Acciones populares como mecanismos de participación ciudadana

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(1)ACCIONES POPULARES COMO MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA. ANDREA JAIMES CASTELLANOS. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLÍTICA BOGOTÁ D.C – COLOMBIA 2006.

(2) ACCIONES POPULARES COMO MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA. ANDREA JAIMES CASTELLANOS. Monografía de Grado para Optar al Título de Politóloga. Director de Monografía: Gabriel Murillo Profesor Titular de Ciencia Política. Lector de Monografía: Lariza Pizano. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLÍTICA BOGOTÁ D.C – COLOMBIA 2006.

(3) AGRADECIMIENTOS A Gabriel Murillo, Director de esta monografía y Profesor Titular de Ciencia Política de la Universidad de los Andes, por haber sido el guía que orientó este trabajo y que me prestó su concurso para que se cumpliera el enfoque propuesto de demostrar que las acciones populares no solamente pueden tener una visión jurídica, sino que pueden analizarse dentro del campo de la ciencia política, como un particular instrumento de participación ciudadana. A las fuentes entrevistadas, Eduardo Realpe, Director Nacional de Acciones y Recursos Judiciales de la Defensoría del Pueblo, Tomás Carrizosa, abogado defensor de Credibanco, Nelly Yolanda Villamizar, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Orlando García Torres, Presidente de Credibanco, Alejandro Giraldo, abogado de FENALCO, Catalina Borda, Asistente Jurídica de la Fundación Un Sueño Por Colombia, Christian Mosquera, abogado defensor de Redeban, Beatriz Londoño, Directora del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, y María Teresa Palacios, Integrante del mismo, mis agradecimientos por haberme aportado sus conocimientos y diferentes puntos de vista, con los cuales se documentó el caso para el estudio de la presente investigación..

(4) TABLA DE CONTENIDO. Pág. INTRODUCCIÓN. 7. 1. MARCO TEORICO. 11. 1.1 DEMOCRACIA PARTICIPATIVA. 11. 1.1.1 ¿En qué momento surge la importancia de la Participación?. 14. 2. LOS DERECHOS COLECTIVOS EN COLOMBIA. 19. 3. ACCIONES POPULARES COMO INSTRUMENTOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA. 24. 3.1 DEFINICIÓN LEGAL DE LAS ACCIONES POPULARES. 27. 4. ACCIONES POPULARES BAJO LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN COLECTIVA. 30. 4.1 TEORÍA DE LA ACCIÓN COLECTIVA. 32. 5. UN ASUNTO POLÉMICO DENTRO DE LAS ACCIONES POPULARES: EL INCENTIVO ECONÓMICO. 38. 6. ESTUDIO DE CASO: DEMANDAS DE LA FUNDACIÓN UN SUEÑO POR COLOMBIA CONTRA LAS REDES ADMINISTRADORAS DE TARJETAS DE CRÉDITOS Y LOS BANCOS INVOCANDO LA VULNERACIÓN AL DERECHO COLECTIVO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA. 46.

(5) 6.1 CONTEXTO. 48. 6.2 LA DEMANDA. 50. 6.3 EL PROCESO DE LAS ACCIONES POPULARES. 54. 6.4 LOS DEMANDADOS. 57. 7. CONSIDERACIONES FINALES. 59. 7.1 ¿CÓMO LAS ACCIONES POPULARES PODRÍAN SURGIR DE UN PROCESO SOCIAL PARA LA REIVINDICACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS?. 59. 7.1.1 La vía de la Democracia Deliberativa. 62. 7.1.2 El Ejemplo del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario. 67. 7.2 NUEVOS DERROTEROS EN EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POPULARES. 69. BIBLIOGRAFÍA. 72. ANEXOS.

(6) TABLA DE ANEXOS. Pág. Anexo N. 1. Entrevista Defensoría del Pueblo. 77. Anexo N. 2. Entrevista Abogado Credibanco. 82. Anexo N. 3. Entrevista Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. 86. Anexo N. 4. Entrevista Presidente Credibanco. 91. Anexo N. 5. Entrevista FENALCO. 97. Anexo N. 6. Entrevista Fundación Un Sueño Por Colombia. 102. Anexo N. 7. Entrevista Abogado Redeban. 106. Anexo N. 8. Entrevista Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario. 110.

(7) INTRODUCCIÓN. Las acciones populares entendidas como el medio procesal consagrado en la Constitución Política de 1991 para proteger los derechos colectivos1, se han convertido en un instrumento fundamental para incentivar la influencia ciudadana en la agenda política y en el marco de lo público. El ejercicio de las acciones populares significa la puesta en marcha, de lo que en términos de Dahl, se denomina la participación efectiva de los ciudadanos, dentro de un marco de democracia participativa, (descrito por autores como Bobbio), donde los individuos cuentan con herramientas institucionales para exigir sus derechos.. Bajo la perspectiva de un sistema democrático, como sistema de derechos y no como un mero procedimiento de gobierno, la defensa de los derechos de cualquier índole, y en el marco de las acciones populares, los colectivos, es fundamental en la medida en que son los derechos y su correspondiente garantía las partes constitutivas y necesarias de las instituciones políticas democráticas.. La propagación del mecanismo constitucional de las acciones populares es pilar fundamental para propiciar un acceso democrático a la justicia, en el sentido en que legitiman a cualquier persona para reclamar por el agravio al interés colectivo. El objeto de esta investigación es el estudio del ejercicio de las acciones populares, dentro de un enfoque social y político que profundice en el análisis del papel de estas como herramientas de -pertenecientes a todos como miembros de la comunidad y enunciados de forma no taxativa en el Capítulo III,Título II, artículos 78-82 de la Constitución Política, y en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998.. 1. 7.

(8) participación y reivindicación de derechos, más allá de los análisis sustantivos y procesales. Se trata de analizar cómo surge la idea de iniciar una acción popular, si se trata de un proceso social que comprende cierta concertación social previa de la comunidad afectada o si, por el contrario, su ejercicio es resultado de una acción individual, de un ciudadano en particular que decide instaurar la demanda, sin necesidad de acudir a la comunidad afectada. Dentro de los aspectos a considerar se encuentran los retos, los obstáculos y demás problemas que enfrentan los ciudadanos para exigir sus derechos.. Por otra parte se analizará si los fundamentos de la ley en torno a promover la reivindicación de los intereses y los derechos de la colectividad se han llevado a efecto o, si por el contrario, se han presentado problemas que puedan desnaturalizar la esencia de las acciones populares. De esta manera se trata de examinar las críticas que algunos señalan, a cuestiones como el incentivo económico previsto para el demandante que resulte vencedor.. Para ello, se propone emprender un estudio de caso alrededor del tema del derecho colectivo a la libre competencia económica y los derechos de los consumidores, -en el marco actual de las acciones populares instauradas por la Fundación “Un Sueño Por Colombia”, en contra de la Asociación de Bancos que presta el servicio Credibanco, la red que los agrupa “Redeban” para el servicio de tarjetas Mastercard, y contra los mismos bancos.. En la demanda se cuestionan las altas comisiones que les son cobradas a los. pequeños comerciantes por los bancos cuando consignan los comprobantes de las compras de los tarjetahabientes en sus establecimientos, cada vez que se emplean tarjetas de crédito como medio de pago frente a las bajas comisiones que le son cobradas a los grandes comerciantes y cadenas comerciales. Para el accionante, Credibanco y Redeban que prestan. 8.

(9) el servicio operativo de las tarjetas de crédito, atentan contra la libre competencia y generan situaciones de monopolio en el mercado2, al convenir entre ellas y las grandes cadenas, tarifas preferenciales de comisión o de descuento por la transacción efectuada con Tarjeta de Crédito. De esta forma los pequeños comerciantes ven limitadas sus posibilidades para competir, siendo vulnerado su derecho a la libre competencia económica.. El análisis de este caso en particular tiene como objetivo ilustrar cómo se gesta el ejercicio de las acciones populares, haciendo especial énfasis en el surgimiento del actor popular y en el papel que juegan los diferentes actores implicados.. La revisión teórica y conceptual sobre la democracia participativa, que se desarrolla en el primer capítulo, tiene por fin explicar el marco donde se desenvuelve el ejercicio de las acciones populares para dejar ver cómo la participación apareja distintas modalidades, como la política, la social, la comunitaria, y la ciudadana, ésta última donde tienen especial relevancia herramientas constitucionales como las acciones populares, que tienen como objetivo la protección de los derechos colectivos. Posteriormente, en el capítulo segundo se procederá a hacer una aproximación conceptual sobre los derechos colectivos con el fin de contribuir al entendimiento del objeto de protección de las acciones populares, analizando en qué consiste éste y verificando su desarrollo en Colombia. En el capítulo tercero se pretende plantear cómo las acciones populares se erigen como instrumentos de participación ciudadana, y anotar cómo su constitucionalización implicó el interés por consagrar herramientas más efectivas para la protección de derechos ya no de índole netamente individual, sino colectiva. En el capítulo cuarto se pretende ubicar teóricamente el ejercicio de las acciones populares dentro del Análisis de la Acción Colectiva propuesto Demanda de la Fundación Un Sueño por Colombia contra la Asociación de Bancos que presta el servicio deCredibanco, Juzgado Civil del Circuito de Bogotá.. 2. 9.

(10) por autores como Mancur Olson, para entender cuáles son los móviles que llevan a participar en la búsqueda del bienestar colectivo. El capítulo quinto, por su parte, trata sobre un asunto polémico en el ejercicio de las acciones populares: el incentivo económico, analizando las diferentes posiciones en torno a éste, y señalando como en algunos casos ha desvirtuado la esencia solidarista de las acciones populares. El capítulo sexto abarca el análisis del estudio de caso para examinar a través de un ejemplo cómo se gesta el ejercicio de las acciones populares, el surgimiento del actor popular, los retos y problemas con los que se enfrenta, así como los puntos de vista de cada uno de los demás involucrados en la controversia. Por último, el capítulo séptimo, a modo de conclusión, señala tres puntos para reflexionar, en primer lugar cómo las acciones populares podrían surgir de un proceso social para la reivindicación de derechos por la vía de la democracia deliberativa; el ejemplo de la labor del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario3 en su tarea por vincular a la sociedad en la reclamación de sus derechos; y por último los nuevos derroteros que se tienen que adelantar para una real y efectiva puesta en marcha de las acciones populares.. En los anexos se recogen las entrevistas completas de los actores implicados en la controversia para el análisis y reconstrucción del estudio de caso, así como las diferentes opiniones en torno al ejercicio de las acciones populares de Eduardo Realpe, Director Nacional de Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, de Beatriz Londoño y María Teresa Palacio, integrantes del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, y de Nelly Yolanda Villamizar, Magistrada del Tribunal Contencioso de Cundinamarca.. 3. Grupo que hace parte del Área de Derecho Administrativo del Consultorio Jurídico de la Universidad del Rosario.. 10.

(11) 1. MARCO TEORICO. 1.1 DEMOCRACIA PARTICIPATIVA. Para la satisfacción de demandas y necesidades dentro del marco de un Estado Social de Derecho se requiere no sólo del obrar del Estado y de sus instituciones, sino de la sociedad en general que debe procurar involucrarse en lo público para exigir y hacer efectivos sus derechos. La Participación en este sentido cobra vital importancia y se puede traducir en una acción individual o una acción colectiva que implica la interacción social, a través de la cual se busca incidir en el escenario de lo público.. Una definición de Participación estaría encaminada a proponer que se trata de un “…proceso social que resulta de la acción intencionada de individuos y grupos en busca de metas específicas, en función de intereses diversos y en el contexto de tramas concretas de relaciones sociales y de poder”4.. La Participación opera en diferentes niveles. Por un lado, se trata de obtener información sobre un tema específico, la proposición de soluciones a determinado problema, o la vinculación en procesos de concertación, negociación o fiscalización5. Autores como Nuria. 4. Ibíd., 59.. 5 VELÁZQUEZ,. Fabio, GONZÁLEZ, Esperanza. ¿Qué ha pasado con la participación ciudadana en Colombia?,Bogotá: Fundación Corona, 2003, p. 20..

(12) Cunill y Luciano Carro de la Fuente han resaltado la importancia de distinguir claramente entre lo que podría ser por un lado, la participación social, la participación comunitaria, y la participación ciudadana. El punto central de la distinción radica en anotar que ésta última se da respecto de una actividad pública, es decir de la construcción de relaciones con el Estado, y no simplemente como en el caso de la participación social, de interrelaciones con otras instituciones sociales, o como en el caso de la participación comunitaria, donde los vínculos con el Estado se dan en general en términos asistencialistas, cuando de lo que se trata es de reclamar al Estado prestaciones sociales insatisfechas. Lo que básicamente se pretende formular es que la participación ciudadana alude específicamente a la intervención de los individuos en actividades públicas como garantes de intereses sociales que se pretenden hacer valer6.. La Participación ciudadana tiene como objetivo central fortalecer la democracia y consecuencialmente mejorar la eficiencia y eficacia de la gestión estatal. Se trata de que el cumplimiento de los deberes del Estado no sea un monopolio suyo, sino que se traduzca en un proceso de inserción social, consistente en la rearticulación de las relaciones del Estado con la sociedad. Dicha inserción social implica, por un lado, el desarrollo y organización de la sociedad civil en la expresión de sus intereses, que se debe apoyar en la responsabilidad del Estado de diseñar estrategias para garantizar el acceso real de la sociedad civil en los asuntos públicos, y en la formulación de condiciones que les permita verdaderamente aumentar la influencia y representatividad de los actores sociales.. 6. Ibíd., pp. 43-48.. 12.

(13) Son varios los motivos que llevan a los individuos a participar. Por un lado, está el interés particular, la búsqueda de su máximo beneficio. Por otro lado, se motivan por el interés ajeno en la medida en que se afecte al suyo. Por último, en un sentido más altruista, están quienes participan buscando el bienestar de los demás sin importar que los otros cooperen o no. Velásquez y González, refiriéndose a Amartya Sen, señalan que hay cuatro tipos de conductas de acuerdo con los intereses que conducen a unos y otros a participar. Las conductas utilitaristas, siendo aquellas en las que los individuos anteponen su utilidad personal frente al interés colectivo. En segundo lugar, las conductas cooperativas, como comportamientos en donde prevalece el interés particular de un grupo por encima del individual, pero también del común. En tercer lugar, las conductas altruistas que buscan principalmente el logro de beneficios colectivos. Y por último, las conductas solidarias orientadas por normas sociales de cooperación en donde prevalece la preocupación de los individuos por favorecer el bien común por encima de sus intereses personales o de grupo7.. Recogiendo los principios de la teoría del pluralismo, indispensable para el desenvolvimiento de la participación ciudadana, se parte de la consideración, de que “…todos los actores colectivos disponen más o menos de las mismas oportunidades de influir en los procesos de decisión relevantes, y de que son los miembros quienes determinan la política de las organizaciones, y a su vez, al compartir múltiples miembros se ven empujadas a la disponibilidad, al compromiso y al entrelazamiento de intereses”8.. 7 8. Ibíd., p. 237. HABERMAS, Jurgen. Facticidad y validez. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 410.. 13.

(14) La idea de hacer prevalecer una noción de bien común por encima de los criterios personalistas de los individuos implica estrechar al sujeto con su respectiva comunidad, consolidando vínculos sociales y de pertenencia. Para los comunitaristas como Taylor, MacIntyre, Sandel y Walzer el desarrollo individual depende fuertemente de su participación en la deliberación y decisiones que se toman al interior de la comunidad.. Carole Pateman recogiendo los planteamientos de Rousseau, John Stuart Mill y Cole, plantea que una teoría sobre democracia participativa se construye alrededor de la premisa de que los individuos, como el marco institucional donde éstos se desenvuelven no pueden considerarse de forma aislada. La democracia no sólo se ejerce a nivel nacional en las esferas del gobierno, sino en otros escenarios sociales como el local, donde a partir de actitudes de socialización democrática, los individuos desarrollan sus actitudes y cualidades psicológicas. En la medida en que los individuos aprenden a autodeterminarse en el espacio local, donde se desarrollan cotidianamente, pueden entrar a través de su organización social a participar en la toma de decisiones, en un nivel más alto como el nacional. Es en el espacio local, en sus comunidades más cercanas, donde los individuos aprenden a vivir democráticamente, y una de esas formas es la organización de asociaciones o el ejercicio, precisamente, de acciones populares.. 1.1.1 ¿En qué momento surge la importancia de la Participación?. La Participación ciudadana aparece asociada a la crisis de representatividad de las democracias liberales de la década del 60, con el surgimiento de movimientos sociales que deciden salir a la escena pública reivindicando sus intereses y reclamando otra forma de hacer política. Para autores. 14.

(15) como Nuria Cunill habría dos ejes que fundamentalmente habrían convergido a favor de esta crisis. Por un lado, el deterioro de las instituciones, como medios a través de los cuales los ciudadanos se ven representados; y por otro lado, la burocratización de los partidos políticos9. La necesidad de complementar la democracia representativa para enfrentar su crisis, abre especialmente hacia la década del 70 un interés hacia la Participación ciudadana como una alternativa para ampliar el sistema político. Pero, siguiendo esta misma línea argumentativa, el fundamento de la Participación, no sólo se ve en términos de una apertura política a otros sectores de la sociedad tradicionalmente excluidos, sino por un intento de lograr una mayor eficiencia en la acción gubernamental, delegando a la sociedad civil responsabilidades públicas.. La Participación ciudadana se apareja en función de la democratización del Estado, lo que implica abrir las relaciones del Estado con la sociedad civil, integrando a ésta en los asuntos públicos, en la toma de decisiones, y garantizando un sistema eficaz de defensa de los ciudadanos, donde éstos pueden reclamar las posibles arbitrariedades ocasionadas tanto por las autoridades públicas como por los particulares. Por otro lado, implica fortalecer las organizaciones sociales para generar en ellas responsabilidades precisas en la solución de sus problemas.. En este sentido, la democratización, “…no sólo aparece vinculada al. mejoramiento de los canales de expresión de la ciudadanía, sino también al control de la Administración Pública así como a la redistribución de las relaciones de poder y de propiedad”10. Se concibe entonces como un medio para la satisfacción de los derechos e. CUNILL, Nuria. Participación Ciudadana. Caracas: Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo,1991, p. 10. 10 Ibíd., p. 19. 9. 15.

(16) intereses sociales que requieren de la actuación del Estado, y a su vez, al posibilitar la entrada de los diversos sectores sociales, busca evitar la politización del aparato político y controlar las redes de clientela.. En el caso concreto colombiano, la aparición de las reformas participativas, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, fue el resultado de un clima político que desde finales de la década del 70 se encontraba completamente deslegitimado por la notoria desconfianza en los líderes políticos y en las instancias de representación tradicionales. Este descontento social y político, tal como señalan Fabio Velásquez y Esperanza González, se manifestó por tres vías principalmente, un abstencionismo de un porcentaje creciente de la población, la protesta ciudadana ante la incapacidad del Estado de satisfacer sus demandas sociales y, la intensificación del conflicto armado11.. De esta forma, el esquema de la Participación ciudadana, propuesta en la Asamblea Nacional Constituyente, tuvo como objetivo fundamental responder a esta crisis. Sin embargo, es importante anotar, como estos mismos autores lo aseguran, que algunos intentos de apertura del sistema político ya se habían dado en el país a finales de la década del 50, con las juntas de acción comunal12. Dentro de esta misma línea, la planeación participativa con el Decreto 1306 de 1980 ya había comenzado a incentivar la formulación de planes integrales de desarrollo urbano, así como la creación de concejos verdes, en todos los municipios del país, se convirtieron pronto en instancias importantes de organización y de intervención ciudadana. 11 12. VELÁSQUEZ, Fabio, GONZÁLEZ, Esperanza, Op. cit., p. 47. Ibíd., p. 48.. 16.

(17) De esta manera la institucionalización de los espacios de Participación ciudadana, ligadas a las políticas descentralizadoras de la década del 80, fue aunando esfuerzos para que ya dentro del contexto de la Carta Política de 1991 se hablara de democracia participativa.. Desde el Art. 2 de la Constitución Política de 1991 se señala que la participación democrática es un fin esencial del Estado13. Luego no es una simple opción que tienen los ciudadanos, sino que el Estado debe preocuparse por fomentar e incentivar a la sociedad en general para que se involucre en el ejercicio de lo público. Adicionalmente, la Participación se concibe como un derecho en la medida en que fortalece los mecanismos para acceder al poder político, como los previstos en el Art. 103, (el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato). Al mismo tiempo brinda la opción de crear asociaciones en defensa de sus intereses, Art. 38, como la conformación de partidos y movimientos políticos, Art. 107. Por otra parte, se concibe como una obligación, cuando en el Art. 95, numeral 5 se estatuye el deber de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país.. La Corte Constitucional ha expresado que el principio de la participación democrática trata de un modelo de “…comportamiento social y político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino. 13 Art. 2, CP de 1991: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general (…), facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa ycultural de la Nación …”.. 17.

(18) colectivo”14, más allá de ser expresión de un sistema de toma de decisiones en la esfera electoral.. No comprende exclusivamente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el mandato, sino que implica adicionalmente que el ciudadano pueda participar permanentemente. en. los. procesos. decisorios. no. electorales. que. inciden. significativamente en su vida, como la búsqueda de la protección a sus derechos colectivos a través de las acciones populares.. La Constitución Política colombiana configura el proceso de expansión del principio de participación y del mandato democrático en otros campos distintos del electoral, en un vasto conjunto normativo: “Los principios de soberanía popular (CP art. 3º), de primacía de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5º), de diversidad étnica y cultural (CP art. 7º) y de respeto a la autodeterminación de los pueblos (CP art. 9º) constituyen junto con los anteriores el ideario axiológico que identifica el sistema jurídico colombiano y le otorga su indiscutible carácter democrático y participativo, presente en los distintos escenarios, materias y procesos de la vida institucional y social del país”15.. 14 15. Sentencia C-180/94, abril 14 de 1994, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-089/94, marzo 3 de 1994, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.. 18.

(19) 2. LOS DERECHOS COLECTIVOS EN COLOMBIA. Con el fin de entender el objeto de protección de las acciones populares es necesario analizar en qué consisten los derechos colectivos y cuál ha sido su desarrollo en Colombia.. Para autores como Pedro Pablo Camargo los derechos colectivos vendrían a complementar, a partir de la segunda guerra mundial, los derechos individuales de primera generación, y los derechos sociales de segunda generación. La codificación y consagración constitucional de los derechos colectivos fue obedeciendo a la influencia decisiva de éstos en el desenvolvimiento de la vida comunitaria de la sociedad y a la necesidad de favorecer su protección mediante el establecimiento de mecanismos procesales16. Para este autor los derechos colectivos son el resultado de la lucha de los pueblos oprimidos que buscaron la independencia de las metrópolis coloniales en la segunda mitad del siglo XX, siendo éstos entonces, en un primer lugar, la autodeterminación, el desarrollo, la paz y el ambiente sano17.. Posteriormente las distintas legislaciones irían ampliando el catálogo de estos. derechos para propender por la protección de bienes de uso colectivo, como los relacionados con el medio ambiente, los recursos naturales, la salubridad, el espacio público y la libre competencia, entre otros.. 16 Informe de Ponencia, Asamblea Nacional Constituyente, 15 de abril de 1991, Gaceta Constitucional No. 46, Ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benitez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. 17. CAMARGO, Pedro Pablo. Las acciones populares y de grupo. Bogotá: Leyer, 2004, p. 101..

(20) Frente al tipo de interés o de derecho que defienden las acciones populares, hay todo un debate que pretende determinar si es de carácter colectivo, difuso, o público, o un poco de los tres. A diferencia de lo que ocurre en distintas legislaciones, como la italiana, la española, la portuguesa, y en el derecho latinoamericano, en Colombia no hay distinción constitucional o legal entre interés colectivo e interés difuso.. En Colombia, la Corte Constitucional, anotó que la Constitución Política no hace la distinción que hace la doctrina entre intereses colectivos e intereses difusos “…para restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término colectivos”18. Esto hace que los derechos colectivos, a través de las acciones populares, al buscar la protección de la comunidad, puedan ser promovidos por cualquier persona cuando ocurra un daño al interés común. De allí que el interés colectivo se configure como un “…interés que pertenece a todos y a cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa en la administración de justicia, en demanda de su protección”19.. La definición de derecho colectivo planteada por Luis Felipe Botero Aristizabal pretende resaltar como elementos fundamentales: la titularidad del derecho centrada en la colectividad y el bien protegido circunscrito al bienestar colectivo. En la medida en que, como se ha dicho, en Colombia el concepto de interés colectivo recoge el interés difuso, en 18 Sentencia C-215/99, abril 14 de 1999, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.. Sentencia AP-019, marzo 17 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.. 19. 20.

(21) la acción popular se trata de un titular plural bien sea “…determinado o indeterminado, con personalidad jurídica reconocida o latente, es decir puede ser un sujeto de derecho o su capacidad puede estar limitada al reconocimiento de ese derecho colectivo concreto y que, en el caso colombiano, no requiere de un ente exponencial que lo represente, de ahí la legitimación colectiva o pública de las acciones populares”20. (negrillas fuera de texto).. Siguiendo esta misma línea argumentativa, autores como Javier Tamayo Jaramillo, señalan que los daños colectivos que se derivan de la vulneración a los derechos colectivos son aquellos que afectan a la comunidad en general, y que por tanto no están vinculados a personas individualizadas o individualizables,. en la medida en que “…el daño colectivo. existe así nadie en particular haya visto afectados sus intereses o derechos individuales. En cambio, el daño individual existe en la medida en que el perjuicio se radique en cabeza de un determinado individuo”21.. En la medida en que lo relevante es la búsqueda de la protección del interés de la colectividad, en las acciones populares no es necesario que el sujeto que ejerce la acción popular tenga una relación directa con el derecho colectivo afectado. “Por ley cualquier persona está legitimada para ejercitar las acciones populares, sin restricciones por consideración al domicilio del demandante como sí lo hacía el artículo 1005 del Código Civil, que restringía la legitimación en la causa por activa a los habitantes del lugar de. BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe. Acción popular y nulidad de actos administrativos. Bogotá: Legis, 2004, p. 66. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil. Medellín: EditorialDiké, 2001, p. 31.. 20 21. 21.

(22) acaecimiento de los hechos”22. De esta forma ningún ciudadano está impedido “…para proteger la selva amazónica pulmón del mundo, so pretexto de que no se vive en ella, o proteger nuestros mares por no habitar en ellos”23. Cuando el actor popular no es el sujeto directamente afectado igualmente está habilitado para solicitar la protección como parte de la colectividad. En tal sentido a la luz de Botero Aristizábal es posible “…que ese sujeto (…) no sea el mejor interlocutor de la necesidad colectiva que se pretende amparar (…) En esos casos, le corresponde al juez buscar ese “ente exponencial” que represente de manera fiel el derecho que pretende ser protegido en concreto”24. Por lo que la ley 472 de 1998 en su artículo 21 establece: “En el auto que admita la demanda el juez ordenará su notificación personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios…”.. La legitimación pública es fundamento para fomentar el principio constitucional de la solidaridad entre los ciudadanos, “…alimentando (…) la proactividad social, como medida eficiente y necesaria para proteger bienes o simples situaciones que por regla general no tienen cauces de protección suficiente o eficaces dentro del aparato estatal o dentro del ejercicio corriente de los derechos individuales”25.. Por tanto, el espíritu altruista que. pretende promoverse con el ejercicio de las acciones populares explica que no sea requisito fundamental la existencia de un proceso social precedente, o una concertación previa del actor popular con la comunidad afectada, en el sentido en que basta el interés del ciudadano 22 RINCÓN GAMA, Javier Armando, SUÁREZ MEJÍA, Héctor Alfredo. Las acciones populares en el Estado Social de Derecho. Un instrumento democrático y de equilibrio de poder. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, 2004, p. 41. 23 Ibíd., p. 42. 24 BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe, Op. cit, pp. 70-71. 25 Ibíd., p. 77.. 22.

(23) que decide abogar por los derechos de la colectividad, como miembro que es de ésta para que se ejerza la acción popular.. 23.

(24) 3. ACCIONES POPULARES COMO INSTRUMENTOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA. Las acciones populares se erigen como mecanismos procesales frente a la vulneración a los derechos colectivos.. La relación necesaria entre el hombre y la sociedad hace que las. personas no se puedan enmarcar exclusivamente en su individualidad; de allí la importancia de los derechos colectivos. Las acciones populares tienen la particularidad de no poderse encuadrar en una controversia litigiosa entre partes que defienden derechos subjetivos. Por el contrario, se les debe reconocer como herramientas protectoras de los derechos colectivos de la comunidad que permanece representada por quien directamente interpone la acción. Jurisprudencialmente, esto se conoce como la doble titularidad, “…la comunidad se ve afectada por las decisiones judiciales que versen sobre la acción popular, si bien es cierto que la comunidad como un ente concreto no asistió en el proceso, el demandante al entablar la demanda tomó la doble titularidad y la vocería de una comunidad afectada por un peligro común para ellos”26.. Dado que su fundamento está en la protección, hay una exigencia particular de eficacia y celeridad que le confiere a la acción un carácter preferencial, lo que significa que para los efectos de decisión y trámite se ubica por encima de las demás acciones legales, salvo del habeas corpus, la acción de tutela y la acción de cumplimiento. Asimismo, dicha facultad Sentencia AP-0059, marzo 15 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros.. 26.

(25) para interponer la acción se extiende a funcionarios públicos, como el Procurador, El Defensor del Pueblo y los personeros quienes tienen a su cargo la defensa de los derechos colectivos27.. La Constitución del 91 consagró un catálogo de derechos fundamentales, sociales, económicos y culturales, unos de carácter individual y otros colectivos, previendo a su vez mecanismos de suma importancia como las acciones de tutela, de cumplimiento y populares para su aplicación y protección.. Frente a las acciones populares la novedad fue su. consagración constitucional, pues éstas en sí no eran nuevas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pero con ellas no sólo la protección de los individuos cobró importancia, sino la de toda la colectividad. Para la Corte Constitucional, “la constitucionalización de estas acciones obedeció a la necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad más o menos extensa de individuos”28.. El otorgamiento de su rango constitucional se debe, tal como se expresó en el informe de ponencia del 15 de abril de 1991, en la Asamblea Nacional Constituyente “…al reconocimiento de su influencia decisiva en el desenvolvimiento de la vida comunitaria de la sociedad y con el propósito de favorecer su ejercicio”29.. 27 Sentencia C-215/99, 14 de abril de 1999, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. 28 Ibíd. 29 Informe de Ponencia, Asamblea Nacional Constituyente, 15 de abril de 1991, Gaceta Constitucional No. 46, Ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benitez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero, p. 21.. 25.

(26) Lo verdaderamente relevante es entender que las acciones populares no son tan sólo mecanismos de protección, sino de participación de la comunidad en el acceso a la justicia social, lo que se constituye en el ejercicio de la democracia participativa.. Siguiendo la tradición romana y anglosajona, vale decir que las acciones populares ya habían sido previstas en el Código Civil. El Art. 1005 del C.C contempla la protección de los bienes de uso público, y el Art. 2359 prevé la acción popular para hacer cesar el peligro que amenaza a un grupo indeterminado de personas por la imprudencia o negligencia de algún sujeto30. Posteriormente, también tuvieron reglamentación en el Decreto 3466 de 1982, Estatuto del Consumidor, en la Ley 9 de 1989 sobre reforma urbana que consagró la acción popular para la protección del espacio público y del medio ambiente, en la Ley 45 de 1990, ley de reforma financiera, alrededor del tema de la libre competencia, entre otras31. Sin embargo, aún faltaba darles la importancia que merecían, y consagrar un trámite y procedimiento unificado. Para ello entonces se promulgó la Ley 472 de 1998 que tuvo como objeto desarrollar la norma constitucional del artículo 88. Las antiguas regulaciones quedaron recogidas, y por ende aún permanecen vigentes bajo el mismo marco jurídico para ejercitarse.. 30 Artículo 1005 del Código Civil: “La municipalidad y cualquier persona del pueblo tendrá a favor de los caminos,plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueñosde heredades o edificios privados…”. Artículo 2359: Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”. 31 DEFENSORÍA DELEGADA PARA LOS DERECHOS COLECTIVOS. Acciones Populares y de Grupo. Nuevas herramientas para ejercer los derecho colectivos. Memorias Seminario Internacional de Acciones Populares y de Grupo. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996, pp. 19-20.. 26.

(27) 3.1 DEFINICIÓN LEGAL DE LAS ACCIONES POPULARES. El Art. 2 de la ley 472 de 1998 define a la acción popular como el medio procesal encaminado a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio de un derecho colectivo, o para restituir las cosas a su estado anterior en la medida de lo posible. En este sentido, las acciones populares pueden ser preventivas, restitutorias e indemnizatorias32. Es preventiva en cuanto se ejerce, tal como se expresa en el inciso segundo del Art. 88 de la Ley 472 de 1998, “para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravios sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible”. Con base en fallos del Consejo de Estado, AP-182, de 20 de septiembre de 2001, se ha explicado que la acción es indemnizatoria cuando pretenda reparar el daño causado de manera directa al derecho colectivo, por lo que el dinero se debe entregar a la entidad que tiene a su cargo la protección del derecho, y siempre y cuando no haya tenido culpa en la causación del daño.. Dentro de los intereses o derechos colectivos se debe tener en cuenta además de la lista del Art. 88 de la Constitución Política de 199133, la del Art. 4 de la Ley 472 de 199834, los. Ibíd., p. 57. En virtud del Art. 88 de la Constitución Política de 1991, son derechos colectivos los relacionados con: “…el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”. 34 En virtud del Art. 4 de la ley 472 de 1998 son derechos colectivos: “a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moral administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas, h) El acceso a una infraestructura de serviciosque garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, 32 33. 27.

(28) definidos en las distintas leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia.. Dentro de sus características principales se encuentran, el que en primer lugar su ejercicio no requiere la intervención de abogado. De este modo tal como se prevé en el artículo 13 de la Ley 472 de 1998, cuando el demandante actúa sin apoderado judicial, es deber del juez notificar el auto admisorio de la demanda al Defensor del Pueblo para que éste, en la medida en que lo estime conveniente, intervenga en el proceso. Son acciones principales que se ejercen independientemente de la existencia de otros medios, “…el juez popular no podrá fundamentar su decisión de rechazo a las pretensiones de la acción popular en la existencia de otros medios judiciales, porque la acción popular no se ejerce en subsidio de otra.. Esta es la diferencia con la acción de tutela, ya que en este tipo de amparo. constitucional su procedencia sólo es viable en la medida en que se agoten otros medios de defensa judicial”35. Otro rasgo fundamental es que estas acciones no caducan, es decir se pueden intentar en cualquier tiempo, siempre y cuando subsista la amenaza o el daño a un derecho colectivo. Por otro lado, tal como se expresa en la sentencia AP0059 del Consejo de Estado, de 15 de marzo de 2001, las reglas procedimentales se rigen en lo no regulado por el Código de Procedimiento Civil.. biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad del vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios. Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia…”. 35 Ibíd., p. 59.. 28.

(29) Es importante tener en cuenta, que la jurisdicción que debe conocer de la acción popular depende del origen de la vulneración al derecho colectivo. De esta forma, según el Art. 15 de la Ley 472 de 1998, si se trata de acciones u omisiones de las entidades públicas o de personas privadas que desempeñan funciones administrativas, será de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. En tal sentido, conocen en primera instancia los tribunales administrativos y en segunda, el Consejo de Estado. En los demás casos, cuando la amenaza o vulneración provenga de la acción u omisión de los particulares que no cumplen funciones administrativas, será de conocimiento de la jurisdicción ordinaria civil. Los jueces civiles del circuito en primera instancia, y la Sala Civil del respectivo Tribunal del Distrito Judicial en segunda instancia.. 29.

(30) 4. ACCIONES POPULARES BAJO LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN COLECTIVA. Un enfoque social y político en torno al tema de las acciones populares es indispensable para complementar los análisis procesales y sustanciales. La dimensión social y política consiste básicamente en analizar, dentro de la dinámica del ejercicio de las acciones populares, los diferentes actores involucrados, demandantes, demandados, coadyuvantes de la acción, instituciones u organismos que participan en el proceso. Se trata entonces de estudiar cuáles son las motivaciones y los intereses que están en juego cuando se decide emplear estas herramientas constitucionales para la defensa de los derechos colectivos. Cómo se organiza la comunidad para hacer valer sus demandas, o si por el contrario, la idea de ejercer la acción popular, en lugar de provenir de un diálogo consensuado de la comunidad, deriva del interés de un individuo en particular que se percata de la vulneración y en nombre de la comunidad, emprende la vocería en representación de los demás afectados.. Cuando la ley habilita a cualquier persona para instaurar la demanda, es interesante analizar quienes verdaderamente ejercen la acción: el ciudadano del común directamente en representación de los intereses de la comunidad, o a través de un apoderado judicial, o instituciones gubernamentales como la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación, u organizaciones cívicas, populares o no gubernamentales que representen los.

(31) derechos de la comunidad afectada. Respecto a estas últimas se debe mencionar el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, como parte del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la misma universidad, el cual se consolida como una de las experiencias latinoamericanas en torno al establecimiento de clínicas de interés público encargadas de la defensa y protección de los derechos colectivos, y asimismo es de destacar la Fundación para la Defensa del Interés Público, FUNDEPÚBLICO, como un ejemplo claro de cómo la vinculación de la comunidad a la defensa de sus derechos es posible y así lo logró esta organización. Desde su creación en el año 1988 por su Presidente Germán Sarmiento Palacio, se centró en la promoción de los mecanismos de participación y en la asistencia legal a las comunidades afectadas para la defensa de los derechos colectivos, al medio ambiente sano y a la protección de la moral administrativa. El papel de la Fundación abrió camino para la defensa del interés público en Colombia, y con el contacto directo que estableció con la comunidad fue posible una apropiación y organización social para la reivindicación de sus derechos. El trabajo de la Fundación consistió en mantener una comunicación constante con la comunidad para que ésta desarrollara un fuerte compromiso y contribuyera realizando reuniones periódicas y explicativas del proceso, además de aportar documentos o testigos que pudieran servir en las diligencias judiciales. Es importante anotar que dados los resultados de FUNDEPÚBLICO en la defensa de los derechos colectivos, que significó el inicio del desarrollo jurisprudencial alrededor del tema de las acciones populares dentro del país, fue posible su consagración constitucional por el trabajo que su Presidente emprendió junto con otros constituyentes para que la figura se estableciera dentro de la Constitución Política de 1991. No obstante, todos los logros alcanzados por esta fundación, en la actualidad, por una visita que se realizó a su sede, se. 31.

(32) pudo conocer que por ahora sus trabajos se encuentran suspendidos en la medida en que muchos de sus integrantes ya no residen en el país.. Bajo este enfoque social y político, la pregunta por la participación ciudadana debe abarcar el cuestionamiento de la acción colectiva, por el análisis de aquello que mueve a la gente a cooperar y a participar. De lo que se trata es de analizar si particularmente para el caso de las acciones populares hay una verdadera acción colectiva, bajo la óptica de la Teoría de la Acción Colectiva, en términos de organización y reunión de intereses compartidos.. 4.1 TEORÍA DE LA ACCIÓN COLECTIVA. Un análisis en torno a la acción colectiva entraña tres cuestiones básicas, “por qué actúa colectivamente la gente a la vista de la multitud de razones por las que “no debería” hacerlo; en segundo lugar, por qué lo hace cuando lo hace; y por último, cuáles son los frutos de la acción colectiva”36. Estos puntos han sido discutidos por teóricos como Marx, Lenin y Gramsci, que abrieron el camino para una teorización moderna sobre la acción colectiva y los movimientos sociales hacia la década de 1960. Para Marx y Engels, el problema de la acción colectiva está anclado en la estructura social, “la gente se suma a acciones colectivas, (…) cuando la clase social a la que pertenece está en contradicción, plenamente desarrollada, con sus antagonistas”37.. A esta perspectiva, Lenin pronto añadiría el. ingrediente organizativo, como el elemento indispensable para que la lucha de clases. 36 TARROW, Sydney. El poder en movimiento. Los movimientos sociales, la acción colectiva y la política. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p. 35. 37 Ibíd., p. 36.. 32.

(33) generara acción colectiva. Sin embargo, posteriormente, Antonio Gramsci apuntaba que la organización no era suficiente y que por ende era necesario desarrollar una conciencia entre los participantes de la acción colectiva, que se lograba a partir de un fuerte componente cultural. Pero, aún más allá de este ingrediente cultural está la necesidad del consenso entre los participantes y la organización en torno a altos niveles de liderazgo e iniciativa.. Dentro de los cuestionamientos pilares de la acción colectiva está la manera de alcanzar el bien común entre individuos guiados por sus intereses personales, y en este sentido Mancur Olson analiza la manera cómo en los grandes grupos, sólo un pequeño sector es el que se destaca en la búsqueda del bien común, mientras los demás prefieren aprovecharse de sus esfuerzos. Sin embargo, la salida que plantea la teoría de la acción colectiva está inspirada en que los líderes impongan restricciones e incentivos a sus seguidores para convencerlos de que su participación merece esfuerzos38. Otro de los puntos de vital importancia es la proporción del grupo participante, ya que es el número de miembros respaldados por un líder, lo que captura la atención de sus oponentes; siendo el primer y más básico aspecto de la acción colectiva, la capacidad para desafiar a la contraparte. Sin embargo, para generar un alto impacto entre los oponentes lo importante es forjar entre los integrantes lazos de solidaridad, para evitar los posibles actos de desafío individuales que obstruyan la acción colectiva.. Autores como Trigilia, en contraposición con el planteamiento de Marx, consideran que la coordinación entre los grupos no sólo depende de la estructura social, de las redes o. 38. Ibíd., p. 42.. 33.

(34) instituciones sociales, sino al tiempo de los niveles de confianza y cooperación que se genere entre los participantes de la acción colectiva. De esta manera Sydney Tarrow, retomando a autores como Schelling, plantea que la coordinación de grupos grandes y escasamente integrados frente a grupos compactos y poderosos requiere del acuerdo tácito, o del importante ingrediente del consenso, ya formulado por Gramsci, de las expectativas de los participantes39. Para generar una acción colectiva se requiere consolidar “marcos o enmarcados”, bajo el concepto de sociólogos como David Snow y Erving Goffman, que permitan dar a conocer el agravio o la injusticia en niveles amplios que permitan convocar a un número significativo de individuos. Se trata de “…señalar agravios, vincularlos a otros agravios y construir marcos de significado más amplios que puedan encontrar eco en la predisposición cultural de una población y transmitir un mensaje uniforme a quienes ostentan el poder y a otros estamentos”40.. Fernando Aguiar recogiendo los planteamientos de las teorías que hacen prevalecer las nociones de egoísmo e irracionalidad de los individuos y su influencia en la participación y cooperación, y aquellas que hacen énfasis en los intereses también altruistas, señala la existencia de dos tipos de motivaciones que explicarían la acción colectiva. Por un lado, las macromotivaciones o normas sociales de cooperación, socialmente compartidas; y las micromotivaciones o aquellos motivos por los cuales se elige cooperar en circunstancias específicas, recogiendo una concepción netamente instrumental y egoísta. En consonancia con autores como Velásquez y González la participación siempre va a encontrar un motor particular, ya sea de carácter utilitario, para la consecución de beneficios particulares, 39 40. Ibíd., p. 188. Ibíd., p. 215.. 34.

(35) solidario para el fortalecimiento de las redes sociales y la cooperación en la solución de problemas, o como una combinación de estos dos.. En relación con las acciones populares este tema de la organización es de sumo interés, puesto que al comprender la defensa de intereses colectivos, se trata de personas determinadas o indeterminadas que pueden implicar la existencia de un enorme grupo. Podría tratarse de lo que Olson, al poner en evidencia las dificultades de los grandes grupos para emprender acciones colectivas, llama el conjunto de personas desconexas y sin organización, que forman un denominado “grupo latente”, como sería el caso de los consumidores41. También el tema de la permanencia de la organización es bien sensible si se tiene en cuenta que, a diferencia por ejemplo de los grupos de interés, el grado de organización de la comunidad para la defensa de sus derechos colectivos puede estar comprometido exclusivamente al reclamo de la vulneración, y no tienda por consiguiente a prolongarse en el tiempo, sino simplemente a abarcar el plazo de la instauración de la demanda hasta el pronunciamiento de la sentencia.. Siguiendo a Olson, la dificultad en los grandes grupos emana del problema del polizón, porque en éstos la tentación de muchos de sus miembros de beneficiarse de la acción colectiva sin aportar nada es enorme; la falta de motivación y la inacción son determinantes. Los incentivos sociales, como la fama y el reconocimiento público, así como los de tipo económico no alcanzan a persuadir a todos los miembros de los grupos grandes. Si bien todos los integrantes “tienen por lo tanto un interés común en obtener ese beneficio De Sebastián, San Luis. 2001.Análisis de Involucrados (Stakeholder Analysis). (online). INDES. BID. URL: http://indes.iadb.org/verpub.asp?id=16&t?T# . [Marzo 5 de 2006].. 41. 35.

(36) colectivo, no tienen un interés común por pagar el costo de la obtención de ese bien colectivo. Cada uno preferirá que los demás paguen todo el costo, y normalmente recibirá cualquier beneficio logrado haya o no pagado una parte del costo”42. En los grupos grandes el dilema está en que no hay mayores motivaciones para participar en el sentido en que los esfuerzos individuales de los miembros no producen un efecto que vaya a ser verdaderamente perceptible o notorio, de modo que prefieren, “disfrutar de cualquiera de las mejoras conseguidas por otros, haya o no trabajado para apoyarlos”43.. De manera que el participante típico no se molestará en estudiar cuidadosamente los problemas, como lo haría si estuviera en situación de tomar por sí mismo la decisión”44. En los grupos grandes, o bien latentes, que contienen “siempre un número de personas mayor que el de aquellas que podrían posiblemente conocerse entre sí”45, resulta más difícil ejercer siquiera presiones sociales que ayuden a que los diferentes miembros se preocupen por satisfacer su bien colectivo. En los grupos grandes cada miembro resulta ser tan pequeño que sus acciones terminan no incidiendo mucho, “de manera que parecería no tener sentido que un competidor perfecto, o un miembro de algún otro grupo latente, desairara o denigrara a otro que ha cometido un acto egoísta contrario al grupo, porque la acción recalcitrante no sería decisiva en ningún caso”46. Por otro lado, en el sentido en que es imposible que todos los miembros se conozcan entre sí, la apatía y la inacción de alguno ni siquiera es castigada porque en ocasiones no alcanza a ser identificado.. 42 OLSON, Mancur. La lógica de la acción colectiva. Bienes públicos y la Teoría de Grupos. México: Limusa Noriega Editores, 1992, p. 31. 43 Ibíd., p. 26. 44 Ibíd. P. 63. 45 Ibíd., p. 73. 46 Ibíd., p. 72.. 36.

(37) De esta forma como se ha señalado, dado que en los grupos grandes la contribución individual no alcanza a ser notoria para el conjunto, ni para la carga o beneficio de algún otro, el bien colectivo no se logra sin la existencia de la coacción o de estímulos externos que los induzcan a actuar a favor de su interés común47. Estos sistemas de coacción y de recompensas o incentivos selectivos exigen unos altos costos de organización y coordinación, no tan necesarios ni evidentes en los grupos pequeños.. 47. Ibíd., p. 54.. 37.

(38) 5. UN ASUNTO POLÉMICO DENTRO DE LAS ACCIONES POPULARES: EL INCENTIVO ECONÓMICO. Frente a las motivaciones que llevan a los individuos a incoar las acciones populares es necesario analizar un asunto que ha producido controversia, hasta el punto de ser materia de un proyecto de reforma legislativa. Una de las cuestiones que prevé la ley 472 de 1998 es la relativa al incentivo económico, al cual los actores populares que resulten vencedores tienen derecho, y que debe ser pagado por la parte vencida, es decir, las autoridades públicas o los particulares, a quienes se les haya probado la vulneración del derecho colectivo48.. Como se verá más adelante, el incentivo económico es en muchas ocasiones el móvil principal para instaurar las acciones populares bien por oficinas de abogados, o por supuestas organizaciones “defensores del interés público”, lo cual en la práctica desvirtúa o impide la formación de todo un proceso social de los supuestos afectados con la violación al derecho colectivo.. El incentivo, en términos generales, dentro de la jurisprudencia se concibe como un estímulo para que la sociedad denuncie la violación de los derechos colectivos por parte de los particulares o del Estado. Como ha dicho el Consejo de Estado, “… [el incentivo] fue 48 Tal como lo establece la ley 472 de 1998 en su artículo 39: “el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando elactor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Derechos e Intereses Colectivos”. Para el caso del derecho colectivo sobre la moralidad administrativa hay una disposición especial, contenida en el Art.40, que le da derecho al demandante a recibir el 15% del valor que recupere la entidad pública en razón de la acción popular..

(39) previsto como un estímulo económico para que la comunidad participe en defensa de los derechos e intereses colectivos, además de ser la compensación por la labor que asumen las personas que inician esta acción en beneficio, no individual, sino de una colectividad”49.. Sin embargo, teniendo en cuenta que la naturaleza de las acciones populares es de carácter colectivo, por consiguiente donde priman intereses de la colectividad, el interés pecuniario no puede ser el móvil principal del accionante. No obstante, como se ha pronunciado el Consejo de Estado, el principio de solidaridad que debe inspirar la acción popular no excluye el incentivo económico, si éste se toma como una retribución al esfuerzo adicional que asumen los ciudadanos en la búsqueda de la protección de los derechos de la comunidad.. Por otra parte, el demandante se supone merecedor del incentivo en la medida en que muestre una gestión activa y permanente durante el proceso, “…también es necesario que aparezca probada la labor seria y diligente del actor, pues si todo el proceso se estructuró exclusivamente por la labor del juez, no se debe otorgar el incentivo mencionado”50. En sentencia C-4590 de 2004, la Corte Constitucional, se pronunció sobre una demanda de acción pública de inconstitucionalidad, interpuesta por el ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán en contra del incentivo económico. Para el actor, el incentivo contraviene el principio constitucional de la solidaridad de las personas y su deber de buscar el interés general. En su opinión “dicho incentivo desnaturaliza el verdadero sentido constitucional de. 49 Sentencia AP -248, febrero 1 de 2002, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz. 50 Ibíd.. 39.

(40) la acción popular, convirtiéndola en un negocio de muchos particulares, que no la ven como una oportunidad para hacer un bien a la comunidad evitando la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, sino como la oportunidad de enriquecerse”51.. Para el demandante de la acción pública de inconstitucionalidad, el actor popular que vence el litigio no tiene necesidad de recibir ningún tipo de incentivo económico, en la medida en que se beneficia como miembro de la comunidad, y los costos asumidos en el litigio son reembolsados por la contraparte condenada al pago de las costas.. Sin embargo, la Corte se pronunció declarando la exequibilidad de los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 demandados, y por ende en contra de los argumentos expuestos por el demandante. Para la Corte, el principio de solidaridad no excluye el incentivo económico en tanto que éste es una manera de compensar la carga que asume el demandante: “el interés público se puede materializar con el simultáneo beneficio del interés particular, ya que ninguna regla constitucional auspicia ni ampara la anulación de todo bienestar privado en la perspectiva del bienestar público”52.. A pesar de los fundamentos que se han expuesto en torno al incentivo económico, éste se ha cuestionado en la medida en que se ha empezado a ver que es un elemento que cobra mucho peso a la hora de decidir instaurar la demanda de acción popular; luego la fuente inspiradora de estas herramientas constitucionales como protectoras de los derechos colectivos, se ve resquebrajada por la incidencia de este aliciente económico. 51 52. Sentencia C-4590/04, mayo 11 de 2004, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentaría. Ibíd.. 40.

(41) De ahí que ha surgido el interés por adelantar debates en torno a este tema, en varios proyectos de ley que cursaron en el Congreso. En el Proyecto de ley No. 052 de 2005 – Cámara- por el cual se modificaba la Ley 472 de 1998, el senador Carlos Ferro Solanilla proponía el no reconocimiento de incentivos cuando el accionante se valía de información institucional, como estudios de carácter técnico o científico, o de un hecho notorio de los cuales el accionante tenía conocimiento, o de los cuales los titulares de la función administrativa tenían conocimiento, y quiera aprovecharse de ellos más por el interés particular que por los fines altruistas.. Así mismo, en el Proyecto de Ley No. 43 de 2005 -Senado-, presentado por el senador Germán Vargas Lleras, se pretendía que el incentivo en aquellos casos en que se alegaba la vulneración del derecho a la moralidad administrativa tuviera el mismo valor económico del que se concedía en las demás acciones populares. Sin embargo, al reconocer la importancia que ha cobrado el incentivo para el actor popular se pretendía que en el artículo que trata del incentivo se determinara de forma precisa la posibilidad que tiene el actor de obtener el incentivo aún en los casos de terminación anticipada, toda vez que este punto ha sido bastante controvertido a nivel jurisprudencial. Vargas Lleras explicaba este punto diciendo que si se entendiera que sólo se podría conceder el incentivo cuando el juez decide de fondo el asunto, se generaría un desestímulo entre los accionantes “…para concertar fórmulas de solución al problema dentro de las audiencias de pacto de cumplimiento, ya que se preferiría la terminación normal del proceso en el que se le otorgara el incentivo, y se. 41.

(42) generaría congestión en los despachos judiciales de conocimiento y demora en la decisión que afecta los derechos e intereses de una colectividad”53 (negrillas fuera de texto).. Sin embargo, se consideró que estas propuestas de reducir el incentivo no eran procedentes por lo que había que archivarlas. En consideración de los representantes Navas Talero y García Valencia, la eliminación de la posibilidad del incentivo desestimularía la participación ciudadana: “La defensa de los derechos colectivos no es en todos los casos obtenible por el sólo hecho de interponer la demanda y ésta implica para el actor costos, los cuales en el caso de tener un fallo a favor, no se verán recompensados de prosperar la reforma planteada. Se debe indicar además que el desempeño de una actividad altruista merece un estímulo, más cuando es claro que vivimos en una sociedad capitalista en la que difícilmente una persona va a defender derechos ajenos en detrimento de los propios”54. Consideran además que la reducción del incentivo cuando se busca la protección de la moralidad administrativa volvería la acción popular superflua como mecanismo de protección del patrimonio público, reduciendo el interés ciudadano por vigilar la gestión de los dineros públicos y exigir la transparencia.. En efecto, en la práctica judicial. el abogado Tomás Carrizosa considera que el. reconocimiento de incentivos es el factor primordial para incoar acciones populares, y no exactamente un vehículo para proteger derechos colectivos. Es así como explica que supuestas organizaciones defensoras de tales derechos deciden reclamar la vulneración a un ambiente sano, al observar que ciertas vallas publicitarias no tienen el respectivo número de 53 Sentencia AP-0290, julio 1 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. 54 Gaceta del Congreso 823, Viernes 18 de noviembre de 2005, p. 13.. 42.

(43) registro municipal, y. argumentan dicha omisión del registro violatoria de un derecho. colectivo, “como si la contaminación del medio ambiente dependiera de que una valla tenga un número o no”55.. Sin embargo, Carrizosa considera que el incentivo es necesario, pero que la ley debería ser un poco más exigente para premiar verdaderamente a quienes sí realizan una labor plausible en favor de la comunidad y castigar a quienes lo único que persiguen es el incentivo.. Dentro de los casos mencionados por el citado profesional, se encuentran las demandas de acción popular frecuentemente instauradas por la Corporación Foro Ciudadano en las que reclaman la vulneración del literal m del Art. 4 de la ley 472 de 1998, relativo a las disposiciones jurídicas que se deben respetar en las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos. Dentro de los argumentos que exponen en sus libelos, se destaca el hecho de que el incumplimiento de disposiciones jurídicas en el caso de las construcciones o la falta de registro de las vallas publicitarias, afecta consecuentemente el medio ambiente y la preservación del espacio público56.. El Tribunal Superior de Bogotá ya tiene una posición respecto de como este tipo de organizaciones desnaturalizan la verdadera esencia solidarista de las acciones populares. Es así como reiteradamente ha sostenido el criterio de que la falta de formalidades, como puede ser la ausencia del número de registro en una valla publicitaria, no constituye per se. Entrevista a Tomás Carrizosa, abogado de Credibanco, marzo 21 de 2006. En varias de sus demandas exponen que sus demandados, bancos o en general establecimientos de comercio,mediante la instalación de su publicidad exterior visual violan, por ejemplo, la reglamentación consignada en el Decreto 959de2000 de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y en la Ley 140 de 1994, vulnerando intereses colectivos que tienen que ver con el derecho al goce de un medio ambiente sano, con la preservación y restauración del mismo y con la protección delespacio público. 55 56. 43.