Que, en efecto, ello garantiza el conocimiento de los argumentos y la de cisión judicial en forma oral a los justiciables presentes y al público concurren-

te, en consonancia con el espíritu del nuevo modelo procesal penal que busca ir aboliendo las prácticas inquisitivas que redundan en una reserva de las actuacio- nes judiciales, en tal sentido, el Código Procesal Penal plantea a lo largo del pro- cedimiento un sistema de audiencias que garantiza no solo la contradicción de las posiciones entre los sujetos procesales durante el proceso, sino que también ga- rantiza la publicidad en las actuaciones judiciales, que permite un adecuado con- trol de la ciudadanía sobre la actuación de los jueces, siendo la lectura de la sen- tencia una exigencia no solo de orden formal, sino que es a su vez una exigen- cia normativa que tiende a someter al escrutinio general la decisión adoptada, en consecuencia, y en cumplimiento a lo dispuesto en el inciso seis del artículo cua- trocientos veinticinco del Código Procesal Penal la sentencia de segunda instan- cia –al igual que la derivada del acto de juzgamiento en primera instancia– debe ser, primero, ineludiblemente leída –se entiende en audiencia pública, salvo las excepciones de ley en que dicha diligencia se hará en forma reservada– y des- pués de ello notificada a los sujetos procesales.

4.2.3. Que, cabe indicar que la disposición de publicar la decisión judicial en una página web resulta lógica y abona al conocimiento y difusión de las sentencias

dictadas por este poder del Estado, en tal sentido, debería ser una premisa general e inicial que tales publicaciones deban realizarse a través de los medios de difu- sión idóneos y legalmente autorizados y reconocidos para dicha finalidad, como resultan ser las páginas electrónicas de las diversas Cortes Superiores de Justicia; sin embargo, resulta ser un hecho evidente en nuestro país que en muchos casos no existe la logística necesaria ni la cultura de la publicidad que tienda a la difu- sión por tales medios informáticos de las sentencias dictadas, en consecuencia, si tomamos en cuenta que en la actualidad se está llevando a cabo en nuestro país el proceso de reforma en materia procesal penal de manera progresiva, no resulta equivocado ni irrazonable disponer la difusión de las decisiones judiciales, a tra- vés de otros mecanismos –como pueden ser otras direcciones electrónicas des- tinadas obviamente a la difusión de noticias y temas de interés de índole jurídi- ca–, en tanto se vayan estableciendo las condiciones técnico-operativas y logís- ticas óptimas para alcanzar los fines publicísticos que enarbola el Código Proce- sal Penal.

Quinto: Que en dicho orden de ideas, si bien los actos realizados por el Colegia-

do Superior en cuanto no realizó la diligencia de lectura de sentencia y dispuso únicamente la notificación de su decisión en los domicilios procesales de las par- tes, afectan lo dispuesto en los artículos cuatrocientos veinticinco, inciso dos, del Código Procesal Penal, sin embargo, solo por esta vez este Supremo Tribunal considera que resultaría inapropiado y poco práctico retrotraer el procedimiento al momento en que se cometió el vicio, tanto más si en los casos de defectos re- lativos, el artículo ciento cincuenta y dos del Código Procesal Penal, señala que los vicios quedarán convalidados: ‘(…) Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin respecto de los interesados o si el defecto no ha afectado los derechos y las facultades de los intervinientes (…)’”.

La sentencia de la Casación N° 153-2010-Huaura (veintidós de noviem- bre de dos mil once) señala que el órgano jurisdiccional de grado no puede va- riar el sentido de la valoración de los medios probatorios que hizo el órgano jurisdiccional de primera instancia, salvo que en la audiencia de apelación se haya actuado nueva prueba; únicamente es posible efectuar un control de la estructura racional del contenido de la prueba.

“Tercero: Es precisamente por permitirse actuar determinados medios de prueba en la etapa recursal del proceso penal, es que estamos frente a un modelo de ape- lación limitado modulado, este radica en la posibilidad de introducir nuevos me- dios probatorios.

Al respecto, el inciso 5 del artículo 422 del NCPP establece la posibilidad de citar a aquellos testigos que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala, por exigencias de inmediación y contradicción, considere indispensable su con- currencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las par- tes no hayan insistido en su presencia. Así también, la regla general es que en la valoración de prueba personal la Sala de revisión no le puede otorgar diferente

valor probatorio, salvo que el mismo haya sido cuestionado por un medio de prueba actuado en segunda instancia.

Cuarto: La regla general referida en el considerando anterior se produce como consecuencia de los principios de inmediación y oralidad, que priman en mate- ria de actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal, por lo que el Tribunal de segunda instancia no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad [que] realice el órgano jurisdic- cional de primera instancia, estos casos son identificados como las ‘zonas opa- cas’. No obstante, existen ‘zonas abiertas’ que sí permiten el control de aspec- tos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del Juzgador de primera instancia, que pue- den ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los cono- cimientos científicos.

Quinto: En el presente caso, se advierte que la Sala de Apelaciones no actuó prueba, salvo la declaración del sentenciado, por lo que solo podía valorar las actuaciones realizadas en primera instancia, en tanto existan ‘zonas abiertas’; es decir, solo podía efectuar un control de la estructura racional del contenido de la prueba; situación que no se observa en el presente caso; puesto que, se limita a enumerar una serie de vicios de valoración; es decir, transgresión del derecho a la prueba en cuanto no se habría admitido medios de prueba necesarios para el pro- ceso y la falta de actuación de oficio de otros - tales como la citación de Médicos que determinen de manera concreta el tratamiento médico y sus efectos de la en- fermedad venérea de la cual sufría el sentenciado; siendo el caso que, dichos ar- gumentos ameritan más que una absolución, la nulidad de la sentencia de segun- da instancia.

Sexto: En consecuencia, la resolución cuestionada mediante el recurso de casa- ción no está fundada en derecho, pues no existe en el presente caso las denomi- nadas ‘zonas abiertas’ que permitan la valoración de los medios de prueba actua- dos en la primera instancia, produciendo la obligación de anularla y ordenar al Tribunal Superior emita una decisión conforme a lo expresado en esta Suprema Instancia”.

La sentencia de la Casación N° 05-2007-Huaura (once de octubre de dos mil siete) señala que, si bien el órgano jurisdiccional de segunda instan- cia no está autorizado a modificar la valoración de la prueba personal realiza- da por el de primera instancia, existen ‘zonas abiertas’ que son accesibles al control de grado.

“Sétimo. Es exacto que con arreglo a los principios de inmediación y de orali- dad, que priman en materia de la actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la conclu- sión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdic- cional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del

Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. En esos casos –las denominadas ‘zo- nas opacas’– los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la in- mediación (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etcétera) no son susceptibles de supervisión y control en apelación; no pueden ser variados.

Empero, existen ‘zonas abiertas’, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del Juzgador de primera instancia, que pue- den ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los cono- cimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Pri- mera instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmen- te inexacto –el testigo no dice lo que lo menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia”.

La sentencia de la Casación N° 73-2010-Moquegua (catorce de abril de dos mil once) señala que no existe nulidad de la sentencia que valoró una prueba que había sido excluida cuando esta no resulta decisiva para justificar la condena; señalando que se debe aplicar el método de la supresión hipotéti- ca para determinar si la prueba es decisiva.

“Sexto: De la atenta lectura de las sentencias de primera y segunda instancia se advierte que la condena se sustentó en el mérito de las declaraciones testimonia- les de Luis Eduardo Romero Salas –persona que auxilió a la menor agraviada instantes después de haber sido víctima de tocamientos indebidos y que en la au- diencia de juzgamiento reconoció físicamente al encausado Mamani Gallegos–, de los trabajadores que participaron en el techamiento de la casa en el que se pro- dujo el hecho juzgado: Prudencio Baca Ramírez, Justo Isidoro Mamani Ayna y Julio Agustín Mamani Cosi –padre del imputado–; así como de Luis Alber- to Apaza Apaza y Yully Melva Velásquez Juárez, progenitores de la víctima y de los policías intervinientes en el día de los hechos Miguel Albino Quispe Car- pio y Wilver Rosendo Mamani Cuayla –quienes coinciden en señalar que el día de los hechos la menor, indistintamente, les refirió que momentos previos había sido víctima de tocamientos indebidos y que en ese mismo acto sindicó e identi- ficó como el autor de tal hecho al imputado–, el dictamen pericial psicológico de fecha veintiuno de febrero de dos mil nueve, realizado a la niña por la Psicóloga Ana María Mamani Chahuayo del Instituto de Medicina Legal del Perú y la pro- pia declaración del encausado.

Así expuestos, los medios de prueba invocados y el elemento probatorio que aportan cumplen el requisito de suficiencia probatoria.

Que, no obstante, se aprecia que al emitirse la sentencia de apelación, el Tribunal Superior obvió considerar que la declaración referencial de la menor agraviada –de fojas veintiuno– había sido excluida del acervo probatorio en primera instan- cia –por haber sido obtenida sin las garantías y formalidades establecidas por la ley procesal–; sin embargo, dicha circunstancia no ocasiona vicio en la sentencia de vista, pues a la luz de lo actuado, tanto en primera como en segunda instancia, no era esencial ni decisiva para resolver el caso judicial a su favor y enervar las demás pruebas de cargo e indicios que se verificaron en su contra.

Para apreciar si la prueba omitida es decisiva, se acude al método de la supresión hipotética: la prueba será decisiva y su validez afectará de manera fundamental a la motivación cuando, su supresión o reposición mental, genera conclusiones ne- cesariamente distintas.

En el presente caso, aún suprimiendo hipotéticamente la declaración referencial de la menor agraviada prestada ante el representante del Ministerio Público a fo- jas veintiuno, no variaría el sentido de la decisión final adoptada en la sentencia de condena –se mantendría incólume– pues existen otros elementos de convic- ción e indicios que fueron utilizados, tanto por los juzgadores de primera instan- cia como por el Tribunal de apelación, de acuerdo a la sana crítica racional –tie- ne suficiente cimentación legal–”.

La sentencia de la Consulta N° 2491-2010-Arequipa (catorce de setiem- bre del dos mil diez) se pronuncia por la constitucionalidad de la prescripción legal que establece la posibilidad de que, con motivo de la apelación de la sen- tencia, el órgano jurisdiccional de grado condene al imputado que fue absuel- to por la primera instancia.

“Cuarto: Que en efecto, el nuevo Código Procesal Penal a través del dispositi- vo legal cuya inconstitucionalidad es materia de consulta, establece la posibili- dad de sancionar a aquel que fuera absuelto en primera instancia, modificando de esta manera las facultades concedidas al juez de apelación en el Código de Pro- cedimientos Penales, toda vez que mientras que en su artículo 425, inciso 3, lite- ral b), señala que la sentencia de segunda instancia puede ‘dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de prime-

ra instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponien- do las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar’; el Código de Proce-

dimientos Penales señala en su artículo 301 que el órgano jurisdiccional que co- noce un recurso de apelación en segunda instancia, en caso de sentencia absolu- toria, ‘solo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instrucción o nuevo juicio oral’”.

Quinto: Que, el nuevo tratamiento de reforma de la sentencia absolutoria de pri-

mera instancia por una de carácter condenatoria, ha dado lugar a lo que se deno- mina, el régimen jurídico de la condena del absuelto, el mismo que no afecta la denominada garantía de la ‘doble instancia’ reconocida en el inciso 6 del artículo

139 de la Constitución Política del Estado, en la medida que, en estricto, lo que se reconoce en dicha norma constitucional es la garantía de la instancia plural, la misma que se satisface estableciendo, como mínimo, la posibilidad en condicio- nes de igualdad de ‘dos sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema de fon- do planteado, por obra de dos órganos jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero’, tanto más si como ha sucedido en el presente caso, ante la emisión de la sentencia absolutoria de primera instancia, el Fiscal Adjunto encargado del Tercer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Penal Corporativa de Arequipa ha interpuesto recurso de apelación, cir- cunstancia que al habilitar un pronunciamiento condenatorio, no permite arribar a una conclusión que implique una reformatio in peius para el procesado Jorge Ccanahuire Adcco.

Sexto: Que, en efecto, la prohibición de la reformatio in peius no funciona en los

supuestos en que el contrario hubiera también apelado de la sentencia; situación jurídico-procesal que es donde se encuadra el tema en análisis, pues sobre la sen- tencia absolutoria, el apelante es el Ministerio Público, cuya pretensión impug- natoria faculta a un pronunciamiento de fondo, que al ejercer un juicio de funda- bilidad puede provocar una condena al absuelto en primera instancia.

Sétimo: Que, el principio constitucional de la instancia plural trata en definiti-

va de que la organización del proceso admita la posibilidad que el objeto o pre- tensión pueda ser discutida ampliamente en dos instancias, a instancia tanto de la parte acusada como acusadora. Por ende, el acusado –pero también la acusación respecto de su pretensión– tiene la posibilidad de discutir en dos oportunidades la pretensión punitiva, defendiéndose de la acusación durante la primera instan- cia y luego, ante la apelación presentada por el fiscal, también podrá hacerlo en segunda instancia, a través de sus alegatos respectivos.

Octavo: Que, la referida garantía es reconocida también en condiciones de igual-

dad tanto a la parte acusada como a la parte acusadora, no existiendo razón al- guna para admitir que el ad quem solo pueda absolver al condenado cuando este cuestione la condena, pero no pueda condenar al absuelto cuando la parte acusa- dora cuestione, precisamente con su recurso, tal absolución. Así, si tenemos en cuenta la exigencia del principio de igualdad, no existe justificación razonable que permita, de un lado, avalar la posibilidad de una decisión del ad quem que revoque y sustituya la condena pero, de otro lado, impedir que ejerza las mismas facultades respecto de la absolución.

Noveno: Que, el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado,

así como el literal h) del inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana so- bre Derecho Humanos exigen que, en la organización del proceso penal, la parte acusada tenga la posibilidad de discutir la pretensión jurídica penal en su contra ante un órgano jurisdiccional superior y por ende distinto. Sin duda, la institución de la condena del absuelto prevista en la configuración jurídica del recurso de ape- lación en el nuevo Código Procesal Penal, prevé la posibilidad de hacer uso de este recurso por la parte acusada, consecuentemente, puede recurrir y discutir la

pretensión sancionadora de la parte acusadora ante un órgano jurisdiccional su- perior y distinto.

Décimo: Que, en este contexto, el acusado tendrá toda la posibilidad de discu-

tir la pretensión punitiva en dos oportunidades, esto es, tanto ante el juez de pri- mera instancia como ante el de apelación, incluso en el caso de la apelación de una sentencia absolutoria por parte de la parte acusadora. De esta manera, podrá ejercer su derecho de defensa frente a la acusación que se le haga durante la pri- mera instancia y, lo que es lo más importante, podrá también hacerlo en el juicio sobrevenido por el recurso actuado por el fiscal, en virtud del cual se realizará el juzgamiento en segunda instancia.

Décimo primero: Que, habiéndose cumplido entonces a través del nuevo dise-

ño procesal penal adoptado, en el que a diferencia de la regulación prevista en el Código de Procedimientos Penales, es posible condenar al absuelto en prime- ra instancia, con el respeto irrestricto a la instancia plural, la interposición del recurso de casación, no se ve desnaturalizada, toda vez que se respeta sus carac- terísticas y finalidades, de ese modo se reconoce al mencionado recurso como uno de carácter extraordinario que no implica una instancia, es decir que a través del mismo no se pueden revisar los hechos ni muchos menos abrirse o agregar- se prueba, se reconoce asimismo que la casación tiende a proceder en el solo in- terés de la ley, pudiendo incluso declararse de oficio; este criterio es recogido en la STC Exp. Nº 3261-2005-PA/TC.

Décimo segundo: Que, en consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, no se trata

entonces de un tema de reformatio in peius ni específicamente de una afectación a la pluralidad de instancia, habida cuenta que el doble grado de jurisdicción se cumple cuando por intermedio de la impugnación se somete a un órgano superior la revisión plena del juicio llevado a cabo por el a quo, entendiéndose el termino juicio como aquel ámbito de razonamiento jurídico sobre admisibilidad, proce- dencia, fundabilidad, subsunción y de garantías efectuadas por el juzgador en su sentencia.

Décimo tercero: Que, por lo expuesto, al no advertirse del análisis del artículo

425.3.b del Código Procesal Penal, colisión alguna con el derecho a la instancia plural que consagra la Constitución Política del Estado a través del artículo 139,