CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
15 MARCO TEÓRICO
El marco teórico es un compendio de información documental sistematizado y organizado, vital en todo proceso de investigación, que implica la revisión exhaustiva y el análisis del investigador de teorías, investigaciones, estudios y antecedentes atinentes al tópico en estudio, que nos permite lograr un conocimiento profundo del tema así como orientar en la forma de hacer el estudio, inspirando a la indagación de nuevas líneas de investigación.
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Los antecedentes de la investigación son los trabajos anteriores y más recientes referidos al tema en estudio como a la problemática planteada, que nutran, sirvan de guía, refuercen y orienten a la investigación. Tales estudios previos servirán de referencia y aporte al presente proceso investigativo, toda vez que ofrecen un enfoque semejante o igual al presente trabajo.
En tal sentido, Maldonado (2014) en su trabajo titulado Empresa ancla y el desarrollo de las MIPYMES (proveedoras). Caso de estudio: Empresa Pública Metropolitana de Agua Potable y Saneamiento; realizado en la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales sede Ecuador, para obtener el grado de Magister en Economía y Gestión Empresarial, tuvo como propósito determinar si la empresa pública Metropolitana de Agua Potable y
Saneamiento incentiva el desarrollo de innovación de sus pymes proveedoras, bajo un modelo de empresa ancla.
La metodología aplicada en dicha investigación en su mayor parte fue de tipo cualitativa, en las cuales Maldonado (2014) aplicó entrevistas en profundidad a los actores claves identificados en la investigación, con énfasis en las actividades de innovación que incentivan el desarrollo productivo de las pymes proveedoras.
Entre los resultados obtenidos, se observó que las pequeñas y medianas empresas (pymes) actualmente tienen varios problemas lo que dificulta su mayor desarrollo, entre la principal problemática se destaca sus bajos niveles de productividad; una limitada participación en exportaciones por su orientación solo al mercado interno; un limitado financiamiento; falta de innovación para el fortalecimiento de sus capacidades de producción y dirección; desconocimiento de procesos de internacionalización; falta de incorporación a encadenamientos productivos, que les brinde la oportunidad de negocio con empresas de gran dimensión y cadenas globales de valor.
En dicho estudio, se concluyó que la Empresa Pública Metropolitana de Agua Potable y Saneamiento no ha llegado a ser todavía una empresa ancla ya que existen aún factores como el incentivo a procesos de innovación, la transferencia de conocimientos y en sí el apoyo el desarrollo en general de las pymes, que no se han cumplido a cabalidad.
La anterior investigación brinda al presente trabajo, importantes aportes referidos a conceptos y definiciones afines con la categoría empresas del Estado, que permitirá realizar los análisis respectivos para la obtención de los resultados que conllevarán a las conclusiones, así como emitir recomendaciones, dado el caso.
Seguidamente, fue encontrado un artículo de revista que guarda vinculación al tema del presente trabajo de investigación del autor Quetiones Urbano Regionales (2013), y lleva por título: “Régimen de colaboración público-privada y de la economía popular y solidaria de las empresas
públicas metropolitanas del Distrito Metropolitano de Quito (Documentación)”
publicado en la Revista del Instituto de La Ciudad volumen 2, número 1, considerando este aporte en virtud que en el artículo en comento representa un aporte afín con el objetivo específico planteado de examinar los requisitos de funcionamiento de las empresas del Estado en Ecuador, en virtud de que explana como están reguladas las empresas públicas de acuerdo con el derecho comparado en Quito, Ecuador.
De tal manera, tenemos que en Ecuador poseen un Código Orgánico de Organización Territorial, autonomía y descentralización (COOTAD) que otorgan a los gobiernos autónomos descentralizados municipales y distritos metropolitanos la potestad de crear empresas públicas y asimismo una Ley Orgánica de Empresas Públicas donde resaltan que las empresas públicas tienen capacidad asociativa para lo cual podrán constituir cualquier tipo de asociación, alianzas estratégicas, sociedades de economía mixta con sectores públicos, privados o de la economía popular y solidaria, en el ámbito nacional o internacional.
Asimismo, en el ordenamiento jurídico de Quito poseen una ordenanza metropolitana sancionada en el año 2009 en la cual se establece el régimen común para la organización y funcionamiento de las empresas públicas metropolitanas, disponiendo que además de sujetarse a la normativa metropolitana, estas se regirán a las disposiciones de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, publicada también en el 2009.
En este orden de ideas, se encontró del autor Ariel (2012) un artículo que lleva por título: “Empresas del Estado: Razones de existencia y propuestas de modernización” publicado en la Revista Actualidad Económica del Instituto de Economía y Finanzas de la Facultad de Ciencias Económicas, Universidad Nacional de Córdoba, que guarda relación con el presente trabajo de investigación, se considera este aporte debido a que el artículo en comento representa una importante contribución para la categoría en estudio de las empresas del Estado así como también para nutrir el objetivo
específico los requisitos de funcionamiento de las empresas del Estado y los resultados de la presente investigación en razón de que tal artículo resalta la importancia de las empresas del Estado debido a su rol para lograr el desarrollo económico de un país.
En resumen, se destaca la dificultad de ejercer control del desempeño y gestión de las Empresas Estatales, además como la falta de información sobre el funcionamiento de las empresas la cual constituye una barrera. En consecuencia, en el artículo se propone la creación de un órgano de administración y control general de las empresas del Estado como mecanismo para rendir cuentas del funcionamiento de las Empresas del Estado al resto de la sociedad, con características propias a un ente descentralizado y de derecho público, con personalidad jurídica y autonomía, con capacidad de aplicar sanciones administrativas en caso de incumplimientos.
Igualmente, plantea la necesidad de crear un Registro Único de Empresas del Estado debido a la dificultad de determinar con exactitud la cantidad de empresas en las que el estado tenga participación, centralizando toda la información relevante y poniéndola a disposición de todos los ciudadanos, ideal para que exista un control social que permita la fiscalización de la sociedad del funcionamiento y desempeño de las empresas estatales.
Seguidamente, es importante resaltar que la preocupación por la inexistencia de un marco regulatorio general actualmente evidencia como las empresas estatales son manejadas de manera discrecional, siendo direccionadas según la voluntad del gobernante de turno. En virtud de ello, se recomienda la creación de una “Ley General de Empresas del Estado”
que regule todo el funcionamiento de las empresas estatales, reduciendo la discrecionalidad y estableciendo los objetivos, metas y limites en los que deba enmarcarse el accionar de las empresas.
En tal sentido, se hace referencia que dicha “Ley General de Empresas del Estado” debe regular la creación, constitución, objetivos, funcionamiento, dirección, control, transparencia, modificaciones, disolución y liquidación de todas las empresas estatales, así como debe regular las relaciones entre el Estado y las empresas, de manera que los derechos y obligaciones sean claros para ambas partes.
Finalmente, en el derecho comparado en el artículo en comento se menciona la Ley Orgánica de Empresas Publicas de Ecuador, la cual regula de manera general la actividad empresarial del estado; regula la creación de las empresa, su dirección y administración, los principios y objetivos rectores de la actividad empresarial del Estado, el funcionamiento general de la empresa, la gestión del talento humano, el régimen laboral, régimen de control de las empresas estatales, sistemas de transparencia, sistemas de contratación, régimen económico y financiero de la empresa, mecanismos asociativos, de expansión y de desarrollo, fusión, escisión, disolución y liquidación de las empresas.
En virtud de todo lo anterior, es menester resaltar todo el abanico de opciones y posibilidades para la creación de un compendio normativo que regule el funcionamiento, gestión y desempeño de las empresas del Estado, recomendaciones de gran importancia en el trabajo de investigación en desarrollo.
Con respecto al tema abordado, fue encontrado del autor Badillo (2010) un artículo titulado: “El rol de las empresas públicas en la nueva economía del Ecuador (Política, pública y legislativa)” publicado en la Revista La tendencia relacionado al tema del presente trabajo de investigación, se considera este aporte debido a que complementa la información requerida para desarrollar la categoría de las empresas del Estado puesto que hace referencia a la determinación del tipo o clase de Estado y economía del país y la contraposición y la traslación de una economía social de mercado a una economía social y solidaria. En tal sentido, el mencionado autor indica que:
Transitar de una economía donde su lógica de operación ha estado asentada en las relaciones de producción capitalistas, en la acumulación de capital (reproducción ampliada), en la rentabilidad y afán de lucro de la empresa privada, y en la regulación vía el mercado, hacia otra economía en donde prime la solidaridad y el interés social, da lugar a resistencias y conflictos (…). En su artículo 283 la Constitución determina que el sistema económico es social y solidario y que se integrará por las formas de organización económica pública, (…), es principalmente la organización económica pública, vale decir, la economía asentada en el Estado y sus empresas públicas, (…) enfoque –que consiste en tener como eje central del proceso de transición hacia la nueva economía, al Estado y sus empresas públicas– (p. 87).
Asimismo, Badillo (2010) señala que las empresas públicas en particular y el Estado en general deben jugar un papel fundamental en el fortalecimiento de esa nueva economía, y entre los ámbitos de acción con relevancia estratégica esta la creación de nuevas empresas públicas y/o mixtas regionales y locales, comunitarias, a fin de apoyar y promocionar el fomento productivo así como el fortalecimiento de todas las empresas públicas, a fin de que cumplan a cabalidad con su rol estratégico en el proceso de transición y consolidación de la nueva economía social y solidaria.
Así también, se encontró del autor Mulino (2009) un artículo cuyo título es: “Las nuevas disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública y sus implicaciones organizativas y de funcionamiento en la Administración Pública Descentralizada (análisis comparativo)” el cual fue publicado en la Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Carabobo, que guarda relación con el presente trabajo de investigación, tomando en cuenta este aporte debido a que el trabajo en comento es de relevancia para el objetivo específico de identificar el marco regulatorio de las empresas del Estado en Venezuela pues vislumbra que de acuerdo a la potestad organizativa de la Administración Pública, municipal, estadal o nacional, se ostenta la facultad de crear, modificar o suprimir los entes y órganos funcionalmente descentralizados.
En consecuencia, en opinión de la investigadora el hecho de que por la potestad organizativa de la Administración Pública (municipal, estadal o nacional) se ostente la facultad de crear, modificar o suprimir entes funcionalmente descentralizados ello ocasiona que tales entes y órganos funcionalmente descentralizados (ministerios, fundaciones, institutos públicos, servicios autónomos, institutos autónomos, empresas del Estado, etc.) carezcan de autonomía organizacional y de independencia en la planificación administrativa y financiera, y sean sujetos a los lineamientos, control, evaluación, seguimiento y políticas de la Comisión Central de Planificación, independientemente de su naturaleza y organización establecidas en las leyes o instrumentos de creación.
Teniendo en cuenta que de conformidad a lo previsto en la Ley Orgánica de Administración Pública vigente en ese momento: artículo 57, actualmente conforme a la nueva ley artículo 60 La Comisión Central de Planificación es el órgano superior de coordinación y control de la planificación centralizada de la Administración Pública Nacional, de carácter permanente, encargado de garantizar la armonización y adecuación de las actuaciones de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional. La Ley que acuerde su creación fijará su objeto, atribuciones, organización y funcionamiento.
2. BASES TEORICAS
El marco teórico propio del presente estudio se ha desplegado luego de hacer una indagación de teorías y criterios propios de teóricos expertos en el área, con la finalidad de cotejar estudios de diversas normativas y doctrinas, para presentar las bases teóricas sobre la categoría empresas del Estado, la cual representa el objeto de la presente investigación. Del mismo modo se señala y da significado a lo expuesto, a través del sistema de categoría, el cual contiene la definición nominal, conceptual y operacional de la misma, con la cual fue posible estructurar esta investigación en sus subcategorías y
unidades de análisis, pudiendo dar respuesta a los objetivos formulados en el presente estudio.
2.1. DEFINICIÓN DE EMPRESA
Para tal definición se hace mención a la propuesta por Morles (2007) la cual hace referencia que una empresa es una organización de fuerzas económicas (capital y trabajo) con finalidades de producción de bienes o servicios, dirigida a obtener una ganancia tomando en cuenta este concepto la existencia de varios factores: el sujeto organizador, los elementos patrimoniales, las diversas actividades, estando sobre entendido que el empresario realiza su tarea con una finalidad de lucro.
De esta definición se debe resaltar la unión de varios individuos, la unión de esfuerzos para la obtención de un beneficio económico, utilidad o renta económica y la producción de bienes y servicios, esto último conlleva un beneficio a la colectividad que tiene que ser supervisado por el Estado interviniendo en la protección del desarrollo de la actividad productiva como regulación de la explotación irracional de recursos, tutela de los derechos laborales y sociales de los trabajadores; preservación del medioambiente;
ejercicio de la responsabilidad social; incremento y progresiva carga tributaria para financiar obras y servicios públicos, entre otros. De igual manera, Morles (2007) define a la empresa como:
Un fenómeno económico, social y político, además de jurídico. Desde el punto de vista económico, la empresa puede ser definida como una organización de las fuerzas económicas (capital y trabajo) con finalidades de producción de bienes o servicios, dirigida a obtener una ganancia. Desde el punto de vista jurídico la empresa ha sido considerada como persona jurídica, como patrimonio separado, como universalidad, como actividad y como organización (p. 219).
Dicha ordenación de factores de producción debe responder asimismo a principios técnicos, a leyes que proporcionen al empresario elementos para impregnar la estructura regular del desarrollo de la empresa, asegurar su
eficiencia y productividad para lo cual fue creada. Es de destacar que, según Barrios (2012) que las empresas tienen su reconocimiento en la legislación venezolana y que “los actos de comercio a los que mayormente se dedican las Empresas venezolanas, se encuentran tipificados no sólo en el tan importante artículo segundo del Código de Comercio vigente, sino en tantas leyes especiales como supuestos de hecho lo han ameritado” (p. 99).
2.1.1. DIVISIÓN DE LAS EMPRESAS
Con respecto a los tipos de empresas tenemos que estas se dividen en privadas, públicas y mixtas; las privadas que pertenecen a los particulares, las públicas que pertenecen al sector público y las mixtas cuando el capital social es en parte público y en parte privado. En tal sentido, con relación a la división de las empresas en privadas, públicas y mixtas, debemos resaltar que ello resulta de acuerdo a la propiedad de las acciones, netamente propiedad de los individuos particulares cuando se refiere a las empresas privadas, son sociedades cuyas acciones en su totalidad o en parte considerable (mayor al 50%) pertenecen al Estado cuando hablamos de las empresas públicas o cuando el capital social es en parte público y en parte privado nos encontramos con las empresas mixtas.
2.1.1.1. DEFINICIÓN DE EMPRESA PÚBLICA. EMPRESAS DEL ESTADO
Luego de una revisión exhaustiva de diversos autores tanto nacional como los de la región del sur, se pudieron constatar que la doctrina latinoamericana a lo largo de los años no ha generado una definición estándar y no ha habido un consenso respecto de lo que debe entenderse por empresa pública. Esto podría deberse a las diversas formas jurídicas que las empresas estatales han tomado en cada una de las legislaciones, pues
dicha actividad empresarial del Estado se ha desarrollado adoptando diversas figuras jurídicas empresas adscritas al Estado, entes y servicios descentralizados industriales, empresas nacionalizadas, sociedades de economía mixta de Derecho Privado, entre otras; formas que siguen una noción amplia de empresa pública pero que dan lugar a múltiples interpretaciones sobre su naturaleza jurídica, su régimen jurídico, alcance y fines.
El Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de 2014, anteriormente citado, define en el artículo 103 las empresas del Estado como “personas jurídicas de derecho público, en las cuales la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, tienen una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social” (s/n). Por su parte, Lares (2001) define las empresas del Estado como “compañías anónimas en las cuales el Estado (latu sensu) es el titular de la totalidad de las acciones, o de una parte considerable de ella” (p. 17).
De igual forma, Peña (2004) afirma que las empresas públicas son el instrumento mediante el cual los Poderes Públicos actúan como empresarios, dedicadas a la producción de bienes y servicios. La inexistencia de uniformidad en cuanto a los criterios doctrinales sobre la finalidad de las empresas del Estado; al respecto, además plantea que pueden ser varias finalidades, a saber: obtener ingresos, gestionar algún servicio público, intervenir directamente en la economía, o regular el mercado.
Brewer (1980) señala que las sociedades mercantiles de capital público, o empresas del Estado, constituyen la más perfectible expresión de la actividad administrativa de gestión económica mediante la cual el Estado se somete a un régimen de derecho privado. Estas sociedades mercantiles de capital público funcionan conforme al Código de Comercio. No obstante, el autor precisa la clasificación de las mismas según su capital sea totalmente público o mixto, la primera de ellas cuando el Estado posee el porcentaje total de las
acciones y la segunda cuando posee el cincuenta por ciento o más del capital de acciones.
Resulta oportuno señalar dos elementos característicos que Peña (2004) destaca como invariables dentro de la empresa pública o del Estado, como son: la personificación, carácter por el cual han surgido discusiones en torno a la interrogante sobre su naturaleza como administraciones públicas o propiedades de la Administración Pública. Al respecto, el mismo autor (2004) aclara que la manera de esclarecer el asunto está relacionada a la existencia de un estatuto de la empresa; y, en caso de no haber, deberá definirse por las disposiciones que regulen la estructura organizativa de la misma Administración Pública.
El segundo elemento, es denominado control y es aplicable a cualquier modalidad de personificación que posea la empresa. El control puede ser jerárquico, el cual es ejercido por el órgano del ente adscrito; o, control de tutela, el cual ejerce la Administración Pública Central para con un ente descentralizado funcionalmente; no obstante, ambas formas de control se ven inmersas en el control accionarial previsto en el artículo 78, numeral 14, del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de 2014. Sobre el particular, es necesario precisar la relación existente entre el patrimonio de la empresa y el control. En tal sentido, Peña (2004) establece:
El control estatal deviene en un elemento relevante en la conceptuación de la empresa pública en forma de sociedad por acciones, pero la misma tipología de dicha personificación impone que previamente deba dilucidarse el rol que juega la participación patrimonial del Estado en dichas empresas…de tal manera que sólo si el Estado o cualquier otro ente público es propietario de una empresa, o la participación pública en la misma es mayoritaria, podrán controlarla en los términos previstos en la Ley o en los Estatutos (p.
98).
En ese sentido, cuando las acciones del Estado en la empresa pública sean totales o mayores al cincuenta por ciento, el Estado tendrá la potestad de ejercer control sobre la misma; pero, cuando posea una menor cantidad
no tendrá incidencia sobre la misma, razón por la cual Peña (2004) afirma la existencia de una relación de causalidad, pues “…la causa es la participación patrimonial… y el efecto el control…” (´p. 99).
Otra de las definiciones que engloba a las empresas públicas la da el autor Dromi (2000), quien prefiere dividir el enfoque conceptual, primeramente, en razón del sujeto: si la empresa pública pertenece exclusivamente al Estado (concepto limitado) o si también se refiere a las sociedades mixtas o privadas administradas o sujetas al control estatal (concepto amplio); y, en segundo lugar, de acuerdo a la actividad u objeto: si la empresa tiene fines de servicio público o si únicamente persigue un fin económico (o de lucro).
El enfoque del tema por parte de Dromi, donde coexisten empresas del Estado, empresas mixtas, sociedades estatales, empresas privadas controladas y administradas por el Estado (manteniendo el concepto amplio), le permitió asegurar que existe un régimen jurídico mixto, semiadministrativo, regido tanto por el derecho público como por el derecho privado, según la naturaleza de los actos de la empresa estatal.
2.2. REGULACIÓN JURÍDICA APLICADA AL FUNCIONAMIENTO DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO
2.2.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN VENEZUELA
La naturaleza de la personalidad jurídica procede de su enunciación en el artículo 19 del Código Civil venezolano y por ende la capacidad de contraer derechos y obligaciones; en tal sentido, el mencionado artículo establece como personas jurídicas: la nación y las entidades políticas; las iglesias, universidades y seres o cuerpos morales de carácter público; y, las asociaciones, corporaciones y fundaciones lícitas de carácter privado.
Tavares y Matheus (2001) consideran que el carácter público de la persona jurídica deviene de la presencia de índices de publicidad, como son:
su creación por ley, tener por objeto el interés general, relación con algún Poder Público, exoneración de impuestos, goce de prerrogativas, presupuesto y actuación sujetos a control por órganos del Poder Legislativo o Poder Ejecutivo. No obstante, los autores establecen la inexistencia obligatoria del cumplimiento de todos los índices, pues con la presencia de dos o más se puede considerar como una persona jurídica pública.
Por su parte, Lares (2001) explica la naturaleza de las personas jurídicas y afirma la existencia de personas jurídicas públicas estatales, es decir, que forman parte de la estructura organizativa de la Administración;
mientras que, existen de igual forma personas jurídicas públicas que no forman parte de la Administración Pública; y, también existen personas jurídicas que se rigen por normas de derecho privado, pero forman parte de la Administración Pública, como son las empresas del Estado. Este autor, alude pues, a la clasificación de la personalidad jurídica según el régimen normativo al cual está sujeto.
Ahora bien, aun cuando el artículo 103 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de 2014 establece las empresas del Estado como personas jurídicas de derecho público, es imprescindible realizar una interpretación más amplia de la norma y concatenarla con el artículo 30, ejusdem, el cual establece el principio de descentralización funcional, según éste existen entes descentralizados funcionalmente de derecho público, o de derecho privado; y, su diferencia radica en que lo primeros se rigen por normas de derecho público y pueden tener potestades públicas; mientras que, los segundo se rigen por normas de derecho privado; y, en ocasiones pueden tener fines empresariales.
En suma, es posible afirmar que la naturaleza jurídica de las empresas del Estado refiere las mismas como entes descentralizados funcionalmente de derecho privado, pues, aun formando parte de la estructura organizativa
del Estado, cuentan con personalidad jurídica y tienen por objeto fines empresariales.
2.2.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN ECUADOR
Las empresas públicas en Ecuador según como están contempladas en la Ley Orgánica de las Empresas Públicas (LOEP) (2009) son personas jurídicas de Derecho Público. Su patrimonio es de pertenencia exclusiva del Estado y pueden crearse mediante acto constitutivo de la Función Ejecutiva, de los gobiernos autónomos descentralizados y de las universidades públicas.
Tal sometimiento al Derecho Público que debe considerarse estricto si se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 4 de la LOEP; sin embargo, en su disposición general primera establece que la naturaleza de los actos, hechos y contratos que expidan, ejecuten o celebren las empresas públicas que estén vinculados a la ejecución de obra pública e infraestructura son de naturaleza administrativa, un sometimiento al régimen del derecho privado (civil y/o comercial) al resto de los actos que no esté vinculados a la ejecución de obra pública e infraestructura.
Siguiendo este orden de ideas, se puede resaltar lo expuesto por el tratadista mexicano Romero (1997) cuando cita algunos de los ítems de los que él considera como características generales de las empresas públicas, entre las cuales están: que la empresa se encuentre vigilada y controlada en su actividad por el Estado, pudiendo señalar éste las orientaciones de la misma y que el régimen de la empresa es de normas de Derecho Público y de Derecho Privado.
2.3. EMPRESAS MATRICES
El artículo 107 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de 2014, prevé la existencia de empresas matrices las cuales operan en los casos que “…varias empresas del Estado en un mismo sector, o requieran una vinculación aunque operen en diversos sectores…” (s/n); y, serán “…tenedoras de las acciones de las empresas del Estado y de las empresas mixtas correspondientes, sin perjuicio de que los institutos públicos o autónomos puedan desempeñar igual función…” (s/n).
Las empresas matrices son creadas bajo los mismos parámetros del artículo 104 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de 2014, es decir, son creadas por el Poder Ejecutivo dependiendo del nivel político-administrativo con la finalidad de coordinar las actividades empresariales del Estado, reunir en determinado sector de la economía, o vincular bajo la figura de empresa matriz varias empresas del Estado que así lo requieran.
En este orden de ideas, la finalidad de las empresas matrices es similar al resto de las empresas del Estado y su función dentro de la actividad empresarial del Estado es de gran relevancia, pues se busca promover un mayor dinamismo y desenvolvimiento de dichas empresas, en aras de poder garantizar un mejor desarrollo nacional en concordancia con los fines y propósitos establecidos en la agenda gubernamental.
Ahora bien, la principal ejemplificación de las empresas matrices es la empresa estatal Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), encargada exclusivamente de la explotación de los hidrocarburos dentro de la Republica y reúne bajo sí misma un conjunto de empresas estatales también denominadas empresas mixtas.
La finalidad concebida por el legislador venezolano en el momento de la creación de las empresas matrices es la de poder garantizar un mejor
desenvolvimiento del Estado en las actividades empresariales del mismo, así como para poder cumplir con el objetivo que el mismo concibió con las empresas del Estado, es decir, como medio para dirimir conflictos sociales pertinentes a la distribución de las riquezas, a la justicia social, a una economía eficiente, digna y provechosa para la colectividad, y todo ello con la finalidad de generar fuentes de trabajo, elevar el nivel de vida de la población, y promover un mayor dinamismo y solidez en la economía nacional que resulte en cambios sustentables y permanentes en la sociedad.
2.4. EL MARCO REGULATORIO DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO EN VENEZUELA
Previo a adentrarse al marco regulatorio es necesario vislumbrar que estas empresas deben regirse primeramente por la Carta Magna debido a que la misma las regula en cuanto a que estatuye que la ley nacional establecerá las condiciones para la creación de entidades funcionalmente descentralizadas para la realización de actividades sociales o empresariales, así como que contempla que el Estado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas; y como sociedades mercantiles que son deben regirse en lo que se refiere a su constitución por el Código de Comercio (1955).
En tal sentido, nos encontramos que en nuestro ordenamiento jurídico la Constitución Nacional es considerada la base, el fundamento de las demás leyes. En tal sentido, la Carta Magna hace referencia a las empresas públicas en el Título IV Del Sistema Socioeconómico Capítulo I Del Régimen Socioeconómico y de la función del Estado en la Economía Articulo 300 cuando establece: “La ley nacional establecerá las condiciones para la creación de entidades funcionalmente descentralizadas para la realización de actividades sociales o empresariales, con el objeto de
asegurar la razonable productividad económica y social de los recursos públicos que en ellas se inviertan” (s/n).
Igualmente, el texto constitucional hace mención a las empresas del Estado en su artículo 301 estipulando:
El Estado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas”. De igual manera en Venezuela, la noción de empresa no es totalmente extraña al resto de nuestro ordenamiento jurídico: el Código de Comercio (1955) en los ordinales 5, 6, 7, 8, 10 y 11 vincula a la empresa con acto de comercio, la Ley Orgánica del Trabajo y los Trabajadores en su artículo 45 hace alusión a la empresa como
“unidad de producción de bienes o servicios constituida para realizar una actividad económica de cualquier naturaleza o importancia (s/n).
Ahora bien, el problema fundamental en estudio radica en el análisis del Régimen Normativo Legal que debe aplicarse al funcionamiento de las empresas del Estado. Así tenemos que en el Código de Comercio (1955) es el texto normativo que desde hace casi un siglo ha regido respecto a la constitución y funcionamiento de las empresas del Estado. Pues no existía ningún texto legal especial relacionado con la materia de constitución y funcionamiento de las empresas Estadales.
Tal es el caso, que inicialmente en la Ley Orgánica de la Administración Central (1999) apenas se hace mención de las empresas del Estado cuando en el artículo 37 entre las competencias comunes de los ministros señala en el numeral 13: Ejercer la representación de las acciones pertenecientes a la República en las empresas del Estado que se les asignen y el correspondiente control accionario.
Seguidamente, surge la Ley de la Administración Pública (2001) que le dedica una sección a las empresas del Estado con apenas ocho artículos destinados a la regulación jurídica de las mismas, entre las que establecía la posibilidad de constituirse como sociedades anónimas y de responsabilidad limitada como accionistas únicos, lo cual fue modificado en la Ley de la Administración Pública (2008) abriendo la posibilidad que las empresas del
Estado puedan crearse con un único accionista. Siendo necesario destacar como lo señala Brewer (1978) que “en las empresas públicas constituidas con forma de sociedad mercantil el régimen de aplicación preponderante es el de derecho privado”.
En fecha de 17 de noviembre del 2014 fue promulgada la Ley Orgánica de la Administración Pública cuyo texto legal en el Titulo IV “De la Desconcentración de la Descentralización Funcional”, Capitulo II “De la Descentralización Funcional”, Sección II “De las empresas del Estado” cuyo contenido es de siete artículos relacionados con la definición, constitución- creación, obligaciones (de publicación), participación (con un único accionista), clasificación y legislación que rige a estas Instituciones Estadales.
Así mismo, en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (2014) se observa que el contenido del mismo es el siguiente: “Las empresas del Estado se regirán por la legislación ordinaria, por lo establecido en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y las demás normas aplicables; y sus trabajadores y trabajadoras se regirán por la legislación laboral ordinaria” (s/n).
De la norma antes citada en su contenido se evidencia simple, poco explicativa, incoherente, causando incertidumbre; pues ésta Ley Orgánica de la Administración Pública fue creada para regular lo relacionado a la materia de creación, constitución, funcionamiento de las empresas del Estado, además establece la legislación aplicable para la materia antes mencionada, señalando la legislación ordinaria, pues al tratarse de personas jurídicas de derecho privado estatuye que siendo la legislación ordinaria la que regirá, entonces sería aplicable el Código de Comercio (1955) y supletoriamente el Código Civil (1982).
De igual manera, en nuestra legislación han surgido varias leyes relacionadas a la materia de empresas Estadales. Así tenemos la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público la cual fue
promulgada en el mes de diciembre del año 2014. En cuyo régimen legal que rige a las empresas Estadales se refiere en su artículo 5 a quienes están sujetos a las regulaciones de esa Ley.
Según mencionada ley, la misma establece entre los entes u organismos que conforman el sector público:
(…) “8. Las personas jurídicas estatales de derecho público. 8. Las sociedades mercantiles en las cuales la República o las demás personas a que se refiere el presente artículo tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento del capital social. Quedarán comprendidas además, las sociedades de propiedad totalmente estatal, cuya función, a través de la posesión de acciones de otras sociedades, sea coordinar la gestión empresarial pública de un sector de la economía nacional. 9. Las sociedades mercantiles en las cuales las personas a que se refiere el numeral anterior tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento del capital social” 11. Las demás personas jurídicas estatales de derecho público (s/n).
De acuerdo con esta ley las empresas del Estado quedarán regidas por la misma en cuanto al Sistema Presupuestario, al Sistema de Crédito Público, al Sistema de Tesorería, al Sistema de Contabilidad Pública, al Sistema de Control Interno, a la Coordinación Macroeconómica y al Fondo de Ahorro Intergeneracional. Así como también se regirá por los cuatro reglamentos de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público: sobre el Sistema Presupuestario, sobre el Sistema de Crédito Público, sobre el Sistema de Tesorería y sobre el Sistema de Contabilidad.
De igual manera, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (2010) en su artículo 9 establece quienes están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República, en cuyos numerales 9 y 10 abarca a:
9. Las demás personas de derecho público nacionales, estadales, distritales y municipales.
10. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan participación en su capital social, así como las que se constituyan con la participación de aquéllas (s/n).
En tal sentido, tenemos que las empresas del Estado quedarán regidas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (2010) en cuanto al Sistema de Control Fiscal sometidas al Control Interno de acuerdo a como lo regula la ley para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas.
De igual manera, quedan las empresas del Estado sometidas al Control Externo establecido en la ley, que comprende la vigilancia, inspección y fiscalización ejercida por los órganos competentes del control fiscal externo sobre las operaciones de las entidades las cuales están sujetas a la ley.
Además de estar regidas por el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (2009).
Por otro lado, las empresas del Estado están también regidas por la Ley Orgánica de Contrataciones Públicas (2014), la cual rige para todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y establece en los numerales 4 y 5 que abarca a las sociedades mercantiles en las cuales la República Bolivariana de Venezuela y las personas jurídicas a que se contrae los numerales anteriores tengan participación igual o mayor al 50%
del patrimonio o capital social respectivo y las sociedades mercantiles en cuyo patrimonio o capital social tengan participación igual o mayor al 50% las asociaciones civiles o sociedades a que se refiere el numeral anterior.
a) Participación en las empresas del Estado
Artículo 103. La República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios y los entes a que se refiere esta Ley, podrán tener participación en todo tipo de sociedades, suscribir o vender acciones e incorporar nuevos accionistas del sector público. Podrán constituir sociedades anónimas y de responsabilidad limitada como accionistas únicos. En los casos de procesos de privatización se seguirá el procedimiento establecido en la legislación correspondiente.
La Ley Orgánica de la Administración Pública (2008) lo contempló con el mismo texto que se mantuvo en la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente, quitándole la posibilidad de “constituir sociedades anónimas y de responsabilidad limitada como accionistas únicos”.
b) Empresas del Estado con único accionista
Artículo 105. Las empresas del Estado podrán crearse con un único accionista y los derechos societarios podrán ser ejercidos, según sea el caso, por la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o los entes a que se refiere el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, que sea titular de la totalidad de las acciones, sin que ello implique el incumplimiento de las disposiciones establecidas en la ley.
De acuerdo con Brewer (1978), en cuanto a las formas jurídicas de derecho privado, el Estado ha recurrido, para establecer empresas públicas, en general, a la forma de la sociedad anónima, y en algunos casos, a la forma de la asociación civil y de la fundación, reguladas en el Código Civil.
En esos casos, normalmente el Estado ha seguido las formas de constitución previstas en el Código de Comercio y en el Código Civil, Acta Constitutiva con la participación de varias entidades públicas como accionistas o
asociados, que luego se registra en el Registro Mercantil. En general, esos accionistas o asociados son las República y otros institutos autónomos o empresas públicas. El artículo marco que regula ese funcionamiento es el siguiente:
Artículo 108. Las empresas del Estado se regirán por la legislación ordinaria, por lo establecido en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y las demás normas aplicables; y sus trabajadores y trabajadoras se regirán por la legislación laboral ordinaria.
Según Brewer (1978) el régimen de derecho público predominante en las empresas públicas implica la existencia de obligaciones y restricciones de una naturaleza que no existe en las empresas privadas, tal como sucede en materia de control fiscal”. Igualmente, recalca que “la organización y funcionamiento de estas empresas públicas con forma jurídica de derecho privado es la establecida en el Acta Constitutiva o Decreto de creación y su gestión está sometida, en principio, al derecho privado, salvo las excepciones establecidas en normas especiales”.
Además, señala que en relación a estas empresas públicas, y en particular aquellas con forma de sociedad anónima, no existe un control de tutela propiamente dicho, sino que los controles de parte de la administración central se ejercen a través de los mecanismos societarios: Asamblea de socios o fundadores.
Con relación al Código de Comercio (1955), las empresas del Estado se rigen por este cuerpo normativo en cuanto a su constitución, en cuanto realicen actos de comercio –objetivos y subjetivos- (artículo 2 ejusdem), en cuanto a la celebración de las Asambleas de Accionistas, sean ordinarias o extraordinarias, en cuanto a la venta de acciones. Teniendo en cuenta el artículo 10 del Código de Comercio (1955) que establece que son comerciantes los que teniendo la capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual y las sociedades mercantiles.
Por otro lado, de acuerdo con la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (2014) entre los sujetos que regula esta ley se encuentran las sociedades mercantiles en las cuales el Estado (la República, estados, municipios, personas jurídicas estatales de derecho público) tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento del capital social y las sociedades de propiedad totalmente estatal.
A su vez, la misma las regula en cuanto al Sistema Presupuestario, en cuanto al Sistema de Crédito Público, en cuanto al Sistema de Tesorería, en cuanto al Sistema de Contabilidad Pública y en cuanto al Sistema de Control Interno. Asimismo, siendo aplicables a las empresas del Estado los cuatro reglamentos de esta ley, los cuales son: sobre el Sistema Presupuestario, sobre el Sistema de Crédito Público, sobre el Sistema de Tesorería y sobre el Sistema de Contabilidad Pública.
Además, añadiéndole a todo lo anterior reseñado existe una Ley que promueve y regula las nuevas formas asociativas conjuntas entre el Estado, la iniciativa comunitaria y privada para el desarrollo de la economía nacional (2012) que regula a las personas naturales o jurídicas que manifiestan su voluntad de asociarse con el Estado debiendo tener el Estado un mínimo de 40% de participación accionaria pudiendo asociarse por medio de alianzas, empresas conjuntas o conglomerados, con unos principios rectores, unas prerrogativas y estímulos por tener participación el Estado.
Asimismo, existe la Ley Orgánica Para La Gestión Comunitaria De Competencias, Servicios y Otras Atribuciones (2012) la cual aborda a las empresas del Estado en cuanto a promover y garantizar la participación de los trabajadores, trabajadoras y comunidades en la gestión de las empresas públicas a través de los procesos cogestionarios y autogestionarios, así como cuando señala que en cuanto a la creación de las empresas comunales, las mismas podrán asociarse con empresas estadales, municipales o nacionales, a fin de conformar empresas mixtas que faciliten procesos de cogestión.
2.5. REQUISITOS DE FUNCIONAMIENTO DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO EN ECUADOR
El marco regulatorio de las empresas del Estado en Ecuador con respecto al funcionamiento de las mismas viene enmarcado primeramente por la Constitución de la República del Ecuador (2008) en la cual en su artículo 315 y 316 menciona que el Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas. Siendo establecido de la siguiente manera:
Art. 315.- El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas.
Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley;
funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales.
Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su desarrollo.
Los excedentes que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto General del Estado.
La ley definirá la participación de las empresas públicas en empresas mixtas en las que el Estado siempre tendrá la mayoría accionaria, para la participación en la gestión de los sectores estratégicos y la prestación de los servicios públicos.
Art. 316.- El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico.
El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley.
Nota: Por Resolución No. 1 de la Corte Constitucional, publicada en el Registro Oficial Suplemento 629 de 30 de Enero del 2012, se interpreta estos artículos distinguiendo la gestión de la administración, regulación y control por el Estado y determina el rol de las empresas públicas delegatarias de servicios públicos.
De lo anterior, se puede evidenciar que en el artículo 315 de la Constitución de la República del Ecuador que las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley; ello en cuanto al alineamiento de las empresas del Estado con las entidades rectoras y la implementación de los roles de cada entidad pública que implica una gestión pública que rinda cuentas, no solo de los resultados financieros del giro del negocio, sino del cumplimiento de la planificación nacional y de las funciones de rectoría y políticas, regulación y control y prestación de servicios.
Además funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión; abandonando el sistema de gestión de los emprendimientos públicos a base de las tres formas jurídicas hasta ese momento existentes: (i) las empresas estatales; (ii) las entidades de derecho privado (sociedades anónimas, fundaciones y corporaciones) con participación mayoritaria de propiedad del Estado (gobierno central o gobiernos autónomos descentralizados); y, (iii) las empresas de economía mixta.
Igualmente, están reguladas en la Ley Orgánica de Empresas Públicas, la cual entró en vigencia desde el 16 de octubre del 2009 (Registro Oficial suplemento 48). Tal normativa regula la organización, funcionamiento, fusión, escisión y liquidación de las empresas públicas. Siendo importante resaltar que la Ley Orgánica de Empresas Públicas –marco legal exclusivo para empresas estatales, único en la región- constituye una herramienta para
regular la autonomía de las empresas en los ámbitos de su administración y funcionamiento.
De esta manera surgen las empresas públicas con el asidero constitucional de la República del Ecuador, la cual como lo refiere la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo (Senplandes) (2013) le otorga al Estado la potestad de planificar el desarrollo del país y ejercer un rol protagónico como agente dinamizador de la economía, donde uno de los instrumentos con los que cuenta el Estado para intervenir en la economía es la creación de empresas públicas como instrumentos de política, y en donde puede intervenir como persona jurídica teniendo la responsabilidad de ejercer como prestador de servicio público y la gestión de obra pública, además de estar habilitado de intervenir en el desarrollo de otras actividades económicas.
Igualmente señala Quintana (2015) en su trabajo de tesis para la obtención de título de Magister en la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, titulado: “Los actos, hechos y contratos administrativos en las empresas públicas ecuatorianas, en la construcción de obra pública e infraestructura y en su giro ordinario del negocio”, en la cual refiere que la reconstrucción del modelo estatal ecuatoriano, deriva de la expedición de la Constitución de la República del año 2008, que requería de una legislación que otorgara mayor presencia del Estado en los sectores estratégicos, y fortalezca a las empresas públicas existentes, ejerza la gestión soberana de los recursos no renovables y recupere la inversión pública y social.
En tal sentido, puntualiza que las actividades de la Administración Pública como el papel desarrollado históricamente por el Estado, principalmente evidenciado a través de la prestación de los servicios públicos, y según Granja (2011) citado por Quintana (2015) para dicha prestación de servicios públicos la administración púbica ha debido valerse de determinadas instituciones especiales (incluso personas jurídicas de derecho privado)
dotadas de personalidad jurídica, autonomía, descentralización administrativa y patrimonio propio.
De tal manera, enfatiza dicho autor que la gestión descentralizada de los servicios públicos en el Ecuador ha sido desarrollada desde siempre por el Estado con el auxilio de distintos entes jurídicos dotados de competencias, atribuciones y facultades, tales como los municipios; los denominados
‘establecimientos públicos’ (universidades públicas, superintendencias); las personas jurídicas semipúblicas o personas jurídicas privadas con finalidad social o pública.
Es por ello, que existiendo de esta forma una intervención estatal en la prestación de los servicios públicos, en los sectores estratégicos y en la actividad comercial de forma desconcentrada y descentralizada, con personalidad jurídica, autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión; éstas facultades les permitirían acceder a recursos financieros en forma oportuna; mantener procesos internos fluidos y expeditos con el menor nivel de injerencia política posible; mantener conceptos y procesos de administración similares a los utilizados en las empresas privadas; y, procurar mantener altos índices de productividad que tendrían por finalidad beneficiar al Estado y a sus pobladores.
Asimismo, se puede agregar que a lo largo de la historia republicana se han visto varios tipos de instituciones o entes que han tenido vinculación con el quehacer administrativo en materia de servicios públicos. Algunas han sido entidades públicas del Estado; otras, las personas jurídicas semipúblicas; y, también, las propias empresas estatales. A este grupo de personas jurídicas la doctrina actual las denomina: “personas jurídicas de derecho público”.
Igualmente, han tenido importante participación las personas jurídicas establecidas bajo figuras del derecho societario: empresas de economía mixta y sociedades anónimas, regidas por el derecho privado.
Siendo irrefutable la importancia de éstas empresas púbicas para el Estado, por ser parte de la Administración Pública, prestadoras de servicios
públicos, destinadas a la construcción de la obra pública y al aprovechamiento sustentable de los recursos naturales o de bienes públicos y gestión de sectores estratégicos, requieren de un marco legal único, con competencias claras, bien definidas, adecuadas a la realidad, a la gestión y al rol que ellas desempeñan para una mayor racionalización y eficiencia administrativa.
Es menester vislumbrar en este punto lo que el autor Ruiz, S (2013) comenta que anteriormente a la Ley Orgánica de empresas públicas (2009) las empresas estatales se creaban generalmente a través de leyes específicas que determinaban el objeto de cada empresa, su régimen administrativo, sus mecanismos de contratación, el régimen de control aplicable y el sistema de gestión del talento humano, entre otros aspectos.
Considerando que cada empresa era una ley, esto provocó que cada una de esas entidades sea una isla independiente respecto de la institucionalidad nacional y que no respondieran a las políticas públicas nacionales, sino a intereses u objetivos aislados bajo el amparo de la autonomía consagrada en esas mismas normas de creación de las empresas estatales.
Así surge la Ley Orgánica de Empresas Públicas (marco legal exclusivo para empresas estatales, único en la región y a través de un cuerpo normativo único y especifico). Tanto la Constitución de la República del Ecuador como la Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP) determinan – expresamente- que las empresas públicas son entidades que pertenecen al Estado y que se hallan sometidas al derecho público. Tal cuerpo normativo establece directrices para la creación y funcionamiento de las empresas, entre las que podemos destacar la definición y constitución de las mismas, dirección y administración, gestión del talento humano, sistema de contratación, régimen económico y financiamiento. La LOEP (2009) norma además los mecanismos de fusión, escisión y liquidación de las empresas públicas.
