Concepto de competencia desleal

2.1. La primera cláusula general

El concepto de competencia desleal exige la realización de un acto que reúna tres requisitos: i) que se realice en el mercado (art. 2.1. LCD). A estos efectos, es indiferente que se ejecute antes, durante o después de una operación comercial o contrato, así como el hecho de que el contrato llegue a celebrarse o no (art. 2.3 LCD); ii) que se ejecute con fines concurrenciales (art. 2.1 LCD). Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (art. 2.2 LCD). En consecuencia se excluyen de la noción los actos realizados con una finalidad distinta a la concu- rrencial; y iii) que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 4.1 LCD).

La buena fe es un concepto jurídico abierto y relativamente indeterminado, pero con la suficiente consistencia como para cumplir la función que tiene asigna- da de constituir un módulo genérico para la valoración de la deslealtad.

En efecto, es comúnmente aceptado que la buena fe relevante en esta sede se determina a través de dos juicios de compatibilidad y de la ponderación de las categorías de intereses implicadas.

El primer juicio de compatibilidad es el relativo a la existente entre el acto enjuiciado y el modelo de competencia que protege la LCD, en tanto su objeto primario de protección es precisamente el interés general en el correcto funciona- miento de ese sistema de competencia (art. 1 LCD).

A este respecto existe cierto consenso acerca de que el modelo de competencia tutelado por la LCD es el de la competencia basada en las propias prestaciones o competencia por el esfuerzo. Este sistema se basa en que la libertad de actuación en el mercado debe ser utilizada para operar en él con fundamento en las carac- terísticas y bondades (precio, calidad, servicio al cliente, etc.) de las propias pres- taciones, entendiendo por prestación no sólo el producto o servicio ofertado, sino también toda la actividad desplegada, incluyendo la promocional y publicitaria, destinada precisamente a convencer a la clientela acerca de la bondad de la oferta.

Por oposición a este sistema, el modelo de la competencia no basada en las propias prestaciones, comprende todos aquellos actos tendentes, bien a limitar o restringir la libertad y autonomía de decisión del consumidor, bien a obstaculizar al competidor, bien a aprovecharse indebidamente del esfuerzo ajeno o a apro- piarse ilegítimamente de las prestaciones de un tercero.

El segundo juicio de compatibilidad, es el que se efectúa en el contexto consti- tucional. La apuesta de nuestro texto constitucional por un sistema de economía

social de mercado obliga a concluir que el modelo de competencia económica que la LCD pretende tutelar no se restringe a tener en cuenta el principio de competencia de prestaciones, sino que debe promover los valores y derechos cons- titucionalmente reconocidos. La tipificación como acto de competencia desleal de la publicidad ilícita (art. 18 LCD), y la inclusión, dentro de esta categoría, de modalidades tales como la publicidad contraria a la dignidad de la persona o a los valores y derechos constitucionalmente reconocidos, comprendiendo la publi- cidad vejatoria para las mujeres, o la publicidad de determinados productos cuya publicidad se encuentra prohibida, no hacen más que demostrar la necesidad de este segundo juicio de compatibilidad.

Por consiguiente, la tutela de un valor o derecho constitucionalmente reconoci- do podrá servir también de fundamento para un juicio de deslealtad, aun cuando la práctica examinada no entre en abierta contradicción con el principio de com- petencia de prestaciones.

Finalmente, han de ponderarse las categorías de intereses implicadas, esto es, el interés de los consumidores y competidores y el interés general en el correcto funcionamiento del sistema de competencia, teniendo en cuenta que, en caso de conflicto, prevalece este último ya que los dos primeros son objeto de una pro- tección refleja o mediata, mientras que el interés general es el objeto inmediato y prevalente de tutela (art. 1 LCD).

Aun así, la buena fe no deja de constituir un concepto jurídico indeterminado. Sin embargo esta constatación no impide estimar que la cláusula general incorpo- ra una norma de carácter sustantivo, capaz de sustentar la declaración de desleal- tad del acto enjuiciado, y no una previsión de carácter meramente programático. La cláusula general sanciona, en efecto, un ilícito desleal, que se caracteriza por ser un ilícito objetivo y de riesgo o peligro.

Es un ilícito objetivo porque la deslealtad de la conducta no depende del dolo o la culpa de su autor. Al considerar desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, la LCD (art. 4.1 LCD) desvincula el juicio de deslealtad de cualquier análisis en torno a la intención o la voluntad del autor de la conducta examinada. En consecuencia, es indiferente la existencia o no de intencionalidad en el autor. De modo que se reputará desleal aunque no concurra dolo o culpa.

Es un ilícito de riesgo o de peligro porque el juicio de deslealtad no se hace depender de los efectos derivados de la conducta analizada. En concreto no re- quiere la efectiva producción de un daño, sino sólo su incompatibilidad con las exigencias del principio de buena fe objetiva y, en su razón, la posibilidad de que aquel se produzca.

La función principal asignada a la cláusula general consiste en constituir la norma del cierre del sistema, en el sentido de que permite declarar la deslealtad

de conductas que no estén expresamente tipificadas en los restantes preceptos de la LCD. Por este motivo constituye una fuente de permanente actualización del Derecho de la competencia desleal, que permite su aplicación a nuevas conductas o prácticas sin necesidad de acometer repetidas reformas de la LCD.

La cláusula general, sin embargo, no debe ser utilizada para analizar la desleal- tad de conductas que cuenten con una tipificación expresa. Estas conductas han de enjuiciarse con arreglo a los criterios insertos en las normas que las regulan. Aunque no puede dejar de advertirse que todos ellos constituyen —deberían cons- tituir— en cierta medida una especificación de la cláusula general.

2.2. La segunda cláusula general

Junto a la anterior cláusula general, la LCD incluye otra, que quiere ser una aplicación de la misma cuando se trata de actos de competencia relacionados con los consumidores. Sin embargo, introduce, en realidad, una segunda cláusula general específicamente prevista para aquellos, puesto que somete el juicio de deslealtad en ese ámbito a presupuestos y requisitos que no vienen exigidos por la primigenia cláusula general. Por consiguiente, a pesar de su apariencia unitaria, la LCD incluye una doble cláusula general. La primera (art. 4.1, inciso primero LCD), relativa a las relaciones entre empresas o profesionales. Y la segunda (art. 4.1, inciso segundo LCD), referente a las relaciones con consumidores o usuarios. En consecuencia, la aplicación de la cláusula general exige una tarea previa, con- sistente en determinar los destinatarios de la conducta analizada, pues dependien- do de éstos se utilizará una u otra.

En efecto, «en las relaciones con los consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar el com- portamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un gru- po concreto de consumidores».

Por consiguiente, a diferencia de lo que sucede con la cláusula general para empresarios, la cláusula general para consumidores condiciona su ámbito de apli- cación al concurso de dos presupuestos diversos: i) que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible; y ii) que sea susceptible de distorsionar de manera significativa el com- portamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo al que se dirige la práctica.

En relación con el primero de estos dos presupuestos, la LCD precisa que la di- ligencia profesional ha de ser entendida como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado.

Las diferencias entre este precepto y la cláusula general para empresarios son claras y fácilmente apreciables, pues mientras esta última hace de la buena fe el concepto relevante, la que ahora se trata coloca a las prácticas honestas del mer- cado en el centro del sistema.

Da a entender, en definitiva, que en las relaciones entre empresas y consumido- res el respeto del principio de buena fe sólo exige el respeto a las prácticas hones- tas del mercado. De esta forma, se aparta de la cláusula general para empresarios e ignora la Directiva 2005/29, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que la LCD presumiblemente incorpora, ya que dicha Directiva impone atender tanto a las prácticas honradas del mercado, como al principio general de buena fe.

En concreto, la referencia al principio general de buena fe se incluyó para evitar que el juicio de deslealtad de una conducta se hiciera depender únicamente de las prácticas honestas del mercado. El propósito perseguido con ello fue el de permitir que, a través del recurso al principio general de buena fe, se impusie- sen a las empresas normas de conducta distintas o exigencias ulteriores de las que se derivan simplemente de aquellas prácticas, pues, aunque existe un cierto solapamiento entre las exigencias de las prácticas honradas del mercado y los requerimientos de la buena fe, esta última proporciona normas de conducta o, si se prefiere, niveles de competencia y cuidado distintos de los que suministran las prácticas honestas del mercado.

En lo atinente al segundo presupuesto, la LCD entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: i) la selección de una oferta u oferen- te; ii) la contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo; iii) el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago; iv) la conservación del bien o servicio; y v) el ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, se entiende por distorsionar de manera significativa el comporta- miento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comporta- miento económico que de otro modo no hubiera tomado.

Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.

El concepto de consumidor medio ha sido acuñado por la jurisprudencia del TJUE no en términos estadísticos, sino como la reacción típica del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos.

Ahora bien, que la referencia para calificar un comportamiento como desleal sea la reacción típica del consumidor medio no supone, sin embargo, que grupos de consumidores más vulnerables queden desprotegidos, toda vez que la LCD exi- ge que se tenga en cuenta la reacción típica del consumidor medio al que se dirige la práctica, o la reacción típica del consumidor medio de un grupo especialmente vulnerable, cuando el acto de competencia sólo es susceptible de alterar el com- portamiento económico de un grupo concreto de consumidores especialmente vulnerables, ya sea por circunstancias personales o sociales.