LA
DECISIÓN FISCAL
EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL
PENAL
GACETA
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2013 5,660 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A. © Constante Carlos Avalos Rodríguez
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2013-08113 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-060-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
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Presentación
El presente estudio busca ser una contribución a la labor que día a día de-sarrollan nuestros colegas fiscales en el marco del sistema procesal penal acu-satorio, aunque sin duda también puede resultar de utilidad para los demás ac-tores del proceso.
Para ello se ha dividido la obra en dos partes; la primera contiene tres es-tudios sobre temas que entendemos resultan cruciales en la eficacia de la labor fiscal –aunque somos conscientes de que quedan en el tintero otros de también mucha importancia–; la segunda, disposiciones y requerimientos que, habién-dose emitido en casos reales, son una muestra de las decisiones que vienen to-mando los colegas en la aplicación del nuevo sistema procesal penal.
Se inicia la primera parte con el estudio “El proceso del Código Procesal Penal de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema (sentencias de ca-sación, autos de calificación y acuerdos plenarios)”.
Tal vez algunos puedan objetar que un libro sobre la decisión fiscal in-cluya un estudio sobre los criterios que viene adoptando la máxima instancia jurisdiccional de nuestro país en materia de la aplicación del Código Proce-sal Penal de 2004; sin embargo, creemos que es sustancial para que el fiscal tome sus decisiones en el proceso y para el éxito de sus casos, que conozca el contexto jurisprudencial en que aquellas se incardinan, a fin de tenerlas como guía, no contradecirlas o, previo análisis crítico –en caso de que las posicio-nes asumidas por la Corte Suprema fueran insostenibles–, fundamentar sufi-cientemente los motivos de su apartamiento; igualmente para cuando el fiscal tenga que litigar ante el órgano jurisdiccional.
El segundo estudio “Selección y gestión fiscal de casos en el Código Pro-cesal Penal de 2004”, busca llamar la atención sobre la necesidad e importan-cia de racionalizar el manejo de la carga procesal, sin malgastar esfuerzos y re-cursos en casos que no tienen futuro, brindándose algunos criterios para ello.
El tercer estudio “Formulación de cargos penales e imputación necesa-ria”, aborda las exigencias derivadas del derecho a la imputación necesaria
en la formulación de cargos por parte del fiscal en cada uno de los estadios del proceso –que no son las mismas–; debiendo resaltarse ya en este momen-to que de su lectura se podrá apreciar que la forma intuitiva con que se recla-ma el respeto de dicho derecho por parte de los abogados defensores –y que en la práctica hemos podido apreciar– en no pocas ocasiones va más allá de su real contenido.
Finaliza el trabajo con una recopilación de decisiones fiscales –disposi-ciones y requerimientos– que se vienen emitiendo en los distritos judiciales donde ya se aplica el Código Procesal Penal de 2004, lo que si bien no es tradicional –pues lo común es recopilar resoluciones judiciales–, creemos que debería reconocérsele mayor importancia por ser el fiscal el “señor de la in-vestigación preparatoria” –como lo indica la doctrina alemana– y el responsa-ble del éxito de la persecución.
No queremos terminar sin agradecer la colaboración que hemos recibido de nuestros colegas fiscales que, desde diferentes partes del país, nos han ayu-dado remitiéndonos las disposiciones y requerimientos de los cuales seleccio-namos los que finalmente se publican; especialmente a Lisdey Bueno Flores y a mis queridos amigos Luis Tisnado Solís y Daniel Cerna Salazar.
Finalmente, agradezco la colaboración que en mis proyectos académicos siempre me brinda de modo desinteresado mi muy querido hermano, el abo-gado Eddy Alexander Avalos Rodríguez.
CAPÍTULO PRIMERO
El proceso del CPP de 2004
según la jurisprudencia
de la Corte Suprema
(Sentencias de casación, autos de
calificación y acuerdos plenarios)
El proceso del CPP de 2004 según la
jurisprudencia de la Corte Suprema
(Sentencias de casación, autos de
calificación y acuerdos plenarios)
I. Introducción
Las decisiones de las Salas de la Corte Suprema de Justicia se encuentran llamadas a cumplir una trascendental función de ilustración de como se debe aplicar el Derecho en nuestro país.
Esta función es más necesaria en un instrumento como el CPP de 2004 que en estos casi siete años de puesta en vigencia escalonada en la mayoría de distritos judiciales ha presentado y presenta aún no pocos e importantes problemas en la interpretación de sus normas por parte de los órganos ju-risdiccionales de primera y segunda instancia; que han llegado incluso a as-pectos tan básicos y medulares como el de la relación entre oralidad y es-crituralidad en la construcción del proceso, con una ilegal e incorrecta ex-pansión del primero; así como al hecho de que una misma situación proce-sal sea resuelta de modo bastante distinto dependiendo del distrito judicial en que nos encontremos.
El CPP de 2004 ha establecido el recurso de casación para cautelar la ade-cuada interpretación de las normas y procurar la uniformidad de la jurispru-dencia; prescribiendo además en el numeral 3 de su artículo 433 la posibili-dad de que la Suprema de oficio o a pedido de la Fiscalía pueda decidir, aten-diendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los jueces de inferior instancia.
Por otro lado, se ha vuelto ya tradicional la realización anual de los ple-nos jurisdiccionales de las salas penales de la Corte Suprema con la finalidad
de concordar la jurisprudencia de su materia, que tiene como resultado la emi-sión de Acuerdos Plenarios con pretenemi-sión de constituir doctrina legal tam-bién vinculante para los jueces de inferior instancia.
No obstante que en los últimos años los propios acuerdos plenarios re-cuerdan expresamente la posibilidad de apartarse de ellos –como consecuen-cia de la aplicación extensiva del segundo párrafo del artículo 22 del TUO de la LOJP[1]–; que algún sector de la doctrina nacional se ha pronunciado cues-tionando –entendemos correctamente– la legalidad de establecer doctrina le-gal vinculante bajo el amparo del artículo 116 del TUO de la LOPJ[2]; que el principio de independencia judicial nos dice que los órganos jurisdiccionales de inferior instancia se pueden apartar también de la doctrina jurisprudencial vinculante fijada en las casaciones, con las condiciones de un uso razonable de las reglas de la interpretación jurídica y una motivación reforzada de las causales del apartamiento; en ningún caso se pierde el trascendental carácter ilustrativo de las decisiones del máximo tribunal.
En este contexto, el estado ideal de cosas debería ser un fácil acceso de los operadores del Derecho a los criterios interpretativos adoptados por la Corte Suprema. Esto ocurre con los acuerdos plenarios, los que año a año son muy publicitados, tanto en su proceso de formación como en su resultado fi-nal, y presentados a la comunidad jurídica en un acto protocolar y en bloque. Pero, no sucede lo mismo con las sentencias de casación, las que no solo se encuentran dispersas, sino que buena parte de ellas han sido durante tiem-po de difícil acceso al conocimiento público y algunas de ellas lo son toda-vía hoy en día[3].
[1] “Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan”.
[2] Pues en ningún momento se refiere a la necesidad de observancia obligatoria de los acuerdos plenarios, sino a que: “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”.
[3] La situación criticada ha empezado a cambiar con la publicación que ha hecho la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal del libro: Casaciones y
Acuer-do Plenarios. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, 2012, p. 412; sin embargo, en una
muestra de la corrección de lo que decimos, respecto de la dificultad del acceso al conocimiento de las sentencia de casación por parte del público, ni siquiera esta obra contiene la totalidad de sentencias de casación dadas a noviembre de 2012 –su fecha de edición–; en ello, por ejemplo y entre otras, no con-templa las sentencias de la Casación N° 03-2007-Huaura, Casación N° 11-2001-Huaura, Casación
En la intención de contribuir a paliar en algo esta situación, este trabajo ofrece una sistematización de los principales criterios jurídicos relacionados con la aplicación del CPP de 2004 adoptados por las Salas de la Corte Supre-ma, tanto en sus acuerdos plenarios como en sus sentencias de casación e, in-cluso, en sus autos de calificación de casación; si bien estos últimos no son tan valorados en el foro como los anteriores no dejan de contener interpreta-ciones de las normas del nuevo texto procesal por parte de la máxima instan-cia jurisdiccional de nuestro país y, por tanto, de cumplir una importante fun-ción ilustrativa.
Para finalizar debemos dejar constancia que, principalmente en cuanto a las sentencias de casación, la dispersión y escasa publicidad a la que hemos hecho referencia supra hacen que sea muy aventurado creer que la totalidad de las resoluciones casatorias a las que hemos tenido acceso sean todas las que se han emitido hasta el momento; no obstante, sí podemos estar seguros que representan un importante número de ellas y que, en todo caso, el reper-torio que se ofrece es más completo que los hasta el momento publicados[4].
Debemos dejar constancia, también, que el presente es un trabajo neta-mente descriptivo respecto del estado actual de las cosas en la jurisprudencia suprema respecto del CPP de 2004; sin que suscribamos necesariamente las posiciones por ella asumidas.
II. Título Preliminar
1. Oralidad vs. escrituralidad
Frente a la preponderancia desmedida que en algunos distritos judiciales se ha dado a la oralidad –con pretensiones de desconocer cualquier tipo de rol de la escrituralidad–, en el Auto de cinco de marzo de dos mil diez emitido de modo previo a la calificación del recurso en la Casación N° 61-2009-La Li-bertad, se han precisando los casos en que se puede dictar resoluciones ora-les, la necesidad de trascribir en el acta el contenido de la resolución dicta-da en audiencia, los casos en que la transcripción debe ser completa o solo de
[4] El principal que hemos conocido es el “Casaciones y Acuerdo Plenarios”, publicado por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal; sin embargo, hemos hecho un propio trabajo de revisión y sumillado de las decisiones ahí publicadas que ha llevado a que en no pocas ocasiones exista una gran diferencia entre ambos trabajos, con una mayor glosa de líneas interpretativas a favor del presente.
un resumen y la necesidad de que el acta tenga que ser suscrita por quien di-rige la audiencia.
“CUARTO.- Que es evidente, así expuestas las incidencias del caso, que las ac-tuaciones que se han elevado a esta Sala de Casación Penal están incompletas, por lo que es de rigor disponer tanto su subsanación como la corrección de deter-minados actos procesales para la debida calificación del recurso de casación. En efecto, se advierte que no solo no se han elevado los audios de ambas audien-cias, sino que las resoluciones orales no aparecen transcritas íntegramente en el acta correspondiente, y el acta de apelación solo está suscrita por un asistente ju-dicial sin intervención del Presidente de la Sala.
No se discute, por cierto, la necesidad y realidad de las denominadas “resolucio-nes orales”, estas, simplemente, expresan la efectividad del principio procedi-mental de oralidad, y se dictan cuando la propia ley lo permite o se deduce de la naturaleza de la diligencia que la precede –así, por ejemplo, artículos ocho, apar-tado cuatro; doscientos sesenta y seis, aparapar-tado dos; doscientos setenta y uno, apartado dos; trescientos cincuenta y dos, apartado uno, primera frase; trescien-tos sesenta y uno, apartado cuatro, entre otros, todos del Código Procesal Penal–. Se trata pues de aquellas “(…)disposiciones especiales(…)” a que hace referen-cia el artículo ciento veinticinco del Código Procesal Penal, que exige un trata-miento distinto en relación a las clásicas resoluciones escritas.
Sin embargo, el problema que se observa en el trámite seguido en la Corte Supe-rior de La Libertad es, sin duda, el contenido del acta, sus formalidades, de cara al control recursal y a la necesidad ulterior del registro y archivo de las resolu-ciones orales para garantizar su debida ordenación interna, así como su acceso para la crítica jurídica y social conforme al inciso veinte del artículo ciento trein-ta y nueve de la Constitución. El apartrein-tado dos del artículo ciento veinte del Có-digo Procesal Penal estipula que el acta debe contener una relación sucinta o in-tegral –según el caso–, sin perjuicio de la reproducción audiovisual de la actua-ción procesal.
QUINTO.- Que las resoluciones judiciales están sometidas a determinados
pre-supuestos formales, fijados genéricamente en el artículo ciento veintitrés, apar-tado uno, del Código Procesal Penal. Cuando estas entrañan un pronunciamien-to sobre el objepronunciamien-to procesal o resuelven un cuestión incidental referida a la regu-laridad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivación es indispensable, el principio de seguridad jurídica y la propia noción de escrituralidad que incor-pora la Constitución para el supuesto de resoluciones judiciales –artículo ciento treinta y nueve, inciso cinco– exige que se consignen o transcriban íntegramente en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproducción audio-visual –concordancia de los artículos ciento veinte, numeral dos, y ciento veinti-trés, numeral uno, del Código Procesal Penal–. Además, como ya se dejó anota-do, deben archivarse en un documento escrito o electrónico, de suerte que permi-ta su ordenación, sistematización, revisión y registro espermi-tadístico.
Por lo demás, el artículo veintisiete, apartado dos –aplicable a todo el sistema de audiencias ante Jueces de Investigación Preparatoria, Jueces Penales y Jueces de Apelación: artículos treinta y uno, treinta y tres–, del Reglamento General de Audiencias bajo las normas del Código Procesal Penal, aprobado por Resolución Administrativa número 096-2006-CE-PJ, del veintiocho de junio de dos mil seis, estipula que: “Si el juez resuelve en el acto de la audiencia, se consignará com-pletamente el contenido de su decisión (…)”.
De otro lado, las actas deben ser suscritas por quien dirige la actuación procesal, que sin duda es el juez o el presidente del órgano colegiado, sin perjuicio de la in-tervención del auxiliar jurisdiccional que tiene reconocida la fe pública judicial. Tratándose de audiencias es aplicable, extensivamente, el artículo trescientos se-senta y uno, apartado uno, del Código Procesal Penal”.
El Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116 (seis de diciembre de dos mil once) señala que la oralidad constituye una exigencia de carácter legal ordi-nario, mas no constitucional.
“6°. La Constitución Política del Perú, en su artículo 139, que en pureza recoge las principales garantías-derechos fundamentales de carácter procesal y los prin-cipios del proceso y del procedimiento, solo menciona –en cuanto al ámbito ob-jeto de análisis en esta sede: oralidad y motivación– dos disposiciones esencia-les: a) la motivación escrita de las resoluciones judiciales (artículo 139.5) –que es de incorporarla en la garantía genérica de tutela jurisdiccional–; y, b) el debi-do proceso (artículo 139.3), al que es de rigor asociar como uno de sus derechos primordiales la publicidad de los procesos –sin perjuicio de otros derechos pro-cesales claves, tales como la independencia judicial, la imparcialidad del juez, la pluralidad de la instancia, la prohibición de condena en ausencia–.
Cabe destacar que la Ley de Leyes no se refiere, expresamente, a la oralidad como principio procesal de relevancia constitucional. Sin embargo, es posible derivarla, para determinados momentos y actos procesales, de los principios pro-cedimentales de publicidad, inmediación y concentración, siendo en buena cuen-ta la oralidad y la publicidad los principios rectores en este ámbito: de ambos de-rivan los anteriores [JUAN MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional I. Ti-rant lo Blanch, Madrid, 2007, p. 382]. Empero, en estricto derecho y por lo ante-rior, la vulneración de la oralidad no constituye un vicio de inconstitucionalidad –como es el caso de la publicidad–, sino de mera legalidad ordinaria.
El desarrollo de las normas constitucionales antes citadas, en tanto cabe enfati-zar que el proceso es una institución de configuración legal, se encuentra plas-mada en las leyes procesales: el Código Procesal Civil –que es la norma procesal común de todo el sistema procesal–; la Ley Orgánica del Poder Judicial –en ade-lante, LOPJ–, que tiene muy diversas normas procesales y que informan, en se-gundo orden y frente al silencio de la Ley procesal común y de las leyes procesa-les específicas, todo el proceso jurisdiccional; y, en lo que corresponde al ámbito
penal, el Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–. Este último Código, en su Título Preliminar, no solo reconoce como derechos procesales el juicio previo y público –de directa relevancia constitucional (artículo 139. 4 y 10); también es-tablece que el enjuiciamiento ha de ser oral y contradictorio (artículo I.2)–”.
Señala que en todos los casos –salvo en el proceso por faltas– la senten-cia y el auto que da por retirada la acusación deben darse por escrito; siendo sí orales las demás resoluciones del juzgamiento, pero su contenido y el dis-currir de las audiencias debe quedar documentado en actas.
“7°. El artículo 123 del NCPP clasifica las resoluciones judiciales según su obje-to –entendido desde una perspectiva material– en: decreobje-tos, auobje-tos y sentencias. Los autos se dictan, siempre que lo disponga el citado Código, previa audiencia con intervención de las partes; las sentencias, por su lado, tienen un régimen pro-pio fijado en los títulos correspondientes –todas, a excepción de la sentencia en el proceso por faltas que autoriza las denominadas sentencias in voce u orales, son escritas (vid.: artículos 394-396, 425, 431.4, 468.5, 477.4 y 484.6 del NCPP)–. El conjunto de las resoluciones judiciales, salvo los decretos, deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la determi-nación de la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso. Por lo demás, sin perjuicio de las disposiciones especiales y de las normas estipuladas en la LOPJ, las resoluciones serán firmadas por los jueces respectivos (artículo 125.1 del NCPP).
El régimen de la oralidad del procedimiento principal: la etapa de enjuiciamien-to o del juicio oral, está desarrollado en el artículo 361 del NCPP. El apartado 4) prevé claramente que en el curso del juicio las resoluciones serán dictadas y fun-damentadas verbalmente, cuyo registro debe constar en el acta. Ahora bien, las referidas resoluciones orales o verbales, que se expiden en el curso de la audien-cia y se centran, según los casos, en los decretos y los autos deben documentar-se en el acta –salvo excepciones, tal como el auto que da por retirada la acusa-ción fiscal y dispone el sobreseimiento definitivo de la causa (artículo 387.4.b), que por su propia naturaleza al disponer la conclusión del juicio exige su estruc-turación escrita–. Sin perjuicio de la existencia del acta –escrita, por su propia naturaleza, y que recoge una síntesis de lo actuado en la sesión del juicio (ar-tículo 361.1 del NCPP)–, se autoriza que la audiencia también pueda registrarse mediante un medio técnico (grabación, que puede ser por audio o video) –la pri-macía del acta como documento siempre presente en el juicio es, pues, inobjeta-ble–. En tales casos, el acta y, adicionalmente, la grabación demostrarán el modo como se desarrolló el juicio, la observancia de las formalidades previstas para él, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo”.
Precisa que la oralidad es un principio que tiene su predominio –razona-ble no absoluto– en sede de las audiencias.
“8°. Si se atiende a la clásica distinción entre proceso y procedimiento, esto es, entre el objeto de las actuaciones procesales y las actuaciones propiamente di-chas o conjunto de actos procesales que, tanto el juez como las partes han de rea-lizar, se tiene que distinguir entre (1) principios del proceso –que determinan el régimen de entrada de la pretensión y de su resistencia, oposición o defensa en el procedimiento, así como los poderes de las partes en la conformación del objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento– y (2) principios del procedimiento –que encausan el régimen de actuación formal de dicha pretensión hasta que pue-da obtener satisfacción por el órgano judicial en forma de sentencia– [VICENTE GIMENO SENDRA: Introducción al Derecho Procesal. Editorial Constitución y Leyes, Madrid, 2007, p. 41].
El principio de oralidad está referido, primordialmente, a la forma de los actos procesales. estos han de ser realizados verbalmente –predominio de lo hablado sobre lo escrito–. Además, vista su importancia y si se insta su incorporación car-dinal en las actuaciones procesales –como lo hace razonable, que no radicalmen-te, el NCPP–, se erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicación de los principios de investigación, inmediación, concentración y publicidad, aun-que, como es obvio –situación que no puede desconocerse en modo alguno–, no condiciona la estructura del proceso, la formación del material fáctico y la valo-ración de la prueba.
Lo decisivo para la configuración institucional del principio de oralidad es el mo-delo de audiencias orales, que es la sede procesal donde tiene lugar este princi-pio, escenario insustituible de su concreción procesal.
En estas el juez se pone en relación directa con las pruebas personales y con las partes –lo determinante en este principio, es pues, su fase probatoria–, sin perjui-cio de que la audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia”.
Clasifica las resoluciones judiciales en: a) las que el CPP de 2004 obli-ga se dicten en audiencia; b) las que permite dictarlas en audiencia o dentro de un plazo determinado; y c) las que obliga se dicten por escrito; señalando además que la resolución será dictada oralmente si se dicta antes de finalizar la audiencia y que esta última no se puede suspender para otro día con el solo propósito de dictar una resolución oral o de realizar un acto procesal intras-cendente que muy bien pudo hacerse en el curso de la audiencia.
“9°. Sin perjuicio del procedimiento principal o etapa de enjuiciamiento, que tiene reglas específicas a las que es del caso atenerse, en los diversos procedi-mientos que instaura el NCPP tiene lugar la expedición, indistinta, de resolucio-nes orales tras las correspondientes audiencias preliminares ordenadas por la ley procesal.
Así se tiene que, por ejemplo, en cuatro supuestos la resolución –en los procedi-mientos de investigación preparatoria– debe expedirse en forma inmediata, antes
de la clausura de la audiencia (artículos 71.4, 266.2, 271.1 y 2, y 343.2 del NCPP). En otros casos –en cincuenta y cinco supuestos aproximadamente–, autoriza al juez a dictar la resolución inmediatamente, de suerte que la resolución será oral, o dentro un plazo determinado (2 o 3 días), generalmente impropio (artículos 2.5, 2.7, 8, 15.2.c), 34.2, 74.2, 75.2, 76.1, 91.2, 102.1 y 2, 203.2, 203.3, 204.2, 224.2, 224.3, 225.5, 228.2, 229, 231.4, 234.2, 245, 254.1, 274.2, 276, 279.2, 283, 293.2, 294.1, 296.1, 296.2, 296.4, 299.2, 301, 305.2, 319.c), 334.2, 352.1, 450.6, 451.1, 453.2, 478.1 y 3, 480.1, 480.2.b), 480.3.b), 484.1, 3 y 6, 486.2, 491.2, 491.3, 491.4, 491.5, 492.2, 521.3, 523.6, 544.3, 557.4 del NCPP: “(…) de forma inmediata o dentro de […] días después de realizada la audiencia). También, el NCPP determi-na que la resolución necesariamente ha de dictarse después de la audiencia, lo que exige su expedición escrita en ocho supuestos aproximadamente –se utiliza la fór-mula: hasta dentro de […] horas o días después de realizada la audiencia (artículos 45.2, 468.1 y 5, 477.3, 420, 424, 431.2, 521.4, 526.2)–. Asimismo, en otros casos utiliza una expresión distinta –en ocho supuestos aproximadamente–: la resolución se emitirá en el plazo de […] días: 255.3, 345.3, 493.3, 539.2, 543.1, 544.3, 563.2, 557.5 del NCPP, de la que desprende su forma escrita.
Más allá de las diversas expresiones lingüísticas utilizadas por el NCPP las reso-luciones orales están, pues, reconocidas legalmente. En varias situaciones proce-sales es obligatoria una resolución oral, mientras que en otras, pese a la existencia de una audiencia previa, la expedición de una resolución escrita es obligatoria. Fuera de estos casos, es de adoptar una regla o criterio rector que permita decidir si la resolución será oral o escrita. El punto se aclara, sin duda, desde la vigencia de otros principios consustanciales a la audiencia misma, en especial el de con-centración, puesto que exige que los actos procesales se realicen en una ocasión [VÍCTOR MORENO CATENA y VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ: Dere-cho Procesal Penal. 3ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Madrid, 2008, p. 231] y en el que se privilegia la memoria como elemento clave para una correcta deci-sión. Si las audiencias se llevan a cabo bajo una lógica de concentración y, ade-más, de continuidad –en las denominadas “audiencias preliminares”, fuera de la audiencia principal o de enjuiciamiento, por su propia naturaleza, no se permite su suspensión, aunque es obvio que es posible admitir excepciones fundadas en una causa objetiva y razonable–, es inevitable concluir que la resolución será oral si se dicta antes de finalizar la audiencia. esta no puede suspenderse para otro día con el solo propósito de dictar una resolución oral o de realizar un acto procesal intrascendente que muy bien pudo hacerse en el curso de la audiencia; un pro-nunciamiento diferido exige, entonces, una resolución escrita”.
Establece que las resoluciones que se emitan de modo oral en audiencia tienen que ser necesariamente transcritas en los casos en que se formulen con-tra ellas recursos impugnatorios.
“10°. Un punto distinto, aunque vinculado, es el referido a la documentación de la resolución oral, de suerte que sea posible garantizar tanto la seguridad jurídica
y la inalterabilidad de la misma, como su revisión en sede de impugnación res-pecto del cumplimiento de sus presupuestos materiales y formales.
La respuesta, sin duda, desde una perspectiva sistemática, se encuentra en la co-rrecta interpretación de los artículos 120 y 361 del NCPP. Los autos, atento a sus exigencias formales, requieren de una documentación –no sucinta– sino integral, y esta se concreta en el acta. La reproducción audiovisual está referida a las ac-tuaciones procesales, a las diligencias que se realizan en la audiencia. La resolu-ción judicial es un acto procesal sujeto a sus propias regulaciones.
Si se admite, desde la perspectiva del NCCP –principio de legalidad procesal– la primacía del acta (parágrafo 8°) frente a la reproducción audiovisual o al me-dio técnico o grabación respectiva, es ineludible como pauta general que la re-solución oral debe constar en el acta y transcribirse de modo integral. No obs-tante ello, es evidente asimismo, si se asume criterios razonables de economía y celeridad procesal, que si el auto jurisdiccional no es impugnado, no será nece-sario que se transcriba integralmente –basta que conste su sentido y, desde lue-go, lo que decida o resuelva con absoluta claridad–. La reproducción integral de la resolución oral, por consiguiente, solo será necesaria cuando esta es recurri-da en el modo y forma de ley y sea patente su admisión. Se trata de suprimir tareas inútiles y de la reducción de todo esfuerzo (cualquiera sea su índole) que no guarda adecuada correlación con la necesidad que se pretende satisfacer; y de que el proceso se tramite y logre su objeto en el menor tiempo posible”.
Y, la compatibilidad con la Constitución del dictado y motivación oral de las resoluciones.
“13°. El artículo 139.5 de la Constitución expresamente menciona que la moti-vación de las resoluciones se expresa a través de su forma escrita. Empero, la in-terpretación de esta norma constitucional no puede ser meramente literal, pues de ser así se opondría al principio de oralidad y a la lógica de un enjuiciamiento que hace de las audiencias el eje central de su desarrollo y expresión procesal. En la medida en que se permita conocer el cumplimiento de los presupuestos ma-teriales y formales de una resolución jurisdiccional, que se impida la manipula-ción de las decisiones judiciales y que se garantice un mecanismo idóneo y razo-nable de documentación, las resoluciones orales en modo alguno afectan las fi-nalidades que cumple la motivación: 1. Controlar la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad. 2. Ha-cer patente el sometimiento del juez al imperio de la ley. 3. Lograr el convenci-miento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, elimi-nando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al cono-cer el porqué concreto de su contenido. 4. Garantizar la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales Superiores que conozcan de los corres-pondientes recursos [JOAN PICÓ I JUNOY: Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial Bosh, Barcelona, 1997, p. 64].
En tanto la resolución oral –con las particularidades antes citadas– se documen-ta en el acdocumen-ta y, adicionalmente, la audiencia en la que se profiere es objeto de una grabación por medio de audio o de video, su reconocimiento no importa vulne-ración constitución alguna”.
La sentencia de la Casación N° 159-2011-Huaura (veintidós de mayo de dos mil doce) vuelve sobre la necesidad de documentar por escrito los autos orales que son materia de impugnación; fijándose este criterio como doctrina jurisprudencial vinculante.
“3.11 El nuevo modelo procesal penal, no implica la liquidación de la transcrip-ción de las resoluciones judiciales oralmente pronunciadas; sino mas bien, den-tro del marco constitucional, armoniza lo oral y lo escrito (que se halla normati-vamente limitado –referencia a la síntesis en las actas, prohibición de la presen-tación de escritos en casos específicos–), tanto más que el acuerdo del pleno ju-risdiccional de la judicatura superior realizado en Arequipa se concreta al decan-tamiento en pro de una opción preferencial por lo oral, mas no una eliminación de los marcos legales de lo escrito.
3.12 Por ende, las resoluciones emitidas en las incidencias (los autos), han de es-tar íntegramente documentadas por escrito, con excepción de los casos que refie-re el numeral décimo del Acuerdo Plenario número seis guión dos mil once dia-gonal “CJ” guión ciento dieciséis de seis de diciembre de dos mil once con la precisión hecha en el numeral décimo tercero de dicho Acuerdo, sin perjuicio de la oralización de la decisión, como ya se ha establecido en el pronunciamiento casacional número sesenta y uno guión dos mil nueve, ya referido”.
Establece que la parte impugnante tiene derecho a contar con una copia oficialmente transcrita de la decisión judicial emitida oralmente para decidir la estrategia defensiva a seguir
“3.9 El derecho fundamental del imputado –extendido por igualdad ante la ley a las partes legitimidades en la causa judicial– a contar con el tiempo y los medios para organizar su defensa, o diseñar su actuar posterior implica el particular de-recho a obtener una copia oficialmente transcrita de la decisión emitida oralmen-te para estudiarla detalladamenoralmen-te y pormenorizadamenoralmen-te, con la finalidad de de-cidir cabalmente la estrategia a seguir frente a la decisión emitida y a la conno-tación del sustento de lo decidido, sin que se presuma que el interesado recuer-da en torecuer-da su dimensión la determinación, por el hecho de haber asistido al acto procesal de su emisión o que está en capacidad de transcribirla por cuenta propia a partir del registro audible que se le proporcione (…).
3.17 Es pertinente tener en cuenta que los interesados legalmente pueden pedir al juzgado emisor (cualquier que fuere) que supla las omisiones de pronuncia-miento y/o haga, dentro del plazo pertinente, las precisiones o correcciones de los errores materiales, de ser el caso, lo que se facilita si los interesados cuentan
con la transcripción de la determinación emitida oralmente, por lo que la Ley los ha habilitado a exigir al órgano judicial emisor les otorgue copias escritas de la decisión que debieron emitir oralmente y por escrito, sea que asistan o no al acto público en que se produjo, sea que impugnaron o no la decisión pronunciada. 3.18 Con la negativa a la expedición de la copia escrita de la decisión, el órgano judicial a quo ha obstaculizado innecesariamente la actuación fiscal, dificultan-do la materialización de uno de los medios para el diseño o reajuste de su estra-tegia de actuación frente a la materia concreta, según el estado procesal en cuan-to correspondiere”.
Señala la necesidad de que en el acta de la audiencia conste por escrito una síntesis de lo ocurrido, con la pauta horaria correspondiente a cada uno de los sucesos que la conforman.
“3.13 Es claro que además de escribir o transcribir la decisión final de la materia de la incidencia, en los casos que corresponda, resulta deber funcional de la judi-catura que en el acta respectiva conste por escrito la síntesis de lo ocurrido, con la referencia horaria pertinente (pauta, bitácora o cronometración), para guiar a los interesados directos y a los indirectos en la audición del contenido registra-do (grabación del íntegro del acto procesal correspondiente por medios tecnoló-gicos, perennizando las diligencias desarrolladas en la audiencia), haciendo fac-tible que los interesados directos accedan a la información judicial pautada con-tenida en el soporte audible, con la finalidad de facilitar el análisis de plenitud y coherencia entre lo actuado y decidido; ello facilita también el acceso de los in-teresados indirectos a la misma información, como plasmación del derecho de la sociedad (asistente o no al acto procesal ) a vigilar la actuación judicial que en nombre del Pueblo se realizó en el caso concreto y por tanto, encarna el deber de transparencia judicial, que no se agota con la publicidad de la audiencia, y que trasciende los límites de espacio físico, lugar o tiempo”.
Y, que la obligación de transcripción de las resoluciones y la consigna-ción de resúmenes no afecta de modo alguno la plasmaconsigna-ción del principio de oralidad en nuestro sistema procesal.
“3.15 Con ello, no se afecta la plasmación de la oralidad en la emisión de las re-soluciones judiciales finales, que el orden procesal penal ha previsto, sino en que una vez expedidas, deben ser en principio transcritas y suscritas (requisitos cons-titutivos de validez de los pronunciamientos judiciales) y con ello atender la se-guridad jurídica, así como la inalterabilidad de la motivación, aunque por moti-vos pragmáticos se han establecido excepciones”.
2. Legalidad vs. oralidad
Frente al culto desmedido que en algunos distritos judiciales se ha hecho de la oralidad, incluso en contra de lo que el mismo CPP de 2004 ha establecido
expresamente, la sentencia de la Casación N° 52-2009-Arequipa (trece de julio de dos mil diez) puntualiza la trascendencia del principio de legalidad y su preponderancia respecto de la oralidad.
“Que un principio determinante, y base del debido proceso, es el de legalidad procesal, reconocido en el artículo I, apartado dos, del Título Preliminar del NCPP. La ley es la que en primer lugar informa y es la fuente primordial del or-denamiento procesal penal. Si esta define acabadamente la situación procesal pertinente, si no existen lagunas jurídicas, entonces, no cabe acudir a otra norma en vía supletoria o de integración analógica.
Los principios del proceso penal nacional, siempre derivados de la Constitución y del propio Código, –entre ellos los de contradicción, oralidad y publicidad–, desde luego, han de ser utilizados como fundamento de interpretación de las nor-mas procesales y, en defecto de norma, pueden aplicarse directamente. En el pre-sente caso es cierto que el principio de oralidad se plasma en el régimen de au-diencias, cuyo desarrollo está previsto legalmente. Tal régimen, sin embargo, no es absoluto, de suerte que la oralidad es solo preponderante. Su aplicación direc-ta solo es posible dentro de las previsiones de la ley o, si esdirec-ta guarda silencio, cuando resulte indispensable y razonable, para afirmar las garantías de jerarquía constitucional de tutela jurisdiccional, defensa procesal y debido proceso. No es el caso respecto del artículo 420 apartado cinco del NCPP en relación con el ar-tículo 423 apartado tres del citado Código”.
De modo similar se ha pronunciado la sentencia de la Casación N° 159-2011-Huaura (veintidós de mayo de dos mil doce).
“3.7 Las razones subjetivas de los integrantes de la Sala Superior a quo, se ex-presan al argumentar en clave de la necesidad de afirmar el cambio cultural de la realidad en la oralidad; ello no resulta suficiente sustento para justificar el aparta-miento del deber de acatar la ley y las orientaciones de doctrina jurisprudencial, en cuanto no colisionan con el sentido de la norma fundamental”.
3. Debido proceso y garantía de averiguación lícita de la verdad
La sentencia de la Casación N° 14-2009-La Libertad (cinco de febrero de dos mil diez) señala que el debido proceso no incluye las cláusulas de ga-rantías específicas ya contenidas en la Constitución.
“SÉTIMO: Esta garantía se encuentra reconocida, conjuntamente con la de tute-la jurisdiccional, en el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de tute-la Consti-tución Política, y por ser una garantía general dota de rango constitucional a to-das aquellas garantías específicas no reconocito-das expresamente en la Carta Polí-tica, pero que están destinadas a asegurar que el proceso penal se configure como un proceso justo. Por ello se dice que se trata de una cláusula de carácter resi-dual o subsidiario, en cuya virtud comprende fundamentalmente las garantías
de justicia específicas previstas en la legislación ordinaria y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.
No resulta por tanto correcto, incluir en el derecho al debido proceso a las cláu-sulas de garantías específicas ya contenidas en la Constitución”.
Por su parte, la sentencia de la Casación N° 22-2009-La Libertad (vein-titrés de junio de dos mil diez) señala que la averiguación lícita de la verdad forma parte del contenido del debido proceso.
“El artículo ciento cincuenta del nuevo Código Procesal Penal establece las cau-sales de nulidad absoluta, que por ser tales pueden ser declaradas de oficio. Un motivo específico es la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución (literal “d” del citado artículo ciento cincuenta).
Sin duda una de las garantías específicas, compatibles con el principio de justicia material que exigen los artículos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro de la Cons-titución y se incardina en la garantía genérica del debido proceso (artículo ciento treinta y nueve, inciso tres, de la Ley Fundamental), es la averiguación lícita de la verdad que garantiza una sentencia justa –el derecho material se realiza com-probando la verdad material–, lo que en modo alguno se cumple cuando se asu-me una concepción de asu-mera “justicia de procedimiento”, esto es, que se limite a garantizar la justicia de las condiciones de combate entre las partes”.
4. Motivación
La sentencia de la Casación N° 70-2010-Lambayeque (veintiséis de abril de dos mil once) deja sentado que para satisfacer el mandato de motiva-ción se requiere cumplir exigencias de motivamotiva-ción interna –coherencia lógica del razonamiento– y externa –justificación jurídica–.
“Décimo: Que, el contenido esencial del derecho a la motivación de las resolu-ciones judiciales alude a que tanto en las sentencias como en los autos se encuen-tre expresado, en lo fundamental, el proceso mental que ha llevado a la decisión de una controversia de intereses jurídicamente relevantes.
El razonamiento judicial debe estar constituido por una motivación interna y una motivación externa, siendo que la primera alude a la coherencia lógica del razo-namiento mientras que la segunda se refiere a su justificación jurídica, estando la motivación interna basada en el uso de la lógica formal, cuyo razonamiento por excelencia sobre el cual se construyen los argumentos judiciales es el silogismo”.
El Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116 (seis de diciembre de dos mil once) puntualiza que las resoluciones judiciales deben motivar tanto la acre-ditación del hecho como la aplicación del Derecho; precisándose los aspectos sobre los que debe recaer la motivación en la sentencia condenatoria.
“11°. La motivación de las resoluciones es una exigencia constitucional específi-ca reconocida por el artículo 139.5 de la Ley Fundamental, y a la vez es un dere-cho que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la garantía pro-cesal de tutela jurisdiccional, que impone al juez la obligación de que las deci-siones que emita han de ser fundadas en derecho. Las resoluciones judiciales de-ben ser razonadas y razonables en dos grandes ámbitos: 1) En la apreciación –in-terpretación y valoración– de los medios de investigación o de prueba, según el caso –se ha de precisar el proceso de convicción judicial en el ámbito fáctico–. 2) En la interpretación y aplicación del derecho objetivo. En este último ámbi-to, si se trata de una sentencia penal condenatoria –las absolutorias requieren de un menor grado de intensidad–, requerirá de la fundamentación (i) de la subsun-ción de los hechos declarados probados en el tipo legal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, además de las circunstancias modificativas; y (ii) de las consecuencias penales y civiles de-rivadas, por tanto, de la individualización de la sanción penal, responsabilidades civiles, costas procesales y de las consecuencias accesorias”.
Señala que extensión de la motivación dependerá de la complejidad del caso, pudiendo ser escueta o concisa, e incluso hacerse por remisión[5] y sin que sea necesario que se ingrese a examinar todas y cada una de las razones jurídicas alegadas por la parte[6].
“La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso –en determi-nados ámbitos– por remisión. La suficiencia de la misma –analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente– requerirá que el razonamiento que conten-ga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que permita cono-cer, aún de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales funda-mentadores de la decisión. Basta, entonces, que el órgano jurisdiccional exterio-rice su proceso valorativo en términos que permitan conocer las líneas generales que fundamentan su decisión. La extensión de la motivación, en todo caso, está condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones objeto de reso-lución, esto es, a su trascendencia. No hace falta que el órgano jurisdiccional en-tre a examinar cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la par-te, solo se requiere de una argumentación ajustada al tema en litigio, que propor-cione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes”.
[5] Esta posibilidad fue abordada también en la Sentencia de la Casación N° 75-2010-Arequipa (catorce de abril de dos mil once).
[6] Esta inexigibilidad fue asumida ya en la Sentencia de la Casación N° 05-2007-Huaura (once de octu-bre de dos mil siete) y en la Sentencia de la Casación N° 70-2010-Lambayeque (veintiséis de abril de dos mil once).
Habiendo sido abordada conjuntamente con la posibilidad de una motivación escueta y por remisión en la Sentencia de Casación N° 03-2007-Huaura (siete de noviembre de dos mil siete); en la Sentencia de la Casación N° 09-2010-Huaura (trece de octubre de dos mil diez) y en la Sentencia de la Casación
Y, que hay casos en que juez de grado puede integrar o corregir la falta de motivación en que ha incurrido la sentencia de primera instancia, que para la nulidad por defecto en la motivación es necesario que se haya generado una efectiva indefensión y que los errores en la motivación solo tendrán trascen-dencia cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución.
“La jurisdicción ordinaria, en vía de impugnación, puede incluso integrar o co-rregir la falta de motivación de la sentencia recurrida en tanto se trata de un de-fecto estructural de la propia decisión impugnada, siempre que aun faltando ex-presa nominación de la razón, la sentencia contenga, en sus hechos y en sus fun-damentos jurídicos, todas las circunstancia acaecidas.
Es palmario, por lo demás, que la nulidad procesal requiere como elemento con-sustancial que el defecto de motivación genere una indefensión efectiva –no ha tratarse de una mera infracción de las normas y garantías procesales–.
Esta únicamente tendrá virtualidad cuando la vulneración cuestionada lleve apa-rejada consecuencias prácticas, consistentes en la privación de la garantía de de-fensa procesal y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella, lo que ha de apreciarse en función de las circunstancias de cada caso (principio de excepcionalidad de las nulidades de decisiones de mérito en concordancia con el principio de conservación de los actos procesales –artículos 152 y siguientes del NCPP–).
Por otro lado, los errores –básicamente jurídicos– en la motivación, son irre-levantes desde la garantía a la tutela jurisdiccional; solo tendrán trascendencia cuando sean determinantes de la decisión, es decir, cuando constituyan el sopor-te único o básico de la resolución, de modo que, constatada su exissopor-tencia, la fun-damentación pierda el sentido y alcance que la justificaba y no puede conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haber incurrido en el mismo. 12°. En función a lo anterior, es evidente que, la motivación (sic.), desde la pers-pectiva del deber de exhaustividad –decisión razonada del derecho vigente con relación a la pretensión esgrimida, de todos los puntos litigiosos, y en función de los hechos probados en el proceso–, tendrá lugar cuando la resolución judicial: 1. Carece llanamente de motivación, es decir, omite pronunciarse sobre las pre-tensiones y resistencias relevantes formuladas por las partes e impide conocer el desarrollo del juicio mental realizado por el juez y cuya conclusión es el fallo que pronuncia. 2. Es notoriamente insuficiente, vale decir, no se apoya en razo-nes que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que la fundamentan, cuya apreciación está en función al caso concreto. 3. Es arbitra-ria por ilógica, incoherente, incomprensible o contradictoarbitra-ria (supuestos de moti-vación aparente) –desconexión entre motimoti-vación y decisión, o ausencia de cohe-rencia interna de la resolución–. En vía de impugnación, la sentencia de vista o la de casación exige una contestación individualizada a la motivación del recur-so o a la pretensión impugnativa, aunque la motivación por remisión o implícita
es tolerable en la media en que la parte de la decisión objeto de remisión esté ra-zonablemente fundamentada –criterio establecido en la Casación N° 05-2007/ Huaura–”.
La sentencia de la Casación N° 159-2011-Huaura (veintidós de mayo de dos mil doce) establece que el que la motivación no tenga que ser necesa-riamente abundante no implica que pueda ser-raquítica, desordenada, deses-tructurada o diletante.
“3.4 La motivación de las decisiones trascendentes (justificación externa de las premisas normativa y fáctica), debe ser completa, coherente y estricta; no nece-sariamente abundante o extensa, pero tampoco raquítica, desordenada, deses-tructurada o diletante; el deber constitucional de fundamentación debe ser razo-nablemente atendido, tomando como base las particularidades y la naturaleza del caso concreto”.
La sentencia de la Casación N° 09-2010-Huaura (catorce de octubre de dos mil diez) puntualiza que la motivación debe sujetarse al sistema de fuen-tes normativas establecido.
“La motivación de las resoluciones judiciales que exige la Constitución requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad del órgano ju-risdiccional y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido”.
5. Inmediación
La sentencia de la Casación N° 09-2007-Huaura (dieciocho de febrero de dos mil ocho) consigna la función de la inmediación y que esta hace que se deba preferir la prueba personal por sobre la escrita.
“La inmediación garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto directo con todas las pruebas. Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee de un acta, no está en condiciones –por capaz que sea– de realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, además, tal declaración no puede ser contraexaminada y por tanto sometida al test de la contradictoriedad.
Sin inmediación la información ostenta una bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo, de ahí, que debe protegerse la inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba. (…)
CUARTO: Que el Colegiado de segunda instancia al rechazar la prueba ofreci-da por la actora civil, en cuanto al examen de la agraviaofreci-da K.N.A.R., vulneró no solo el derecho a la prueba de la parte afectada sino principalmente el principio de inmediación, pues fundamentó la sentencia con información que no fue sus-ceptible de ser contraexaminada –y que sometida a la contradictoriedad quizás
habría revelado matices o detalles importantes–, por tanto, la oralización o lec-tura de la declaración de la agraviada K.N.A.R. no ofrecía garantías mínimas de calidad que sirvan para sostener un juicio de racionalidad, y es que solo el tribu-nal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla y determinar la fiabilidad y verosimilitud de su testimonio”.
6. Impugnación
El Auto de Calificación de la Casación N° 15-2009-Huaura (doce de ju-nio de dos mil nueve), reconoce expresamente que el sistema de recursos se rige por el principio de legalidad.
“Si bien es cierto que los justiciables tienen derecho a la interposición de los re-cursos pertinentes, conforme lo reconoce el artículo ocho de la Declaración Uni-versal de los Derechos Humanos y el artículo ciento treinta y nueve, inciso seis, de nuestra Constitución Política, al establecer el derecho a la pluralidad de ins-tancias, también es cierto que el sistema de recursos es de configuración legal por lo que solo pueden ser concedidos en los supuestos en que la ley expresamente lo prevé”.
7. Imparcialidad
La sentencia de la Casación N° 106-2010-Moquegua (tres de mayo de dos mil once) acoge la –a estas alturas ya clásica– distinción entre imparciali-dad objetiva e imparcialiimparciali-dad subjetiva.
“De otro lado, conforme a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Piersack C. Bélgica), respecto al Magistrado que habrá de co-nocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condi-ciones: i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su convicción personal res-pecto del caso concreto y las partes; siendo que la imparcialidad personal de un Magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento del juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que haberse corroborado que este adoptó posición a favor de alguno de los intereses en conflicto; y, ii) imparcialidad objetiva; referido a si el juzgador ofrece las ga-rantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la correc-ción de su actuacorrec-ción; siendo que para que el juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso, tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan poner en duda su im-parcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un juez cuya obje-tividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la im-parcialidad de la administración de justicia”.
8. Igualdad procesal
La sentencia de la Casación N° 54-2009-La Libertad (veinte de julio de dos mil diez) establece que la igualdad de armas tiene su principal plasmación en la actividad probatoria y que esta no se infringe cuando por justificadas ra-zones se conceden facultades distintas a las partes.
“Que el principio de igualdad de armas, previsto en el apartado 3) del artículo I del Título Preliminar NCPP incide en la exigencia de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de ale-gación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus res-pectivas posiciones procesales. El principio de igualdad de armas es una pro-yección del genérico principio de igualdad, el cual hay que estimarlo vulnera-do cuanvulnera-do el legislavulnera-dor crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o bien el legislador, o bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria.
En tal virtud, no debe invocarse su vulneración en todo acto procesal, pues exis-ten casos en los que justificadas razones establecidas por la ley, reconocen a de-terminada parte procesal, como es el caso del fiscal cuando hace uso de la facul-tad asignada por la Constitución de ejercitar la acción penal. Tal ejercicio”.
9. Ne bis in idem
La Sentencia de la Casación N° 215-2011-Arequipa (doce de junio de dos mil doce) establece que no existe infracción al principio del ne bis in idem cuando dentro del mismo proceso el órgano jurisdiccional considera que los hechos pueden adecuarse a un tipo penal distinto al que ha sido materia de for-malización de investigación preparatoria.
“5.4. Que, siendo necesario para su aplicación se dé una triple identidad: sujeto, he-cho y fundamento, ya que de no existir esta triple identidad, no procedería esta ga-rantía; se aprecia en el caso de autos, que la misma no se presenta, por cuanto el re-currente no ha demostrado que se le haya procesado por estos mismos hechos, ni tampoco constituye ne bis in dem el hecho de que la Sala Superior considere que los hechos materia de investigación puedan encontrar amparo en los tipos penales de los artículos trescientos setenta o trescientos setenta y dos del Código Penal, ya que de ser así el proceso se enmarcaría dentro de otros tipos penales; por lo que so-bre este extremo, el recurso de casación interpuesto no puede ser amparado”.
10. Prueba
La sentencia de la Casación N° 09-2007-Huaura (dieciocho de febrero de dos mil ocho) señala las condiciones para el ejercicio eficaz del derecho a la prueba pertinente.
“El derecho a la prueba pertinente está ligado al derecho de defensa. No se puede ejercer tal derecho si no se permite a las partes llevar al proceso los medios que puedan justificar los hechos que han alegado; siempre que a) la prueba haya sido solicitada en la forma y momento procesalmente establecido, b) sea pertinente, es decir, debe argumentarse de forma convincente y adecuada el fin que persigue, y c) que la prueba sea relevante”.
III. Medios técnicos de defensa
1. Cuestión previa
El Auto de Calificación de la Casación N° 02-2010-Lambayeque (seis de abril de dos mil diez) precisa que los requisitos de procedibilidad –cuyo incumplimiento habilita la interposición de las cuestiones previas– deben en-contrarse expresamente establecidos en la ley.
“Los requisitos de procedibilidad son elementos que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla; que es requisito de procedibilidad solo aquel expresamente requerido en el texto del tipo penal; si la condición no se encuentra expresamente establecida en la ley no es posible afirmar la concurrencia de requisito de procedibilidad”.
2. Cuestión prejudicial
La sentencia de la Casación N° 11-2011-Huaura (nueve de noviembre de dos mil once) señala que no procede la cuestión prejudicial cuando el he-cho denunciado no se encuentra vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previamente deban ser resueltos para la continuación del proceso judicial penal.
“QUINTO: Si bien el citado Convenio reguló que cualquier controversia que surja entre ESSALUD y la ONP se ventilaría en la vía arbitral; sin embargo, se debe tener en cuenta que el objeto de dicho Acuerdo fue de “ejecutar y desarro-llar con la mayor claridad y eficiencia el servicio de Evaluación Médica, tenien-do como objetivo fundamental la elaboración de Informes Médicos que pue-dan determinar el estado de incapacidad del asegurado, pensionistas y beneficia-rio, por parte de las Comisiones Médicas Evaluadoras y calificadoras de ESSA-LUD”. En tal sentido dichas controversias deben versar sobre derechos disponi-bles y que tengan contenido patrimonial conforme lo establece el artículo dos del Decreto Legislativo número mil setenta y uno, Nueva Ley General de Arbitra-je; asimismo, del análisis de los actuados se verifica que la discrepancia en cues-tión versa sobre el contenido de dos certificados realizados uno por el Ministerio de Salud y el otro por ESSALUD lo que significa que en puridad el desacuerdo
y/o controversia suscitado se produciría entre estas dos instituciones y no entre ESSALUD y la ONP.
SEXTO: La cuestan prejudicial es un medio técnico de defensa que resulta
ope-rante cuando fuera necesaria una declaración en vía extrapenal acerca del carác-ter delictuoso del hecho incriminado, lo que supone que el factum denunciado se encuentre vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previa-mente deban ser resueltos para la continuación del proceso judicial penal. En el presente caso los cargos efectuados por el representante del Ministerio Público se refieren a los delitos de “cohecho pasivo propio, usurpación de funciones y ex-pedición de certificado médico falso”, relacionados con la exex-pedición de Certi-ficado Médico supuestamente falso, hecho atribuido a los imputados quienes se-gún la tesis incriminatoria expidieron el certificado médico de invalidez de fecha ocho de enero de dos mil cinco, en el contexto delictual ya enunciado con la fi-nalidad de favorecer a Carlos Fidel Chagray Navarro, además de haber emitido el certificado médico sin que hubiesen sido designados de manera oficial para tal cometido, hipótesis que no se vinculan a ningún tipo de condicionamiento extra-penal para la configuración típica de los indicados ilícitos.
SÉTIMO. En el contexto expuesto debe estimarse que la decisión jurisdiccional
objeto de casación al condicionar indebidamente el ejercicio de la acción penal a la vía arbitral, afecta directamente la jurisdicción predeterminada por ley para la persecución del delito y al mismo tiempo inobserva las regulaciones procesales de la materia que por su naturaleza de orden público tienen el carácter de obli-gatorias bajo sanción de nulidad. Teniendo en cuenta lo expuesto, planteando el tema suscitado como un asunto de puro derecho y no siendo necesario un nuevo debate, corresponde decidir sobre el fondo de la materia controvertida dictando el fallo correspondiente en armonía con el inciso uno y dos del artículo cuatro-cientos treinta y tres del Código Procesal Penal”.
3. Excepción de improcedencia de acción
La sentencia de la Casación N° 128-2010-Arequipa (dieciséis de agos-to de dos mil once) ratifica los criterios asumidos como doctrina legal en el Acuerdo Plenario N° 02-2009-CJ-116 en relación con la regularización ad-ministrativa como excusa absolutoria –cuya concurrencia habilita deducir la excepción de improcedencia de acción– en los delitos tributarios.
El Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil nueve) señala que los efectos excluyentes de punibilidad de la regularización tributaria se extienden a todos los intervinientes en el delito.
“9°. La finalidad de política tributaria de la regularización se encuentra en el ob-jetivo estatal de conseguir que los tributos dejados de pagar efectivamente se re-cauden, y su fundamento dogmático reside en la reparación del daño [PERCY
GARCÍA CAVERO: Derecho Penal Económico – Parte Especial, Tomo II, Edi-torial Grijley, Lima, 2007, páginas 693 y 698] y, como tal, con entidad para con-fluir con los fines de la pena –tanto en la retribución como en la prevención [FE-LIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal– Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, página 80].
En tanto se trata de una causa material de exclusión de punibilidad ex post fac-tum sus efectos liberatorios de la sanción penal necesariamente alcanzan o be-nefician a todos los intervinientes en el delito –autores y partícipes–. Destaca la perspectiva objetiva de la regularización tributaria, esto es, el ámbito de aplica-ción, los requisitos y los efectos de la regularizaaplica-ción, como resulta evidente, se refieren al hecho o injusto culpable, no al autor. Tal consideración es, por cier-to, compatible con el propio tenor literal del artículo 189 del CT, que a final de cuenta impide toda posibilidad de someter a proceso penal por los hechos puni-bles objeto de regularización”.
Señala que la regularización excluye, además, la punibilidad de las irre-gularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hallen en rela-ción necesaria con los delitos tributarios.
“10°. La regularización tributaria, en aras de alentar la regularización tributaria y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento “a fortiori” [FERMÍN MORA-LES PRATS: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Segunda Edi-ción, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, páginas 791/792], abarca tanto el con-junto de delitos comprendidos en la LPT (artículos 1/5), en tanto en cuanto per-judiquen la Hacienda Pública: omisión del pago de tributos debidos u obtención efectiva de beneficios tributarios –entendidos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria [CARMEN DEL PILAR ROBLES MORENO y otros: Código Tributario, Doctrina y Comentarios, Pacífico Editores, Lima, 2005, página 671]–, como, por imperio del tercer párrafo del artículo 189 CT, “(…) las posibles irre-gularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometi-do exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización”. La extensión de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse en la medida en que estas carezcan de autonomía punitiva frente a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo tributario [J. BOIX REIG y otros: Derecho Penal - Parte Es-pecial, Tercera edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, página 592]”.
Precisa que la voluntariedad y el pago total constituyen requisitos esen-ciales de la regularización tributaria que excluye la punibilidad del delito; de-sarrollándose estos requisitos.
“11°. La regularización tributaria está sujeta a dos requisitos esenciales: actua-ción voluntaria a través de una autodenuncia y pago total de la deuda tributaria o
devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obte-nido indebidamente.
A. Regularización voluntaria. Se expresa en la frase: “(…) se regularice la situa-ción tributaria (…) antes de que se inicie la correspondiente investigasitua-ción fiscal o a falta de este, el Órgano Administrador del Tributo notifique cualquier reque-rimiento en relación al tributo y periodo en que se realizaron las conductas seña-ladas” (artículo 189, segundo párrafo, CT). Esta exigencia o condicionante tem-poral plantea que la regularización se realice en forma voluntaria o espontánea, la que debe concretarse antes de la intervención de la autoridad tributaria o penal. En este último supuesto no hace falta una disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria (artículo 7.1 de la LPT en concordancia con el artículo 336 del NCPP), cuyo equivalencia en el ACPP será la denuncia formalizada del Ministerio Público y el respectivo auto de apertura de instrucción; solo se requie-re del inicio de actuaciones de investigación, que muy bien pueden tratarse de di-ligencias preliminares en tanto en cuanto exista suficiente precisión de los cargos, de su presunta relevancia delictiva. De otro lado, la regularización no necesaria-mente debe ser obra del obligado; además, los motivos internos que determinan la regularización no son relevantes, solo lo es el momento en que tiene lugar. B. Pago total de la deuda tributaria o devolución íntegra del beneficio tributario. Se precisa en el cuarto párrafo del artículo 189 del CT, que dice: “Se entiende por regularización el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devo-lución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intere-ses y las multas”. No solo se trata de que se formule una autodenuncia a través de una declaración rectificatoria, sino de que pague efectivamente la deuda tributa-ria o efectúe la devolución correspondiente. Frente a montos dudosos o de nece-saria determinación administrativa –que traen causa en la comisión de delitos tri-butarios–, es posible que la autoridad cuestione la rectificación y exija un mon-to mayor, oportunidad en que debe establecerlo –con inclusión a los tribumon-tos, de los intereses y las multas– y el obligado a pagar inmediata e íntegramente el di-ferencial respectivo”.
Precisa el límite temporal de la regularización para que pueda surtir efec-tos excluyentes de punibilidad y, además, que el requerimiento de la adminis-tración tributaria debe ser específico, vinculado a un delito tributario concre-to y enmarcado temporalmente.
“12°. El delito tributario, desde la reforma de la LPT por el NCPP –en especial del artículo 8–, es un delito de persecución pública a cargo del Ministerio Pú-blico, aunque con la necesaria intervención de la autoridad administrativa tribu-taria. A partir de esas modificaciones tiene sentido que la regularización pueda realizarse: (i) antes que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averigua-ción sobre la posible comisión de un delito tributario –no necesariamente, como era antes de la reforma, una denuncia por delito tributario debe ser de previo
conocimiento de la autoridad tributaria, aunque su ulterior intervención es pre-ceptiva–; y, en su defecto –ante la inexistencia de la intervención de la Fiscalía, del inicio de actuaciones de averiguación–, (ii) el Órgano Administrador del Tri-buto notifique un requerimiento en relación al triTri-buto y periodo en que se reali-zaron las conductas presuntamente delictivas señaladas.
El requerimiento de la administración tributaria debe ser específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente. El bloqueo a la regula-rización necesita de un requerimiento expreso en cuanto al delito presuntamente cometido o la referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal [JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA: Regularización Tri-butaria, Actualidad Jurídica número 115, Lima, Junio 2003, Lima, página 20]”.
Y, que el fraccionamiento o sinceramiento tributario carecen de efectos excluyentes de punibilidad.
“13°. Con carácter general, el artículo 36 del CT estatuye que: “Se puede conce-der aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria con ca-rácter general, excepto en los casos de tributos retenidos o percibidos, de la ma-nera que establezca el Poder Ejecutivo.- En casos particulares, la Administración Tributaria está facultada a conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria al deudor tributario que lo solicite, (…), siempre que dicho deudor cumpla con los requerimientos o garantías que aquella establezca mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar y con los si-guientes requisitos: (…).- El incumplimiento de las condiciones bajo las cuales se otorgó el aplazamiento y/o fraccionamiento, conforme a lo establecido en las normas reglamentarias, dará lugar automáticamente a la ejecución de las medi-das de cobranza coactiva por la totalidad de la amortización e intereses corres-pondientes que estuvieran pendientes de pago”.
Como se advierte de su texto, el citado artículo 36 CT reconoce la posibilidad de que el deudor tributario se acoja al aplazamiento y/o fraccionamiento de su deu-da tributaria, siempre sujeto a una serie de condiciones y garantías que la Admi-nistración Tributaria ha de valorar para su aceptación o rechazo. Sin embargo, el hecho de reconocer la deuda tributaria y su imposibilidad de pago oportuno, al igual que la emisión de la correspondiente autorización administrativa que acep-ta el aplazamiento y/o el fraccionamiento de su pago, en modo alguno tiene re-levancia jurídico-penal cuando el incumplimiento de la obligación tributaria trae su causa en la comisión de delitos tributarios, a menos que el legislador por me-dio de una norma con rango de ley así lo decida, clara e inequívocamente. Razo-nes de prevención general explican esta conclusión, en tanto que ya se produjo la conducta delictiva y la consiguiente afectación a la Hacienda Pública.
Por lo demás, la única causa material de exclusión de punibilidad es aquella, ya analizada, referida a la regularización tributaria y esta importa no el aplazamien-to o el fraccionamienaplazamien-to del pago sino su aplazamien-total cancelación. Esta exigencia es com-patible con la finalidad de política fiscal de toda regularización tributaria, que
