una ejecución procesal.
12RAMIREZ, Jorge Orlando. ―Función Precautelar‖. Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo Desalma.
Buenos Aires – Argentina. 2005
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El Embargo es la individualización y la indisponibilidad del bien afectado mediante las cuales se asegura que el importe obtenido por la realización judicial será aplicado a satisfacer el interés del acreedor.
El embargo, es la medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo, en su acepción procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio
El embargo es una figura legal consistente en la aprehensión real o simbólica de los bienes de una persona, por resolución judicial, para obtener el cumplimiento forzoso de una obligación cuando ésta no se haya cumplido en tiempo y forma. Tratándose de bienes inmuebles, el embargo se lleva a efecto por medio de una inscripción, que el tribunal ordena se realice en el registro de conservador de bienes raíces pertinente.
En términos generales, el embargo es un medio de coacción sicológica cuya finalidad es poner a una de las partes en condiciones tales de inferioridad que se le constriña antes de continuar con la acción coactiva al pago inmediato de las obligaciones pendientes.
El embargo se ordena sobre los bienes hipotecados, prendados o sujetos a una limitación similar de naturaleza real o sobre los bienes que señale el deudor o en fin sobre los bienes del deudor que señale el acreedor.
El Dr. Alejandro Ponce manifiesta que es una consecuencia de la torpe confusión del legislador entre la responsabilidad penal y civil y su ignorancia sobre la naturaleza del embargo. De hecho el embargo, en muchas ocasiones aun cuando se lo ordene no se cumple puesto que se limitan los jueces a ordenar que su providencia se inscriba en el registro de la Propiedad y ello no constituye embargo, ya que este se perfecciona por la entrega del bien y su entrega al depositario.
1.1.4. Clases de Embargo
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De acuerdo alos Arts. 423 y 424 del Código de Procedimiento Civil vigente, el embargo puede existir como medida cautelar cuando, los bienes embargados garanticen el cumplimiento de la obligación.
El embargo es preventivo cuando se lo utiliza como medida cautelar; es decir, cuando es anterior a una sentencia.
El maestro Lino Palacio, define al embargo preventivo como:“la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos”14
A su vez los tratadistas Morello Sosa y Berizonce, dicen que:“Elembargo preventivo es una medida cautelar a través de la cual se individualizan o afectan una o varios bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecución futura acordando un rango de preeminencia al embargante por cuya virtud, quedan limitadas las facultades de disposición y de goce de aquel…Es el de utilización más frecuente y procede en todo tipo de procesos pudiendo recaer, en principio, sobre cualquier bien.”15
El embargo preventivo tiene como característica distintiva su provisionalidad, es decir surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico. “El objeto del embargo preventivo es prevenir un posible daño anticipándose al reconocimiento del derecho que asegura, inmoviliza los bienes del deudor para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito declarado o reconocido por la sentencia; y, como consecuencia de esta traba en principio, imposibilitado judicialmente de venderlos cederlos o gravarlos. En otras palabras importa la afectación a esos bienes, a las resultas de un proceso, pero no alcanza a constituir una desapropiación ni engendra un derecho real o una hipoteca judicial.”16
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PALACIO, Lino E. Derecho Procesal Civil. Bs. As., Abeledo-Perrot. 1985. Tomo VIII, pág. 10
15MORELLO, Augusto M. – SOSA Gualberto L. – BERIZONCE, Roberto O., CÓDIGOS
PROCESALES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y DE LA NACIÓN. Bs. As. Abeledo – Perrot. 1986. Tomo II – C. Pág 646.
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26 Características del embargo preventivo
1.- Generales:El embargo es una medida:
- Que se dicta dentro de un proceso judicial
- Es infinita, puede dictarse en cualquier estado y grado de la causa.
- No es absoluta, puede ser sustituida por una garantía real o una fianza suficiente, - No tiene territorialidad, en consecuencia puede ejecutarse dentro o fuera del
territorio nacional.
- Es condición de existencia de una acción ya iniciada.
2.- Especiales: Estas son específicas de la medida de embargo y crean elementos diferenciales con otras medidas preventivas, ellas son:
- Debe recaer en forma exclusiva sobre Bienes Inmuebles.
La medida de preventiva de embargo afecta no solo a bienes inmuebles, sino a los bienes muebles, que son aquellas cosas que, careciendo de situación fija puede ser trasladada de un lugar a otro sin detrimento de su naturaleza. Sin embargo no debemos aceptar en forma absoluta esta concepción de bienes muebles, pues la dinámica jurídica nos ha enseñado de situaciones en que los inmuebles pueden ser trasladados sin afectar su naturaleza y destino.
- El embargo de bienes muebles debe recaer en bienes que sean de propiedad de la persona contra quien se dirija el decreto.
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decreto cautelar, puede no constarle la propiedad del bien embargado, pero ejerce sus derechos señalando dichos bienes, fundado en indicios. Por ello es que el legislador dio la carga probatoria y la carga del señalamiento a la parte embargada, y, en el peor de los casos al tercerista.
Tratándose del embargo de entes jurídicos, como sociedades anónimas, firmas mercantiles, etc. Es importante la denominación comercial que identifica el inmueble, el acta constitutiva y estatutos del ente mercantil, patente de industria y comercio, patente de expendio de licores, si fuere el caso, señales varias como membretes de cartas, certificado de seguridad industrial expedido por el Cuerpo de Bomberos, permisos sanitarios, contratos de arrendamientos y cualquiera que lleve al convicción del organismo constituido para la práctica de la medida que está en presencia del demandado en autos.
- El derecho que fundamenta la acción que ha motivado el embargo debe ser de carácter patrimonial.
Así se trate de obligaciones de hacer o de no hacer, pues es suficiente que ella pueda ser apreciada en dinero. El embargo tiende a garantizar los resultados de un pleito, es decir, que el victorioso pueda hacer valer su derecho y debe ser un derecho, por consiguiente, que se pueda apreciar en dinero.
- Que el bien o los bienes embargados no estén afectados por otras medidas preventivas.
Si el bien que se va a embargar es un bien litigioso ya secuestrado, sobre él no opera el embargo.
- Que no se trate de bienes personalísimos o de necesidades vital para la subsistencia humana
El embargo, en aplicación extensiva del Art. 1634 del Código Civil,son excluidos de ser afectados por medidas preventivas de embargo:
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La misma regla se aplica a los montepíos, a las pensiones remuneratorias que deba el Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas.
Sin embargo, tanto los sueldos como las remuneraciones a que se refiere este ordinal, son embargables para el pago de alimentos debidos por ley;
2.- El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas;
3.- Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta el valor de ochocientos dólares de los Estados Unidos de América, y a elección del mismo deudor;
4.- Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;
5.- Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;
6.- Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual;
7.- Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, en la cantidad necesaria para el consumo de la familia durante un mes;
8.- La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
9.- Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;
10.- Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente. Pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquirieren.
11.- El patrimonio familiar; y,
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1.1.4.2.Embargo Ejecutivo
“El embargo es ejecutivo cuando se traba en una ejecución en la que se demanda el pago de la deuda que surge de un título ejecutivo y el deudor, intimado al pago, no lo hace, con lo que el oficial de justicia está facultado a embargar bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento (capital, intereses y costas).”17
Para Cabanellas el embargo ejecutivo es “la retención o apoderamiento que de los bienes del deudor se efectúa en el procedimiento ejecutivo, a fin de que, con ellos o con el producto de la venta de los mismos, satisfacer la incumplida obligación a favor del acreedor que posea título con ejecución aparejada”18
El embargo ejecutivo solo procede en el caso de demandarse el cobro de una suma de dinero, sumas que deberán se líquidas y exigibles.
El embargo ejecutivo no conlleva responsabilidad del solicitante porque media un título que determina la obligación de pago.
El Embargo Ejecutivo consiste en la aprehensión por la Policía Nacional de un bien mueble o inmueble y su puesta en manos de un depositario para su ulterior venta en remate a fin de satisfacer el pago de cantidades de dinero ordenado en la sentencia.
Según el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 423, señala: “Si la ejecución por cantidad de dinero, se funda en título hipotecario o en sentencia ejecutoriada, el embargo se ordenará en el auto de pago, a solicitud del ejecutante. En el primer caso, el embargo se hará en el inmueble hipotecado; y, en el segundo, en los bienes que designe el acreedor.”
El embargo es ordenado por la jueza o juez dentro de un proceso judicial, pero ¿Cómo se practica un embargo? La Policía Nacional debe saber cómo describir los bienes objeto del embargo, porque quien señala los bienes objeto del embargo es la parte
17
Ob. Cit., pág. 252
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ejecutante, a través de su abogado. Entonces, en el momento del levantamiento del acta del embargo, tiene que hacer una identificación plena del bien objeto del embargo; para diferenciarlo de otros bienes del mismo género y de la misma especie. Situación está que resalto por cuanto a partir de la vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial, la diligencia de embargo y demás medidas cautelares reales, deben realizarlo directamente la Policía Nacional, y no los ―Alguaciles‖, que eran empleados judiciales. Se recomienda embargar los bienes que tengan mayor valor, que sean fáciles de poderse expropiar, para obtener de una forma rápida y expedita un dinero, con el cual satisfacer al ejecutante.
1.1.4.3.Modo de Ejecutarse
La jueza o el Juez que decrete el embargo sobre un bien raíz, debe ordenar a la entidad encargada de llevar tal registro (Registro de la Propiedad), que proceda a su inscripción o anotación de la medida cautelar real en el cual se debe hacer constar la clase de proceso, la providencia que lo decreta, la identificación del bien materia del embargo, la persona quien decreta.
En la ejecución del embargo, la Policía Nacional debe estar consciente y sobre sus hombros descansa la responsabilidad de que los bienes embargados sean suficientes para cubrir toda la obligación, incluyendo capital, intereses, costas y gastos que se generen, en caso de no existir bienes suficientes que satisfagan la obligación, la Policía Nacional deberá hacer constar en el acta de embargo la insuficiencia de los mismos, a fin de que el Juez Civil por intermedio de los abogados adopten otro tipo de medidas cautelares tendientes a forzar al deudor a que cumpla con sus obligaciones pendientes.
Para determinar el monto a embargar se debe tener en cuenta que no se puede arbitrariamente ordenar un embargo que afecte el total del patrimonio de los bienes del deudor, pues es claro que éste tiene derecho a gozar de los bienes indispensables para su subsistencia
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importe de la deuda para cuya satisfacción se efectúa el mismo. Esta diligencia ha de ser notificada al deudor, su cónyuge si el bien es ganancial, el poseedor de la finca y los copropietarios. Como medida de aseguramiento del embargo de bienes inmuebles, la Administración solicitará que se practique anotación preventiva de dicho embargo en el Registro de la Propiedad. A tal efecto, expedirá el correspondiente mandamiento, en que, además, solicitará que se libre certificación de las cargas que firmen en el registro sobre cada finca, con inclusión de la identidad del propietario de la finca y de su domicilio. Para lograr la anotación, el mandamiento ha de cumplir los requisitos legales previstos en la legislación ecuatoriana. El Registrador de la Propiedad procede a la anotación correspondiente, pudiendo denegar la anotación por concurrir en ella defectos, subsanables o insubsanables. Mientras el embargo del bien tiene carácter indefinido, la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad tiene un plazo legal de vigencia.
Según los términos del artículo Art. 423 del Código Civil, el embargo se ordenará en el auto de pago, a solicitud del ejecutante. En el primer caso, el embargo se hará en el inmueble hipotecado; y, en el segundo, en los bienes que designe el acreedor.
Del precepto jurídico anotado se desprende que el procedimiento de embargo debe de estar precedido por un MANDAMIENTO DE PAGO, en virtud del cual se requiere al deudor el cumplimiento de su obligación, y se ordena el embargo que debe realizarlo la Policía Nacional con el depositario judicial, para lo cual, debe en dicho auto disponer que se cuente con los mismos, y previa notificación deberán practicarlo.
El mandamiento de pago tendiente a embargo debe efectuarse con una intimación a pagar en el plazo de tres días, y debe contener las menciones comunes a los actos de la Policía Nacional, más la mención expresa de que a falta de pago se procederá al embargo de los inmuebles, la copia del título en cuya virtud se procede al embargo y elección de domicilio en la ciudad donde se debe conocer el embargo.
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El certificado del registrador de la propiedad comprenderá los linderos del inmueble de cuyo embargo se trata, embargo que, en ningún caso, se extenderá más allá de dichos linderos, bajo la responsabilidad personal y pecuniaria del policía que practique la diligencia. En caso de contravenirse a esta orden, el juez dispondrá la rectificación debida, después de cerciorarse de la verdad del hecho.
Si los bienes estuvieren en poder del arrendatario, tenedor anticrético, etc., el embargo se verificará respetando los derechos de éstos; y, rematados los bienes, se respetará el arriendo o anticresis, según el Código Civil.
Exceptúense de esta disposición, el caso en que la constitución de dichos contratos fuese posterior a la inscripción de la correspondiente escritura de hipoteca, o al decreto de embargo, secuestro o prohibición de enajenar, pues entonces, el embargo pedido por el acreedor ejecutante, se verificará, no obstante tales contratos, en la forma común.
El embargo consistirá en notificar al arrendatario, acreedor anticrético, etc., en la forma prevenida en este Código. El depositario, si hubiere arrendamiento, percibirá la renta, salvo el caso del inciso anterior, caso en el cual se entregará la cosa embargada de acuerdo con lo prescrito en los Arts. 450 y 451 del Código de Procedimiento Civil.
EL ACTA DE EMBARGO
Es un acto que realiza la Policía Nacional en el lugar donde radican los bienes a embargar, y al igual que el mandamiento de pago está sujeto a determinadas precisiones.
El depositario judicial y la Policía Nacional acuden por mandato judicial al lugar donde se encuentra el bien a embargar a levantar el "acta de embargo", nuestro Código de Procedimiento Civil, no establece en que tiempo deben practicarlo después de la notificación del mandamiento de pago, por lo que, está sujeto a voluntad del acreedor, quien debe dar las facilidades que el caso requiere.
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Nuestro Código de Procedimiento Civil, no dice nada sobre los requisitos que debe contener el acta de embargo, situación está que ocasiona una serie de consecuencias jurídicas que al momento del avalúo, del remate o entrega del bien embargado, se presentan casos de nulidades, razón por la cual, es necesario incorporar a la ley ciertos requisitos que debe contener el acta de embargo, entre estos me permito señalar los siguientes:
1. Se debe adjuntar copia del certificado de la propiedad del bien a embargar, y del auto de pago.
2. Enunciar que la Policía Nacional se ha trasladado al mismo sitio donde se encuentran ubicados el o los inmuebles a embargar, y la descripción exacta de los mismos: mención de la provincia, el distrito o la comunidad; la calle, el número y, los linderos. Si son inmuebles rurales, debe mencionarse expresamente la designación de las edificaciones, el contenido de cada parcela o subdivisión; nombre del arrendatario o colono, provincia, distrito judicial o común donde radica el inmueble, etc.
3. El acta debe contener indicación precisa del juez que ordenó el embargo, la indicación expresa del tipo de juicio, el número del mismo, y los nombres del actor y demandados, y de la comparecencia o no de las partes en el lugar del bien a embargar.
4. El lugar y fecha de la diligencia de embargo practicada.
5. La firma y rubrica del Agente de Policía que tomo procedimiento y del señor Depositario judicial bajo quien queda el cuidado y la custodia del bien embargado
INSCRIPCIÓN DEL EMBARGO