CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO
CAPÍTULO II. MARCO TEÓRICO
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
A continuación, se analizarán investigaciones que han sido realizadas anteriormente, las cuales guardan relación con el tema objeto de estudio, por lo tanto, permitirán tener una mejor compresión del tema y la adquisición de los conocimientos doctrinarios necesarios para el desarrollo del mismo, basados estos en el análisis comparativo del orden sucesoral intestado de la legislación venezolana frente a la legislación colombiana.
Por consiguiente, se presenta la investigación realizada por Manzanilla, Montiel, Pineda y Trujillo (2016), titulado “Análisis de los factores que determinan las incapacidades para la sucesión intestada y testamentaria en la legislación venezolana”, como trabajo especial de grado para obtener el título de Abogado en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín. El objetivo general de la investigación fue analizar los factores que determinan las incapacidades para la sucesión intestada y testamentaria en la legislación venezolana.
En dicha investigación se utilizaron diversos textos doctrinales y jurídicos, tales como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),
Código Civil venezolano (1982), jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia y autores como López (2008), Piña (2007), Sojo (2008), entre otros.
El tipo de investigación fue documental, bajo la observación directa sobre las fuentes bibliográficas que constituyen la población; en donde el instrumento de recolección de datos fue una guía de observación documental, aprobada por el Comité Académico de dicha casa de estudio.
Los resultados arrojados por esa investigación fueron que las incapacidades a causa de la indignidad son una sanción legal que provoca la pérdida del derecho hereditario del sucesor que ha cometido en perjuicio del causante un hecho grave, también se impide la sucesión al premoriente, conmoriente, no concebido, no nacido vivo y al ausente; igualmente la incapacidad basada en la influencia sobre el testador que impide suceder a los ministros e iglesias de cualquier culto y al cónyuge en segundas nupcias.
Es por ello, que la presente investigación aporta información referente a las sucesiones en Venezuela, específicamente en los llamamientos de la sucesión intestada en dicha legislación, ya que permitirá aclarar quienes son aquellos posibles sujetos correspondientes para ser llamados a la sucesión de acuerdo al orden establecido a desarrollar en el marco teórico.
De la misma forma, Ortiz (2014), presenta una investigación titulada
“Obligatoriedad de acudir a un centro de mediación como requisito previo a la justicia ordinaria en casos de sucesión intestada”, como tesis de grado para optar al título de Abogado en la Universidad Regional Autónoma de los Andes, en Ecuador. La investigación tuvo como objetivo conseguir la correcta
aplicación de los principios constitucionales de celeridad y economía procesal mediante la justicia ordinaria en casos de sucesión intestada.
La investigación en referencia fue sustentada teóricamente en documentos jurídicos como la Constitución de la República del Ecuador (2008), Código Civil de Colombia (1887), Código Civil de Venezuela comentado porCalvo (2002), de igual manera se consultaron expertos en la materia, tales como: Cabanellas (2001) en su obra Diccionario Jurídico Elemental, Bonfante en su libro Derecho de Familia de Roma (1925), Escobar (2008), Tamayo (2008), entre otros.
El tipo de investigación es de carácter mixto, en la cual se utilizaron los paradigmas tanto cualitativo como cuantitativo, en donde el autor analizó e interpretó los resultados de dicha investigación, mediante la recolección de las fuentes bibliográficas consultadas, como los libros, revistas, doctrina y jurisprudencia, las cuales constituyen la población. En la misma fue utilizada una guía de observación directa. Por su parte, la investigación fue validada por los expertos en Derecho Civil miembros del Comité Académico de la Escuela de Derecho de la Universidad de los Andes.
Los resultados arrojados por la investigación fueron que los operadores de justicia de la provincia del Carchi, Ecuador, en materia civil, creen necesaria la implementación de un artículo en el Código de Procedimiento Civil que verse sobre la obligatoriedad de acudir a centros de mediación en casos de sucesión intestada como requisito previo a la justicia ordinaria.
A juicio de las investigadoras, el anterior antecedente sirve de fundamento para el desarrollo de las bases teóricas, con respecto a la sucesión en ambas legislaciones, puesto que presenta definiciones comparativas de origen legal sobre el orden sucesoral intestado.
De igual manera, Madriñán (2013), realizó una investigación titulada “El derecho de representación sucesoral en el cuarto orden hereditario de la República de Colombia”, para optar al título de Abogado en la Universidad de San Buenaventura, en Colombia. En dicha investigación se analizó en qué consiste la figura de la representación hereditaria y su desarrollo en el Derecho Colombiano.
La investigación fue fundamentada en los textos doctrinales de autores como Aguado (2000), Calderón (1997), Carrizosa (1945), Claro (1979), entre otros. El tipo de investigación se basó en el método exploratorio y descriptivo, fue básica, no experimental y cualitativa. En la misma, el autor contó con fuentes bibliográficas que componen la población, sobre las cuales empleó la técnica de observación, basándose en el método deductivo. El instrumento de validez utilizado dentro de la investigación se centró en una serie de interrogantes que realizó el autor, las cuales fueron sometidas a una evaluación por parte del Comité Académico de Ciencias Jurídicas de la Universidad antes mencionada.
Los resultados de dicha investigación arrojaron que en Colombia, se reflejan dos posturas de la representación hereditaria en los colaterales, para lograr así la armonía entre los artículos 1041, 1043 y 1051 del Código Civil
Colombiano. Estos expresan que se sucede por vía intestada, ya por derecho personal o por derecho de representación, pero siempre se produce la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Cabe destacar, que dentro de la sucesión, los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.
Para las investigadoras, dicha investigación se convierte en un aporte para el trabajo a realizar, en razón de los sustentos teóricos, doctrinales y legales que tienen relación con el orden sucesoral intestado en la legislación colombiana, pudiendo servir de base para el desarrollo del segundo objetivo específico de esta investigación.
2. FUNDAMENTACIÓN LEGAL, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
A continuación se desarrollarán una serie de aspectos necesarios para llevar a cabo los objetivos de esta investigación, analizando las diferentes posturas doctrinales en torno a la sucesión intestada en Venezuela y Colombia, abarcando el orden sucesoral que regula ambas legislaciones, destacando así en el mismo quienes son esas personas que conforman las diversas categorías para ser llamados una vez que se dé la apertura de la sucesión y cuál es la porción que por ley les corresponde a cada uno, cuando no existe testamento o este carece de validez, con la finalidad de obtener un fundamento teórico que establezca las similitudes y diferencias en dichas legislaciones.
2.1. ORDEN SUCESORAL INTESTADO EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA Y COLOMBIANA
Para dar inicio al desarrollo de la presente investigación, se hace menester definir los términos en los que se ha basado. En éste orden de ideas, Ossorio (2000, p. 683), define el orden sucesoral intestado como la
“determinación legal de las preferencias sucesivas o simultáneas para heredar a quien no haya hecho testamento o cuando éste haya perdido su validez”.
Así mismo, Garay (2013, p. 20), establece “que es el orden en que se ofrece la herencia a los familiares y parientes si fallece una persona sin hacer testamento”. De igual modo, Echeverría (09/10/18), plantea que el orden sucesoral “es aquella prevalencia entre los parientes o familiares más cercanos, que la ley ha establecido al heredar en una sucesión en la que no se dio a conocer la última voluntad del testador, por no existir testamento valido”.
Según Guerrero (09/10/18), establece que el orden sucesoral tiene sus propios caracteres y consecuencias jurídicas que son muy importantes distinguir de acuerdo a la ley, la jurisprudencia y doctrina respectiva, ya que los mismos plantean quienes deben recibir primero la herencia, o quienes tienen preferencia en recibirla intestada, es decir, que los mismos son excluyentes entre sí, y a pesar de que existan varias personas con vocación hereditaria, la cual se determina en razón a la consanguinidad, vínculo civil,
matrimonio o ley, siempre deberá agotarse el orden establecido por el legislador para su concurrencia.
Por su parte, dicho orden sucesoral intestado, es aquel derivado de lo que hoy en día se conoce como sucesión intestada, establecida en el artículo 807 del Código Civil de Venezuela (1982), como “aquella sucesión diferida por la ley”. Mientras que el Código Civil Colombiano (1887), expresa que “si se sucede en virtud de la ley, la sucesión se llama intestada o abintestato”. De este modo, Sojo (2001 p. 377), asevera:
Cuando en todo o en parte falta la sucesión testamentaria, es decir, que la Ley, ante el silencio del de cujus, dispone por vía supletoria de su voluntad, que los bienes dejados por éste pasen a poder de determinadas personas a quienes durante la vida le ligaron afectos derivados del vínculo de la sangre.
Mientras que López (1997, p. 26), afirma que la sucesión ‘‘es de carácter supletorio, es decir, sólo tiene lugar a falta total de testamento; en estos casos, la sucesión legítima tiene lugar respecto de la porción del patrimonio hereditario no cubierta o no gobernada por el testamento’’. Por su parte, Cabanellas (1979, p. 211), expresa que la sucesión intestada es el “caudal hereditario del cual no existe, no se conoce o no rigen disposiciones testamentarias”. Mientras que Ossorio (2000, p. 533), opina que “es la sucesión de una persona que al morir no deja testamento o si carece de validez el que haya hecho”.
En este sentido, la sucesión intestada o ab intestato contiene la declaración de quienes sean los herederos de la persona que murió sin
testar y la adjudicación a ellos de los bienes de la herencia, es por ello, que de una forma u otra se da un orden sucesoral, puesto que cuando no hay testamento, es preciso que la ley se encargue de decir a quienes pertenecen los bienes que esa persona deja; otorgándole a los descendientes, ascendientes más próximos, hermanos, los hijos de estos, al cónyuge y al Estado heredar.
En el mismo orden de ideas, Rodríguez (2012, p. 43), afirma que:
Al no existir testamento del de cujus, contentivo de la expresión de su voluntad con respecto al destino de sus bienes, o en caso de haberlo no hubiese un pronunciamiento del testador sobre la totalidad de los bienes sobre la cual podía disponer; o por alguna causa las disposiciones testamentarias se vuelven ineficaces, procede la sucesión legítima o intestada o ab intestato que actúa como norma supletoria de esa voluntad no manifestada.
En atención de lo expuesto, la sucesión intestada es calificada como aquella que se rige por las disposiciones normativas vigentes, en razón a que el causante no dejó expresa su voluntad mediante testamento, por tal motivo la sucesión intestada tiende a ser subsidiaria, ya que prevalece la voluntad del de cuius.
Dicho lo anterior, las investigadoras consideran que en sustitución de la sucesión testamentaria, el legislador presenta a la sucesión intestada o ab intestato, como aquella sucesión que tiene lugar cuando el difunto no otorgó testamento o al otorgarlo no es válido, es decir, que se da cuando se transmite el patrimonio del causante deferido por la Ley.
Es por ello, que una vez que se da la apertura de la sucesión sin presentar testamento alguno, la ley establece un orden sucesoral, en donde la misma nombra quienes son los llamados a suceder, en razón de proteger a los familiares más próximos y evitar así futuras disputas innecesarias. En donde cada grupo de herederos excluye de la herencia al siguiente, ya que por ejemplo, si alguien muere dejando sólo un hermano y dos primos, el hermano hereda por ser el pariente más cercano y no los primos, y esto es en virtud de proteger y respetar esos lazos de consanguinidad existentes, presumiendo la voluntad del causante.
2.1.1. LLAMAMIENTOS DE LA SUCESIÓN INTESTADA EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA
La legislación venezolana con respecto a la sucesión intestada, se rige de conformidad con el orden de suceder establecido en los artículos del 822 al 832 del Código Civil de Venezuela (1982). Es por ello, que Sojo (2001, p.
377), define el mismo como ‘‘el orden en que deban ser llamados a la herencia’’. Asimismo, López (1997, p. 103), denomina orden de suceder al
“sistema de concurrencias y de exclusiones consagrado por la ley, para el funcionamiento de jus delatonis en cada sucesión ab intestato específica’’.
De igual forma Sojo (2001, p. 365), expresa que la sucesión intestada debe entenderse como:
La figura jurídica mediante la cual, por imperio de la Ley, a la muerte de un sujeto de derecho se realiza una transferencia de sus derechos y obligaciones a otro u otros sujetos expresamente
señalados por la misma ley, a no ser que exista una manifiesta declaración de voluntad del fallecido.
Mientras que Cabanellas (1979, p. 301), establece que la sucesión intestada es aquella ‘‘diferida por la Ley a ciertos parientes del difunto, y en último caso al Estado, cuando se muere sin testamento alguno o carece de eficacia el mismo’’. Además, Ossorio (2000, p. 919), plantea que dicha sucesión es ‘‘aquella en la que, como su nombre lo indica, el causante no ha otorgado testamento y los bienes son distribuidos de acuerdo con las indicaciones de la Ley’’.
De lo antes expuesto por los referidos autores, el grupo de investigadoras pueden inferir que el orden de suceder son los llamamientos de la sucesión para heredar de acuerdo a la ley, en donde se toma en cuenta a los descendientes, ascendientes, cónyuge, hermanos, sobrinos y demás colaterales y a falta de todos éstos al Estado, lo cual es denominado como sucesión intestada, puesto que el causante no deja testamento alguno o el otorgado no es válido y la ley presume su voluntad con respecto al patrimonio hereditario, mediante los cincos (5) llamamientos especiales de dicha sucesión.
2.1.1.1. PRIMER LLAMAMIENTO: DESCENDIENTES Y CÓNYUGE
El legislador ha estructurado el orden de suceder de acuerdo a la importancia de los afectos, dando por sentado que el amor hacia los hijos, cónyuge y descendientes tienen mayor peso que cualquier otro, es por ello,
que el Código Civil de Venezuela (1982), en su artículo 822, le da paso al primer llamamiento del orden sucesoral, y según Rodríguez (2012, p. 45), establece que al padre, a la madre y todo ascendiente los suceden sus hijos o descendientes en prelación a cualquier otro pariente, siempre y cuando la filiación estén legalmente comprobada.
En ese sentido, Sojo (2001, p. 385), explica que se entiende por hijo ‘‘al habido dentro o fuera de matrimonio, siempre que la filiación haya sido probada. Se incluye al hijo en adopción plena o simple’’ y por descendientes
‘‘a quienes descienden de los hijos, excepto de ellos adoptivos en adopción simple’’. Así mismo Cabanellas (1979, p. 149) define hijo como
‘‘descendiente en primer grado de una persona’’ y descendientes como ‘‘hijo, nieto, bisnieto, tataranieto o persona de ulterior generación y de uno u otro sexo que, por natural propagación, procede de un tronco común o cabeza de familia’’
De igual manera, López (1997, p. 105), respecto al mencionado artículo 822 del Código Civil de Venezuela (1982), establece que:
La norma se refiere y abarca a todos los hijos y demás descendientes de sangre del causante (matrimoniales y extramatrimoniales) e igualmente se extiende a los hijos adoptados en adopción plena y a sus respectivos descendientes de sangre (matrimoniales y extramatrimoniales) o adoptados a su vez, en adopción simple.
Por otra parte, Ossorio (2000, p. 918), plantea que “en casi todos los ordenamientos legales, a excepción de aquellos que admiten una criticada libertad testamentaria absoluta; los hijos, en la sucesión ab intestato,
suceden por partes iguales, con derecho de representación para los hijos del premuerto”. Siguiendo el mismo orden de ideas, se establecen varias reglas donde expresan que los hijos heredan siempre; es decir, nunca son excluidos de la sucesión intestada; además, los hijos excluyen a todos los demás parientes, una vez que sus filiaciones hayan sido comprobadas (artículo 826 del Código Civil de Venezuela, 1982), con excepción del cónyuge del causante, el cual concurre con los hijos y descendientes.
Por su parte, cuando solo son llamados los hijos o descendientes, según el artículo 826 del Código Civil de Venezuela (1982), la herencia se divide entre los hijos en partes iguales, es decir, por cabezas, sin distinción de edad, sexo, primogetura, ni se atiende tampoco a que se trate de hijos de la misma madre y el mismo padre, siempre y cuando sean hijos del causante.
En el supuesto de que algún hijo sea incapaz de suceder o haya premuerto, su parte se traspasará por representación a sus descendientes, excepto en el caso del adoptado en adopción simple. Esto es en consecuencia, del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), puesto que todas las personas son iguales ante la ley.
Por consiguiente, en el caso de que los hijos concurran con el cónyuge del causante, no es necesario, para que el cónyuge tenga vocación hereditaria junto con los hijos, que sea el padre o la madre de éstos. En el concurso del cónyuge con los hijos o con los descendientes de éstos, se le asigna al cónyuge una cuota equivalente a la de un hijo, es decir, heredan a partes iguales, tal como lo establece el artículo 824 del mencionado código.
En torno a lo anteriormente expuesto, se debe aclarar que cuando se dice cónyuge se entiende, en el derecho venezolano, tanto el marido como la esposa. De acuerdo a esto, Ossorio (2000, p. 230), define cónyuge como
‘‘cada una de las personas (marido o mujer) que integran el matrimonio monogámico’’. Asimismo, el cónyuge hereda ab intestato mientras no esté divorciado, ni legalmente separado de cuerpos y bienes de acuerdo a lo plasmado en el artículo 823 del Código Civil de Venezuela (1982).
En consecuencia, cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, y es putativo, el cónyuge tendrá vocación hereditaria si la apertura de la sucesión se ha verificado antes de la sentencia firme de nulidad. Cabe destacar, que cuando es llamado sólo el cónyuge, la sucesión se difiere íntegramente a éste, tomando el cien por ciento de la misma.
Por otra parte, el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), consagra que “las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”, es aquí donde el concubinato pasa a equipararse en buena medida con el matrimonio, debido a que ambas figuran presentan la misma función social, comunidad de lecho, habitación, vida y patrimonio, los mismos deberes y la similitud de que todos o algunos de los bienes provengan de una causa anterior al inicio de la unión, es por ello, que se le otorga al concubinato los mismos efecto que la ley implanta respecto al matrimonio.
A tal efecto, el legislador constituye que éstas uniones estables son aquellas relaciones fácticas, existente entre un hombre y una mujer, que conviven juntos pero que no han contraído matrimonio civilmente, sin embargo, surtirá los mismos efectos que el matrimonio. Asimismo, Loreto (citado en Bocaranda 2001, p. 31), define al concubinato como la “apariencia de un estado de hecho more uxorio, fundado en un lazo espiritual suficientemente fuerte y dilatado en el tiempo”.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 04-3301 de fecha 15/07/2005 señala:
…Como resultado de la equiparación reconocida en el artículo 77 constitucional, en cuanto a los efectos y alcances de la unión estable (concubinato) con el matrimonio, la Sala interpreta que entre los sujetos que la conforman, que ocupan rangos similares a los de los cónyuges, existen derechos sucesorales a tenor de lo expresado en el artículo 823 del Código Civil, siempre que el deceso de uno de ellos ocurra durante la existencia de la unión. Una vez haya cesado, la situación es igual a la de los cónyuges separados de cuerpos o divorciados.
Al reconocerse a cada componente de la unión derechos sucesorales con relación al otro, el sobreviviente o supérstite, al ocupar el puesto de un cónyuge, concurre con los otros herederos según el orden de suceder señalado en el Código Civil (artículo 824 y 825) en materia de sucesión ab intestato, conforme al artículo 807 del Código Civil, y habrá que respetársele su legítima (artículo 883 del Código Civil) si existiere testamento. Igualmente, las causales de indignidad que haya entre los concubinos, se aplicarán conforme al artículo 810 del Código Civil…
En este sentido, conforme a la sentencia anteriormente citada, el concubino(a), en el ámbito sucesoral, tendrá la misma participación que el cónyuge, siempre y cuando el deceso de uno de ellos suceda durante la
unión; ya que una vez que haya cesado, no tendrá derecho a adquirir la herencia por sucesión intestada, es por ello, que al tener vocación hereditaria de concurrir con los hijos del causante, recibirá una cuota igual a la de éstos, pero en el caso de encontrarse el concubino solamente recibirá la herencia en su totalidad.
Conforme a lo anteriormente mencionado, las investigadoras concuerdan que, en el primer llamamiento se convocan a los hijos del causante y a los descendientes de éstos por representación, los cuales heredan por partes iguales sin distinguir si son hijos matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos por adopciones plenas o por adopción simple, ya que la Ley los reconoce por igual, y solo necesitan tener su filiación comprobada para poder heredar. En este sentido, en dicho llamamiento también concurre el cónyuge o concubino(a) del fallecido, el cual si es llamado solo hereda íntegramente el patrimonio sucesoral que le corresponde; en cambio, si concurre con los hijos, hereda una cuota igual a la de éstos.
2.1.1.2. SEGUNDO LLAMAMIENTO: ASCENDIENTES Y CÓNYUGE
Para Sojo (2001, p. 388), los ascendientes son:
Las personas ligadas al causante en línea recta ascendente (padres, abuelos, bisabuelos y otros), por vínculos de consanguinidad y por adopción; siendo de advertir que en este último caso, si la adopción es simple el vínculo jurídico se limita al adoptante o adoptantes, sin pasar a los ascendientes de ulterior grado.
A su vez, López (1997, p. 110), establece que este llamamiento se refiere:
A los padres y demás ascendientes consanguíneos del causante, motivo por el cual esta clase de sucesores si bien comprende a los padres adoptantes del causante en adopción plena y a los ascendientes de dichos adoptantes, en cambio no incluye al padre ni a la madre del de cujus por adopción simple.
Por otra parte, según Ossorio (2000, p. 918), la sucesión de los ascendientes es ‘‘la de los padres, abuelos o más remotos antepasados’’.
Dicho lo anterior, Rodríguez (2012, p. 53), explica que al no haber descendientes ni cónyuge sobreviviente o concubino(a) la herencia pasa a los ascendientes, teniendo en cuenta el artículo 816 del Código Civil de Venezuela (1982), el cual establece que en la línea ascendente no hay representación; por lo cual el ascendiente más próximo recibe toda la parte correspondiente a los ascendientes, es decir, excluye al resto de los ascendientes.
En este sentido, si son más de un ascendente en un mismo grado de parentesco, entonces la parte que corresponde a los ascendientes se divide entre los parientes de igual grado sin distinción de pertenecer a la línea paterna o materna. Los ascendientes, por su parte, son excluidos por los hijos, pero éstos excluyen a los hermanos del causante y a los demás colaterales.
No obstante, cuando los ascendientes concurren con el cónyuge o concubino(a), corresponde la mitad de la herencia a aquéllos y a éste la otra mitad, y en este caso el cónyuge o concubino(a) no acrece, es decir, que si un ascendente renuncia, el cónyuge o concubino(a) no acrece porque ya la ley le otorgó el cincuenta por ciento (50%) de la herencia; si no existe
cónyuge o concubino(a), la herencia corresponde íntegramente a los ascendientes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 825, párrafo segundo del Código Civil de Venezuela (1982).
De aquí que, las investigadoras reafirman que el segundo llamamiento convoca a los ascendientes del causante, donde el ascendiente más cercano excluye al resto pues en ese llamamiento no hay representación. En el caso de que concurran ascendientes y cónyuge o concubino(a), corresponde la mitad para ellos y la otra mitad al cónyuge o concubino(a).
Por su parte, cabe destacar que en dicho llamamiento no se distingue entre línea materna y línea paterna, es decir, que los ascendientes heredan por cabeza en partes iguales y por derecho propio, puesto que en el mismo no se admite representación, ya que esta última solo se da en el primer y tercer llamamiento.
2.1.1.3. TERCER LLAMAMIENTO: HERMANOS Y SOBRINOS POR REPRESENTACIÓN
En cuanto a lo concerniente al tercer llamamiento, López (1997, p. 114), plantea que:
Cuando el de cujus no deja hijos de sangre, ni tampoco padres, corresponde la mitad de la herencia al cónyuge y la otra mitad a los hermanos y los hijos de éstos que sucedan por derecho de representación; y si falta el cónyuge, la herencia, se difiere íntegramente a dichos hermanos y sobrinos.
De igual manera Sojo (2001, p. 389), afirma que:
Los hermanos y sobrinos son excluidos por los hijos y por los ascendientes. Los hermanos excluyen de la sucesión ab instestato a los otros parientes entre el tercero y sexto grado.
Los hermanos concurren con el cónyuge, si no hay hijos, ni ascendientes.
Por su parte, Cabanellas (1979, p. 148), define hermano diciendo que son
‘‘los hijos nacidos del mismo padre y madre, o que tienen común el padre o madre’’. Además especifica que hermanos germanos o de doble vínculo son aquellos ‘‘hijos nacidos de los mismos padres’’; hermanos consanguíneos son ‘‘los que tienen el mismo padre y distinta madre’’ y hermanos carnales los cuales son ‘‘los hijos del mismo padre o de la misma madre’’.
Así mismo, cuando solo son llamados los hermanos, de conformidad con el artículo 825, párrafo tercero, del Código Civil de Venezuela (1982), la herencia corresponde íntegramente a éstos y a sus hijos (sobrinos del causante) por derecho de representación, siempre y cuando sean hijos de sangre sin importar que sean matrimoniales o extramatrimoniales, o hijos adoptados en adopción plena por dichos hermanos; los hijos adoptados en adopción simple no heredan pues no comparten ningún vínculo con el de cuius, lo cual es requisito indispensable en la sucesión intestada.
En cuanto refiere a los hermanos, es necesario tener en consideración que los mismos pueden ser de doble o simple conjunción, es decir, hermanos que son de un mismo padre y una misma madre (hermanos germanos); o que sólo tienen el mismo padre y distintas madres (hermanos consanguíneos); o finalmente, que tienen una misma madre pero distintos
padres (hermanos uterinos). El artículo 828 del Código Civil de Venezuela (1982), establece que:
Cuando concurran hermanos de doble conjunción, aun cuando hayan sido concedidos y nacidos fuera del matrimonio, con hermanos de simple conjunción, a estos últimos les corresponderá una cuota igual a la mitad de lo que a cada uno de aquellos corresponda.
En este sentido, los hermanos de doble conjunción del causante (hijos del mismo padre y misma madre) toman el doble de los hermanos de simple conjunción (los cuales son hijos sólo del mismo padre o sólo de la misma madre del causante), es decir, que a éste último le va a corresponder la mitad de la cuota del hermano de doble conjunción, puesto que el de simple conjunción se cuenta por uno (1) mientras que el de doble conjunción se cuenta por dos (2).
Las investigadoras conceptualizan el tercer llamamiento como, el que convoca a los hermanos y sobrinos por representación, los cuales, si son llamados solos, heredan íntegramente; mientras que si son llamados con el cónyuge o concubino(a), éste hereda la mitad y aquellos la otra mitad; los cuales pueden ser excluidos si se encuentra presente uno o varios ascendientes o descendientes. En este llamamiento cabe mencionar que se distinguen hermanos de doble conjunción (hijos de los mismos progenitores) que heredan el doble frente a los hermanos de simple conjunción (hijos de un progenitor común), en donde si llegará a renunciar o a faltar uno de éstos hermanos, el cónyuge no tendrá derecho de acrecer.
2.1.1.4. CUARTO LLAMAMIENTO: DEMÁS COLATERALES
Atendiendo a la definición de Cabanellas (1979, p. 58), colateral es,
‘‘pariente que no lo es por línea recta. Se llaman parientes colaterales a los que, procediendo de un mismo tronco, no descienden uno del otro; como son los hermanos o los primos’’.
Según Sojo (2001, p. 390), el cuarto llamamiento convoca:
A los colaterales desde el tercer grado hasta el sexto grado, donde toda la herencia va a estos herederos, dividiéndose el monto hereditario entre el número de ellos, teniendo siempre en cuenta que los de grado más próximo excluyen a los demás.
Por otra parte, López (1997, p. 120), también dice que:
Cuando la persona de cuya sucesión se trata, fallece sin dejar hijos u otros descendientes (de sangre o por adopción plena), ni hijos adoptados por adopción simple, ni cónyuge, ni padres u otros ascendientes (de sangre o por adopción plena), ni padres por adopción simple, ni hermanos o sobrinos (en representación de sus padres), la ley defiere la herencia a los otros colaterales consanguíneos de dicho causante.
El Código Civil de Venezuela (1982) en su artículo 825, establece que esta clase de parientes colaterales consanguíneos del de cuius heredan a falta de cónyuge, ascendientes, hermanos y sobrinos, pues dicho llamamiento lo comprenden sus sobrinos, cuando concurren a la sucesión por derecho propio y los descendientes de los mismos; sus tíos (inmediatos o mediatos); y sus primos (de grado más cercano o más remoto). Cabe mencionar, según Garay (2013, p. 24), que estos sobrinos no son los establecidos en el tercer llamamiento pues éstos tienen sus propias reglas,
más sin embargo, el considera éstos parientes colaterales como los primos y tíos del causante.
En pocas palabras, las investigadoras plantean el cuarto llamamiento como aquel que convoca a los demás colaterales del de cuius, es decir, estos colaterales serían los sobrinos del causante cuando son llamados por derecho propio, ya que entre colaterales no se admite la representación (solo se hereda por derecho propio), los descendientes de los sobrinos, los tíos del fallecido y sus primos, destacando que los colaterales que compartan un vínculo más cercano con el causante excluyen a los más lejanos y los mismos solo son llamados hasta el sexto grado. Si existen varios colaterales del mismo grado, la herencia se divide en partes iguales, es decir, por cabezas.
En este sentido, de conformidad con los artículos 830 y 831 del Código Civil de Venezuela (1982), se puede reafirmar, que los derechos de sucesión de los colaterales no se extienden más allá del sexto grado, y éstos colaterales de simple conjunción gozan de los mismos derechos que los colaterales de doble conjunción, puesto que entre ellos no se realiza distinción alguna, y por ende heredan por cabezas.
2.1.1.5. QUINTO LLAMAMIENTO: LLAMADO AL ESTADO
En cuanto a éste quinto llamamiento, Sojo (2001, p. 383), plantea que,
‘‘cuando a falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y parientes colaterales del de cujus hasta el sexto grado, la herencia pasará al Estado,
debiendo pagarse con ella las obligaciones insolutas del causante’’. López (1997, p. 61), por su parte, establece que:
En defecto de herederos testamentarios y también de parientes consanguíneos, de cónyuge, de hijos adoptivos y de padres por adopción del causante (ya sea porque ninguna de esas personas exista o porque todas las existentes hayan rechazado el llamado sucesoral que se les hace) el activo patrimonial dejado por el de cujus pasa a la propiedad de la Nación, previo pago del pasivo de ese patrimonio.
En este sentido, Ossorio (2000, p. 918), explica que gran parte de los autores califica al Estado de sucesor forzoso en todas las herencias, además expresa:
Lo cierto es que, con destino al fisco sin más o con aplicaciones previstas, el Estado se adueña de la totalidad del caudal relicto cuando no hay testamento ni herederos en grado sucesible, que suele concluir en los colaterales más allá del cuarto o del sexto grado.
En cuanto al derecho que la ley otorga al Estado para recibir este beneficio, hay diversas opiniones: para unos, el Estado hace suyos los bienes de la herencia vacante, en ejercicio de su soberanía y en virtud de que no puede haber patrimonio sin titular. Otros opinan que en estos casos el Estado es un verdadero heredero, aunque sus obligaciones como tal quedan limitadas al activo de la herencia; lo que vendría a equivaler a una aceptación a beneficio de inventario.
Estudiando la legislación venezolana, el Estado, si bien es un sucesor universal (aunque a título singular) de quien fallece sin dejar heredero, no asume por ello la condición ni el carácter de heredero intestado del de cuius,
puesto que sólo pueden serlo personas naturales que, además, estén unidas al mismo por vínculo de familia.
En este sentido, la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos (1999), establece en su artículo 76, que al fallecer una persona sin herederos aparentes o conocidos o cuando éstos hubieren renunciado a la herencia, la misma se reputará yacente y el juez de primera instancia con competencia en el lugar de apertura de la sucesión, bien sea de oficio o a petición de algún ciudadano, abrirá el correspondiente procedimiento y proporcionará la conservación y administración de los bienes hereditarios.
A tal efecto Garay (2013), expresa que ésta herencia yacente “es la que no encuentra heredero y pasa a ser propiedad del Fisco en calidad de herencia vacante si al cabo de un año no aparecen herederos”. Por consiguiente, los funcionarios fiscales, demás autoridades y los particulares, que tengan conocimiento de éstas herencias, tienen la obligación de denunciarlas en el menor tiempo posible, mediante un escrito dirigido al juez competente, expresando el nombre, fecha, lugar de fallecimiento, y los bienes y derechos dejados por el causante.
Ahora bien, una vez que el juez competente haya declarado la apertura de la sucesión, de acuerdo al artículo 79 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos (1999), procederá a notificar al Procurador General de la República y a la unidad del Ministerio de Finanzas de la localidad, para que designen al fiscal que intervendrá en el
proceso; los cuales, cabe destacar, deberán ser oídos en el mismo durante las cinco audiencias siguientes a partir de la fecha en que conste la garantía ofrecida, con el motivo de proteger y salvaguardar los intereses del Fisco Nacional.
Al mismo tiempo, el artículo 80 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos (1999), establece que:
La administración y conservación de los bienes de la herencia se hará por medio de un curador que el juez nombrará de oficio o a petición de parte interesada. Si la persona fallecida fuera extranjera, se preferirá al funcionario consular de la nación a que pertenece esa persona para la designación del curador.
Dicho lo anterior, al abrirse el procedimiento y darse por notificadas las partes anteriormente mencionadas de acuerdo al artículo 79 de dicha Ley; el juez procederá a nombrar a un curador responsable, quien debe expresar antes de entrar en el ejercicio de sus funciones, un juramento acerca del cumplimiento de las mismas y ofrecer una caución suficiente, a satisfacción del juez, el cual será responsable por los daños y perjuicios ocasionados, si la caución aceptada por él no es suficiente para cubrir las resultas de la curatela.
En este sentido, de acuerdo al artículo 1.062 del Código Civil de Venezuela (1982) en concordancia con el artículo 83 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos (1999), el curador nombrado, está obligado a hacer formar el inventario de los bienes, derechos y deudas que constituyen el activo y el pasivo de la herencia, a custodiarla y
administrarla, a depositar en un instituto bancario el dinero que se encuentre en la misma, a hacer valer y ejercer sus derechos y representación, como un buen padre de familia, así como también debe rendir cuenta de su administración.
Al respecto, de acuerdo al resultado del inventario realizado por el curador, el juez podrá exigirle de oficio o a solicitud de la representación fiscal que aumente el monto de la caución ofrecida si la misma resulta insuficiente. Asimismo, si se considera pertinente el curador con la previa autorización del juez, podrá enajenar y gravar los bienes muebles o inmuebles de la herencia, cuando se compruebe que haya un riesgo grave de su pérdida, deterioro o devaluación; y el dinero de la misma depositado en el instituto bancario no podrá ser retirado ni invertido, sin previa autorización del juez.
De manera análoga, el artículo 87 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos (1999), consagra que:
Después de que hubiere entrado el curador en ejercicio de sus funciones, el juez deberá emplazar por edicto, que se publicará por dos veces, con intervalos de ocho (8) días continuos, en uno de los periódicos de mayor circulación en la jurisdicción del Tribunal, a todos los que se creyeren con derecho a la herencia, para que comparezcan a deducirlo dentro del plazo de un año a contar de la última publicación. En el edicto se identificará al curador designado.
En síntesis, una vez realizado el nombramiento del curador y el inventario correspondiente, el juez competente procederá a nombrar un primer edicto para hacer pública la solicitud y llamar a los interesados, transcurridos los
ochos (8) días de éste, se publicará un segundo edicto con la finalidad de llamar a los interesados para que concurran en el procedimiento. Después de la publicación de éste último edicto, se comenzará a contar un lapso de un (1) año para que comparezcan los herederos, de presentarse algún heredero y aceptar la herencia, el procedimiento se extingue, del contrario, de no aparecer ningún heredero, al finalizar dicho lapso, el juez declara la herencia vacante, pasando así finalmente al Estado.
Por su parte, de presentarse algún presunto heredero, de acuerdo al artículo 88 y 89 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos (1999), podrá reclamar su derecho en el procedimiento de yacencia, siempre y cuando, compruebe mediante documento auténtico su filiación o grado de parentesco con el de cuius;
asimismo, deberá deducirlos mediante un escrito razonado presentado ante el juez con los mismos requisitos del libelo de la demanda.
Cabe destacar, que de ser admitida la solicitud, se abrirá una articulación probatoria de veinte audiencias para que el solicitante y las demás partes constituidas en el procedimiento promuevan y hagan evacuar todas las pruebas que consideraren convenientes. Dentro de dicho lapso, las partes podrán solicitar que éste se amplíe hasta por diez audiencias más para completar la evacuación de alguna de las pruebas promovidas.
Tomando en cuenta lo anteriormente mencionado, las investigadoras, conforme a doctrina, plantean un quinto llamamiento, el cual se le hace al
Estado, debido a que a falta de herederos, entre ellos, descendientes, ascendientes, cónyuge, hermanos y demás colaterales, la Ley convoca al Estado para que reciba la herencia vacante, limitándose sus obligaciones al activo de la misma, sin que se vea comprometido el patrimonio del Estado, por lo cual se presume que reciba la herencia a beneficio de inventario, una vez transcurrido un (1) año, de acuerdo al procedimiento de yacencia.
2.1.2. ORDEN SUCESORAL INTESTADO EN LA LEGISLACION COLOMBIANA
Dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en material sustancial, el tema de sucesión se encuentra regulado por el Código Civil Colombiano (1887), libro tercero, de la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos en los artículos 1008 al 1442; de igual manera la Ley 29 de 1982 una vez promulgada, reformó los artículos 250, 1040, 1043, 1045, 1046, 1047, 1050, 1051, 1240 y derogó el artículo 1048 de dicho código, lo cual trajo como novedad el trato igualitario respecto a los derechos herenciales de los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales.
Por su parte el Código Civil Colombiano (1887), en su artículo 1037 consagra que: “las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.” Por otro lado, el código anteriormente mencionado en su artículo 1040 indica el orden de suceder en la sucesión intestada, sin embargo, el mismo fue reformado por la Ley 29 (1982), el cual establece en
su artículo 2 que son llamados a la sucesión intestada; los descendientes, los hijos adoptivos, los ascendientes, los padres adoptantes, los hermanos y los hijos de éstos, el cónyuge supérstite y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
En este sentido, Lafont (27/10/18), define el orden sucesoral como
“aquella figura jurídica que establece la prelación y número de personas llamadas a recoger los bienes del difunto, o los llamados a suceder en el patrimonio del causante”. Asimismo, Valencia (27/10/18), lo define como un
“conjunto de personas que tienen prelación sobre otro grupo para recoger la herencia de un causante”.
Dicho lo anterior, se expresa que el orden de suceder es la secuencia que se debe seguir y agotar al momento de adjudicar la herencia de tal suerte que no sea posible pasar a un siguiente orden sin haber agotado el anterior, o mejor, la existencia de personas en uno de los órdenes imposibilita que a las del siguiente se les adjudique bien alguno aun teniendo todas vocación hereditaria.
De igual manera, Guerrero (27/10/18), comenta que la sucesión intestada, se erige como un sistema de preferencias que intenta no olvidar los afectos del causante, fijando así determinados órdenes hereditarios, es decir, una serie de jerarquías excluyentes para permitir el acceso al derecho de herencia, de acuerdo a los lazos familiares que éste pudiera tener.
Por otro lado, Acedo (2014), afirma que:
Se ha justificado la existencia de la sucesión intestada en que se trata de una especie de testamento legal que, basándose en los efectos presumibles del causante, la ley le otorga a los bienes el destino que habría querido, siendo el mismo para todos los causantes, es el fundamento familiar, aunque, en verdad, no es del todo exacto, porque de ello implicaría la inclusión del estado entre los beneficiarios de la sucesión intestada.
Mientras, Echeverría (20/10/18) refiere que:
Cuando el causante no quiso disponer por testamento de la repartición de su patrimonio, de todas maneras éste patrimonio se trasmite a sus asignatario legales, de conformidad por el denominado orden sucesoral, de los cuales se entiende que el legislador suple o interpreta la voluntad del finado, pensando, presumiendo y teniendo en cuenta cuales son, normalmente los parientes más cercanos, queridos o apreciados en vida.
Recordando el principio o parecer de los romanos en éste tema sucesoral, que consideraron que: “El amor primero desciende, luego asciende y después se extiende”.
De lo expuesto por los referidos autores, las investigadoras infieren que la sucesión intestada o abintestato es una forma donde la Ley entra a suplir la voluntad del causante, cuando este no ha dispuesto de sus bienes antes de morir o el testamento otorgado presenta alguna irregularidad, teniendo en cuenta para ello, el parentesco por consanguinidad y el civil, y el vínculo conyugal o la unión marital de hecho.
2.1.2.1. PRIMER ORDEN HEREDITARIO: HIJOS Y CÓNYUGE
Se encuentra establecido en el artículo 1045 del Código Civil de Colombiano (1887), modificado por la Ley 29 (1982), en su artículo 4 consagrando que “los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales,
excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal”, dejando claro que todos los hijos del causante, sean éstos, legítimos (matrimoniales), extramatrimoniales o adoptivos gozan de los mismos derechos y excluyen a los demás herederos;
por tanto, cuando el causante tenga descendencia, será ésta la que concurra a la sucesión.
Dicho lo anterior, Guerrero (15/10/18), expresa que todos los hijos heredan por cabeza y de manera igualitaria, por ser herederos directos del causante o finado, los cuales pueden suceder personalmente o por representación excluyendo a cualquier otro heredero como ascendiente y cónyuge o compañero(a) permanente sobreviviente.
En este sentido, siendo varios los herederos llamados a la herencia al mismo tiempo, los que suceden por derecho personal, suceden por cabezas, es decir, que toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llama; y los que suceden por derecho de representación suceden por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los que representan al padre o madre que no quiere o no puede suceder, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado, tal como lo expresa el artículo 1040 del Código Civil Colombiano (1887).
Carrizosa (10/10/18), por su parte, expone que “la representación es un estatuto legal, por medio del cual se permite a un pariente de grado más alejado, que recoja la parte que su padre o madre habrían recogido si hubiesen querido o podido suceder”.
Además, en este orden hereditario puede concurrir el cónyuge o compañero(a) permanente sobreviviente a través de la porción conyugal, la cual corresponde a la legítima rigurosa de un hijo, pero nunca en calidad de heredero como lo establece el artículo 1236, primer aparte del Código Civil Colombiano (1887).
Dicho lo anterior, la porción conyugal de acuerdo al artículo 1230 en concordancia con el artículo 1231 del Código Civil Colombiano (1887), es aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley le asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia, la cual puede ser solicitada y reclamada hasta por el cónyuge divorciorciado cuando no haya sido culpa suya el motivo del divorcio. A su vez, la misma es calificada según el artículo 1226 del Código Civil Colombiano (1887), como una asignación forzosa, debido a que la ley obliga al testador a realizarla, y de no cumplirse ni las estipulaciones testamentarias surtirán efectos jurídicos.
Cabe destacar, que el artículo 1232 del Código Civil Colombiano (1887), establece que la porción conyugal se adquiere al momento de la muerte del cónyuge, en ese momento se analiza si el consorte sobreviviente es pobre, es decir, que no posee lo necesario para su congrua subsistencia frente al patrimonio que le queda. Si lo era, tendrá derecho a la porción, así posteriormente se vuelva rico; igualmente, si al momento de la muerte de su cónyuge, es rico y luego le sobreviniere la pobreza, no tendrá derecho a optar por porción conyugal.
Por otra parte, las uniones maritales de hecho en el pasado no tuvieron un desarrollo legal suficiente a diferencia del matrimonio el cual sí ha contado históricamente con consagración normativa propia y especial. No obstante, el concubinato contó con un desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justica desde 1935, cuando ésta empezó a delimitar la existencia de este tipo de uniones y a sentar las bases de los que serían sus efectos patrimoniales.
Aunque, de acuerdo a la Ley 19 de 1890, por el ámbito penal la relación entre concubinos fue objeto de prohibición mediante la figura del amancebamiento tipificada en el artículo 451, el cual establecía que:
Las personas de diferente sexo que sin ser casados hicieren vida como tales en una misma casa, de una manera pública y escandalosa, sufrirán, el hombre, la pena de confinamiento por uno a tres años en lugar que diste por lo menos miriámetros de su domicilio, y que sea distinto de aquel en que su complica deba sufrir su conducta y del en que tenga su domicilio, vecindad o residencia, y la mujer la pena de arresto por cuatro meses a 1año, y concluida no podrá ir al lugar en que el hombre esté sufriendo su condena mientras no acabe de cumplirla.
Sin embargo, a pesar de dicha prohibición la sociedad no se quedó estancada, ya que el devenir histórico desencadenó en el aumento de parejas que decidieran unirse de manera libre y no precisamente bajo la institución del matrimonio, es por ello, que la legislación tuvo la necesidad de reconocer y regular legalmente este tipo de uniones concubinarias.
Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante la sentencia SC8225-2016 de fecha 22/06/2016, establece que la unión concubinaria:
"…Es una institución claramente diferenciada de la unión civil, de tal modo que puede definirse como aquella unión de hecho no matrimonial de convivencia afectiva y común, libremente consentida, sin que revista las características del matrimonio, pero que supone continuidad, estabilidad, permanencia en la vida común y en las relaciones sexuales…"
Asimismo, aunque se establecen diferencias entre las uniones civiles y el concubinato, la Ley 54 (1990), dio vida a ésta última institución, estableciendo en su artículo 1 que para todos los efectos civiles, se denominará unión marital de hecho, aquella relación formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular, los cuales son denominados como compañeros(as) permanentes.
Cabe destacar, que dicha unión marital de hecho surtirá efectos civiles cuando la misma sea durante un lapso no inferior a dos años, sin existir impedimento legal para contraer matrimonio, siempre y cuando las uniones anteriores hayan sido disueltas antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho, de acuerdo a lo estabablecido en el arículo 2 de la Ley 54 (1990), modificado por el artículo 1 de la Ley 979 (2005).
Conforme a lo anterior, el artículo 6 de la Ley 54 (1990), modificado por el artículo 4 de la Ley 979 (2005), establece que:
Cualquiera de los compañeros permanentes o sus herederos podrán pedir la declaración, disolución y liquidación de la Sociedad Patrimonial y la adjudicación de los bienes.
Cuando la causa de la disolución y liquidación de la Sociedad Patrimonial sea, la muerte de uno o ambos compañeros permanentes, la liquidación podrá hacerse dentro del respectivo proceso de sucesión, siempre y cuando previamente se haya logrado su declaración conforme a lo dispuesto en la presente ley.
En este sentido, en el ámbito sucesoral los concubinos tendrán derecho a participar en los respectivos llamados de la sucesión intestada, siempre y cuando la unión marital de hecho haya sobrepasado los dos (2) años correspondientes y que al ocurrir el deceso de uno de estos no haya transcurrido más de un (1) año, puesto que el artículo 8 de la Ley 54 (1990), establece una prescripción de un (1) año para interponer las acciones correspondientes que permitan obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
Ahora bien, en este primer orden hereditario el cónyuge sobreviviente no participa en calidad de heredero, puesto que es excluido por la descendencia del de cuius, sin embargo, tiene derecho a reclamar su porción conyugal. Es por ello, que el compañero permanente sobreviviente pese a que tiene participación hereditaria en la sucesión intestada al igual que el cónyuge, en este primer orden no lo hará como heredero, sino mediante la porción conyugal o porción patrimonial.
Dicho lo anterior, se debe a que la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante la sentencia N° C-283-11 de fecha 13/04/2011, extiende este
derecho a los compañeros permanentes, por la similitud existente entre el matrimonio y las uniones maritales de hecho y por la equiparación en los efectos jurídicos que se les ha otorgado. Cabe destacar, que dicha Sala establece que para adquirir ésta porción conyugal no se requiere como requisito esencial que exista un vínculo matrimonial, por ende no existe una prohibición expresa acerca de dicha porción con respecto a los compañeros permanentes.
Asimismo, el Proyecto de Ley Número 032 (2009), en su artículo 12, establece:
El Código Civil tendrá un artículo 1040 A del siguiente tenor:
Artículo 1040 A. Los compañeros permanentes tendrán vocación hereditaria en la sucesión intestada del otro en los mismos términos que les corresponde a los cónyuges. Así mismo tendrá derecho a recibir porción patrimonial, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 1230 a 1238 del Código Civil.
Existirán derechos sucesorales solamente para el compañero permanente que pruebe la existencia de sociedad patrimonial.
Parágrafo. Para todos los efectos de esta ley, entiéndase por porción patrimonial, el equivalente a la porción conyugal. Así mismo, inclúyase la expresión “compañero permanente” y
“porción patrimonial” en los artículos 1230 a 1238 del Código Civil.
Por consiguiente, las investigadoras consideran que los bienes del causante tienen que ser repartidos entre los hijos principalmente, quienes tienen prelación en la distribución hereditaria, los cuales heredan de manera igualitaria. Sin embargo, de existir cónyuge o compañero(a) permanente, este no participa como heredero, pero se le debe respetar la porción conyugal cuando tenga derecho a ella, en virtud de la sociedad conyugal que
se crea con el matrimonio y la sociedad patrimonial que es derivada de la unión marital de hecho. En este sentido, de concurrir estos últimos con los hijos del de cuius, todos recibirán el mismo valor correspondiente a la cuota hereditaria.
2.1.2.2. SEGUNDO ORDEN HEREDITARIO: ASCENDIENTES DE GRADO MÁS PRÓXIMO Y CÓNYUGE
Este orden lo integran los ascendientes más próximos de conformidad con el artículo 1046 del Código Civil Colombiano (1887), modificado por el artículo 5 de la Ley 29 (1982), en el cual, “si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge”, es decir, que este orden se inicia una vez que el de cuius no tenga hijos.
En este sentido, el derecho corresponde de manera que el ascendiente más próximo excluye al más lejano, así por lo tanto heredarán en primer lugar los progenitores (padre/madre), y en su defecto, los abuelos, bisabuelos, etc., los cuales heredan por cabeza y personalmente. Cabe destacar, que la legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente.
En relación con los adoptantes, Echeverría (15/10/18), expresa que siempre que la adopción sea plena, es decir, realizada por padre y madre adoptante, estos excluirán a los padres consanguíneos del adoptivo; cuando
la adopción es simple, es decir, no se rompe el vínculo con sus padres consanguíneos, la herencia tendrá que repartirse entre los adoptantes simples y los padres consanguíneos por partes iguales, sin perjuicio de la cuota que corresponda al cónyuge o compañero(a) permanente cuando exista.
Sin embargo, el artículo 103 del Código del Menor (1989), eliminó la figura de la adopción simple, modificando así el único aparte del artículo 1046 del Código Civil Colombiano (1887), modificado por el artículo 5 de la Ley 29 (1982), es decir, que se acaba con la posibilidad de que los padres de sangre reciban cuota de los adoptantes, es por ello, que únicamente recibirán una cuota hereditaria los padres adoptantes en adopción plena.
Por su parte, Echeverría (15/10/18), expresa que, en dicho orden se mantienen dos clases tradicionales de herederos que son: a) tipo o principal, constituido por los ascendientes de grado más próximo y b) concurrente o accesorio y no forzoso que es el cónyuge o compañero(a) permanente supérstite.
Asimismo, autores como Guerrero (15/10/18), explican que con relación al cónyuge o compañero(a) permanente, estos pueden heredar como heredero concurrente siempre que existan herederos tipo y no como lo establece el primer orden, por porción conyugal; es por ello que en este segundo orden hereditario reciben una cuota hereditaria equivalente a la de los ascendientes.
Dicho esto, para que el cónyuge o compañero(a) permanente concurra en este orden hereditario, siempre debe existir al momento del fallecimiento del causante un ascendiente (consanguíneo o adoptante), porque de no existir éste, deberá concurrir en el tercer orden hereditario. Cabe destacar, que el cónyuge, no puede ser representado en este caso, puesto que heredera personalmente.
De tal manera, que a criterio de las investigadoras se destaca que, si el difunto no deja hijos ni sus descendientes, entraría al segundo orden hereditario compuesto por los ascendientes y el cónyuge o compañero(a) permanente únicamente, en el cual no opera el derecho de representación hereditario, pues aquí el pariente más próximo en grado excluye al más lejano, heredando de manera personal y por cabeza, es decir, en partes iguales.
2.1.2.3. TERCER ORDEN HEREDITARIO: HERMANOS Y CÓNYUGE
Se encuentra contemplado en el artículo 1047 del Código Civil Colombiano (1887), modificado por el artículo 6 de la Ley 29 (1982), la cual establece que, a falta de los dos primeros órdenes hereditarios, serán los hermanos del causante y su cónyuge o compañero(a) permanente los que entren a sucederlo, de no haber cónyuge, llevarán la herencia los hermanos, y a falta de éstos aquél. En este caso, Echeverría (25/10/18), explica que
“toda la herencia líquida es de libre disposición por no ser herederos forzosos y debe haber total vacancia de los órdenes anteriores”.
En este sentido, Guerrero (20/10/18), afirma que:
La partición de la herencia se divide por mitad, una para el cónyuge o compañero(a) permanente supérstite y la otra para sus hermanos, la cual se dividirá por cabezas entre éstos últimos; si no hay cónyuge o compañero(a) permanente toda la herencia se partirá entre los hermanos por cabezas, y a falta de hermanos y existencia de cónyuge o compañero(a) permanente, éste recibirá la totalidad de la herencia.
Según Lafont (27/10/18), explica que la norma no distinguió entre hermanos legítimos y extramatrimoniales, lo que permite asegurar que gozan de los mismos derechos sucesorales. No obstante, se conservó una mejor cuota para los hermanos carnales, quizá por un dejo socio histórico que veía a los medios hermanos viviendo en familias diferentes.
De lo anterior expuesto, el derecho de representación hereditario establecido en el artículo 1043 del Código Civil de Colombia (1887) no se presentaba en este caso, sin embargo, el mismo fue derogado por el artículo 3 de la Ley 29 (1982), y hoy en día la representación tiene lugar en la descendencia de los hermanos del difunto. Por lo tanto, para que dicha representación tenga lugar es necesario que exista alguno de los titulares de este orden hereditario, porque a su falta heredan los hijos de los hermanos personalmente en el cuarto orden hereditario.
Cabe destacar, que los hermanos heredan por cabezas de manera igualitaria y de haber cónyuge, la herencia será dividida tomando éste último la mitad de la herencia y la otra mitad será de los hermanos, es decir, que de heredar cinco (5) hermanos, éstos se deben dividir el porcentaje
correspondiente entre ellos. Mientras que los hermanos de doble conjunción recibirán una doble porción frente a los que sean simplemente hermanos por padre o madre.
De igual manera, infieren las investigadoras que el cónyuge debe suceder personalmente, mientras los hermanos pueden hacerlo personalmente o por representación, la discriminación que hace respecto a los hermanos es de acuerdo a si son de doble conjunción o carnales, es decir, de padre y la madre o de simple conjunción o hermano medio que en este caso es solo por parte del padre o de la madre, en este sentido, los hermanos carnales recibirán doble porción que los que sean simplemente paternos o maternos, de conformidad con el artículo 1047 del Código Civil de Colombia (1887), subrogado por el artículo 6 de la Ley 29 (1982).
2.1.2.4. CUARTO ORDEN HEREDITARIO: HIJOS DE HERMANOS Y CÓNYUGE
Si no hay descendientes, ascendientes ni hermanos, concurrirán los sobrinos de acuerdo a lo establecido en el artículo 1051 del Código Civil Colombiano (1887), modificado por la Ley 29 (1982) en su artículo 8, es decir, que el mismo da como regla general que serán los sobrinos del de cuius quienes entren a sucederlo, siempre y cuando no exista otra persona con vocación hereditaria en los tres primeros de él orden sucesoral.
Así mismo, dicho orden conformado por los sobrinos matrimoniales, extramatrimoniales, o adoptivos del de cuius, heredan de manera personal y
por igual, es decir, por cabeza, los cuales pueden acudir a la herencia en el tercer orden hereditario siempre y cuando sea mediante la figura de la representación, cuando solo hayan fallecido ciertos hermanos del causante;
quedando vivo por lo menos un (1) hermano que pueda sucederlo.
Debe haber total vacancia de los órdenes anteriores, toda la herencia líquida es de total libre disposición, salvo que el cónyuge supérstite o compañero(a) permanente pida su porción conyugal; la cual es una asignación forzosa que hipotéticamente podría presentarse si un cónyuge sobreviviente o compañero(a) permanente repudiara la herencia en el tercer orden, pero reclamara su porción conyugal en dicho cuarto orden, que a partir del segundo orden sucesoral, es la cuarta parte de la herencia de conformidad con el artículo 1236 del Código Civil Colombiano (1887).
Por su parte, Lafont (25/10/18), asevera que:
Para que la masa hereditaria se distribuya en este cuarto orden será indispensable la vacancia de los tres órdenes precedentes, (inciso primero del artículo 1051 del Código Civil Colombiano).
Pero cabe mención especial la vacancia que debe darse en el tercer orden, lo que se presenta cuando falta el cónyuge y los hermanos.
Mientras, Valencia (25/10/18) plantea lo siguiente:
Los hermanos fallecidos antes que el causante son representados por sus hijos, conforme a lo que se ha expuesto.
Para que pueda hablarse de representación en este orden hereditario se requiere esencialmente que no todos los hermanos hayan muerto, pues de lo contrario vendrá el orden de los sobrinos.
