DERECHO DE LA
EMPRESA Y DEL
MERCADO
2ª Edición
E
SPERANZAG
ALLEGOS
ÁNCHEZ Catedrática de Derecho Mercantiltransmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, gra-bación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.
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© Esperanza Gallego Sánchez
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PRELIMINAR ...31
Lección 1 ... 32
Derecho mercantil: Derecho de la empresa y del mercado. Concepto y fuentes. Empresa y empresario: teoría general ... 32
I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO DEL DERECHO MERCANTIL. DERECHO DE LA EMPRESA Y DERECHO DEL MERCADO ...32
2. Contenido sistemático ...34
3. Derecho de la Empresa y Derecho del Mercado ...35
II. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL...35
2. La ley mercantil ...36
2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autóno-mas ...37
2.3. Derecho Comunitario ...38
2.4. Derecho Mercantil Internacional ...39
3. El uso mercantil ...39
3.2. La nueva «lex mercatoria» ...40
III. LA EMPRESA ...41
2. Concepto jurídico de empresa ...42
IV. EL EMPRESARIO ...43
2. Los profesionales liberales ...44
3. Clases de empresarios ...44
3.1.2. Prohibiciones e incompatibilidades ...45
3.1.3. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada ...47
3.2. Empresario persona jurídica ...48
3.2.1. Sociedades mercantiles ...48
3.2.2. Las asociaciones...49
3.2.3. Las fundaciones ...49
3.2.4. Las empresas públicas ...50
4. Responsabilidad del empresario ...51
4.2. Responsabilidad contractual ...51
4.3. Responsabilidad extracontractual ...51
4.3.1. Régimen general ...52
4.3.2. Responsabilidad del productor ...52
4.3.3. Responsabilidad por actos de dependientes ...53
V. EL CONSUMIDOR. DERECHO DEL CONSUMO Y DERECHO MERCANTIL ...53
Lección 2 ... 57
Contabilidad de las operaciones mercantiles. ... 57
El Registro mercantil ... 57
I. CONTABILIDAD ...57
2. El deber de contabilidad ...59
3. Contabilidad formal ...60
3.1. Libros de cuentas y documentación ...61
3.1.2. Obligaciones de llevanza de la contabilidad. La legalización ...62
3.1.3. Deber de conservación ...63
3.2. El secreto de la contabilidad. Comunicación y exhibición ...63
4.2. Composición. Otros documentos: el informe de gestión y la propuesta de
aplicación del resultado ...65
4.3. Estructura ...67
4.4. Proceso de formación ...68
4.5. Depósito y publicidad de las Cuentas Anuales ...69
4.6. Cuentas consolidadas ...71
5. La auditoría de cuentas ...72
5.2. Estatuto profesional del auditor ...73
5.3. Clases de auditoría ...75
5.4. Obligación de auditar ...76
5.5. Nombramiento de auditor por el RM ...78
II. EL REGISTRO MERCANTIL COMO INSTRUMENTO DE LA PUBLICIDAD LEGAL 79 1. Sujetos y actos inscribibles ...79
2. Organización ...81
2.1. Registros mercantiles territoriales ...81
2.1.2. Libros del Registro...82
2.1.3. La inscripción. Proceso de inscripción. Principios ...82
2.1.4. La calificación registral ...84
2.1.5. Eficacia de la inscripción respecto del hecho inscrito ...86
2.2. Registro Mercantil Central. Funciones ...87
2.3. El BORME ...88
3. La publicidad ...88
3.2. Publicidad material. El principio de oponibilidad ...89
Lección 3 ... 91
La representación en el Derecho mercantil. ... 91
El establecimiento mercantil ... 91
I. LA REPRESENTACIÓN ...91
2. La representación voluntaria: auxiliares del empresario ...92
2.2. Naturaleza jurídica de la relación interna entre el principal y los auxiliares 94 2.3. Clases ...95
2.3.1. El apoderado general ...95
2.3.1.2. Ámbito objetivo del poder de representación. Factor notorio e inscrito ...97
2.3.1.3. El factor interesado ...98
2.3.2. Los apoderados singulares ...99
2.3.3. Los representantes de comercio ...99
II. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL ...101
1. El establecimiento mercantil en sentido estricto ...101
1.2. Clases ...102
1.3. El arrendamiento de local de negocio ...102
2. El establecimiento mercantil en sentido amplio. La dimensión objetiva de la em-presa ...104
2.2. La transmisión ...106
Lección 4 ... 109
Derecho de la competencia. La publicidad comercial ... 109
I. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA ...109
2. Derecho de la Unión Europea. Ámbito de aplicación ...111
3.2. Composición y funciones de la Comisión Nacional de la Competencia ..114
3.3. La aplicación del Derecho de la libre competencia por los Tribunales ...115
4. Conductas colusorias ...116
4.2. Exenciones. Exenciones por categorías y sistema de autoevaluación ...117
5. Prácticas abusivas ...118
5.2. Consecuencias jurídicas ... 119
6. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales ... 120
7. Supuestos de dispensa de las prohibiciones ... 121
8. Control de las operaciones de concentración económica ... 122
8.2. Régimen jurídico ... 123
8.2.1. Régimen comunitario ... 123
8.2.2. Régimen nacional ... 125
9. Las ayudas públicas ... 126
9.2. Régimen jurídico ... 126
9.2.1. Régimen comunitario ... 126
9.2.2. Régimen nacional ... 127
II. LA COMPETENCIA DESLEAL ... 127
2. Concepto de competencia desleal ... 130
2.2. La segunda cláusula general ... 132
3. Catálogo de supuestos concretos de competencia desleal ... 134
3.1. Actos contrarios a los intereses de los competidores ... 134
3.1.2. Actos de imitación ... 135
3.1.3. Aprovechamiento indebido de la reputación ajena ... 135
3.1.4. Violación de secretos ... 135
3.1.5. Inducción a la infracción contractual ... 136
3.2. Actos contrarios a los intereses de los consumidores... 136
3.2.2. Actos de confusión ... 137
3.2.3. Actos de engaño ... 139
3.2.4. Actos de comparación ... 140
3.2.5. Prácticas agresivas ... 141
3.3. Actos contrarios al mercado ... 142
3.3.2. Discriminación y dependencia económica ... 142
3.3.3. Venta a pérdida ... 142
4. Acciones ... 143
5. La publicidad comercial ... 143
5.2. Supuestos específicos de publicidad ilícita ... 145
5.3. Acciones ... 147
5.4. El jurado de la publicidad de autocontrol ... 147
Lección 5 ... 149
La propiedad industrial e intelectual ... 149
I. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL: IDEAS GENERALES ... 149
II. SIGNOS DISTINTIVOS ... 150
2. Las marcas ... 150
2.1.2. Clases ... 151
2.1.3. Marca nacional. Marca comunitaria. Marca internacional ... 153
2.2. Composición. Prohibiciones absolutas. Prohibiciones relativas ... 154
2.2.2. Prohibiciones absolutas... 155
2.3. Nacimiento del derecho sobre la marca ...156
2.4. Contenido del derecho de marca ...157
2.4.2. Cargas ...157
2.5. La marca como objeto de derecho de propiedad. La transmisión y licencia de la marca ...158
2.6. Extinción ...158
2.6.1. Nulidad ...159
2.6.2. Caducidad ...159
3. El nombre comercial ...160
4. El nombre de dominio en internet ...160
5. Denominaciones de origen e indicaciones geográficas ...161
III. INVENCIONES Y CREACIONES TÉCNICAS ...162
1.2. Concepto. Disciplina nacional, europea e internacional ...163
1.3. Concepto de invención y requisitos de patentabilidad ...164
1.4. Derechos del inventor. En particular el derecho a la patente ...165
1.5. Contenido ...166
1.6. El derecho de patente como objeto de propiedad. Licencias ...167
1.7. Extinción del derecho de patente ...168
1.7.1. Nulidad ...168
1.7.2. Caducidad ...168
2. Los modelos de utilidad ...169
IV. EL DISEÑO ...169
2. Disciplina nacional, comunitaria e internacional ...170
3. Requisitos de protección ...171
4. Prohibiciones de registro ...172
5. Titularidad del diseño ...173
6. Contenido ...174
7. El diseño como objeto de derechos ...175
8. Extinción ...175
8.1. Nulidad ...175
8.2. Caducidad ...176
9. Protección del diseño no registrado ...176
V. PROPIEDAD INTELECTUAL ...177 2. El derecho de autor ...178 2.2. Derechos ...179 2.2.1. Derecho moral ...179 2.2.2. Derecho de explotación ...180 2.2.2.2. Transmisión ...183 2.3. Duración ...184 DERECHO DE SOCIEDADES ...185 Lección 6 ... 186
Sociedades. Teoría general. Sociedades personalistas ... 186
I. PRELIMINAR ...186
II. CARACTERIZACIÓN ...187
2. Funciones del concepto amplio ...188
III. SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES ...190
2. Clases de sociedades mercantiles ...191
2.2. Sociedades de capital ...193
IV. LA FUNDACIÓN ...194
2. El contrato ...194
3. Escritura y estatutos ...195
4. La inscripción ...196
5. Nulidad de la sociedad y sociedades de hecho ...197
5.2. Efectos de la nulidad: las sociedades de hecho ...198
6. Sociedades en formación ...199
7. Sociedades irregulares ...201
V. EFECTOS DE LA FUNDACIÓN ...202
2. La personalidad jurídica de la sociedad ...203
3. Crisis y levantamiento del velo de la personalidad jurídica ...204
VI. DENOMINACIÓN. DOMICILIO Y SEDE ELECTRÓNICA. NACIONALIDAD ....205
2. Domicilio. La sede electrónica ...207
3. Nacionalidad ...207
VII. LA SOCIEDAD COLECTIVA ...208
2. Relaciones jurídicas internas ...208
3. Relaciones jurídicas externas ...210
VIII. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE ...211
IX. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN ...212
Lección 7 ... 215
Sociedades de capital (I). Caracterización y fundación. Régimen del capital y de las aportaciones. Participaciones sociales y acciones. Obligaciones ... 215
I. CONCEPTO Y TIPOS PRINCIPALES ...215
II. LA FUNDACIÓN ...217
1.2. En especial la escritura y los estatutos ... 217
2. Clases de fundación ...218
2.2. Fundación sucesiva ...218
3. Pactos reservados o parasociales ...220
III. EL CAPITAL SOCIAL ...220
2. Funciones ...221
2.1. Función organizativa ...221
2.2. Función de garantía. El principio de realidad ...221
2.3. La inexistente función productiva y la infracapitalización ...222
2.4. El capital mínimo ...223
IV. LA OBLIGACIÓN DE APORTACIÓN ...223
2. La aportación al capital ...223
2.2. Clases ...223
2.2.2. Aportaciones no dinerarias ...224
2.2.2.1. Aportaciones a título de propiedad y a título de uso ....224
2.2.2.2. La valoración ...225
3. El desembolso ...225
3.2. Los desembolsos pendientes ...226
4. Prestaciones accesorias ...227
V. PARTICIPACIONES SOCIALES Y ACCIONES ...227
2. Participaciones y acciones como partes alícuotas del capital social ...228
3.1. Contenido. En particular los derechos. Acciones y participaciones privilegiadas
y sin voto ...230
3.2. Naturaleza jurídica ...231
4. La representación de las acciones ...232
VI. RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN ...233
1.2. Requisitos de forma ...233
1.3. Requisitos sustantivos ...233
1.3.2. Transmisiones forzosas ...234
1.3.3. Transmisiones por causa de muerte ...235
1.3.4. Legitimación frente a la sociedad ...235
1.3.5. Ineficacia de las transmisiones ...235
2. Transmisión de acciones ...236
2.1. Acciones al portador ...236
2.2. Acciones nominativas ...236
2.2.2. Legitimación frente a la sociedad ...237
2.2.3. Restricciones a la libre trasmisibilidad ...237
2.2.3.2. Cláusulas de consentimiento ...238
2.2.3.3. Cláusulas de tanteo y preferencia ...238
2.2.3.4. Cláusulas de rescate ...239
2.2.3.5. Transmisiones por causa de muerte y forzosas ...239
3. Transmisión de acciones representadas mediante anotaciones en cuenta ...240
VII. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES ...240
2. Derechos reales ...240
2.1. Usufructo ...240
2.2. Prenda ...241
3. Embargo ...241
VIII. NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS PARTICIPACIONES Y ACCIONES ...241
2. Modalidades ...242
2.1.1. Adquisición originaria ...243
2.1.2. Adquisición derivativa ...243
2.1.2.1. La adquisición derivativa en la SA ...244
2.1.2.2. La adquisición derivativa en la SL ...246
2.2. Prenda y aceptación en garantía ...248
2.3. Asistencia financiera ...249
3. Participaciones recíprocas ...249
IX. OBLIGACIONES ...251
2. Rembolso y rescate ...252
Lección 8 ... 253
Sociedades de capital (II). Órganos y modificación de estatutos ... 253
X. ÓRGANOS ...253
1. La junta de socios ...253
1.2. Clases ...254
1.3. Convocatoria ...255
1.3.2. Legitimación y deber de convocar ...255
1.3.3. Requisitos ...255
1.3.4. La junta universal ...256
1.4. Constitución, deliberación y adopción de acuerdos ...256
2. El órgano de administración ...258
2.2. La posición jurídica del administrador ...258
2.2.2. Retribución ...259
2.2.3. Función y competencias. En particular la representación ...259
2.2.4. Deberes ...260
2.2.5. Terminación en el cargo ...261
2.2.6. Responsabilidad...262
2.2.6.2. Acciones ...263
2.3. El Consejo de Administración ...263
2.3.2. La delegación de funciones. Consejeros delegados y Comisiones ejecu-tivas. El director general ...264
2.3.3. Impugnación de acuerdos ...265
2.4. La administración de la sociedad comanditaria por acciones ...265
XI. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS ...266
2. Aumento de capital social ...267
2.2. Modalidades del aumento ...267
2.2.1. Aumento mediante elevación del valor nominal de las acciones/partici-paciones y a través de la creación de nuevas acciones/ particiacciones/partici-paciones. El derecho de preferencia ...268
2.2.2. Aumento efectivo y aumento nominal ...270
2.2.3. Aumento acordado por la junta y por el órgano de administración. El capital autorizado ...271
2.3. El acuerdo de aumento y su ejecución ...272
2.4. Inscripción ...273
3. Reducción de capital ...273
3.2. Modalidades de la reducción ...273
3.3. Reducción por pérdidas ...274
3.4. Reducción para dotar la reserva legal ...275
3.5. Reducción para la devolución del valor de las aportaciones. La tutela de socios y acreedores ...275
3.5.2. La tutela de los socios ...275
3.5.3. La protección de los acreedores ...276
3.5.3.1. En la sociedad de responsabilidad limitada ...276
3.5.3.2. En la sociedad anónima ...276
3.6. Reducción mediante adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización ...277
3.7. Reducción y aumento de capital simultáneos ...278
Leccion 9 ... 279
Modificaciones estructurales. Disolución parcial. Disolución, liquidación y extinción. Uniones de empresas y grupos de sociedades. Formas jurídicas de empresas de economía social. Sociedades de garantía recíproca. Empresas públicas ... 279
I. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES...279 2. Transformación ...280 2.2. Supuestos ...280 2.3. Procedimiento ...280 2.4. Efectos ...282 3. Fusión ...283 3.2. Procedimiento ...284
3.2.2. Acuerdo de fusión ...284
3.2.3. Publicación del acuerdo y derecho de oposición. Escritura e inscrip-ción...286
3.3. Los efectos de la fusión para las sociedades fusionadas, socios y terceros acreedores ...287
4. Escisión de sociedades ...287
4.2. Caracterización y régimen jurídico: protección de los socios y de los acreedo-res ...288
5. Cesión global de activo y pasivo ...289
II. DISOLUCIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD ...290
2. Exclusión de socios ...290
2.2. Procedimiento de exclusión ...291
3. Separación de socios ...291
3.2. Ejercicio del derecho de separación ...292
4. Normas comunes a la separación y de la exclusión ...292
4.2. Efectos externos ...293
4.3. Forma ...293
III. DISOLUCIÓN ...293
2. Disolución de pleno derecho ...294
3. Disolución por constatación de la existencia de una causa legal o estatutaria 295 3.2. Consecuencias jurídicas anudadas a la concurrencia de las causas ...295
4. Disolución por causa no especificada ...297
5. Publicidad ...297
6. Reactivación ...297
IV. LIQUIDACIÓN ...298
2. Los liquidadores ...298
3. Operaciones de la liquidación ...300
4. La división del patrimonio social. La cuota de liquidación ...300
5. Intervención en la liquidación ...301
V. LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD. ACTIVO Y PASIVO SOBREVENIDOS ...302
VI. UNIONES DE EMPRESAS ...302
2. Clases ...303
2.2. En consideración al vínculo ...303
2.3. Según la estructura interna ...304
VII. GRUPO DE SOCIEDADES ...304
2. Disciplina jurídica ...305
VIII. FORMAS JURÍDICAS DE EMPRESAS DE ECONOMÍA SOCIAL ...306
2. Sociedades cooperativas ...307
2.2. Normativa aplicable ...308
3. Sociedades laborales ...308
4. Mutuas y mutualidades de previsión social ...309
5. Empresas de inserción ...310
IX. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECIPROCA ...310
X. EMPRESAS PÚBLICAS ...311
2. Clases y normativa aplicable ...312
2.2. Ámbito autonómico ...313
2.3. Ámbito local ...314
Lección 10 ... 316
Teoría general. El contrato de compraventa y afines ... 316
I. EL CONTRATO MERCANTIL. ESPECIALIDADES EN EL RÉGIMEN GENERAL DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS ...316
2. Especialidades en el régimen general de las obligaciones ...317
3. Especialidades en el régimen general de los contratos ...318
II. DIRECTRICES ACTUALES...320
1.2. El control de las Condiciones Generales de la Contratación. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ...321
1.2.1. Ámbito de aplicación ...321
1.2.2. Requisitos de la incorporación ...321
1.2.3. Nulidad de las condiciones generales de la contratación ...322
1.2.4. Régimen y efectos de la no incorporación y de la nulidad. La interpre-tación...322
1.2.5. Las acciones colectivas ...323
1.2.6. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación ...324
2. Contratación entre ausentes ...324
3. Contratación a distancia ...325
4. Contratación electrónica ...326
4.2. Normativa aplicable ...326
4.3. La Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico ...327
4.4. Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica ...329
5. Contratación automática ...330
6. Contratación fuera de establecimiento mercantil ...330
7. Contratación con consumidores ...331
7.2. Cláusulas abusivas ...332
III. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA ...333
2. Perfección. Ventas al gusto y las ventas a ensayo o prueba ...334
3. El objeto. La venta sobre muestras ...335
4. El precio ...336
5. Contenido y cumplimiento ...336
5.1.1. Obligación de entrega ...336
5.1.2. Obligación de saneamiento ...338
5.2. Obligaciones del comprador ...340
5.2.2. Obligación de recepción ...341
6. El riesgo ...342
IV. CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA. EN PARTICULAR EL SUMINISTRO 342 Lección 11 ... 345
Contratos de colaboración. Contratos publicitarios ... 345
I. CONTRATOS DE COLABORACIÓN ...345
1.2. Formas de actuación del comisionista ...346
1.3. Perfección del contrato ...346
1.4. Contenido ...347
1.4.2. La responsabilidad del comisionista ...348
1.4.3. Obligaciones del comitente ...348
2. Contrato de mediación ...350
2.2. Contenido ...351
3. Contrato de agencia ...352
3.2. Elementos personales y perfección del contrato ...353
3.3. Contenido del contrato ...354
3.3.1.2. La conclusión ...356
3.3.1.3. La responsabilidad del agente ...356
3.3.2. Obligaciones del empresario principal ...356
3.3.2.2. La retribución ...357
3.4. Extinción del contrato ...359
3.4.2. Indemnizaciones ...360
4. Contratos de distribución ...362
4.2. Clases ...363
4.3. Las cláusulas de marca única ...364
4.4. Régimen jurídico ...365
5. Contrato de franquicia ...366
II. CONTRATOS PUBLICITARIOS ...368
2. El contrato de publicidad ...369
2.2. Contenido y cumplimiento ...370
2.2.2. Obligaciones del anunciante ...370
3. Contrato de creación publicitaria ...371
4. Contrato de difusión publicitaria ...371
5. Contrato de patrocinio ...372
6. Contrato de reclamo mercantil (merchadising) ...372
7. Contrato de permuta publicitaria (bartering) ...373
Lección 12 ... 375
Contratos relativos al alojamiento turístico. Contratos de restauración ... 375
I. CONTRATOS RELATIVOS AL ALOJAMIENTO TURÍSTICO ...375
1.2. Contenido ...376
2. Contrato de reservas de plazas de alojamiento en régimen de cupo o contingente ...376
2.2. Contenido ...377
3. Contrato de hospedaje ...378
3.2. Contenido ...379
3.2.1. Obligaciones del empresario hotelero ...379
3.2.2. Obligaciones del huésped ...380
4. Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico ...381
4.2. Régimen general ...381
4.3. Régimen especial del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico ...383
4.3.2. Constitución ...383
4.3.2.2. Constitución del derecho ...384
5. Contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración ...385
6. Contrato de reventa ...386
7. Contrato de intercambio ...387
II. CONTRATOS DE RESTAURACIÓN ...387
2. Contrato de catering ...387
Lección 13 ... 389
Contratos bancarios ... 389
I. CARACTERIZACIÓN Y DISCIPLINA APLICABLE ...389
II. OPERACIONES DE CRÉDITO PASIVAS ...391
2. Clases ...391
2.2. Depósitos a plazo ...392
III. OPERACIONES DE CRÉDITO ACTIVAS ...393
1. Préstamo ...393
2. Apertura de crédito ...393
2.2. Deberes precontractuales ...394
2.3. Contenido ...395
2.3.1. Obligaciones anteriores al uso del crédito ...395
2.3.2. Obligaciones posteriores al uso del crédito ...396
2.4. Extinción ...397
3. Créditos y préstamos participativos ...398
4. Créditos sindicados ...398
5. Descuento ...399
5.2. Contenido ...400
5.2.2. Obligaciones del descontante ...400
5.3. El redescuento ...401
6. Leasing ...401
6.2. Clases ...402
7. Factoring ...404
7.2. Contenido ...404
IV. OPERACIONES DE MEDIACIÓN ...405
2. La transferencia bancaria ...406
2.2. Clases ...407
2.3. Las transferencias electrónicas ...408
3. El crédito documentario ...409
3.2. La carta de crédito ...409
4. La compensación bancaria ...411
4.2. Sistemas de compensación ...411
4.2.1. Sistema Nacional de Compensación Electrónica ...411
4.2.2. TARGET2-Banco de España ...412
V. TARJETAS BANCARIAS ...412
2. El contrato de tarjeta ...413
3. El contrato de admisión de tarjeta ...413
4. Las tarjetas monedero ...414
Lección 14 ... 415
Contratos en los mercados de valores ... 415
I. LOS MERCADOS DE VALORES ...415
1. Caracterización ...415
2. Instrumentos financieros ...415
3. Empresas de servicios de inversión ...416
4. Normas de conducta ...417
5. Régimen de supervisión, inspección, intervención y sanción ...418
6. La inversión colectiva ...419
II. EL MERCADO PRIMARIO DE VALORES. EMISIONES DE VALORES Y OFERTAS
PÚBLICAS DE VALORES ...421
2. Emisiones y ofertas públicas de valores ...422
2.2. El folleto informativo ...423
2.3. La aceptación ...424
III. EL MERCADO SECUNDARIO DE VALORES ...424
2. Admisión, suspensión y exclusión de la negociación ...426
3. Operaciones ...427
3.1.2. Clases ...428
3.1.2.2. En consideración a su contenido ...428
3.1.2.3. Según el momento de la ejecución ...429
3.2. Compraventa ...429
3.3. Préstamo de valores ...430
3.4. Operaciones dobles y con pacto de recompra ...430
4. Contratos de servicios de inversión ...431
4.2. Comisión ...431
4.3. Administración de valores ...432
4.4. Gestión de carteras de inversión ...433
5. Ofertas públicas de adquisición (OPAS) ...434
5.2. OPAS por adquisición del control ...435
5.3. OPAS por exclusión de la negociación ...437
5.4. OPAS por reducción de capital mediante adquisición de acciones propias 437 Lección 15 ... 439
Contrato de transporte. Contrato de viajes combinados ... 439
I. CUESTIONES GENERALES ...439
2. Clases ...440
II. TRANSPORTE DE COSAS ...440
2. Elementos ...441
2.2. Elementos reales ...443
2.3. Elementos formales. La carta de porte ...443
3. Contenido ...444
3.2. Obligaciones y derechos del porteador. El privilegio del porteador ...445
3.3. La responsabilidad del porteador ...446
III. TRANSPORTE DE PERSONAS ...447
2. Concepto ...449
3. Elementos ...449
3.2. Elementos reales ...451
3.3. Elementos formales ...452
4. Contenido ...452
4.2. Obligaciones del transportista ...453
4.3. La responsabilidad del transportista ...453
IV. CONTRATO DE VIAJES COMBINADOS ...456
2. Elementos ...456
2.2. Elementos formales ...457
3. Contenido ...457
3.1.2. Deberes de información ...458
3.2. Responsabilidad de la agencia ...459
Lección 16 ... 461
Contratos de seguro y garantía ... 461
I. CONTRATOS DE SEGURO ...461
1.2. Características. La protección del asegurado ...461
1.2.2. La protección del asegurado ...462
1.3. Clases ...463
2. Teoría general ...464
2.1.2. Elementos causales ...466
2.1.2.2. El interés ...467
2.1.3. Elementos formales. La póliza ...468
2.2. Contenido ...469
2.2.2. Obligaciones del tomador ...469
2.2.2.2. Los deberes adicionales ...470
3. El seguro contra daños ...472
3.1. Particularidades en materia de elementos...472
3.1.2. Seguro pleno, sobreseguro e infraseguro ...473
3.1.3. Seguro múltiple ...474
3.2. Contenido ...475
3.2.2. Derecho de subrogación ...477
3.3. Supuestos específicos ...477
4. El seguro de responsabilidad civil ...478
4.2. El riesgo ...478
4.3. Contenido ...479
4.4. El seguro de responsabilidad automovilística ...480
5. El seguro sobre la vida ...481
5.2. Particularidades en materia de elementos...482
5.3. Contenido ...483
5.3.2. La reducción ...484
5.3.3. El rescate ...484
5.3.4. El anticipo ...485
5.3.5. El derecho de arrepentimiento ...485
6. Seguros de accidentes y de enfermedad ...485
7. El reaseguro ...486
II. CONTRATOS DE GARANTÍA ...487
2. Garantías personales ...487
2.2. La fianza ...487
2.3. Garantías a primer requerimiento ...488
2.4. Cartas de patrocinio ...489
3. Garantías reales ...490
3.1. La prenda ...490
3.2. La hipoteca ...492
Lección 17 ... 493
Derecho de los valores ... 493
I. TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS-VALORES ...493
2. Clasificación ...494
II. LA LETRA DE CAMBIO ...497
1.2. Caracteres ...497
2. Elementos personales ...500
3. Emisión de la letra ...501
3.2. Cláusulas obligatorias ...501
3.3. Cláusulas facultativas ...504
4. Circulación de la letra ...504
4.1. El endoso. Concepto y clases ...505
4.2. Circulación de Derecho común ...507
5. La aceptación ...507
5.2. Presentación de la letra a la aceptación ...507
5.3. Letras de presentación obligatoria. Prohibiciones de presentación ...508
5.4. Requisitos ...509 5.4.2. Requisitos de contenido ...510 6. El aval ...510 6.2. Elementos personales ...511 6.3. Requisitos formales ...512 6.4. Modalidades ...512 7. La intervención ...513 8. Cumplimiento ...514 8.2. El pago ...515
8.3. El pago ordinario. La acción directa ...516
8.4. El pago extraordinario. La acción de regreso ...516
8.5. Procedimientos y excepciones cambiarias ...518
8.6. Acciones extracambiarias ...519 8.7. La letra de resaca ...519 III. EL PAGARÉ ...520 IV. EL CHEQUE ...520 2. Emisión y requisitos ...521 3. Clases de cheques ...522
4. Circulación del cheque ...523
5. Cumplimiento ...524
5.2. Pago ordinario ...525
5.3. El pago extraordinario. La acción de regreso ...526
V. VALORES REPRESENTADOS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA ...527
2. Régimen jurídico ...528
DERECHO CONCURSAL ...531
Leccion 18 ... 532
Derecho Concursal ... 532
I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CRISIS ECONÓMICA EMPRESARIAL 532 II. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN ...532
III. EL CONCURSO ...533
2. Clases de concurso ...534
3. Órganos ...535
4. Efectos de la declaración del concurso ...536
4.1.2. Sobre la persona jurídica...537
4.2. Efectos sobre los acreedores ...538
4.3. Efectos sobre los contratos ...539
5.2. Masa pasiva ...541
5.2.2. La Lista de acreedores ...542
5.2.3. Clasificación de créditos ...543
6. Soluciones del concurso ... 545
6.1. El Convenio ... 546
6.2. La liquidación ... 546
7. Calificación del concurso ... 547
AAC Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia. AIE Agrupación de interés económico.
AEIE Agrupación europea de interés económico.
AN Audiencia Nacional.
ANC Autoridades Nacionales de Competencia de los Estados Miembros.
BOE Boletín Oficial del Estado.
BOPI Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.
BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil.
CC.AA. Comunidades Autónomas.
Cciv. Código Civil.
Ccom. Código de Comercio.
CE Constitución Española.
CNC Comisión Nacional de la Competencia.
CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores.
CP Código Penal.
CPE Convenio de Munich sobre concesión de patentes europeas de 5 de octu-bre de 1973.
CUPOV Convenio internacional para la protección de las obtenciones vegetales firmado en París el 2 de diciembre de 1961.
D Decreto.
DA Disposición Adicional.
DF Disposición Final.
DGRN Dirección General de los Registros y el Notariado.
ECPN Estado que muestra los cambios en el patrimonio neto.
EM Exposición de Motivos.
ET Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo.
IASB International Accouting Standars Board.
ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
ICO Instituto de Crédito Oficial.
IIC Institución de Inversión Colectiva.
LAC Real Decreto Legislativo 1/2011 de 1 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.
LBRL L 7/1985 de 2 de abril de bases del Régimen Local.
LCA Ley 12/1992 de 27 de mayo del contrato de agencia.
LCC Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.
LCCh Ley 19/1985 de 16 de julio, cambiaria y del cheque.
LCE Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
LCGC Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación.
LCoop Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.
LCS Ley 50/1980 de 8 de octubre de contrato de seguro.
LDC Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
LDI Ley 20/2003 de 7 de julio de protección jurídica del diseño industrial.
LEC Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LEI Ley 44/2007 de 13 de Diciembre de regulación del régimen de las empre-sas de inserción.
LES L 5/2011 de 29 de mazo de Economía Social.
LF Ley 50/2002 de 26 de diciembre, de Fundaciones.
LFE Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.
LGP Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
LGeP Ley 47/2003 General Presupuestaria.
LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
LGT Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
LH Texto Refundido de la Ley Hipotecaria, aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946.
LHM Ley de 16 de diciembre de 1954 de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión.
LIIC Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva.
LIS Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
LM Ley 17/2001, de 7 de diciembre de Marcas.
LME Ley 3/2009, de 3 abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.
LMO Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.
LMSP Ley 16/2006 de 17 de julio de mediación de seguros y reaseguros priva-dos.
LMV Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
LNA Ley 48/1960 de 21 de julio de Navegación Aérea.
LO Ley Orgánica.
LODA LO 1/2002 de 22 de marzo reguladora del derecho de asociación.
LOFAGE Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Ad-ministración General del Estado.
LOPJ Ley 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial.
LOSSP Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación y supervisión de los seguros pri-vados.
LOTT Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.
LOV Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales.
LP Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes.
LPA Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
LPAP Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
LPFP Real Decreto Legislativo 1/2002 de 29 de noviembre por el que se aprue-ba el Texto Refundido de la Ley de regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.
LPI RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual.
LRSVM Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.
LSF Ley 39/2003 de 17 de noviembre del Sector Ferroviario.
LSFD Ley 22/2007, de 11 julio de comercialización a distancia de servicios fi-nancieros.
LSGR Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca.
LSL Ley 4/1997 de 24 de marzo de sociedades laborales.
LSP Ley 2/2007 de 15 de marzo de sociedades profesionales.
LSPa Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
LTAE Ley 4/2007, de 3 abril de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas .
LVPBM Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.
NIC Normas Internacionales de Contabilidad.
NIIF Normas Internacionales de Información Financiera.
OAMI Oficina de Armonización del Mercado Interior.
OCVV Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales.
OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
PGC Plan General de Contabilidad.
RCGC Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
RD Real Decreto.
RDGN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
RD Leg. Real Decreto Legislativo.
RDMC Reglamento CE 6/2002 del Consejo de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios.
REAC RD 1517/2011 de 31 de octubre por el que se aprueba el Reglamento del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.
Regl. Reglamento.
REMCO Reglamento (CE) N° 2868/95 de la Comisión, de procedimiento sobre la marca comunitaria.
RDC Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero por el que se aprueba el Regla-mento de Defensa de la Competencia.
RM Registro Mercantil.
RMCe Registro Mercantil Central.
RMC Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria.
ROAC Registro Oficial de Auditores de Cuentas.
ROTT Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de la ley de ordenación de los transportes terrestres.
ROV Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Re-glamento de protección de obtenciones vegetales.
RP Real Decreto 2.245/1986, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Re-glamento de Patentes.
RRM Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1.784/1996, de 19 de julio.
RSCL Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de servicios de las corporaciones locales.
RSF Real Decreto 2387/2004 de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento del sector ferroviario..
RVV Reglamento (CE) nº 2100/94 del Consejo, de 27 de julio de 1994, relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales.
SA Sociedad Anónima.
SAE Sociedad Anónima Europea.
SC Sociedad de Capital.
SCo Sociedad Colectiva.
SCa Sociedad Comanditaria por Acciones.
SL Sociedad de Responsabilidad limitada.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
TC Tribunal Constitucional.
TFUE Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea de 13 diciembre 2007.
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
TRLCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Con-sumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprue-ba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
TRRL Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régi-men local.
TSJ Tribunal Superior de Justicia.
Derecho mercantil: Derecho de la empresa y del
mercado. Concepto y fuentes. Empresa y empresario:
teoría general
SUMARIO: I. Concepto y contenido sistemático del Derecho mercantil. Derecho de la Empresa
y Derecho del Mercado. 1. Concepto. 2. Contenido sistemático. 3. Derecho de la Empresa y De-recho del Mercado. II. Fuentes. 1. Jerarquía. 2. La Ley mercantil. 2.1. Ámbito. 2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 2.3. Derecho Comunitario. 2.4. Derecho Mercantil Internacional. 3. El uso mercantil. 3.1. Caracterización y clases. 3.2. La nueva «lex mercatoria». III. La empresa. 1. Concepto económico de empresa 2. Concepto jurídico de empresa. IV. El empresario. 1. Concepto. 2. Los profesionales liberales. 3. Clases de empresarios. 3.1. Empresario Individual. 3.1.1. Empresario Individual. Adquisición y pérdida de la condición de empresario. 3.1.2. Prohibiciones e incompatibilidades. 3.1.3. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada 3.2. Empresario persona jurídica. 3.2.1. Sociedades mercantiles. 3.2.2 Las asociaciones. 3.2.3. Las fundaciones. 3.2.4. Las empresas públicas. 4. Responsabilidad del empresario 4.1. Consideraciones generales. 4.2. Responsabilidad contrac-tual. 4.3. Responsabilidad extracontraccontrac-tual. 4.3.1. Régimen general. 4.3.2. Responsabilidad del productor. 4.3.3. Responsabilidad por actos de dependientes. V. El consumidor. Derecho del Consumo y Derecho mercantil.
I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO DEL DERECHO
MERCANTIL. DERECHO DE LA EMPRESA Y DERECHO DEL
MERCADO
1. Concepto
El Derecho Mercantil es un sector del ordenamiento jurídico privado que na-ció y se viene desarrollando con el objeto de atender a las exigencias del tráfico económico, para las que el Derecho Civil se mostró desde el primer momento insuficiente. Se trata, por tanto, de una categoría esencialmente histórica, cuyo contenido, en razón de su propio objeto, es esencialmente mudable. Está en per-manente evolución en conexión con las transformaciones del sustrato económico que disciplina.
Aunque con anterioridad es posible apreciar la existencia de ciertas especiali-dades normativas en conexión con el comercio y algunas instituciones exclusiva-mente mercantiles, es común aceptar que fue en la baja Edad Media cuando co-mienza a originarse un verdadero cuerpo de normas mercantiles, creadas por los empresarios de la época, los comerciantes, para atender a las exigencias propias
Su nacimiento se produjo como consecuencia de la progresiva transformación de la vida rural en urbana, del florecimiento de las ciudades, de la expansión del comercio y, por ende, de la sustitución de la economía agrícola por una incipiente economía de mercado.
Desde entonces, y siempre con el mismo propósito de atender a las exigencias del tráfico económico, el Derecho Mercantil viene experimentando constantes transformaciones. En sus orígenes estuvo ligado a la actividad comercial, por ser esta la actividad económica por excelencia de la época. Posteriormente, el desa-rrollo de otras, como la industria y los servicios, exigió la expansión del Derecho Mercantil, que vino a ampliar su contenido hasta convertirse en el Derecho de la Empresa y de su tráfico, debido a que disciplina el ejercicio de cualesquiera activi-dades empresariales, sea cual sea su contenido, esto es, comercial, industrial o de servicios; así como a los sujetos y organizaciones que las realizan y los instrumen-tos que utilizan con ese objeto.
En definitiva, la existencia de un régimen particularizado de la materia mer-cantil se anuda a la figura del empresario y de la empresa como sucesores del co-merciante y del comercio. Desde este punto de vista, el Derecho Mercantil puede definirse como aquel que regula al empresario y la particular actividad que este desarrolla en el mercado, esto es, la actividad empresarial.
La calificación del Derecho Mercantil como Derecho de los empresarios y de la actividad empresarial no está expresa en el Código de Comercio vigente de 1885. El Ccom atiende, preferentemente, a un criterio objetivo para delimitar la materia mercantil, ya que, en principio, considera que es la relativa a los actos de comercio (art. 2 Ccom).
Sin embargo, el Ccom no define este tipo de actos ni suministra un criterio homogéneo para decidir de su existencia, lo que impide contar con un concepto uniforme de acto de comercio. Por otra parte, en la actualidad se han superado con creces las motivaciones históricas que condujeron al legislador de 1885 a optar por ese criterio de delimitación de la materia mercantil, ya que estaban ligadas al deseo de eliminar el supuesto carácter privilegiado de un Derecho aplicable solo a los co-merciantes. Adicionalmente, hoy es forzoso reconocer que han sido las necesidades que generan las actividades empresariales las que propiciaron el nacimiento y evo-lución posterior del Derecho Mercantil. Estas tres circunstancias han conducido a la postergación definitiva del criterio objetivo en favor de un criterio subjetivo y funcional, que coloca al empresario y a su actividad en el origen del sistema.
Con todo este criterio de delimitación de la mercantilidad no es ajeno por com-pleto al Ccom. Por el contrario, la doctrina ha conseguido ampararle en ciertos preceptos del mismo, muy en particular en los reformados a lo largo del siglo XX
y, sobre todo, en las leyes especiales que se han ido dictando en sustitución de sus preceptos o como complemento y adición de los mismos. Son, en efecto, nume-rosas las normas mercantiles funcionalmente conectadas a la idea de empresa o que contemplan directa y expresamente el fenómeno jurídico y económico de la empresa. Baste a este respecto con recordar que gran parte de las disposiciones del Derecho Mercantil descansan en las normas reguladoras del estatus del empresa-rio (capacidad, deber de contabilidad, obligación de inscripción), cuya finalidad última es tutelar la organización creada por el empresario y el crédito de los terce-ros, que viene a ser el tejido conjuntivo en las relaciones interempresariales. Todo ello ha permitido corroborar la consistencia histórica y esencialmente mudable del Derecho Mercantil a la que aludí al principio.
2. Contenido sistemático
Sin perjuicio de que ambos criterios —empresario y actividad empresarial— deban ser determinados posteriormente con mayor precisión, por ahora hay que retener que son capaces de delimitar el contenido sistemático del Derecho Mer-cantil Español.
Al empresario están conectadas directamente las normas que delimitan su es-tatuto, en particular los deberes de registro y de contabilidad, pero también otras como la responsabilidad del empresario, y el Derecho de organización, referido, por un lado, a las relaciones de representación y, por otro, a las formas de organi-zación del empresario colectivo, que integra el Derecho de Sociedades.
A la actividad empresarial se enlazan los preceptos reguladores de los instru-mentos jurídicos para su realización, esto es, las obligaciones y contratos mercan-tiles y los valores, sean títulos valores o valores negociables y otros instrumentos financieros, y el Derecho del mercado de valores, el del mercado de capitales, el Derecho de protección de los consumidores y el Derecho de la competencia, tanto el protector de la libre competencia, al que hay que atribuir una significa-ción constitucional económica en sentido material, como, en conexión con él, el Derecho de la competencia desleal, de la propiedad intelectual —que incluye la propiedad industrial y los derechos de autor— y de la publicidad comercial.
A la dimensión objetiva o jurídico-patrimonial de la empresa se ligan los prin-cipios que permiten su tratamiento como conjunto organizado de bienes y la re-gulación de su transmisión, así como el arrendamiento de inmuebles destinados a local de negocios y los bienes de la propiedad industrial. En cuanto a estos últi-mos, su conexión con el Derecho Mercantil es, por tanto, doble.
El Derecho concursal, que ha estado históricamente incluido en el estatuto del empresario, se ha generalizado hoy sin que haya perdido su peculiar carácter mercantil.
3. Derecho de la Empresa y Derecho del Mercado
Siendo el Derecho Mercantil una categoría histórica, no parece razonable cues-tionar que continúa en permanente evolución, dando respuesta, en consecuencia, a las nuevas necesidades del tráfico económico y obligando a quienes participan en él ejerciendo actividades económicas, aunque estás no reúnan todos los carac-teres de las actividades empresariales.
Muy en especial no parece haber motivos suficientes para excluir del Derecho Mercantil a quienes no sean empresarios sino, por ejemplo, profesionales siempre que ejerciten su actividad en y para el mercado. Son datos relevantes asimismo el ámbito subjetivo de aplicación de la legislación sobre competencia, su función, la disciplina de la propiedad intelectual y la innegable apreciación de que el Derecho Mercantil regula la actividad de los empresarios con independencia de quien sea su contraparte en el negocio, esto es, otro empresario o un consumidor, ya que el tráfico mercantil es desde su origen un tráfico de intermediación.
Todo ello permite afirmar que, en la actualidad, se está produciendo una nueva ampliación de este sector normativo, que ya no es solo el Derecho de la Empre-sa, sino también el Derecho del Mercado. Si en el siglo pasado se afirmó que la existencia de un régimen particularizado de la materia mercantil se anudaba a las exigencias funcionales del empresario y de la empresa como sucesores del comer-ciante y el comercio, hoy puede decirse que se ligan a los operadores económicos y al mercado como sucesores del empresario y de la empresa.
Aunque estas afirmaciones requieren precisiones adicionales, no conviene ha-cerlas en una obra como esta, de carácter introductorio. Dado que lo que se pre-tende con ella es proporcionar unos criterios generales para la comprensión de la materia mercantil, basta con poner de manifiesto esta nueva etapa de la evolu-ción.
II. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
1. Jerarquía
Las fuentes del Derecho Mercantil están relacionadas en el artículo 2 Ccom que las jerarquiza aludiendo, en primer lugar, al propio Código, en su defecto, a los usos del comercio y, a falta de ambos, al Derecho Común, esto es, el Derecho Civil.
Eso no obstante, el art. 50 del mismo Código, al tratar de los contratos mer-cantiles, antepone el Derecho Común a los usos en todo lo relativo a sus requi-sitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes. Dispone, en efecto, que esas materias se regirán por las normas
generales del Derecho común, en todo lo que no se halle expresamente establecido en el Código o en Leyes especiales.
Esta contradicción debe salvarse entendiendo que la primacía del Derecho Co-mún sobre los usos en el ámbito de la contratación mercantil únicamente rige cuando este incluya normas imperativas, no meramente dispositivas.
Por lo demás conviene precisar que el art. 2 Ccom alude a ese sistema de fuen-tes refiriéndose en concreto a los actos de comercio. Por consiguiente, no resulta aplicable a la materia mercantil que no sea susceptible de ser considerada acto de comercio, aunque su disciplina esté prevista en el mismo Código. Ocurre así, por ejemplo, con el Registro Mercantil, que debe estimarse excluido de ese orden jerárquico.
2. La ley mercantil
2.1. Ámbito
Como fuente del Derecho Mercantil, la Ley se concibe en un sentido amplio. La noción incluye, por tanto, no solo las normas jurídicas de rango superior, sino en general, toda norma escrita de carácter general emanada del poder soberano del Estado, cualquiera que sea su rango o categoría. Lo que confiere la considera-ción mercantil es la índole de la materia regulada.
En ese entorno cabe citar en primer lugar el Código de comercio de 22 de agos-to de 1885. Su rango no es superior al de cualquier otra Ley mercantil pero el ca-rácter orgánico y la pretensión sistematizadora presentes en todo texto codificado le confieren un significado singular dentro de la legislación mercantil.
El Código de comercio se inspira fundamentalmente en el Código derogado de 30 de mayo de 1829, el llamado Código de Sainz de Andino, que, según apre-ciación unánime, constituyó una obra jurídica de superior valor técnico al del Código actual. Este añadió muy escasas instituciones a las previstas por aquel, que tampoco resultaron especialmente novedosas en relación con el Derecho pre-vigente. Por este motivo suele afirmarse que nació ya obsoleto. Incapaz de dar respuesta a las exigencias del tráfico mercantil sujetas a un proceso de permanente evolución.
Un defecto que, naturalmente, fue agudizándose con el paso del tiempo, sin que se emprendiera una reforma global del mismo. Y que no resulta subsanado por las sucesivas modificaciones que han sufrido algunos de sus preceptos, ya que, al tratarse de sustituciones parciales, han contribuido a oscurecer la coherencia interna del Código.
En lugar de emprender la elaboración de un nuevo Código capaz de restablecer la perdida correlación entre instituciones jurídicas y socioeconómicas, el
legisla-dor del siglo pasado se inclinó por seguir el llamado proceso de descodificación, que pronto se convirtió en un decidido propósito de anticodificación.
Hoy en día, en efecto, la mayor parte de la legislación mercantil se encuentra en leyes especiales, que regulan los aspectos básicos de la disciplina. De ahí que el Código de Comercio tenga un marcado carácter residual.
Con todo, es preciso apuntar que el movimiento anticodificador ha cedido en la actualidad frente a un nuevo proceso, que podemos denominar, «recodifica-dor». En la base de este nuevo modelo se encuentra la convicción de que el Códi-go es el único instrumento que está en condiciones de crear un cuerpo orgánico y sistemático de normas capaz de cumplir el mandato constitucional que obliga al legislador a promover la seguridad jurídica. Se trata de reunir las normas hasta ahora diseminadas en esa profusa legislación especial, difícilmente identificables, dada la propensión del legislador a efectuar continuas modificaciones a través de textos jurídicos de variada naturaleza y rango. El modelo probable por el que se optará es el del Código de Comercio francés vigente, lo que permitirá introducir las modificaciones pertinentes en su texto a fin de atender a la permanente evolu-ción del Derecho Mercantil.
2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autóno-mas
Es importante recordar que la legislación mercantil, tal y como ha sido defi-nida, es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6º CE). Por consiguiente, según el mandato constitucional, el Estado tiene atribuida la competencia no solo para elaborar normas con rango de ley, sino también para disponer los instrumen-tos normativos de menor rango en ejecución de aquellas.
Eso no obstante, la imprecisión técnica en que incurre nuestro texto constitu-cional en más de una ocasión, cuando no su decidida incomprensión del criterio de delimitación de la mercantilidad, ha propiciado que amplios sectores de mate-ria técnicamente mercantil se hallen mencionados en otros apartados del mismo, lo que ha permitido a las Comunidades Autónomas legislar acerca de ellos o, al menos, ejecutar la normativa estatal.
Tal es el caso, por ejemplo, en materia de desarrollo legislativo, de la orde-nación del crédito, banca y seguros o de determinadas disposiciones normativas relativas a la propiedad industrial dictadas en ejecución de leyes estatales.
Asimismo, existen otros sectores, como las cooperativas y mutualidades, pro-tección de los consumidores o establecimiento y regulación de Bolsas de comercio y demás centros de contratación de mercancías y valores o Derecho de la Compe-tencia que, pese a versar sobre materias mercantiles de compeCompe-tencia estatal, han
sido declaradas de competencia exclusiva o compartida, según los casos, con las Comunidades Autónomas.
Por su parte, los criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional distan en muchas ocasiones de ofrecer la firmeza y claridad que es exigible a un Tribunal que debería decidir en atención a parámetros jurídicos, lo que ha dado lugar a innumerables conflictos y tensiones. E impide conseguir la unidad de mercado amparada constitucionalmente y que los operadores económicos de-mandan, por encima de pretensiones políticas de quienes asumen competencias que no tienen, o que no deberían tener, puesto que rompen la coherencia interna exigible a todo sistema, provocando su ineficiencia y generando enormes gastos injustificados.
2.3. Derecho Comunitario
Una mención especial merece la legislación mercantil emanada de los órganos de la Unión Europea.
La adhesión de España a las Comunidades Europeas obligó a someterse a un intenso proceso de armonización jurídica con los Derechos estatales de los restan-tes países miembros, que, en un alto porcentaje, afecta a sectores normativos de índole mercantil. Básicamente se proyecta en el ámbito del Derecho institucional del mercado —derecho de la competencia, derecho de la propiedad industrial e intelectual—, en el Derecho de protección de los consumidores y en el Derecho de los operadores económicos del mercado, con particular referencia al Derecho de sociedades y al Derecho Contable.
Los instrumentos normativos de los que se vale el Derecho Comunitario son básicamente dos. Se trata de los Reglamentos y las Directivas.
Los Reglamentos son normas de directa aplicación en el territorio español, sin necesidad de adoptar medida alguna de ejecución o incorporación. Constituyen, en definitiva, normativa interna española desde el momento de su aprobación por el órgano competente de la Unión Europea.
Por el contrario, las Directivas están desprovistas, en principio, de tales efectos directos, ya que precisan la transposición al ordenamiento nacional. Sus desti-natarios son los Estados miembros, que se ven compelidos a incorporarlas a la legislación interna mediante el instrumento normativo que consideren convenien-te, dentro de los plazos en ellas establecidos. Eso no obstanconvenien-te, existen supuestos especiales en que cabe su aplicación directa, pudiendo sus normas ser invocadas por los particulares ante los Tribunales españoles.
2.4. Derecho Mercantil Internacional
Según lo dicho la legislación comunitaria es, a todos los efectos, Derecho mer-cantil interno.
Se diferencia, por ello, de la legislación mercantil internacional, constituida por los Convenios internacionales, por cuanto su incorporación al ordenamien-to interno, como normas directamente aplicables, se produce solo en virtud de explícito y puntual reconocimiento por parte del Estado de conformidad con lo establecido en los artículos 1.5 del Cciv y 96.1 de la Constitución.
En razón del ámbito de aplicación subjetivo, los Convenios se caracterizan porque, de ordinario, se aplican únicamente cuando exista un elemento inter-nacional que, normalmente, suele ser la distinta inter-nacionalidad de las partes de la relación.
En cuanto a su contenido se distinguen los de carácter conflictual y los de ín-dole material.
Los primeros integran normas de conflicto, esto es, preceptos que no discipli-nan directamente la relación de que se trate. Se limitan a señalar el ordenamiento jurídico estatal que la regula. Históricamente fueron los primeros en surgir.
Con los segundos se pretende la unificación y armonización gradual de las normas materiales. Destacan en este ámbito los intensos esfuerzos de unificación material legislada efectuados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y asimismo los de Naciones Unidas, por medio de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UN-CITRAL). En el seno de esta última se gestó, por ejemplo, la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercancías, que constituye en la actualidad el Derecho internacional legislado de la compraventa internacional.
3. El uso mercantil
3.1. Caracterización y clases
El uso mercantil o de comercio surge por la observancia repetida, uniforme y constante de una práctica o conducta determinada de los empresarios en sus negocios.
Los usos pueden ser normativos e interpretativos.
Cuando al elemento material enunciado, esto es, cuando a la práctica repetida y uniforme, se une la convicción generalizada de que tal práctica constituye una norma jurídica, el uso se denomina normativo.
Este tipo de usos se identifica con la costumbre mercantil, por lo que son nor-mas de Derecho objetivo que constituyen fuente del Derecho mercantil.
Se trata de una fuente supletoria de segundo grado puesto que se aplica en defecto de Ley mercantil (art. 2 Ccom), salvo en materia de requisitos, modifi-caciones, excepciones, interpretación y extinción de contratos mercantiles y de capacidad de los contratantes, en que ese lugar es ocupado por el Derecho Común imperativo. Si la norma es dispositiva prevalece el uso sobre la Ley, aunque en tal caso su fuerza de obligar deriva de la voluntad de las partes.
Por el contrario, el uso interpretativo es un simple medio de interpretación del contrato.
Su finalidad es variada. Unas veces, es meramente declarativa, en la medida en que se trata de averiguar lo que, en cada caso, las partes han querido realmente. Otras veces, en que se desconoce la voluntad real de los intervinientes, su propósi-to es tratar de averiguar lo que razonablemente espropósi-tos últimos han podido querer. En tales casos la interpretación persigue fines integrativos.
Este tipo de uso se corresponde con una fase inferior del proceso de formación del uso en que, tras la repetición de la práctica (cláusula de estilo), acaba por so-breentenderse entre los contratantes y el reducido número de personas dedicadas al mismo género de operaciones, pero sin que todavía se aísle de la voluntad de los sujetos intervinientes, ni se les imponga con independencia de ella, como sucede en el uso normativo. Por consiguiente no es fuente del Derecho. Únicamente entra a disciplinar una determinada relación jurídica en la medida en que se presuma que ha sido querido por las partes (art. 57 Ccom). En consecuencia es preciso que las partes no hayan excluido su aplicación.
En cualquier caso, debido a la dificultad de conocer su existencia, los usos han de ser probados como «hecho» por quien los alegue (art. 3.1 Cciv).
3.2. La nueva «lex mercatoria»
La lentitud con que progresa la unificación legislativa internacional ha venido a favorecer la progresiva formación, en cierto modo espontánea, de un Derecho autónomo del comercio internacional que, en la medida en que tiende a desconec-tarse de todo ordenamiento jurídico nacional, crea una efectiva uniformidad jurí-dica, promovida adicionalmente por la existencia de una instancia de aplicación también autónoma, el arbitraje comercial internacional.
Ha surgido así lo que se ha dado en llamar una nueva lex mercatoria o new law merchant constituida, de una parte, por usos comerciales internacionales —tales como los formulados por la Cámara de Comercio Internacional en materia de venta internacional (INCOTERMS) o de créditos documentarios—; y, de otra
parte, por contratos-tipo y condiciones generales elaborados por las asociaciones mercantiles profesionales o por organismos internacionales.
Sin embargo no conviene exagerar las actuales dimensiones de la misma. Su importancia tiene menos que ver con el número de reglas y amplitud del campo abarcado que con su precisión y fácil conocimiento por los empresarios. La venta comercial y el crédito bancario son los dos sectores en los que parece haber cris-talizado un avance más significativo.
Además, no puede identificarse absolutamente con la antigua Lex Mercatoria, esto es, con los usos que originaron el Derecho Mercantil. En primer término porque su consistencia jurídica tiende a situarse en el plano de las normas indi-viduales ex contractu, incluyendo los usos interpretativos, más que en el propio Derecho consuetudinario. En segundo lugar, porque, a diferencia de aquella, la nueva Lex Mercataria surge en nuestro tiempo con el consentimiento expreso o tácito de las soberanías nacionales. En último término, la autonomía radica en un acto de tolerancia de los Estados, naturalmente no incondicionada, al reconocer el principio de pacta sunt servanda y al prestar su aparato coercitivo a la ejecución de los laudos o decisiones de los Tribunales internacionales de arbitraje.
Con todo, se hace preciso reconocer un fondo de verdad en la pretendida asi-milación. La paulatina formación de este conjunto normativo constituye un claro exponente de la uniformidad jurídica reclamada por el comercio internacional y de la presión de la autonormativa que, en este sentido, ha ejercido y ejerce la categoría profesional mercantil; favorecida, además, por la lentitud con que ha progresado la unificación legislativa.
III. LA EMPRESA
1. Concepto económico de empresa
La empresa constituye un fenómeno económico y social sobre el que se proyec-ta la ordenación jurídica, por lo que parece lógico partir de él como paso previo al análisis de su concepto jurídico.
Desde ese punto de vista la empresa es una actividad económica organizada de producción y distribución de bienes y servicios valorables económicamente destinada a satisfacer necesidades humanas en el mercado.
El carácter económico de la actividad se decide en atención a los criterios de gestión adoptados en su desarrollo. En concreto se funda en la racionalidad eco-nómica de su ejercicio, lo que se mide en términos de aprovechamiento óptimo de los factores de producción, de coste-beneficio.
Este, denominado principio de economicidad, es el dato decisivo para calificar la actividad como económica y, por ende, como constitutiva de empresa, no el fin subjetivo que, al realizarla, se persiga. En particular es indiferente que se trate de un fin de lucro, de un afán de obtener riqueza. Además, la mera creación de riqueza no es suficiente. Se exige que esta tenga lugar a costa de otra riqueza pre-cedente que queda expuesta al riesgo de pérdida. En consecuencia al concepto de empresa es inherente la idea de riesgo. El riesgo de que los costes de la actividad sean superiores a los ingresos que se obtengan de ella.
La actividad constitutiva de empresa es, en segundo lugar, una actividad orga-nizada, lo que significa que el empresario no se limita a yuxtaponer los medios de producción, sino que los enlaza y coordina racionalmente de forma estable con arreglo a un plan en atención a la función económica a la que están destinados, esto es, la producción y distribución de bienes y servicios para el mercado.
La organización se proyecta sobre medios materiales y humanos. Esta última apreciación pone de manifiesto que se trata de un comportamiento de actuación colectiva, conformado por la coordinación de las actividades desarrolladas por diferentes personas bajo la unidad de dirección del titular de la empresa.
Por último, su finalidad es satisfacer necesidades de terceros en el mercado, entendido este como lugar de encuentro de la oferta y la demanda respecto de una determinada mercancía o servicio. Esta exigencia traduce el elemento teleológico o factor coordinador de los diferentes actos que conforman la actividad y hace visible la función de intermediación realizada por el empresario como sujeto que se interpone entre los factores productivos y el consumo.
2. Concepto jurídico de empresa
Por las razones apuntadas antes el concepto jurídico de empresa se basa en el económico. Pero no se identifica con él. Economía y Derecho son ciencias go-bernadas por principios diversos, que responden a finalidades también diversas. El «ser», frente al «deber ser». Ciencia descriptiva que formula reglas empíricas, frente a ciencia normativa que responde a criterios de equidad.
A consecuencia de ello la noción jurídica de empresa está anudada exclusiva-mente a aquellos aspectos del fenómeno económico con relevancia para el Dere-cho. Esto explica que no exista un único concepto jurídico de empresa, sino una pluralidad de nociones diseñadas precisamente en atención a los aspectos econó-micos relevantes para cada sector del ordenamiento.
En el concepto relevante para el Derecho Mercantil se distinguen diversos as-pectos o perfiles claramente diferenciados, entre los que destacan dos.
