LINO ENRIQUE PALACIO
Manual de Derecho Procesal
Civil
Vigésima edición
Actualizada por Lino Alberto Palacio y Luis Enrique Palacio
REIMPRESIÓN
ADVERTENCIA
La presente edición contiene algunas actualizaciones, respecto de la de 2004, que versan sobre la organización de la Justicia Nacional y de la provincia de Buenos Aires, el Consejo de la Magistratura, la mediación, el procedimiento ante la Corte Suprema en los supuestos de recurso extraordinario y de queja y la medida cautelar de protección de personas.
Esta actualización ha sido realizada por Lino Alberto y Luis Enrique Palacio en memoria de su padre.
NOCIONES PRELIMINARES
SUMARIO:I.EL DERECHO PROCESAL: 1. El derecho procesal desde el punto de vista de la teoría general del derecho.— 2. El derecho procesal en sentido estricto.— 3. Contenido del derecho procesal.— 4. Las ramas del derecho procesal. El derecho procesal civil.— 5. Naturaleza y caracteres del derecho procesal.— II.LAS NORMAS PROCESALES: 6. Concepto.— 7. Clasificación de las normas procesales.— 8. Eficacia de las normas procesales en el tiempo.— 9. Eficacia de las normas procesales en el espacio.
1.EL DERECHO PROCESAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
a) Entre los más significativos aportes de la Teoría Pura del Derecho, propiciada por KELSEN, figura la demostración de que toda norma jurídica,
desde el punto de vista formal, reconoce su fundamento de validez en la circunstancia de haber sido creada por el órgano y de conformidad con el método específico prescripto por una norma jerárquicamente superior.
Tal conclusión es válida respecto de toda clase de normas, sean ellas generales, como las leyes, o individuales, como las sentencias judiciales y los actos administrativos. En ese orden de ideas la Constitución, que se halla ubicada en el grado superior del ordenamiento jurídico, designa cuáles son los órganos habilitados para crear normas generales y determina, asimismo, el procedimiento o procedimientos que esos órganos deben observar a tal fin: es así como instituye un Poder Legislativo facultado para emitir ese tipo de normas y prescribe cómo ellas deben sancionarse (iniciativa, votación, mayorías necesarias, etc.). También la Constitución puede determinar —como ocurre con la que rige en nuestro país (art. 30)— el procedimiento a seguir para su propia reforma.
Las leyes, a su turno, cumplen frente a las sentencias y actos administrativos un papel sustancialmente semejante al de la Constitución con respecto a ellas, con la sola diferencia de que gravitan en mayor medida sobre el contenido (elemento material) de las normas individuales. "La relación entre la legislación y la jurisdicción o la administración — observa KELSEN— es así, de manera general, semejante a la que existe
entre la constitución y la legislación. La única diferencia reside en la manera en que la norma superior determina a la norma inferior. En un caso el elemento formal prepondera sobre el elemento material, en el otro los dos elementos se equilibran".
b) Como quiera, pues, que la creación de toda norma jurídica es el resultado de uno o de varios procedimientos cumplidos por un órgano del Estado provisto de competencia para ello, se comprende que desde el
punto de vista de la teoría general del derecho, el derecho procesal puede ser definido como aquella rama de la ciencia jurídica que se refiere al proceso en sentido amplio, entendiendo por tal ala actividad desplegada por los órganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas generales o individuales (AFTALIÓN y VILANOVA). En esa línea de reflexiones,
y sobre la base de las etapas más notorias a través de las cuales se desenvuelve el proceso de individualización y concreción de normas jurídicas, ese derecho procesal en sentido amplio sería susceptible de dividirse en: derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo, derecho procesal administrativo y derecho procesal judicial.
Sólo este último, sin embargo, reviste suficiente autonomía como para ser objeto de una disciplina independiente con relación a los diversos sectores en que se divide el llamado derecho material. El estudio autónomo de los restantes "procesos" precedentemente mencionados no podría intentarse sin riesgo de mutilar, sin beneficios científicos apreciables, los derechos constitucional y administrativo. Corresponde observar, no obstante, que en algunos países, como Italia y España, se viene propiciando desde hace algún tiempo la autonomía de ciertos procesos de carácter administrativo, particularmente del procesotributario.
2.EL DERECHO PROCESAL EN SENTIDO ESTRICTO
a) La disciplina que tradicionalmente se conoce bajo la denominación de derecho procesal, estudia por un lado el conjunto de actividades que tienen lugar cuando se somete a la decisión de un órgano judicial o arbitral la solución de cierta categoría de conflictos jurídicos suscitados entre dos o más personas (partes), o cuando se requiere la intervención de un órgano judicial para que constituya, integre o acuerde eficacia a determinada relación o situación jurídica. Es éste, sin duda, el sector más importante del derecho procesal, y dentro del cual, como se verá oportunamente, corresponde ubicar la idea de proceso en sentido estricto.
Cuadra asimismo hablar, como se hizo precedentemente, de la actividad que desarrollan los órganos judiciales y arbitrales, porque tanto por la similitud extrínseca que presenta con el proceso judicial propiamente dicho, cuanto por la índole de las pretensiones que pueden originarlo, no se justifica que el proceso arbitral quede al margen de un adecuado concepto del derecho procesal.
Tampoco es aceptable la asociación exclusiva de dicho concepto a la idea de jurisdicción—como es corriente en la doctrina—, pues ello comporta excluir de él a la actividad judicial desarrollada en los procesos llamados de jurisdicción voluntaria, en los cuales, como se verá infra, nº 44, existe
ejercicio de función administrativa, y no jurisdiccional. Por lo demás, igualmente reviste carácter administrativo gran parte de la actividad que los jueces y tribunales de justicia despliegan en los procesos contenciosos (providencias de mero trámite).
b) También forma parte del derecho procesal, aunque a título secundario, el estudio de numerosas actividades vinculadas con la organización y funcionamiento interno de los órganos judiciales, cuyo objeto consiste en facilitar el desarrollo de las actividades precedentemente mencionadas. Dentro de este sector se encuentran comprendidas las diversas funciones de orden administrativo y reglamentario conferidas a los tribunales de justicia (designación, remoción, etc., de funcionarios y empleados; expedición de reglamentos, etc.).
3.CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL
a) Muchas son las materias que, no obstante interesar al derecho procesal, pertenecen también a otros sectores del conocimiento jurídico. Son notorias, por ejemplo, las interferencias de aquél con el derecho constitucional (sistemas de designación de los jueces, delimitación de la competencia federal, etc.) y con el derecho administrativo (nombramiento, situación, remoción, etc., de los funcionarios y empleados judiciales).
b) Asimismo, es fácil advertir la existencia de zonas comunes entre el derecho procesal y el derecho material, como son, entre otras, las referentes a las clases de acciones, a las pruebas y a la cosa juzgada. Esa
circunstancia determinó que se propusiera, por GOLDSCHMIDT, el
reconocimiento de una categoría jurídica intermedia entre ambos derechos, denominada Derecho Justicial Material, dentro de la cual se incluirían las normas reguladoras de los presupuestos, contenido y efectos de la pretensión de tutela jurídica, cuya característica primordial estaría dada por el hecho de contemplar, no el "proceder" del juez, que sería materia exclusiva del derecho procesal, sino el "cómo" de la decisión judicial.
c) Pero aparte de que la experiencia jurídica no tolera fácilmente esa discriminación, no parece razonable ni científicamente beneficioso restringir en esa medida el contenido del derecho procesal, que resulta de tal manera reducido a la condición de un mero derecho ritual, desconectado de gran parte de los elementos que inciden en la etapa fundamental de la creación normativa, como es la decisión.
De allí que resulte preferible una delimitación "extensiva" del derecho procesal, pues tal criterio permite que aquél, aun compartiendo el estudio de ciertas materias límites con otras disciplinas jurídicas, aporte a su respecto
un punto de vista propio, pero aprovechable para la teoría general del derecho.
d) En general, existe acuerdo doctrinario en asignar al derecho procesal el estudio de las siguientes materias:
1º) Jurisdicción y competencia de los órganos judiciales, y régimen jurídico a que se hallan sometidos los integrantes de estos últimos (facultades, deberes, etc., de los jueces y de sus auxiliares). Desde el mismo punto de vista orgánico, también forma parte del derecho procesal lo concerniente a la capacidad, designación y recusación de los árbitros y amigables componedores.
2º) Régimen jurídico de las partes y peticionarios y de sus representantes y asistentes. A este punto se halla vinculado el estudio de la pretensión procesal y de la petición procesal extracontenciosa, que constituyen, respectivamente, el objeto de los procesos contencioso y voluntario.
3º) Requisitos, contenido y efectos de los actos procesales y trámite del proceso a través de los distintos procedimientos que lo integran.
4.LAS RAMAS DEL DERECHO PROCESAL.EL DERECHO PROCESAL CIVIL
a) En el derecho positivo argentino sólo cabe reconocer a dos tipos de procesos judiciales —el civil y el penal— suficiente autonomía como para justificar la existencia de sendas ramas del derecho procesal. Debe sin embargo repararse en que tal autonomía no implica negar la coincidencia esencial que ofrecen el proceso civil y el proceso penal en aspectos básicos referidos, entre otros, a los conceptos de jurisdicción, acción, pretensión, sujetos y actos procesales, circunstancia que legitimaría, pese a la contraposición existente entre algunos de los principios que informan a uno y otro proceso, la construcción de una teoría general. Pero la variedad y diversificación que conforme a la legislación vigente exhiben muchas de sus respectivas instituciones, tornan científicamente desaconsejable, una vez agotada la formulación de la base conceptual común, el tratamiento conjunto de las mencionadas ramas del derecho procesal.
b) El derecho procesal civilse ocupa del estudio de todos aquellos procesos cuyo objeto consiste en una pretensión o petición fundada en el derecho privado (civil y comercial). En nuestro país, sin embargo, es aún habitual incluir en el marco de aquella disciplina al proceso laboral, pues no obstante la índole específica de los conflictos que en él se ventilan, la mayor parte de los principios del proceso civil mantiene vigencia a su respecto. La misma reflexión cabe en relación con los procesos judiciales originados en
pretensiones fundadas en normas constitucionales, administrativas y tributarias.
5.NATURALEZA Y CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL
a) La doctrina acepta, corrientemente, la idea de que el derecho procesal se halla emplazado en un ámbito secundario con relación al denominado derecho sustancial o material. Se arguye, en apoyo de esa tesis, que las normas que regulan el proceso carecen de un fin en sí mismas y constituyen sólo un medio para lograr la realización de los intereses tutelados por las normas sustanciales. Estas últimas serían, así, normas primarias, mientras que las normas procesales serían normas-medio, instrumentales o secundarias.
CALAMANDREI resume esa concepción en los siguientes términos: "Se
comprende así lo que se quiere decir cuando, en contraposición al derecho sustancial, el derecho procesal se encuentra calificado como instrumental o también como formal: instrumental, en cuanto la observancia del derecho procesal no es fin en sí misma sino que sirve como medio para observar el derecho sustancial; formal, en cuanto el derecho procesal no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de las actividades que deben realizarse para obtener del Estado la garantía de aquel goce".
Pese a su indudable mérito didáctico, esta tesis es susceptible de numerosas objeciones. Entre ellas cabe mencionar las siguientes: 1º) Las normas jurídicas carecen, en rigor, definalidad, pues no son más que conceptos a través de los cuales es posible interpretar una determinada realidad de conducta; 2º) Aunque se aceptase la idea de que las normas procesales carecen de un fin en sí mismas, cabría observar que lo mismo ocurre con las numerosísimas normas mediante las cuales el llamado derecho sustancial o material establece, por ejemplo, requisitos formales de los actos jurídicos. Tales normas —como la que dispone, v.gr., que deben ser hechos por escritura pública los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo (Cód. Civ., art. 1184)— participarían del mismo carácter instrumental que la doctrina mayoritaria asigna a las normas procesales, porque, igual que ellas, tampoco regularíandirectamente"el goce de los bienes de la vida", sino que se limitarían a establecer elmedioadecuado para obtener ese goce (convertirse, en el caso del ejemplo, en titular de los derechos que emergen del contrato); 3º) El esquema normativo completo de que el juez se vale para dictar sentencia, se halla irremisiblemente integrado por disposiciones contenidas tanto en las leyes procesales cuanto en las leyes sustanciales,
pues unas y otras concurren,coordinadas en un pie de igualdad, a acordar el sentido jurídico de la norma individual en que aquélla consiste. A ello cabe añadir que, de la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso, y, por consiguiente, de las normas procesales que sirven para interpretarla, depende, en definitiva, la aplicabilidad o inaplicabilidad de las correspondientes normas materiales.
De lo dicho se sigue que no existen razones válidas que justifiquen la pretendida subordinación del derecho procesal al derecho material, ya que dentro de los sectores de conducta a que respectivamente se refieren, tan "primario" es uno como otro.
b) El derecho procesal constituye una ramaautónomade la ciencia jurídica. Y ello no es así por razones contingentes y variables, según ocurre con otros sectores del ordenamiento jurídico, sino porque opera dentro de un ámbito de conductas fundamentalmente distinto del que conceptualizan las normas de derecho material. Aun sin recurrir a la tesis que explica la naturaleza jurídica del proceso caracterizándolo como una relación jurídica independiente con respecto a la relación de derecho material (infra, nº 24), la finalidad específica de las actividades que en él se cumplen explica que los vínculos jurídicos que surgen entre el juez y las partes, así como los requisitos y efectos de los actos procesales, se encuentren regidos por principios propios, ajenos a los del derecho material. Así, por ejemplo, a diferencia de lo que ocurre en la esfera de los negocios jurídicos del derecho privado, el mínimo esquema formal necesario para asegurar el rápido y expedito desenvolvimiento del proceso excluye la indagación de las motivaciones subjetivas que determinan el cumplimiento de los actos procesales; el principio depreclusión, fundado en razones de seguridad jurídica, descarta la existencia de nulidades procesales absolutas, etcétera.
c) El derecho procesal pertenece alderecho público. No obsta a ello la circunstancia de que los preceptos aplicables a las relaciones jurídicas que se controvierten en el proceso civil correspondan, como regla, al derecho privado, por cuanto la inclusión del derecho procesal dentro de aquel cuadro de las disciplinas jurídicas está dada por la posición preeminente que en el proceso asume el Estado a través de sus órganos judiciales. Éstos, en efecto, no se hallan al nivel de las partes o de los terceros, sino por encima de ellos, a quienes pueden imponer,unilateralmente, la observancia de determinadas conductas.
Consecuencia de este carácter del derecho procesal es que las partes no se encuentren habilitadas para regular el desenvolvimiento del proceso de acuerdo con su voluntad. Es inadmisible, en suma, elproceso convencional; lo que no es óbice, sin embargo, para que ciertas normas específicas (normas dispositivas), acuerden a las partes la facultad de regular aspectosparticularesdel proceso (infra, nº 7).
§ II LAS NORMAS PROCESALES2
6.CONCEPTO
a) Es sabido que las normas procesales no se encuentran ubicadas exclusivamente en los códigos de procedimientos y en las leyes sobre organización y competencia de los órganos judiciales. También las hay —y en número considerable— en la Constitución Nacional, en los códigos de fondo a que se refiere el art. 75, inc. 12 de dicha Constitución, y en los ordenamientos jurídicos nacionales y provinciales de la más diversa índole. De allí que resulte inapropiado determinar la naturaleza procesal de una norma sobre la base de su contingente ubicación legal, y que sea necesario, para ello, atender a otros criterios.
b) La doctrina ha enunciado varios.CARNELUTTI, por ejemplo, divide a las normas, desde el punto de vista de lafinalidada que sirven, enmateriales e
instrumentales, y sostiene que mientras las primerascomponen
inmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo unaobligacióny atribuyendo eventualmente underecho(subjetivo) (por ej.: "Si un fundo está rodeado por otros, deberá dejarle paso a la vía pública el fundo colindante a través del que sea más corto el acceso"), las segundas componen el conflictomediatamente, atribuyendoun poder(de componerlo) e imponiendo correlativamente unasujeción(v.gr.: "Si un fundo está rodeado por otros, el juez decidirá cómo haya de tener acceso a la vía pública").
Los ejemplos con que dicho autor ilustra su tesis constituyen, sin embargo, esquemas normativos incompletos, pues a poco que se medite acerca de las posibilidades de conducta que encierran tales proposiciones se llega a la conclusión de quetoda normasería, al mismo tiempo, material e instrumental. Piénsese, por ejemplo, que en el caso de ser demandado el propietario del fundo colindante por incumplimiento de la obligación impuesta en la norma, surgirá el poder del juez para componer el conflicto y la eventual sujeción del demandado a lo que la sentencia decida. Y adviértase, asimismo, que en el supuesto de la segunda norma el ejercicio
del poder constituye, como el propioCARNELUTTIlo reconoce,
unaobligacióndel juez, a la que corresponde underechode las partes.
Por lo demás, el autor mencionado admite la existencia de normas instrumentales en el ámbito del derecho civil, según ocurre, por ejemplo, con la contenida en el art. 1123 del Código Civil italiano (equivalente al 1197 del Cód. Civ. argentino) que reconoce fuerza de ley al contrato, pues
mediante ella se atribuye a las partes unpoderpara componer intereses en conflicto; y sostiene, finalmente, que no todas las normas procesales son instrumentales, pues no revisten tal carácter aquellas que instituyen obligaciones y derechos (subjetivos) procesales, como sucede con la que impone al vencido la obligación de pagar las costas del proceso, la que establece la obligación del testigo de narrar al juez los hechos que conozca, etcétera, obligaciones de las que son correlativos el derecho del vencedor, el de la parte frente al testigo reticente, etcétera.
Ello demuestra que la idea de lainstrumentalidadno es apta, por excesivamente genérica, para determinar la naturaleza de las normas procesales. Recuérdese, asimismo, lo que se dijosupra, nº 5, acerca del carácter instrumental que también revestirían las normas del derecho civil referentes a los requisitos formales de los actos jurídicos.
c) Igualmente merece destacarse el intento de diferenciación emprendido
por JamesGOLDSCHMIDT, y posteriormente completado por
RobertoGOLDSCHMIDT. Parte de la existencia de underecho justicial, al que
se concibe como la disciplina que tiene por objeto una relación jurídica constituida entre la justicia estatal y los súbditos y se divide en derecho justicialformal y materialsegún que, respectivamente, regule el proceder del juez o elcómode la decisión judicial. Las normas procesales se hallarían incluidas dentro de la primera categoría, que sólo contempla el aspecto "formal" de aquella relación.
En la experiencia jurídica, sin embargo, resultan difícilmente escindibles tales aspectos formal y material, por cuanto la mayor parte del "proceder" judicial se exterioriza a través de decisiones. Es, en cambio, perfectamente posible discernir entre elcómoy elquéde la decisión, y advertir, en consecuencia, que el primero corresponde íntegramente al derecho procesal. Por otra parte las normas procesales concurren, con las llamadas materiales, a la determinación del contenido de la decisión, bastando pensar, para demostrarlo, en el caso frecuente del litigante que resulta vencido por no haber ofrecido su prueba dentro del plazo, o por haber sido declarado negligente en su producción.
d) La complejidad de la experiencia jurídica descarta la posibilidad de formular una distinción categórica desde el punto de vista del funcionamiento de las normas. Pero atendiendo al contenido de ellas, pueden denominarse normas materiales (en sentido estricto) a las que en razón de mentar el modo o los modos de ser de la conducta preprocesal de las partes, son invocadas por éstas como fundamento de sus pretensiones, peticiones o defensas. Constituyen normas procesales, en cambio, aquellas que conceptualizan: 1º) La clase de órganos habilitados para intervenir en los procesos, su competencia y los derechos, deberes, etcétera, de las personas físicas que los integran; 2º) La actuación de dichos órganos, de las partes de los auxiliares de aquéllos y de éstas y de los terceros durante
el desarrollo del proceso, así como los requisitos y efectos de los actos procesales y el orden en que éstos deben cumplirse; 3º)Cómodebe comportarse el órgano judicial (o arbitral), en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, para determinar el modo o los modos de ser de la relación o situación jurídica que motivó el proceso.
En consecuencia, mientras las normas materiales regulan normalmente elquéde la decisión, o sea, elcontenidode la sentencia, las normas procesales determinan elquiény elcómode dicho acto, comprendiendo, desde luego, a la actividad que lo precede. Pero tales consideraciones no excluyen, como se advirtió más arriba, la necesaria incidencia que también tienen las normas procesales en el contenido de la decisión.
7.CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES
a) Las normas procesales han sido clasificadas desde distintos puntos de vista. Se distingue, por ejemplo, entre normasorgánicasy normasprocesales propiamente dichas, según que, respectivamente, regulen la organización y competencia de los órganos judiciales o los actos del proceso y el desarrollo del procedimiento. También entre normas procesalesformalesymateriales: mientras las primeras regulan las condiciones de forma, tiempo y lugar de los actos procesales, las segundas determinan los requisitos de capacidad y legitimación, el contenido y los efectos de esos actos.
b) Mayor importancia práctica reviste la clasificación de las normas
procesales enabsolutas(o necesarias) ydispositivas(u optativas o
voluntarias).
Son normasabsolutasaquellas que deben aplicarse siempre que concurra el supuesto para el que han sido dictadas, de modo tal que el juez no puede prescindir de ellas aunque las partes lo pidan de modo concordante. Participan de este carácter, por ejemplo, las normas que determinan la competencia por razón de la materia, del valor y del grado; las que establecen los requisitos de la demanda; las que prohíben la admisión de una prueba; etcétera.
Son normasdispositivasaquellas de cuya aplicación cabe prescindir, sea por mediar acuerdo expreso de las partes en tal sentido, sea por la omisión consistente en no poner de relieve su inobservancia. Ejemplo del primer caso es el art. 155 del CPN, en cuya virtud "los plazos legales o judiciales son perentorios;podrán ser prorrogados por acuerdo de partes con relación a actos procesales determinados". Ejemplo del segundo caso es la prórroga de la competencia territorial, la que se produce, entre otras hipótesis, cuando el demandado ante juez incompetente contesta la demanda sin cuestionar la competencia (CPN, art. 2º).
c) En aquellos casos en que no existan disposiciones expresas, es desde luego materia de interpretación determinar si una norma es absoluta o dispositiva. Debe tenerse en cuenta, finalmente, que la inobservancia de normas absolutas puede subsanarse en el supuesto de no plantearse la nulidad en el momento oportuno, pues todas las nulidades procesales sonrelativas.
8.EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL TIEMPO
La materia se halla reservada al arbitrio del legislador, con la sola limitación derivada de la existencia dederechos adquiridos. En ausencia de normas reguladoras del régimen intertemporal de las leyes procesales, corresponde formular las siguientes distinciones:
1º) Una ley procesal nueva no puede válidamente, por lo pronto, aplicarse a aquellos procesos que, a la fecha de su entrada en vigencia, se encuentren concluidos por sentencia firme. Lo contrario implicaría una manifiesta violación de la garantía constitucional de la propiedad (CN, art. 17), la cual es comprensiva de los derechos reconocidos mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
2º) Por el contrario, la nueva ley debe aplicarse a los procesos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigencia, prescindiendo del tiempo en que se constituyeron las relaciones jurídicas sobre que ellos versen. Si, por ejemplo, una ley modifica, respecto de una determinada relación jurídica, el tipo de proceso judicial existente a la fecha en que aquélla se constituyó (como ocurriría si se sustituyese la vía sumaria por la ordinaria o viceversa), las partes no podrían invocar el derecho de ser juzgadas de acuerdo con las reglas del tipo de proceso sustituido.
La doctrina no es uniforme, en cambio, con respecto a la aplicabilidad de las normas que regulan laadmisibilidadde la prueba. El problema consiste en determinar qué norma debe aplicarse en el proceso cuando, por ejemplo, hallándose vigente al tiempo de celebrarse un contrato una norma que permite acreditarlo por cualquier medio de prueba, se sanciona con posterioridad otra norma que sólo autoriza la utilización de determinado elemento probatorio.
CHIOVENDAentiende que corresponde aplicar la norma vigente en el
momento en que la prueba debeproducirse, pues sólo ella puede determinar, en razón de su índole procesal, el medio idóneo para formar laactual conviccióndel juez (en el mismo sentido,COSTAyJOFRÉ). La tesis
contraria parece, sin embargo, más justa y acorde con la seguridad jurídica, por cuanto las mayores o menores precauciones que las partes adoptan al celebrar un acto jurídico dependen, como es lógico, de los elementos
probatorios de que podrían valerse en ese momento (SATTA, PODETTI,
ALSINA, etc.).
3º) Los procesos en trámite pueden ser alcanzados por la ley nueva siempre que ello no importe afectar a los actos procesales cumplidos, y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior. Si la nueva ley, por ejemplo, suprime un recurso, ella puede aplicarse al proceso pendiente en el cual, si bien el recurso ya ha sido interpuesto, no existe providencia judicial que lo haya concedido. La aplicación de la nueva ley a los actos procesales cumplidos afectaría el principio de preclusión (infra, nº 30), comprometiendo incluso la garantía constitucional de la propiedad.
El principio enunciado es aplicable tanto a las leyes que rigen al procedimiento propiamente dicho, como a las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia de los órganos judiciales.
En las llamadas "disposiciones transitorias", las leyes procesales suelen disponer que ellas se aplicarán a todos los asuntos que en lo sucesivo se promuevan y a los pendientes con excepción de los trámites, diligencias y plazos que hubieran tenidoprincipio de ejecucióno comenzado a correr (v.gr. CPN, art. 812). Consagran, de tal manera, una regla coincidente con el criterio precedentemente enunciado, pues no cabe hablar deprincipio de ejecuciónsi no existe una providencia firme o consentida que constituya el punto de partida de un determinado trámite.
9.EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL ESPACIO
a) Las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de laterritorialidad de la ley. Sólo tienen vigencia, por lo tanto, dentro del ámbito territorial del Estado que las dictó, y se aplican tanto a los procesos íntegramente tramitados ante los órganos judiciales de ese Estado cuanto a las diligencias procesales particulares cumplidas por aquéllos a requerimiento de órganos judiciales extranjeros.
PODETTIexpresa, explicando el fundamento de tal principio en materia
procesal, que "siendo la función judicial una de las tres potestades del gobierno, o sea el ejercicio de uno de los poderes del Estado, es natural que la organización, la competencia y el procedimiento mediante los cuales se ejerce esta función sean determinados por las leyes nacionales para todos quienes habiten el país".
b) Se rigen por lalex fori, en consecuencia, la organización y competencia de los órganos judiciales y los diversos actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y extingue el proceso. El principio reconoce, sin embargo, las siguientes excepciones: 1º) En materia decapacidadde las partes el Cód. Civ., cuyas disposiciones son aplicables a la capacidad para
estar en juicio, consagra el principio de que la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repúblicaserá juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República (art. 7º); 2º) Tanto las formas del mandato, como el alcance de las facultades que él confiere, se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento (locus regit actum) (Cód. Civ., art. 12); 3º) En cuanto a la prueba, es menester distinguir laadmisibilidadde los medios de prueba, delprocedimiento probatorio. El primer aspecto se halla regido por las normas vigentes en el lugar en que se llevó a cabo el acto (lex loci actus). Tal es la solución admitida por el Cód. Civ. con respecto a la forma de los actos jurídicos y de los contratos (arts. 12, 950, 1180 y 1181), y que debe considerarse extensiva a los medios de prueba en razón de la íntima conexión práctica existente entre la forma y la prueba de los actos jurídicos. Concordantemente, el art. 2º del Tratado de derecho procesal de Montevideo de 1888, celebrado entre la República Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay (ratificado por ley 3192), así como el suscripto en la misma ciudad en 1940 (aprobado por el decreto ley 7771/56) disponen que "las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico, materia del proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio". Elprocedimiento probatorio, en cambio, se rige por lalex fori, de modo que, por ejemplo, si la ley del lugar en el cual se celebró el acto jurídico admite que éste se pruebe por medio de testigos, el juez que entiende en el correspondiente proceso debe atenerse a dicha ley aun en el caso de que las normas locales descarten la admisibilidad del referido medio probatorio, pero debe aplicar esas normas en cuanto regulan los requisitos de lugar, tiempo y forma a que se hallan sujetos el ofrecimiento y la producción de la prueba testimonial.
c) En lo que respecta a la aplicación de las leyes extranjeras, cabe recordar que sólo puede tener lugar a solicitud de parte interesada, quien debe además probar su existencia en la forma que se verá oportunamente (infra, nº 193) (Cód. Civ., art. 13).
d) En materia de oficios entre jueces de la República, se hallan en principio regidos por lalex forilos requisitos de tiempo, lugar y forma de los actos procesales cuyo cumplimiento se delega a través de aquel medio de comunicación. No así los requisitos atinentes a la admisibilidad intrínseca y eventual valoración de dichos actos, que están sujetos a la ley procesal del lugar donde tramita el juicio, salvo que contraríen manifiestamente el orden público local. Tales conclusiones han sido expresamente recogidas por el convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Santa Fe con fecha 19 de octubre de 1979 (aprobado por ley 22.172), y al cual se han adherido las restantes provincias, cuyo art. 2º dice: "La ley del lugar del tribunal al que se remite el oficio rige su tramitación, salvo que en éste se determine
expresamente la forma de practicar la diligencia, con transcripción de la disposición legal en que se funda. En caso de colisión de normas el tribunal al que se dirige el oficio resolverá la legislación a aplicar y la diligenciará". El art. 4º de dicho convenio establece, asimismo, que "el tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y sin juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento, dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución. El tribunal que interviene en el diligenciamiento del oficio no dará curso a aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden público local. No podrá discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza (v.gr. negligencia en la producción de la prueba). Las de competencia, sólo podrán deducirse ante el tribunal oficiante".
HISTORIA Y FUENTES
SUMARIO:I.EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO Y DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL: 10. El proceso civil romano.— 11. El proceso germánico.— 12. El proceso común.— 13. Formación del proceso civil contemporáneo.— 14. Evolución de la legislación procesal argentina.— II.LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL: 15. Concepto y clases.— 16. La Constitución.— 17. Las leyes procesales.— 18. Los reglamentos y acordadas judiciales.— 19. La costumbre.— 20. La jurisprudencia.— 21. La doctrina.
§ I EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO Y DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL1
10.EL PROCESO CIVIL ROMANO
a) El proceso civil atravesó en Roma por dos grandes períodos: el delordo iudiciorum privatorum(desde los orígenes hasta el sigloIIIde nuestra
era) y el de laextraordinaria cognitio(desde el sigloIIIhasta el final). Dentro
del primero, sin embargo, es menester diferenciar dos épocas: la de laslegis actiones(que se prolonga hasta la mitad del sigloIIa. J.C.), y la
delprocedimiento formulario. Característica común a ambas épocas es la división del procedimiento en dos etapas:in jureyapud iudicemoin iudicio. La primera tiene lugar ante un magistrado que ejerce los poderes inherentes a la jurisdicción, pero carece de facultades decisorias, y la segunda ante unjuez privado(iudex unus), que es designado por las partes de común
acuerdo y a quien incumbe la facultad de resolver la controversia, aunque carece delimperiumnecesario para hacer cumplir su decisión.
b) Laslegis actionesson fórmulas orales solemnes y gestos simbólicos que deben pronunciarse y cumplirse con estricta sujeción a los términos utilizados por la ley. Según GAYO, las acciones de la ley son
cinco:sacramentum, iudicis postulatio, condictio, manus iniectioypignoris capio. Mediante las tres primeras el reclamante persigue el reconocimiento del derecho invocado, y se hallan comprendidas en el ámbito de lo que actualmente se denomina proceso de conocimiento. Las dos últimas sonpretensiones ejecutivasque pueden ejercerse cuando el actor obtiene una sentencia a su favor o una confesión del demandado ante el magistrado.
En el sistema de laslegis actionesla instanciain iurese cierra con lalitis contestatio, que es el acto mediante el cual, a través del trueque de las fórmulas orales quedan determinados, en presencia de testigos (de ahí el nombre), los límites y el estado de la cuestión litigiosa que ha de someterse aliudex. En sus dos etapas el procedimiento es, durante este período histórico, exclusivamente oral.
c) Ciertas circunstancias —entre las que suelen señalarse los inconvenientes de todo orden que provocaba el excesivo formalismo de laslegis actionesy el riesgo que representaba el hecho de que los testigos presenciales de lalitis contestationo estuviesen en condiciones de referir fielmente al juez lo ocurrido ante el magistrado— determinan la promulgación de la leyAebutia(130 a. J.C.), la cual, de acuerdo con el sistema utilizado por el pretor peregrino en los litigios suscitados entre extranjeros, autoriza el uso de una instrucción escrita(fórmula)librada por el magistrado aliudexa los fines de la ulterior tramitación y decisión de la causa, aunque dejando al ciudadano opción entre este sistema y el de
laslegis actiones. Posteriormente laLex Julia iudiciorum
privatorum(probablemente de la época de Augusto), suprime definitivamente el sistema de las antiguas acciones y consagra la vigencia exclusiva del procedimiento formulario, que coincide con la época de oro del derecho romano.
La fórmula constituye una instrucción escrita mediante la cual el magistrado designa al juez y fija los elementos que deben ser tenidos en cuenta por éste al dictar sentencia, esto es: el derecho invocado por el actor, el objeto litigioso y las defensas del demandado. Contiene, por lo tanto, el "programa procesal", y con su otorgamiento por el magistrado al actor(actionem dare), su entrega por éste al demandado(actionem cedere)y su aceptación por este último(actionem accipere), se verifica el tránsito de una a otra etapa del proceso.
Consta la fórmula de partes principales (ordinarias) y accesorias (extraordinarias). Las primeras son, según lasInstitucionesde GAYO: 1º)La
demonstratio, que contiene la enunciación de los hechos que motivan el litigio y a veces se encuentra implícita en laintentio; 2º)La intentio, que condensa la pretensión del demandante; 3º)La adiudicatio, que sólo se encuentra en las llamadas acciones divisorias y persigue la atribución a una de las partes en propiedad de lo que correspondía indivisamente a varias; 4º)La condemnatio, que autoriza al juez a condenar o absolver de acuerdo con el resultado de la prueba.
Son partes accesorias de la fórmula lapraescriptio, que se antepone a ella y tiene por objeto limitar su contenido, y laexceptio, que constituye una salvedad incluida a favor del demandado y condiciona la condena ("si es verdad esto [intentio], y siempre que no sea verdad también esto otro [exceptio], condena").
El proceso, que se inicia mediante una citación personal(in ius vocatio)y cuya desatención, por parte del demandado, faculta en los primeros tiempos al actor para obtener la comparecencia forzosa(obtorto collo)y autoriza luego a colocarlo en posesión de los bienes del demandado(missio in possessionem), puede concluir sin entrarse en la etapain iudicio, sea porque el pretor, en razón de faltar algún presupuesto procesal, rehúse autorizar el litigio(denegatio actionis)o porque el demandado se allane a la pretensión del actor mediante laconfessio in iure, que produce efectos equivalentes a los de la cosa juzgada.
En la etapain iudicio, al pronunciamiento de la sentencia precede una exposición de las partes sobre los hechos controvertidos(perorationes)y la práctica de la prueba, cuyo resultado valora el juez de acuerdo con su libre convicción. Al actor incumbe la carga de probar los hechos por él afirmados en laintentio (actori incumbit probatio)y al excepcionante la de los hechos en que funda sus excepciones(reus in exceptione actor est). No caben recursos contra la sentencia, pero sí la acción de nulidad y larestitutio in integrum. En el caso de que el vencido no cumpla voluntariamente la sentencia, debe pedirse su ejecución al magistrado, mediante el ejercicio de laactio iudicati.
d) La escisión del procedimiento en dos etapas, propia de los sistemas
precedentemente descriptos, desaparece con la implantación,
probablemente por obra de Diocleciano, de laextraordinaria cognitioo sistema extraordinario, que se había aplicado paralelamente con aquéllos en la jurisdicción administrativa y en virtud del cual el proceso se sustancia en su totalidad y se resuelve por un magistrado único, que ya no es un juez privado sino un funcionario estatal.
Durante la vigencia de este sistema la demanda se presenta por escrito(conventionis), el demandado es oficialmente citado a comparecer y debe contestar a la demanda también por escrito(libellum contradictionis). Lalitis contestatiosubsiste nominalmente, pues pierde el sentido contractual que tenía en los sistemas precedentes. El impulso de parte se sustituye por el impulso oficial, la prueba adquiere mayor formalismo y sufren un
pronunciado debilitamiento los principios de oralidad y publicidad. La sentencia, que se extiende por escrito, es impugnable mediante laappelatioy por recursos extraordinarios(supplicatio y restitutio in integrum).
11.EL PROCESO GERMÁNICO
a) En los pueblos germanos el proceso se halla configurado como una lucha entre partes y tiene lugar ante las asambleas populares, en las cuales reside el poder jurisdiccional, limitándose la función del juez a dirigir formalmente el debate y a proclamar o "promulgar" la sentencia dictada a propuesta de una comisión de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces permanentes especiales(scabini)durante el denominado período franco (siglosVaXIIde nuestra era).
El proceso se desarrolla, a grandes rasgos, de la siguiente manera: citado el demandado por el propio demandante (mannitio) y constituido el tribunal, se interpone la demanda mediante la utilización de palabras exactamente prescriptas e invocación a la divinidad, debiendo el demandado contestarla, sea allanándose o negándola en su totalidad. En el segundo caso, la asamblea dicta la denominada sentencia probatoria, mediante la cual se coloca al demandado en la alternativa de justificarse, probando la sinrazón de la demanda, o de satisfacer la pretensión del actor. De allí que la prueba, en tanto comporta un ofrecimiento formulado al adversario para demostrarle que carece de razón, reviste dos caracteres fundamentales, a saber: 1º) se dirige al adversario, y no al tribunal; 2º) configura un beneficio, no unacarga, que corresponde ordinariamente al sujeto atacado, o sea al demandado.
Las pruebas, que no tienen por objeto formar la convicción judicial sino provocar el juicio de la divinidad, se reducen, esencialmente, aljuramento de purificaciónprestado por lo común con conjuradores, que son miembros de la misma tribu que declaran sobre la credibilidad que merece el demandado, y a los juicios de Dios (pruebas de fuego o hierro candente, agua fría, ordalías aleatorias y duelo), consistentes en diversas experiencias en cuyo resultado se cree descubrir la intervención divina.
La sentencia —cuyos efectos, dada la forma pública en que es acordada, alcanzan no sólo a los contendientes, sino a todos los presentes en la asamblea— es susceptible deejecución privada, mediante apoderamiento particular de bienes o prenda extrajudicial.
b) En los períodos franco (sigloVaXIIde nuestra era) y feudal (sigloXIIhasta
la recepción de los derechos extranjeros) subsisten numerosos aspectos de ese proceso, pero aparecen importantes innovaciones, tales como una mayor injerencia del órgano jurisdiccional, tanto en la etapa de conocimiento
como en la de ejecución, la citación oficial del demandado, la admisión de la prueba documental y de testigos, la atenuación de las ordalías, etcétera.
12.EL PROCESO COMÚN
a) A raíz de la invasión de los bárbaros penetra en Italia el derecho germánico, que desplaza al derecho romano de la época imperial en la medida en que se extiende y consolida el dominio longobardo. Pero a partir del sigloXIcomienza a operarse un resurgimiento cada vez más intenso del
proceso romano, fenómeno que obedece, fundamentalmente, a la subsistencia del derecho romano en importantes regiones de la península, al reflorecimiento del estudio de las fuentes romanas por obra de la escuela jurídica de Boloña, a las exigencias del tráfico mercantil y a la extensión cada vez mayor de la jurisdicción de la Iglesia, que se valía de un procedimiento judicial esencialmente modelado sobre el tipo romano.
No se retorna, sin embargo, al proceso romano puro u originario, sino
que comienza a desenvolverse un tipo especial de proceso —
denominadoproceso común, romano-canónicooítalo-canónico— que es el resultado de la infiltración de elementos germánicos en el proceso romano. Tal infiltración respondió entre otras, a las siguientes circunstancias: 1º) Los glosadores, post-glosadores, comentadores y prácticos que sucesivamente trabajaron, entre los siglosXIIIyXIV, en la elaboración científica del proceso
romano, no pudieron substraerse a la influencia del proceso vigente en su época, que era de raíz sustancialmente germánica, y se encontraron a menudo predispuestos a desinterpretar los textos romanos, de suyo difíciles, tratando de adaptarlos a instituciones procesales que les eran familiares y se hallaban excesivamente arraigadas en las costumbres de entonces; 2º) El derecho canónico, no obstante hallarse estructurado sobre bases esencialmente romanas, había receptado numerosas instituciones del derecho germánico; 3º) El elemento germánico era generalmente el dominante en las instituciones procesales reguladas por los estatutos de los municipios y por las constituciones de los príncipes.
b) El proceso común —así llamado porque regía en cuanto no lo derogasen leyes especiales escritas— se halla dominado por el principio delorden consecutivo, o sea por la división del procedimiento en diversas etapas o estadios, destinado cada uno de ellos al cumplimiento de un acto procesal o serie de actos semejantes. A la demanda del actor, que debe
formularse por escrito, el demandado puede oponer defensas
previas(terminus ad omnes diliatorias et declinatorias proponendas), que son examinadas en un estadio anterior a la discusión sobre el fondo del asunto, e invocar después las restantes excepciones posibles en
oportunidad de contestar la demanda. Con posterioridad a lalitis contestatio(que carece del sentido que tenía en el proceso romano clásico) se presta el juramento de malicia, que persigue el doble objeto de certificar la buena fe del litigante y de fijar los términos del litigio. Sigue a ella — precedida por la práctica de la confesión mediante absolución de posiciones— el diligenciamiento de la prueba, que se halla sometida a rigurosas reglas en cuanto a su clase y valoración. Recibidas las pruebas, y luego de plantear las partes sus últimas alegaciones(terminus ad concludendum), el juez cita a aquéllas para sentencia(citatio ad sententiam), que es dictada en forma pública y oral, procediendo contra ella laapellatioen caso de considerársela injusta y laquerella nullitatisen el supuesto de objetársela por razones formales, sin perjuicio de los recursos extraordinarios(restitutio in integrum, supplicatio ad principem, revisio). Debe destacarse finalmente que este proceso, en virtud de la costumbre de documentar todas las actuaciones en él producidas, termina por convertirse en un proceso exclusivamente escrito.
Observa CHIOVENDAque si bien los principios fundamentales que dominan
el proceso común —como los referentes al objeto de la prueba y a la sentencia— son de origen romano, la influencia germánica se advierte en numerosas instituciones, algunas de las cuales han pasado al derecho moderno, como son, por ejemplo, laquerella nullitatis(origen del recurso de casación), la prueba legal (entendida como conjunto de normas vinculantes de la convicción judicial), la división del proceso en dos estadios, antes y después de la contestación de lalitis, y la división del procedimiento en una serie de fases preclusivas.
c) La excesiva lentitud que fue adquiriendo el proceso común determina la introducción, por laClementina Saepe continget(1306), de un tipo de proceso sumario indeterminado, en el cual rigen los principios de concentración y oralidad y se amplían los poderes de dirección del juez. Junto a él surgen otros procesos determinados y especiales, que constituyen el origen de los actuales procesos de ejecución.
13.FORMACIÓN DEL PROCESO CIVIL CONTEMPORÁNEO
A partir del sigloXIVel proceso común pasa de Italia a los demás países
de la Europa continental, a raíz del llamado "fenómeno de la recepción". La adaptación de ese tipo de proceso, y sus modificaciones posteriores, se operan de distinta manera en cada país. En Alemania se arraiga notablemente en los territorios meridionales y occidentales, en los que alcanza vigencia el llamadoproceso cameral, que es tributario de los defectos e inconvenientes más acentuados del proceso ítalo-canónico;
mientras que es resistido en el norte del país, por obra de la escuela sajona. Pero a partir de la sanción delCorpus iuris fridericianum(1681) se inicia un movimiento reformador tendiente a la simplificación del proceso.
En España la recepción del proceso común se produce a partir de la baja Edad Media, siendo sus principios recogidos en la tercera de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1258). Durante la Edad Moderna, los ordenamientos procesales que se suceden se mantienen fieles a aquel tipo de proceso. Tal lo que ocurre con el Ordenamiento de Montalvo (1480), las Ordenanzas de Madrid (1499), las Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación (1805).
En Francia también tiene lugar la recepción del derecho común (particularmente en la zona meridional), pero por obra de los Parlamentos, especialmente el de París, se desenvuelve un tipo especial de proceso que si bien reconoce bases romano-canónicas, con influencia de elementos consuetudinarios germánicos, ofrece características que lo diferencian del proceso vigente en el resto de Europa. Las costumbres judiciales de los Parlamentos, que son recogidas y sistematizadas por la doctrina, constituyen el punto de partida de la intensa actividad legislativa llevada posteriormente a cabo por las Ordenanzas reales referentes a la administración de justicia, como las de 1539 (Villers-Cotterêts), 1566 (Moulins), 1579 (Blois), que culminan con la famosaOrdonnance civilede Luis XIV (1667) y las que luego dicta Luis XV en 1737 y 1738.
Producida la Revolución se intenta, mediante diversas leyes, una transformación radical de la justicia y del proceso. Pero la reforma fracasa en la práctica y el Consulado, por ordenanza del 18 fructidor del año 1800, restablece la de 1677, cuyas disposiciones se caracterizan por la sencillez que imprimen al procedimiento y por la consagración de los principios de oralidad y publicidad. Es sobre la base de esta ordenanza que se redacta el proyecto de lo que llega a ser elCode de procédure civile, que entra en vigor el 1º de enero de 1807. Este ordenamiento fue objeto de diversas reformas parciales, particularmente en 1971, 1972, 1973, 1975 y 1981, posteriormente integradas en unNouveau Code de Procédure Civileque mantiene, en lo fundamental, el sistema del código de 1807.
Dicho código estuvo vigente en muchas partes de Italia durante la ocupación francesa, y fue tomado como modelo por los códigos que se dictaron con posterioridad a la restauración, como los de Nápoles (1819), Módena (1852) y los sardos de 1854 y 1859. Proclamado el Reino de Italia, se promulga el Código de Procedimiento Civil de 1865, que responde sustancialmente a los principios del código francés. Luego de diversas tentativas de reforma, una comisión integrada por el ministro de justicia
DINOGRANDI, los profesoresCARNELUTTI, REDENTIyCALAMANDREIy el
magistrado de la Corte de CasaciónLEOPOLDO CONFORTI, redactó un
civile, en vigor desde 1942, y luego parcialmente modificado en 1950, 1955 y 1990.
También fue decisiva la influencia del código francés en la elaboración de la legislación procesal alemana del sigloXIX. Tal ocurrió con el reglamento procesal civil de Hannover (1850) y con las ordenanzas posteriores de Baden (1864) y Wütemberg (1868). La misma influencia se advierte en laZivilprozessordnungde 1877, que todavía constituye la base del derecho procesal civil vigente en Alemania. Esta ley influye en la redacción de la Ordenanza austríaca de 1895 (obra de FRANZKLEIN), y
ambas en numerosas leyes procesales europeas (Dinamarca, Suecia, Noruega, Hungría, etc.).
A partir de la Constitución de 1812 se sancionan en España diversos ordenamientos procesales destinados a sustituir a las antiguas leyes. La codificación íntegra se concreta recién con la sanción de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, que fue posteriormente sustituida por la ley del mismo nombre de 1881. El sistema de ambos ordenamientos respondió, en lo esencial, al del proceso común, y se mantuvo por consiguiente fiel a una tradición de la que pudo sustraerse la restante legislación procesal europea.
Si bien, por último, la Ley de Enjuiciamiento Civil fue parcialmente modificada en 1984 y no instituyó nuevos tipos de procesos informados por el principio de oralidad, el nuevo ordenamiento introdujo diversas medidas encaminadas a dotar de mayor celeridad al procedimiento y a estructurar
una administración de justicia menos formalista en cuanto,
fundamentalmente, redujo los plazos, estimuló la autocomposición, amplió el ámbito de los procesos plenarios rápidos, introdujo la audiencia preliminar y reformó la casación con sentido antiformalista.
14.EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL ARGENTINA
a) A partir del descubrimiento se aplica en América, a través de las llamadas leyes de Indias, la legislación procesal vigente en España. La necesidad de ordenar el profuso material normativo acumulado durante la época colonial determina que, en el año 1680, se promulgue la llamada Recopilación de Indias, que dedica el libro segundo a la justicia y establece el orden de prelación de las leyes que debían regir en América (1º, cédulas, provisiones u ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias; 2º, leyes españolas desde el ordenamiento de Alcalá de 1348 hasta la Nueva Recopilación de 1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes mediante aplicación del Fuero Real, los fueros municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de Partidas).
La administración de justicia se halla distribuida, durante la época colonial, entre los siguientes órganos:
1º) La justicia de primera instancia es administrada, en lo civil y criminal, por dos alcaldes ordinarios (de primero y segundo voto), que son designados por el Cabildo y duran un año en el ejercicio de sus funciones. Junto a ellos existen los alcaldes de Hermandad, que ejercen funciones de carácter policial en la campaña.
2º) Los gobernadores, aparte de presidir los Cabildos y de ejercer funciones políticas y administrativas dentro de sus provincias, tienen competencia para conocer en grado de apelación de las resoluciones de los alcaldes ordinarios. En los últimos años de la Colonia esa competencia se transfiere al gobernador intendente.
3º) Son tribunales superiores de justicia de la Colonia lasReales Audiencias, que conocen en tercera instancia de las apelaciones deducidas contra los fallos que dictan los gobernadores o intendentes u otros jueces en todo el territorio de su jurisdicción. Además de esa competencia apelada la tienen también originaria en los denominados "casos de Corte", que están dados por la índole de ciertos delitos (muerte segura, mujer forzada, camino quebrantado, alevosía, traición, etc.), por la calidad de las personas intervinientes en los juicios (pleitos contra corregidor o alcalde ordinario) o por circunstancias que implican una inferioridad en la posibilidad de defensa (procesos de menores, viudas, iglesias y comunidades).
La Real Audiencia de Buenos Aires fue creada por Real Cédula del 2 de noviembre de 1661, suprimida en 1671 y restablecida el 14 de abril de 1783. Se le acordó competencia territorial en las provincias del Río de la Plata, Paraguay, Tucumán y Cuyo y estaba compuesta, aparte de otros funcionarios de menor jerarquía, por el virrey como presidente, un regente, cuatro oidores (que eran los verdaderos jueces de esos tribunales) y un fiscal.
4º) Con el propósito de lograr "la más breve y fácil administración de justicia en los pleitos mercantiles" y proveer "lo más conveniente al bien y prosperidad del comercio", la Real Cédula del 30 de enero de 1704 crea el Real Consulado de Buenos Aires. Se lo integra con un prior, dos cónsules, nueve conciliarios, un síndico, un secretario, un contador y un tesorero y se lo divide en dos secciones: el Tribunal del Consulado, a quien se halla confiada laadministración de justiciaen los pleitos suscitados entre comerciantes, y funciona con el prior y dos cónsules, y la Junta del Consulado, cuya tarea consiste en dictar medidas referentes a la agricultura y el comercio, y se halla integrada por todo el personal del Consulado. En los pleitos de más de mil pesos las sentencias del Tribunal del Consulado son apelables para ante la Alzada de Comercio, tribunal compuesto por el oidor decano de la Real Audiencia y dos colegas (comerciantes) elegidos por él entre los que propone cada litigante.
5º) ElConsejo Superior de Indias, creado en el año 1524 como un desprendimiento del Consejo de Castilla, es un organismo residente en España cuyas funciones comprenden todo lo concerniente al gobierno de las colonias americanas en los aspectos político, administrativo y judicial. Como tribunal de justicia, el Consejo de Indias tiene competencia privativa en los juicios de residencia y en las visitas, y competencia apelada en los asuntos provenientes de las Reales Audiencias cuyo monto exceda de seis mil pesos, así como en las causas criminales graves. Conoce, asimismo, en instancia extraordinaria, de los recursos desegunda suplicación y de nulidad e injusticia notoria, deducidos contra las sentencias pronunciadas en revista por las Audiencias.
b) Entre los principales ordenamientos procesales dictados durante el período que suele denominarse "derecho patrio" (que comienza con la Revolución de Mayo y termina en la época de la codificación), merecen destacarse los reglamentos de 1812, 1813, 1815 y 1817, y en lo que al objeto de este libro concierne, ciertos ordenamientos dictados con posterioridad para regir en la provincia de Buenos Aires.
Interesa mencionar, entre las más trascendentes reformas introducidas por el Reglamento de Administración de justicia del 23 de enero de 1812, la supresión de la Real Audiencia de Buenos Aires y su reemplazo por una Cámara de Apelaciones a la que se atribuye competencia en las instancias de apelación, segunda suplicación, recursos ordinarios y extraordinarios por nulidad o injusticia notoria y demás que por leyes y ordenanzas conocían las Audiencias de América, y la creación delTribunal de Concordia, cuya función consiste en procurar el avenimiento de los litigantes y dictar, ante el fracaso de esa gestión, "formal sentencia sobre si resulta o no mérito a un litigio de buena fe por duda mayor o menor de hecho o de derecho", de manera tal que ningún juez puede admitir una demanda sin que dicho tribunal acuerde el "pase" correspondiente.
En su sesión del 21 de mayo, la Asamblea General Constituyente de 1813 decreta la extinción de la Real Audiencia de Charcas, reemplazándola por una Cámara de Apelaciones con jurisdicción en todo el territorio que comprendía aquel tribunal. Dicha Asamblea aprueba, el 6 de setiembre del mismo año, un "Reglamento de Administración de Justicia", entre cuyas innovaciones más importantes cabe mencionar la unificación de los procedimientos a seguir en las cámaras de Buenos Aires y Charcas, la admisión de la prueba pericial en las cuestiones complejas, la imposición de las costas al litigante temerario y la institución de un Supremo Poder Judicial para conocer de los recursos de segunda suplicación y de nulidad o injusticia notoria, disponiéndose que hasta tanto se estableciera ese Poder Supremo debían conocer de tales recursos las Cámaras de Apelaciones de Buenos Aires y Charcas.
En la sección dedicada al poder judicial, el estatuto provisional de 1815 consagra el principio de la independencia de los jueces, suprime el Tribunal de Concordia y encomienda la decisión de los recursos extraordinarios de segunda suplicación y de nulidad o injusticia notoria a juntas especiales, compuestas de cinco letrados designados por el Director Supremo y que cesan en sus funciones una vez dictado el respectivo pronunciamiento.
El Reglamento provisorio de 1817 mantiene, en lo sustancial, la organización hasta entonces vigente, pero admite la suspensión de los magistrados por el Director, cuando medie justa causa, con cargo de dar cuenta al Congreso, y los gobernadores, intendentes y tenientes-gobernadores quedan excluidos del ejercicio de la jurisdicción civil y criminal, disponiéndose que, en su lugar, "sería nombrado por el Director del Estado, en cada capital de provincia, a propuesta en terna de la Cámara de apelación, un letrado que ejerciera las funciones de Juez de Alzada de toda ella".
Aparte de los ordenamientos ya citados, merecen señalarse la ley del 24 de diciembre de 1821, que suprime los alcaldes y crea los juzgados de paz; el decreto del 5 de marzo de 1830, mediante el cual se completa la organización de la Cámara de Apelaciones, tribunal que recibe el nombre de Cámara de Justicia y que la Constitución de la provincia de Buenos Aires de 1854 convierte en Superior Tribunal de Justicia; el decreto del 20 de octubre de 1829, que modifica los recursos de segunda suplicación; el decreto del 16 de setiembre de 1853, sobre sustanciación de los juicios civiles y ordinarios; la ley del 30 de setiembre de 1857, que divide al Superior Tribunal de Justicia en una sala civil y otra criminal, debiendo conocer ambas, alternativamente, de las causas comerciales; la del 2 de noviembre de 1860, sobre juicios ejecutivos y tercerías; la del 5 de octubre de 1870, sobre comparecencia en juicio, fijación de domicilio y pacto decuota litis; la del 4 de setiembre de 1871, que divide al Superior Tribunal de Justicia en dos cámaras para lo civil y otra para lo criminal, debiendo alternarse en el conocimiento de las causas mercantiles, y la Constitución de la provincia de Buenos Aires del 21 de octubre de 1873, que crea un Poder Judicial compuesto por una Suprema Corte de Justicia, cámaras de apelaciones y juzgados de primera instancia. Al producirse la federalización de la ciudad de Buenos Aires se dicta la ley 1144 sobre organización de los tribunales de la Capital, aunque hacía ya varios años que había comenzado el período de la codificación.
El 14 de setiembre de 1863 se había sancionado, en efecto, la ley 50 de procedimiento federal, y se contaba, desde el 18 de agosto de 1880, con el Código de Procedimiento Civil y Comercial, ordenamiento que fue sancionado para regir en la provincia de Buenos Aires y que, con diversas reformas, tuvo vigencia en la Capital Federal hasta el 1º de febrero de 1968, fecha en que fue reemplazado tanto en dicho distrito cuanto en toda la
justicia federal por el CPN, aprobado por ley 17.454. Por último, dicho código fue parcialmente modificado por la ley 22.434, promulgada el 16 de marzo de 1981, que rige desde el 24 de julio de ese mismo año.
§ II LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL2
15.CONCEPTO Y CLASES
a) Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que, en razón de expresar la valoración de la comunidad, o de sus órganos, acerca de una determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces para esclarecer el sentido jurídico de las conductas que deben juzgar durante el desarrollo del proceso.
b) En escala decreciente de obligatoriedad constituyen fuentes del derecho procesal: 1º) la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria; 2º) la jurisprudencia no obligatoria; 3º) la doctrina. Conviene aclarar que si bien la palabra "ley" se utilizó en sentido amplio, es decir, entendida como toda norma general formulada en forma expresa y reflexiva por un órgano competente, al estudiarse las fuentes del derecho procesal civil en particular, se analizarán separadamente las normas contenidas en la Constitución Nacional, en las leyes procesales propiamente dichas y en los reglamentos y acordadas judiciales.
Corresponde agregar que mientras la ley y la costumbre son fuentes primarias, la jurisprudencia y la doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan subordinadas a géneros legales o consuetudinarios preestablecidos.
16.LA CONSTITUCIÓN
a) La Constitución Nacional contiene diversas normas atinentes a la administración de justicia, y en general, a ciertos derechos y garantías que conciernen directamente a la regulación del proceso civil.
b) Entre las primeras cabe citar las que disponen la obligación de las provincias de asegurar su administración de justicia (art. 5º); la fe que merecen los procedimientos judiciales de cada provincia en las demás (art. 7º); la incompatibilidad entre el cargo de juez federal y el de juez provincial
(art. 34); la forma de designar a los magistrados judiciales (art. 99, inc. 4º); la constitución y competencia del Poder Judicial de la Nación (arts. 108 a 117); la prohibición de que el presidente de la República ejerza funciones judiciales (art. 109); la autonomía y composición del ministerio público (art. 120), etcétera.
c) Entre las segundas cuadra mencionar las que establecen:
1º) Lasupresión de los fueros personales(art. 16), garantía en cuya virtud la condición de la persona no puede ser tenida en cuenta, en general, como elemento susceptible de justificar la admisibilidad de un fuero judicial de excepción, cuando el hecho en sí mismo corresponde a la competencia de los jueces comunes. Conforme a ese principio general, la jurisprudencia ha declarado que la existencia de la jurisdicción militar no afecta el principio constitucional de abolición de los "fueros personales", por cuanto aquélla no comporta un fuero de excepción establecido en razón de la simple condición o estado de las personas, sino un fuero real o de causa basado en la naturaleza de los actos que sirven de fundamento a los respectivos juicios (falta o delito esencialmente militar).
2º)La prohibición de que nadie sea juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa(art. 18). Se trata de una garantía ajena, por lo pronto, a la distribución de la competencia entre los jueces permanentes que integran el poder judicial de la Nación y de las provincias, razón por la cual no sufre menoscabo porque uno u otro de ellos intervenga en el proceso con arreglo a lo que disponga la respectiva legislación (Fallos de la CSN, 234-146; 235-672). Tal garantía, en rigor, tiene por objeto asegurar a los habitantes del país una justicia imparcial, a cuyo efecto prohíbe sustraer arbitrariamente una causa a la competencia del juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuirla a uno que no la tiene, pues ello comportaría instituir, indirectamente, una comisión especial disimulada. Por lo tanto, ella no resulta afectada por la intervención de nuevos jueces incluso en los juicios pendientes, como consecuencia de reformas operadas en la organización de la justicia o en la distribución de la competencia (Fallos, 234-482; 236-528; 237-673).
3º) Lainviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, garantía constitucional que se analizará al estudiar el principio de contradicción (infra, nº 27).
