El apoderado general

2.3.1.1. Caracterización

Como apoderado general el factor ha de estar dotado de un poder asimismo general para realizar en nombre y por cuenta del empresario el tráfico o giro pro- pio de aquel (art. 281), administrando, dirigiendo y contratando sobre las cosas concernientes a su empresa (art. 283).

Ahora bien, poder general no tiene por qué significar en todo caso poder ili- mitado.

El poder es general cuando se refiere a los objetivos generales de la empresa, lo que permite entender que es posible estar al frente de determinadas áreas fun- cionales o territoriales, sin que el poder pierda el carácter general en la medida en que en aquellas estén implicados los objetivos generales de la empresa en su totalidad. Por este motivo la restricción del ámbito de ejercicio de las facultades y

poderes atribuidos a una determinada parcela de la actividad empresarial o a un concreto territorio no excluye la consideración de factor.

Por otro lado, el poder es general cuando está otorgado en términos generales, pero también cuando contiene una enumeración de facultades, siempre que la conjunción de ellas confiera al representante capacidad para dirigir la empresa en su conjunto o sectores funcionales o territoriales de la misma en que se vean implicados sus objetivos generales.

A este respecto es importante destacar que, previsto para el mandato civil, el art. 1713 Cciv no resulta de aplicación aquí. La interpretación literal y restrictiva de los poderes que propone tiene que ser rechazada en tanto se basa en un criterio subjetivo protector de los intereses del poderdante, que no puede trasladarse al ámbito mercantil. Un criterio de esa índole presenta cierta justificación en el en- torno civil por ser el poder de representación, en definitiva, una autoenajenación de la libertad y capacidad del representado, y, en este sentido, una figura excep- cional y, por tanto, de carácter anómalo, que, como todas las excepciones, habría de ser objeto de interpretación restrictiva.

En sede mercantil, por el contrario, el poder no reviste tal excepcionalidad y, además, prima la protección de la seguridad del tráfico, sin la cual se haría imposible el funcionamiento racional o, si se quiere, eficiente del mercado. La seguridad del tráfico exige que los terceros no se vean obligados a investigar caso por caso si determinada facultad puede ser ejercitada en nombre del empresario. Impone que estén en condiciones de contar con antelación con la garantía de que la apariencia que ofrece la actuación en nombre ajeno como apoderado general no sea desvirtuada en el caso concreto. Aquí impera, pues, una interpretación objetiva que se basa en la premisa de que quien apodera no puede pretender que las dudas se resuelvan a su favor, sino que la solución debe favorecer al tercero que contrate con el apoderado. De conformidad con ella basta que el acto que se intenta otorgar esté incluido en el «tráfico o giro de la empresa» para concluir que la facultad existe.

Tratándose de poderes inscritos es habitual en el tráfico que se delimiten me- diante una lista de facultades. Es lo que se denomina en la práctica «lista positi- va». Muy frecuentemente, sin embargo, esta lista se completa con una cláusula general en virtud de la cual, con una u otra fórmula, se declara que esas facul- tades han de entenderse extensivamente. Se le confía así «regir y administrar la sociedad» o el «tráfico y giro» de la misma o la «gestión ordinaria» o al límite «—salvo las legalmente indelegables— todas las facultades que, según los Estatu- tos, corresponden al órgano de administración». Pues bien, relacionando la lista positiva, —que incluye las facultades explicitadas por la declaración externa del poderdante— y la cláusula general, la interpretación objetiva obliga a estimar la existencia de un «ámbito oculto», que comprende el conjunto de facultades que,

sin estar explicitadas, quedan implícitamente comprendidas en el apoderamiento como consecuencia de esa conjunción interpretativa. Fuera queda sólo el «ámbito de las no-facultades» que, en mi opinión, aglutina el conjunto de actos jurídicos respecto de los cuales no quiere el poderdante que el factor actúe en su nombre y por su cuenta y que, en ese modo, han de ser relacionados expresamente, salvo que se trate de actos que no pueda realizar por disposición legal.

2.3.1.2. Ámbito objetivo del poder de representación. Factor notorio e inscrito

No ha sido cuestión pacífica en nuestra doctrina la posibilidad de limitar los poderes atribuidos al factor a la vista de la contradicción en que parece incurrir el Ccom, si se comparan los arts. 283 y 286. El primero autoriza a apoderar al factor con «más o menos facultades»; mientras que el segundo dispone que los contra- tos celebrados por el factor, que notoriamente pertenezca al establecimiento, se entenderán hechos por cuenta del principal, aun cuando se alegue trasgresión de facultades.

Ello no obstante es posible coordinar la dicción de ambos preceptos. Acudien- do no sólo al argumento histórico de la continuidad entre los textos del Ccom 1929 —básicamente los arts. 175 y 181 cuando admitían explícitamente las li- mitaciones sólo en casos de poderes inscritos— sino, sobre todo, en razón de la disciplina prevista para los efectos de la publicidad registral en relación con la publicidad de hecho.

En efecto, los apoderamientos son inscribibles en el RM, en cuyo caso serán oponibles a terceros en sus propios términos, esto es, con las limitaciones es- tablecidas, desde la fecha de su publicación en el BORME hasta que conste su revocación de la misma manera (art. 291.2 en relación con el art. 21, ambos del Ccom). El empresario será quien fije la amplitud de dicho apoderamiento (arts. 283 Ccom), con la particularidad, no obstante, de que, si en razón de las limita- ciones, el poder deja de ser general, se habrá perdido la condición de factor.

Cuando, por el contrario, el poder no se haya inscrito, los terceros sólo cuentan con la publicidad de hecho, de manera que se produce una vinculación del empre- sario frente a los terceros de buena fe, aunque el factor no manifieste la existencia del poder o, incluso, cuando actúe con abuso de confianza o transgrediendo las facultades conferidas, o se apropie de los efectos del contrato, siempre y cuando la actividad del factor esté amparada por la apariencia creada frente a terceros en razón de su función, esto es, «siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento» (primera parte del art. 286 Ccom, referida al «factor notorio»).

En otro caso, esto es, tratándose de negocios no comprendidos en ese tráfico, sólo habrá vinculación del empresario si consta la orden de éste o existe ratifica- ción posterior (último inciso del art. 286 Ccom).

Ahora bien, dado que esos efectos se producen en razón de la mecánica a la que está sometida la publicidad de hecho, cuya ordenación preside las relaciones con terceros, no se producen en las relaciones entre el empresario y el factor, de forma que, si éste último se excede en su actuación del ámbito de poder conferido, incurrirá en responsabilidad (art. 297 Ccom).

La coherencia de esta construcción parece quebrar en la disciplina relativa a la extinción del poder por revocación (arts. 290 y 291 Ccom), ya que induce a estimar que la sujeción del empresario respecto del tercero por los actos del factor termina cuando llegue a conocimiento de éste último la revocación de sus pode- res, lo que únicamente puede aceptarse si la tal disciplina estuviera referida en exclusiva a las relaciones factor-empresario.

Con todo, es posible salvar la desconexión anteponiendo el contenido del art. 286, en el sentido de que si no desaparece la notoriedad del factor sus contratos seguirán vinculando al empresario. En favor de esta orientación milita el argu- mento de que inicialmente la vinculación del empresario surge a partir de la pu- blicidad de hecho de la existencia del poder por lo que este mismo sistema ha de regir para la extinción.

Tratándose de poderes inscritos los efectos de la extinción del poder comenza- rán cuando se haya inscrito y publicado en el BORME la revocación (art. 291 y 21.1 Ccom). Salvo pacto en contrario, el poder se extingue también por la enaje- nación del establecimiento, lo que habrá de ser puesto en conocimiento del factor (art. 291 Ccom). Sin embargo, a diferencia de los poderes civiles (art. 1732 Cciv), la muerte, la declaración de fallecimiento o la incapacitación del empresario in- dividual no es causa de extinción del apoderamiento (art. 290 Ccom), debido al interés legal de facilitar la continuación de la empresa. La extinción en estos casos exige la revocación de forma expresa por los herederos o por el representante legal del incapacitado.

El poder puede finalmente extinguirse por voluntad del propio factor mediante renuncia, que habrá de ser comunicada al empresario, y por muerte o inhabilita- ción del factor (art. 280 Ccom).

2.3.1.3. El factor interesado

Una figura particular constituye el llamado factor «interesado» (art. 288 IV Ccom). Su especificidad radica en que, además de la retribución salarial pactada en su contrato laboral especial de alta dirección, el factor participa en las ganan- cias obtenidas por el empresario. Se trata, pues, de una sociedad interna entre

ambos de caracteres semejantes a las cuentas en participación (arts. 239 a 243 Ccom).

Si la cuantía de la participación no se determina por las partes, será propor- cional a los bienes o derechos que hubiera aportado. De haber contribuido única- mente con su actividad, será reputado socio industrial, es decir, que su participa- ción en los beneficios se determinará conforme a la reglas previstas para los socios colectivos de esa clase (art. 140 Ccom).