Análisis económico del derecho: una teoría incompleta

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(1)FACULTAD DE DERECHO TESINA CORRESPONDIENTE A LA CARRERA DE DERECHO. Análisis Económico del Derecho: Una teoría incompleta.. Luis Ravanal Peralta. Director de Tesina:. Profesor Diego López Fernández. Santiago, junio de 2011. 1.

(2) INFORME DEL PROFESOR GUÍA. Esta tesis es resultado de un gran esfuerzo del alumno Felipe Ravanal, que para llevarla a buen término debió reorientar su diseño original y los temas que se había propuesto abordar. En efecto, el propósito de esta investigación evolucionó desde una indagación sobre cómo podían convivir los postulados del AED con la protección legal del trabajador asalariado propia del Derecho del Trabajo hacia el objetivo más preciso y abordable en una tesis de si las ideas del AED eran reconocidas en la ley laboral y si ello era compatible con los principios del Derecho del Trabajo. Este esfuerzo se nota en el resultado final: presenta el AED en forma sencilla y adecuada, expone bien cómo esas ideas se amalgaman coherentemente con el llamado neoliberalismo y la forma en que ese cuerpo ideológico sirvió de base para la legislación laboral chilena, señala buenos ejemplos de liberalización laboral en nuestra ley, que otorga ventajas empresariales para acumular ganancia, a costa de debilitar los derechos de los trabajadores y logra confrontar los éxitos de renta empresarial con los magros resultados salariales y laborales. Sin embargo, la pregunta jurídica de fondo que orienta este trabajo (¿Los postulados del AED están reflejados en instituciones básicas de nuestra ley laboral y si así fuera es ello criticable jurídicamente?) no creo haya sido debidamente abordada ni respondida. De hecho, en el capítulo IV se concluye que el AED es incompatible con el derecho del trabajo, pero en las conclusiones y título, se designa al AED como una teoría no incompatible sino incompleta, por promover sólo la eficiencia económica y no la eficiencia social, pero el alumno no precisa qué entiende por eficiencia social ni arguye los motivos que le llevan a afirmar que forma parte de los fines del derecho. En realidad, no queda claro por qué el AED debiera considerar la redistribución además de la creación de riqueza para ser jurídicamente aceptable ni por qué el derecho debiera observar un fin redistributivo.. NOTA FINAL: 5.0 DIEGO LÓPEZ FERNÁNDEZ. 2.

(3) TABLA DE CONTENIDO. Informe profesor guía……………………………………………………………...2 Introducción………………………………………………………………………….6. I. Análisis económico del Derecho. Orígenes y fundamento. I.I Los orígenes del Análisis Económico del Derecho (AED)…………....………8 I.II Fundamentos del Análisis Económico del Derecho…………………..……..10. II. El Derecho Laboral Chileno: AED aplicado II.I Antecedentes generales. El neoliberalismo y el AED……………………….14 II.II Nuestro Código del Trabajo es un ejemplo de desregularización Normativa extrema en favor de la creación eficiente de riqueza………………16. III. El AED y el crecimiento económico en Chile III.I Una economía favorable……………………………………………………….22 III.II El otro lado de la moneda: la situación de los trabajadores y la desigualdad social…………………………………………………………………..25 III.III La pobreza y la desigualdad no se logran sólo permitiendo el crecimiento económico de la empresa, sino que la del trabajador junto con la empresa………………………………………………………………………27 III.IV La ley laboral no permite una adecuada redistribución del ingreso……..32. IV. EL AED Y LA FUNCIÓN DEL DERECHO…………………………………..37. Conclusiones……………………………………………………………………….42 Bibliografía….………………………………………………………………………46. 3.

(4) "Un Abogado y un Economista salen a jugar golf. Al ver que los golfistas de adelante no avanzaban, le dicen al críquet que averigüe que sucede. Al rato llega y les dice: los jugadores de adelante son ciegos. El abogado responde: bueno tienen derecho, dejémoslo jugar. A lo que el economista responde: pero mejor que jueguen en la noche". (Benito Villanueva Haro. El Sistema de Valores VS El Análisis Económico del Derecho). 4.

(5) Resumen. El Análisis Económico del Derecho (AED) pretende erigir todo un sistema de evaluación de las normas jurídicas basado en un solo criterio: la maximización de la riqueza. Así, se propenderá a la creación eficiente de riqueza al asignarse los recursos en manos de aquellos que más lo valoran. El Estado debe procurar la protección de la libertad necesaria para que el mercado funcione sin ataduras, para que los individuos puedan realizar las transacciones que mejor satisfagan sus intereses individuales, ya que la suma del bienestar individual, es garantía del bienestar social. Nuestro sistema de relaciones laborales no ha estado ajeno a este pensamiento. Con la irrupción de las ideas neoliberales en nuestro ordenamiento jurídico laboral, se quiso impetrar esta concepción de las normas jurídicas para lograr el ansiado bienestar social. ¿Cómo? Desregularizando el mercado laboral, dando garantías de la más amplia libertad al empleador, para que sea el mercado y no la ley, la que asigne los recursos entre todos aquellos que concurren a vender su fuerza de trabajo. Si bien en el plano económico las empresas han logrado un crecimiento económico aceptable, aquella mayoría que participa en la creación de esa riqueza no han visto maximizado su bienestar ya que nuestra Ley Laboral no es garante de un traspaso proporcional del bienestar empresarial en manos de sus dependientes, sino que al contrario, impide que el progreso de la empresa, sea el progreso de los asalariados.. Palabras clave: Análisis Económico, riqueza, redistribución, eficiencia social, justicia.. 5.

(6) A modo de introducción.. Hace aproximadamente ya medio siglo surgió un movimiento intelectual principalmente en las escuelas de economía de las Universidades de Chicago y de Yale bautizado como Análisis Económico del Derecho (en adelante AED). Sus principales exponentes Richard Posner, Gary Becker y Ronald Coase, entre otros, proponen un sistema de evaluación de la idoneidad de las normas jurídicas basado exclusivamente en si ellas propenden o no a la maximización de la riqueza. En líneas generales, Posner nos dirá que la maximización de la riqueza es la “política de aumentar el valor agregado de los bienes y servicios económicos y no económicos”. Y alguien valorará algo más o menos dependiendo de cuánto está dispuesto a pagar por algún bien que desea; o, si ya lo tiene, por cuánto estaría dispuesto a pedir para desprenderse de ella1 En otro de sus trabajos, nos dirá tajantemente que el valor es medido únicamente por dinero y mediante transacciones que se generan en el mercado, aunque sea hipotético2. Por otro lado Ronald Coase, otro gran teórico del AED y considerado padre de este movimiento intelectual plantea, a grosso modo, que el Estado no es el llamado a corregir las fallas de mercado ya que su acción acarrea altísimos costos. Al contrario, son las partes cuyos derechos de propiedad estén definidos en los fallos judiciales y cuya asignación no sea eficiente en términos económicos, las llamadas a reasignar estos derechos en manos de quienes más lo valoran (siempre que los costos de transacción sean bajos o inexistentes)3. En base a estas ideas centrales del AED, pretendo averiguar cómo éstas han calado en nuestro ordenamiento jurídico laboral provocando como consecuencia una desregularización normativa favorable a la creación eficiente de riqueza y gran poder jurídico al empleador para administrar el trabajo con muy bajos costos laborales asociados. Además, pretendo demostrar que es una utopía la idea de que la riqueza debe estar en las manos de quienes más la valoran porque así se producirá más rápido la creación eficiente de más riqueza, resultando beneficiados todos aquellos que concurren en su producción. Planteo como hipótesis el hecho de que las pocas normas sobre redistribución que existen en nuestro Derecho Laboral, 1. POSNER, Richard. Maximización de la riqueza y Tort Law: Una investigación filosófica. [en línea] <ww.eumed.net/cursecon/textos/posner-tort.pdf> [consulta: 10de septiembre de 2010] Página 1. 2 POSNER, Richard. Utilitarismo, Economía y Teoría del Derecho. [en línea] [en línea] <http://www.cepchile.cl/dms/archivo_1088_333/rev69_posner.pdf> [consulta: 10de septiembre de 2010 ] Publicado originalmente en Journal of Legal Studies, VIII (enero 1979) 3 COASE, Ronald. El Problema del Costo Social. [en línea] <http://www.eumed.net/cursecon/textos/coase-costo.pdf> Publicado originalmente en The Journal of Law and Economics (octubre, 1960). 6.

(7) lo que en verdad hacen es perpetuar la riqueza en manos de sus dueños colocando entre éstos y la mayoría un verdadero muro de contención que evita que se produzca el “chorreo”4. Trataré de probar que, si bien es cierto la riqueza ha sido maximizada en aquellas manos minoritarias de quienes ostentan los medios de producción, lamentablemente aquellas mayorías que producen los bienes que se intercambian en el mercado no han seguido la misma suerte. Por último, expondré que la libertad para que las partes lleguen a un acuerdo eficiente ha provocado, en materia laboral, una desigual reasignación de derechos y recursos provocando resultados que no son eficientes desde un punto de vista social. La premisa medular de este trabajo es que nuestro sistema de relaciones laborales comparte con el AED un postulado central: nuestro Código del Trabajo no busca la eficiencia social, sino que el máximo crecimiento económico en el menor tiempo posible. Esto, debido a que el AED propone crear la mayor riqueza al menor costo posible (eficiencia) en las manos de quienes más la valoran ya que estos son capaces de maximizarla para que luego sea aprovechada por aquellos que llegaron tarde a la distribución. Esta sería la famosa teoría del “chorreo” económico, término criollo de la visión de Simon Kuznets, quien investigó las relaciones existentes entre el crecimiento económico y la distribución del ingreso, llegando a la conclusión de que un aumento del PIB pér capita no significa necesariamente una mejora en el bienestar de las personas (Simon Kuznets, 1934) Haré especial hincapié en que el AED es una método analítico incompleto, que genera grandes desigualdades y que, según sus propios mentores, sólo busca crear riqueza y no su distribución. Para ello, he creído necesario comenzar con una breve noticia de lo que es el AED, sus postulados básicos y algunas críticas que generan sus premisas.. 4. Esta acumulación de riqueza es el objetivo primordial que buscan los teóricos del AED, dejando el problema de su redistribución en manos de la ley. Vr. Gr. Posner: Wealth Maximization and Judicial Decision-Making, 4 Int’L Rev. L& Econ. 131 132 (1984) Art. Cit. en M. FISS, Owen. ¿La muerte del Derecho? [enlínea]<http://www.lluisvives.com/servlet/SirveObras/doxa/01475285622392795209079/cuaderno11/ doxa11_10.pdf> [Consulta: 10 de octubre de 2010] Página 5-6 (126-127). 7.

(8) I. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. ORÍGENES Y FUNDAMENTO.. I.I. Los orígenes del Análisis Económico del Derecho (AED). Podemos señalar, que el AED es la aplicación de la Teoría Económica y de los métodos econométricos al examen de la formación, estructura y efectos de las leyes e instituciones jurídicas5. Este examen de los efectos económicos de las normas jurídicas tiene, en su origen, un claro ámbito de aplicabilidad sólo a ciertas instituciones de Derecho privado, como lo es la responsabilidad extracontractual (torts law) y leyes anti trust (antimonopolios). Puntualmente, podemos situar el origen de lo que hoy conocemos como AED, en los trabajos de Ronald Coase de 1937 “The nature of the Firm” (La naturaleza de la empresa), y algunos trabajos de Aaron Director, con obras dedicadas especialmente al análisis de la legislación antitrust6. Pero son las obras de Gary Becker (La Economía de la discriminación, 1957) Ronald Coase (The Problem of social cost, 1960) y Guido Calabresi (sobre el costo de los accidentes, 1961), los que dan el punta pie inicial a los estudios sobre AED. Lo característico de estos trabajos, siguiendo a Durán y Lalaguna,7 es que estudian comportamientos humanos que no provocan necesariamente efectos en el ámbito económico. Son conductas que, generalmente, están fuera del ámbito de estudios de la economía. Según esta autora, se acepta que el AED tenga su génesis durante esta década, aunque haya antecedentes de dos siglos antes8 Como decíamos, se admite que la obra de Gary Becker sobre La Economía de la Discriminación (1957) sería el primer trabajo sobre lo que hoy conocemos como AED. En síntesis, la teoría de Becker parte en la observación de un hecho social evidente: la discriminación que, en la década de los cincuenta y sesenta, se daba fundamentalmente sobre las personas 5. CONGREGADO, Emilio; POMARES, Ignacio y RAMA, Elena. Análisis Económico del Derecho: Una revisión selectiva de la Literatura reciente. Revista Derecho y Conocimiento, Universidad de Huelva [en línea] <http://www.uhu.es/derechoyconocimiento/DyC01/B04.pdf> [consulta: 13 de noviembre de 2010] página 2. 6 CONGREGADO, Emilio; POMARES, Ignacio y RAMA, Elena. Op. Cit. Página 3 (333) 7 DURÁN Y LALAGUNA, PALOMA. Una aproximación al Análisis Económico del Derecho. Editorial Comares. Granada, España. 1992. Página 87. 8 DURÁN Y LALAGUNA, PALOMA. Ibid.. 8.

(9) de raza negra y las mujeres. Ser discriminado por ser mujer o de raza negra trae repercusiones en la economía, siendo esto una de las grandes novedades del AED. Para Becker, la discriminación en el trabajo para estos dos grupos se explica por el gusto de los individuos, dada la existencia de prejuicios respecto de la productividad de estos dos grupos. Contratar a alguien que se encuentre en una de estas dos situaciones supone un costo ya que la productividad bajará. Los bajos salarios para negros o mujeres, se explica porque el empleador sacrifica un poco de eficiencia en la productividad para satisfacer una necesidad de no sentir prejuicios. Los empleadores (así como compañeros de trabajo o clientes) sienten prejuicios acerca de la eficiencia de una persona con características físicas diferentes a las de aquellos que habitualmente ocupan un puesto de trabajo. Por lo tanto aquel que desee ocupar un puesto en alguna compañía, deberá estar dispuesto a recibir un menor salario ya que el empleador está arriesgando productividad por “soltarse” de las amarras de los prejuicios. Por otro lado, Becker también hace un análisis económico sobre un tema no-económico. En su obra “El crimen y el castigo: un enfoque económico” (1968), este autor medita sobre el coste de la aplicación de las penas (entendida como el precio que tiene que pagar el que comete un delito), teniendo en cuenta especialmente que hay que resarcir a la víctima de la conducta ilícita y, además, a la sociedad9. Becker dirá que los resarcimientos monetarios nunca serán suficientes, especialmente si el bien violentado no tiene un bien sustituto (como la vida por ejemplo). Por esto, el análisis de Becker no se centra tanto en la justicia de la aplicación de las penas, sino que en su eficiencia. La mantención de los presos demanda del Estado cuantiosos recursos, por lo que cabe preguntarse si este gasto compensa económicamente la finalidad de enmienda de la pena. ¿No sería acaso más rentable aplicar la pena de muerte en vez de gastar tanto dinero en la mantención de los delincuentes? El lector podrá advertir lo cruel y frío del análisis, que no comprende, como dijimos, la finalidad o la justicia de la pena para ser impuesta, sino la eficiencia de su establecimiento. Pero no será sino con el artículo The problem of social cost (obra que se considera piedra angular del AED), en que Coase señalará el rumbo que le compete al Estado en la vida económica, y los perjudiciales efectos de su intervención10. Nace como una crítica al pensamiento generalizado que los economistas hacían del Estado y su competencia para regular las fallas del mercado. Coase restringirá el rol del Estado 9. DURÁN Y LALAGUNA, PALOMA. Op. cit. página 98. UGARTE CATALDO, JOSE LUIS. Derecho del Trabajo, flexibilidad laboral y análisis económico del Derecho. LexisNexis, 2004. Santiago, Chile. Página. 53. 10. 9.

(10) en el mercado, al aseguramiento de la libertad individual y la propiedad ya que una intervención extrema podría producir muchos más costos que beneficios.. Básicamente, el teorema de Coase descansa sobre dos supuestos: por un lado, los derechos de propiedad deben estar suficientemente asignados, ya sea por una sentencia judicial o por la ley; y por otro lado, si estos derechos asignados no son eficientes para las partes, y habiendo costos de transacción cero o bajos, las partes son las que deben buscar el acuerdo que más les satisfaga, ya que así los bienes estarán en las manos de quienes más lo valoran.. I.II. Fundamentos del Análisis Económico del Derecho.. I.II.i El hombre entendido como un ser racional-económico Ya en el siglo XIX, John Stuart Mill acuñó la frase latina “homus economicus”. En su obra “Sobre la definición de la Economía Política” señala que: “La ciencia economía actúa bajo el supuesto de que el hombre es una ser destinado por naturaleza a preferir en todos los casos más riqueza a menos riqueza” 11. El hombre, es un ser que preferirá según esta concepción, la mayor cantidad posible de riqueza con el mínimo posible de trabajo y auto negación.. I.II.ii El teorema de Ronald Coase. El AED, bajo Coase y El problema del Costo social, n a c e como un intento de corregir el pensamiento generalizado de los economistas quienes pensaban que el Estado, y sólo éste, debía intervenir en la regulación de las llamadas fallas de mercado ya que su intervención no tiene costos12 En este trabajo, Coase desarrolla el ya clásico Teorema de Coase, en el que básicamente, señala que si la actividad de una persona (o empresa) provoca externalidades negativas en otra, si los derechos de ambas partes están establecidos fehacientemente en una sentencia judicial, y los costos 11. MILL, John Stuart. "Sobre la definición de la Economía Política”, 1836. Citado en UGARTE CATALDO, José Luis. Derecho del Trabajo, Flexibilidad Laboral y Análisis Económico del Derecho. LexisNexis, 2004. Página 56. 12 COASE, Ronald. “The problem of social cost”. En The Journal of Law and Economics (octubre 1960), pág. 1 <on line><http://www.eumed.net/cursecon/textos/coase-costo.pdf>. 10.

(11) de transacción son realmente bajos o inexistentes, no es necesaria la intervención del Estado (como aplicando impuestos por ejemplo a la actividad dañina), sino que las partes deben buscar la solución que más les satisfaga, ya que en ese caso se logrará la solución más eficiente. Para Coase, el problema no es si debemos autorizar la actividad dañina de A, sino cuándo debemos permitir que la actividad de A, dañe a B. 13 Esto, porque si no permitimos la actividad de A porque daña a B, también estaríamos produciendo un daño a A. Para Coase, el problema es recíproco. La solución dependerá, en definitiva, de los costos de transacción. En The problem of social cost, Coase intenta dar lineamientos de solución y para ello separa las situaciones: en una, no existen costos de transacción; y en otra, en la que si existen. Para ello, Coase nos ilustra con un ejemplo: supongamos que un panadero y un médico utilizan propiedades contiguas, y que la actividad del médico le da ganancias netas mayores que la del panadero. El médico, no puede desempeñar su profesión en óptimas condiciones porque la maquinaria del panadero le provoca daños (ruidos molestos). Si no existieran los costos de transacción, y el Derecho no obliga al panadero a resarcir los daños, el médico estaría obligado a pagar a aquel para que deje de producir. Ahora, en la situación contraria, si la ley obliga al panadero a resarcir los daños, éste no podría seguir ejerciendo su industria, debido a que la actividad del médico produce mucho más riqueza. Ahora, si tomamos en cuenta los costos de transacción, tendremos que dependiendo del monto de éstos, y lo que establezca el sistema de responsabilidad, cual actividad prevalecerá sobre la otra. Para Coase, lo que el sistema jurídico de responsabilidad debe lograr es reducir al máximo los costos de transacción, para que se realice la actividad más valiosa 14 Todo resultado contrario sería ineficiente. Todo el trabajo de Ronald Coase nos lleva a una sola conclusión: se debe permitir que una actividad dañe a otra sólo en el caso en que esa actividad, tomando en cuenta todos los costos involucrados en ella, si y sólo si lo que se ganese tuviese mucho más valor que lo que se perdiese permitiendo el daño a otro.15 Pero no es sino con Posner que el AED comienza a tener un estudio sistematizado no ya centrado en conductas humanas específicas no estudiadas desde el ángulo económico (como en el caso de Becker y. 13. COASE. Op. Cit. Página 3 (83) Resumen del teorema de Coase. Cfr. DELIA IRASTORZA, María. Incidencia económica de las leyes de trabajo en materia laboral en Argentina. [en línea] < http://www.econlink.com.ar/legislacionlaboral-argentina-economia.pdf> [consulta: 09 de octubre de 2010] Páginas 9 a 12. 15 COASE. Op. Cit. Página 54 (134) 14. 11.

(12) Coase)16, sino que pretende, siguiendo a Durán-Lalaguna: “la reforma del sistema legal con argumentos económicos capitalistas, con prescindencia total de la intervención estatal”. El fundamento central de Posner, es lograr la eficiencia del sistema legal y la maximización de la riqueza. Como diría Hans Albert, la ciencia jurídica debería poder predecir los efectos de distintas soluciones jurídicas en término de valores sociales que es probable que el legislador o el juez pondere para tomar una decisión17. A esto, nos referimos en el apartado siguiente.. I.II.iii La eficiencia y la maximización de la riqueza. El valor máximo a buscar por el AED no es la justicia ni la igualdad, sino que la eficiencia, es decir, la maximización de la riqueza al menor costo posible asociado (esto es en la versión radical sostenida, entre otros, por Posner 18) La eficiencia está definida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como la capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado19. Para los economistas, la palabra eficiencia tiene un significado similar al empleado por la generalidad de las personas. A la definición dada por la RAE, debemos agregarle que la consecución de ese efecto determinado, debe ser por medio del uso racional de los recursos y en el menor tiempo posible20 Sería la consecución de los objetivos de la empresa y la producción, con el menor costo posible. La eficiencia tiene dos aspectos: un aspecto de eficiencia productiva y un aspecto asignativo. Una economía es eficiente productivamente cuando no es posible aumentar la producción de algún bien o servicio, sin disminuir la cantidad producida de algún otro bien21. Asignativamente, se dice que 16. DURÁN Y LALAGUNA, PALOMA. Op. Cit. Páginas 138 y 139. HANS, ALBERT. citado en DELIA IRASTORZA, MARÍA. Op. Cit. Página 4. 18 V. POSNER, Richard. Utilitarismo, Economía y Derecho. Journal of Legal Studies, VIII (enero 1979) [en línea] http://www.cepchile.cl/dms/archivo_1088_333/rev69_posner.pdf [consulta: 10 de septiembre de 2010] 19 DICCIONARIO RAE. 22° Edición [en línea] www.http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=eficiencia> [consulta: 08 de noviembre de 2010] 20 DICCIONARIO DE ECONOMÍA, ADMINISTRACIÓN, FINANZAS Y MARKETING. [en línea] <http://www.eco-finanzas.com/diccionario/E/EFICIENCIA.htm>[consulta: 10 de enero de 2011] 21 DICCIONARIO DE ECONOMÍA, ADMINISTRACIÓN, FINANZAS Y MARKETING. [en 17. 12.

(13) se consigue esta eficiencia, cuando no se puede cambiar la distribución de algún bien, sin que se perjudique a otro. Siguiendo a Dworkin, la asignación de los bienes es eficiente sí y solo si, no puede hacerse cambio alguno en esa distribución que deje al menos a una persona en mejor situación y a nadie en peor situación. Es la llamada eficiencia de Pareto22. Precisamente la llamada eficiencia paretiana, es una de las fórmulas para definir la eficiencia asignativa. Para que pueda existir una asignación de recursos eficiente en el sentido de Pareto, debemos llegar a un nivel de intercambio de bienes y servicios tal, que ninguna parte podría mejorar de posición, sin que otro resulte con un menoscabo. Mucho se ha criticado esta definición de eficiencia paretiana. Podemos señalar, a grandes rasgos dado lo breve de este trabajo, que es prácticamente imposible encontrar una situación Pareto-ineficiente. Dworkin señala que prácticamente todos los intercambios empeoran la situación de uno a costa del beneficio del otro. Incluso en los intercambios voluntarios en que mejora la situación de ambas partes, ya que otros se pueden ver afectados, por ejemplo, con una modificación de precios23. línea]<http://www.eco-finanzas.com/diccionario/E/EFICIENCIA_ECONOMICA.htm>[consulta: 10 de enero de 2011] V.a. DELIA IRASTORZA, María. op. cit. Página. 5. 22 DWORKIN, Ronald. ¿Es la riqueza un valor? The Journal of Legal Studies, 9 (marzo, 1980) [ en línea]<http://www.cepchile.cl/dms/archivo_1087_295/rev69_dworkin.pdf> [consulta: 10 de septiembre de 2010] 23 DWORKIN, Ronald. Op. Cit. Página 4 (262). 13.

(14) II. EL DERECHO LABORAL CHILENO: ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO APLICADO.. II.I. Antecedentes generales. El neoliberalismo y el AED.. La irrupción del Gobierno Militar trajo consigo también la aplicación intempestiva de un nuevo modelo económico: el neoliberalismo. Los factores que gatillaron la propagación e implementación de este sistema económico en Chile, son temas que exceden este trabajo, por lo que sólo diremos que una de las causas fundamentales fue el fracaso financiero de los regímenes comunistas durante la década de los ’80 y las dificultades con las que se encontró la Unidad Popular en la adopción del sistema socialista como régimen económico. El Derecho Laboral no es ajeno a los profundos cambios económicos producidos durante el Gobierno Militar gracias a las influyentes ideas monetaristas de Milton Friedman. Friedman era un ultraliberalista, monetarista y profesor de la Escuela de Economía de la Universidad de Chicago. Uno de los principales impulsores del modelo económico neoliberal que predica la liberalización de la economía y la desconfianza a las intervenciones del Estado. Ejerció una influencia enorme en la implantación de este sistema en América Latina donde Chile jugó un rol pionero, mucho antes que Reagan en EE.UU o Thatcher en Inglaterra24 Instado por los economistas chilenos que habían estudiado con Friedman en Chicago gracias a un programa de intercambio (los llamados Chicago Boys), el Gobierno Militar se abre a las exportaciones, privatiza decena de empresas y retiró mucho de los controles gubernamentales sobre la actividad privada 25 Friedman fue invitado a Chile en el año 1975 y dictó numerosas charlas sobre la situación económica que vivía nuestro país durante la década de los ’70. Si miramos atentamente los postulados del modelo económico neoliberal, no demoraremos en darnos cuenta de la gran hermandad que existe éste y el AED. No son más que los mismos postulados aplicados, en el caso del neoliberalismo, a la economía; y en el caso del AED, al ordenamiento jurídico. Jacques Chonchol hace una numeración básica de los postulados que rigen al pensamiento neoliberal. Una lectura rápida de ellos nos hace pensar rápidamente en una analogía con las ideas centrales del AED. 24 FAJARDO, Luis. BBC MUNDO.COM. El mensaje de Friedman en A. Latina. [on line]< http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/business/newsid_6159000/6159206.stm> [consulta: 16.05.2011] 25 FAJARDO, Luis. BBC MUNDO.COM, ibid.. 14.

(15) 1. Para el sistema de libre mercado, el crecimiento económico es fundamental. Si esto se logra mantener en el tiempo, se solucionarán todos y cada uno de los problemas social y económicos del país. 2. Este crecimiento sostenido se logra dándole dinamismo al mercado (asignador eficiente de recursos), y apoyando la actividad privada. El Estado sólo tiene un rol subsidiario. 3. Siendo el Estado ineficiente en la asignación de recursos, debe privatizar las empresas en las que tenga control. 4. No existe casi ninguna preocupación por los efectos directos o indirectos sobre el medio ambiente y el agotamiento de los recursos no renovables. Sólo importa la creación más rápida de riqueza (eficiencia) 5. Debe abrirse a los capitales extranjeros, dada la insuficiencia del ahorro local. Esto crea más inversiones y empleo. Una forma de incentivar los capitales extranjeros es aumentando la tasa de utilidades del capital. Esto se hace, principalmente, eliminado las rigideces que contribuyen a la mala o nula asignación eficiente de recursos flexibilizando los costos asociados a la producción de riqueza, entre ellos, los costos laborales26.. De esta sintética enumeración de postulados del sistema neoliberal expuesta por Jacques Chonchol, podemos indicar las semejanzas con el AED. En primer lugar, ambos tienen como objetivo principal el crecimiento de la economía en un tiempo razonable (eficiencia), si bien el AED apunta más a la maximización de la riqueza de manera individual, en términos micro; mientras que el neoliberalismo es un sistema económico más bien macro. En segundo lugar, tanto para el neoliberalismo como para el AED, el mejor asignador de recursos es el mercado y el Estado sólo debe asegurar las condiciones para que el mercado actúe. En tercer lugar, una semejanza interesante es el hecho de que ambos prediquen la desregularización de los mercados como fórmula para la libre interacción de los agentes económicos en búsqueda de la mejor asignación.. 26. CHONCHOL, Jacques. Reflexiones sobre Chile: ¿hay alternativas al modelo neoliberal? Estudios avanzados [online] <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-0141996000200009&script=sci_arttext>. 1996, vol.10, n.27, pp. 141-162. ISSN 0103-4014, página 3 y 4 (141-142).. 15.

(16) En lo que nos interesa podemos señalar, a grandes rasgos, que el Código del Trabajo promulgado bajo el Gobierno Militar en el año 1987, es una aplicación notoria de las ideas del AED (de algún modo afín al modelo neoliberal) a nuestro Derecho Laboral. En efecto, lo que el llamado Plan Laboral impulsado por el Gobierno de facto buscaba era minimizar al máximo los costos y rigideces en el mercado del trabajo para promover la iniciativa privada y disminuir el desempleo27. Ejemplo de esto es que hasta el año 1981 Chile contaba con normas que regulaban el despido colectivo y que fueron derogadas por el Plan Laboral con la promulgación de la ley 18.018 de ese mismo año. Dicha ley suprimió la ley 7.747 de 1943 que estableció una restricción el despido colectivo, obligando al empleador a obtener una autorización previa de los Ministros de Economía, Fomento y Reconstrucción y del Trabajo en el caso del despido que afectare a más de 10 trabajadores; además del aviso previo a los trabajadores y a la Inspección del Trabajo. Si la administración declaraba injustificada la medida procedía el pago de una indemnización especial, sin perjuicio del desahucio legal 28. Estas exigencias claramente constituyen costos tediosos en los que tenía que incurrir un empleador en caso de querer despedir a 10 o más personas y que el Plan Laboral, compartiendo las ideas del AED y del modelo neoliberal, eliminó por completo. Sin ir más allá, podemos citar como otro ejemplo de la irrupción del modelo neoliberal (y por supuesto, inconscientemente quizá, del AED) como modo de eliminar las “rigideces” del mercado y los “costos” que debían asumir los empleadores, el D.L. N° 198 de diciembre 1973 que suspende, hasta finales de la década, la sindicalización en nuestro país. Las demás organizaciones sociales quedan suspendidas de igual forma con el D.L. N° 349 de 1974. Lo más grave aún son los diversos cuerpos legales que permitían la disolución de las federaciones, confederaciones y la CUT misma, permitiendo el arresto de sus dirigentes y la confiscación de su patrimonio 29 II.II. Nuestro Código del Trabajo es un ejemplo de desregularización normativa extrema en favor de la creación eficiente de riqueza. Una mirada atenta a las instituciones consagradas en nuestra legislación laboral, nos dará una idea de la magnitud de la influencia de los postulados del AED en nuestro Derecho Laboral, en especial la desregularización y 27. CHONCHOL, Jacques. Reflexiones sobre Chile: ¿hay alternativas al modelo neoliberal? Estudios avanzados [online] <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010340141996000200009&script=sci_arttext>. 1996, vol.10, n.27, pp. 141-162. ISSN 0103-4014, página 19 (157). 28 ROJAS MIÑO, Irene. Manual del Derecho del Trabajo. Derecho Individual. Editorial LexisNexis, 2004. Página 223-225. 29 CENTRO DE ESTUDIOS LABORALES ALBERTO HURTADO. El cardenal de los trabajadores. Homilías del 1° de mayo 1970-1983. Abril, 2000. Página 34-35.. 16.

(17) establecimiento de derechos a favor del trabajador a bajo costo para el empleador. En los subcapítulos siguientes, haré una pequeña mención de algunas de las instituciones claves que han sido objeto de regulación favorable al empleador, al reducir sus costos laborales para la maximizacación eficiente de riqueza. II.II.i. La descentralización productiva y las relaciones triangulares de trabajo. En el intento desesperado de hacer una actividad o una empresa mucho más competitiva y rentable (la búsqueda de la maximización de la riqueza y la eficiencia), han surgido desde el mundo económico nuevas formas de producción: las llamadas descentralizaciones productivas y las relaciones triangulares de trabajo (outsourcing). En esta nueva forma de organización empresarial, la empresa se desprende de uno de sus procesos productivos y se los encarga a otra, que la ejecuta. Tenemos entonces a la primera empresa que externaliza hacia afuera de uno de sus procesos productivos, la empresa externa que ejecuta el trabajo, y los trabajadores que en los hechos prestan servicios para dos empleadores30 El outsourcing toma dos figuras relevantes recogidas en nuestro Código del Trabajo: la subcontratación de personal y el suministro temporal de trabajadores. En Chile este es un fenómeno que va en alarmante aumento. Según la Encuesta Laboral de 2004, entre 1999 y 2004 el número de empresas que subcontratan subió de un 43% en 1999, a 50,5% en 200431. En 2006, el 35% de los trabajadores (esto es un millón doscientos mil trabajadores), eran subcontratados32 Pero, ¿cómo inciden las relaciones triangulares en que el Código del Trabajo sea un Derecho desregulado y flexible? Ugarte Cataldo explica que con estas nuevas formas de organización productiva, se generan costos en materias laborales. Si, a pesar de que nuestro Código del Trabajo ya disminuye en demasía los derechos laborales, ahora se reducen mucho más. Por una parte, explica, se produce un “adelgazamiento” de la estructura productiva de la empresa, y eso implica una renuncia al crecimiento interno de la misma. Pero lo más importante, es que 30. UGARTE CATALDO, José Luis. El nuevo Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria. Santiago, Chile, 2004. Página 91. 31 ENCUESTA LABORAL 2004, citada en CONSEJO ASESOR PRESIDENCIAL TRABAJO Y EQUIDAD. La subcontratación en Chile: aproximación sectorial. Consuelo Silva, Diciembre de 2007. [on line]http://www.cutchile.cl/InformesIngresoOct-Nov2010/47%20la-subcontratacionen-chile-c1-silva.pdf> Página 2 32 Ver Ministerio del Trabajo (2006): Agenda Laboral, No 28, pp. 7, diciembre. Citado en CONSEJO ASESOR PRESIDENCIAL TRABAJO Y EQUIDAD. Ibídem.. 17.

(18) se genera una transformación en la estructura laboral. Se produce una fragmentación laboral, la triangulación y el trabajo autónomo 33. Y he ahí el importante costo que tienen que asumir los trabajadores, ya que de ser 100 en una empresa, ésta se pasa a dividir en 4 empresas con 25 trabajadores cada uno afectando la fuerza que puede obtener un sindicato o la constitución misma de uno. En efecto, la subcontratación no es utilizada como un mecanismo para la ejecución de tareas accesorias a la actividad principal de la empresa, sino que como un mecanismo para rebajar costos laborales. Teóricamente, una empresa puede subcontratar tareas incluso propias de su giro. Y eso lo hace, porque trae consigo beneficios en término de costos. Esto, porque desarrollar estas actividades por sí misma, necesariamente la hace tener que contar con personal permanente, con la consiguiente acumulación de años de servicio, eventuales beneficios que puedan obtener los sindicatos mediante negociación colectiva, etc. Es mucho más atractivo que trabajadores que formalmente tienen un vínculo laboral con un contratista (pero que en los hechos son trabajadores subordinados a la empresa mandante), realicen los trabajos que la empresa perfectamente puede realizar con trabajadores propios, pero a un costo mayor. Como dice el dicho coloquial “no hay donde perderse”. A esto, sumémosle la sensación de desigualdad que existe cuando, en una misma empresa, existen trabajadores de planta y otros externos, cuando realizan en la realidad las mismas labores, bajo las mismas órdenes y utilizando las mismas dependencias. Los trabajadores subcontratados están imposibilitados de negociar colectivamente con los trabajadores contratados directamente por la empresa. Además, todo esto sumado a la falta de herramientas administrativas para la fiscalización de la vulneración de derechos colectivos e individuales, hacen que sea muy fácilmente infringidos los derechos de los trabajadores. Sólo basta recordar aquel lamentable episodio en que las Cortes Superiores de Justicia dejaron sin efecto multas cursadas por la Dirección del Trabajo en contra de la cuprífera estatal CODELCO por la vulneración a los derechos de los trabajadores subcontratados, aduciendo que ella (la Dirección del Trabajo) no tenía facultades para calificar una relación como laboral o no, y que eso es competencia exclusiva de los tribunales de justicia, todo esto a partir de recursos de protección interpuesto por la estatal aduciendo la ilegalidad de las sanciones pecuniarias.. 33. UGARTE CATALDO, José Luis. Ibídem.. 18.

(19) II.II.ii. Las indemnizaciones por años de servicio (IAS) y la estabilidad laboral. En este campo, las ideas desregularizadoras y minimizadoras de costos laborales del AED y del modelo neoliberal tuvieron una de sus victorias más importantes. En efecto, en esta materia nuestra legislación ha sido objeto de un vaivén de modificaciones cada cierto período tiempo. Para lo que nos interesa, podemos señalar que el AED, en esta materia, tuvo una fuerte cerrada de puertas a contar del año 1966 ya que mediante la Ley 16.455 se estableció un sistema de estabilidad relativa con fuertes costos económicos al despido y, lo más espeluznante, sin posibilidad de desahucio por parte del empleador. Los aspectos más importantes de esta estabilidad relativa del período 1966-1973, son resumidos por la profesora Irene Rojas: i. Como ya dijimos, se excluye el desahucio dado por el empleador como causal justa de despido; ii. Se establece la reintegración del trabajador a su puesto de trabajo en caso de que el empleador no pueda acreditar ante tribunales la aplicación de una causa legal de término de contrato y, iii. El empleador que no acepte reincorporar al trabajador, debe pagar las remuneraciones de tramitación, es decir, debe cancelar las remuneraciones no percibidas por el período que éste estuvo separado de sus funciones. En este último caso, se debe también la indemnización por término de contrato, cuyo monto mínimo correspondía a un mes de remuneración por cada año de servicio y fracción de seis meses. 34 El Gobierno de facto dictó el D.L. N°32 de 21 de septiembre de 1973 en virtud del cual se crearon Tribunales Departamentales Especiales que juzgaban las causas sobre término injustificado del contrato de trabajo y establece nuevas causas para ponerle término sin que concurran respecto de ellas fuero sindical alguno. Da la casualidad de que uno de los miembros del Tribunal debía ser un representante de las FFAA y también uno por parte de Carabineros. Se respetan las causales de despido de la ley 16.455, y se ratifica la vigencia de las normas sobre despido colectivo35. Pero no será sino con el Plan Laboral en que nuestro país se reconciliaría con las ideas liberales del AED y le reivindicará con el lugar que se merecen sus postulados. Con los D.L. N° 2.756 y 2758, se volvió a incluir al catálogo de causales de terminación de contrato la sola voluntad del empleador, es decir, el resistido y odiado desahucio. Si bien es cierto el desahucio del empleador ya existía en la Ley 16.445, podemos decir que estos D.L, se le hace un gran favor a los partidarios del AED al reducir enormemente los costos, pasando de 34. ROJAS MIÑO, Irene. Op.cit. página 225. ENCICLOPEDIA LIBRE UNIVERSAL EN ESPAÑOL. D.L. N°32 de 1973 de 21 de de 1973, septiembre Chile.[online]<http://enciclopedia.us.es/index.php/Documento:Decreto_Ley_N%C3%BAmero_ 32_-1973_(Chile)> 35. 19.

(20) ser una sanción fuerte y desinhibidora, pasa a ser un costo ya no tan importante. Eso es así, porque bajo el modelo de la Ley 16.455 el monto de la indemnización (aparte de las remuneraciones de tramitación) eran determinadas judicialmente sobre la base de un mínimo legal: un mes de remuneraciones por cada año de servicio y fracción superior a seis meses. Ahora, con la entrada en vigencia los D.L. mencionados, sólo queda establecida en un monto fijo de un mes de remuneración por año de servicio y fracción superior a seis meses. Pero eso no es todo. En agosto de 1981 entraría en vigencia la Ley N°18.018. ésta ley, en lo que nos interesa, elimina las exigencias establecidas en la Ley N° 7.747 de 194336 para los despidos colectivos, además de establecer que habría una indemnización voluntaria, pactada por las partes, y en caso de no llegar a un acuerdo indemnizatorio, se aplicaría la indemnización legal, pero ahora con un tope de 150 días de remuneración. 37 Con la llegada de la democracia y el Gobierno democrático de Patricio Aylwin, se buscó revertir esta situación. En lo pertinente, la Ley 19.010 aumenta el tope de las IAS de 150 a 330 días de remuneraciones. No obstante, la idea original era no ponerle un tope a dicha indemnización. Así lo dice el Mensaje Presidencial con que se acompaña dicho proyecto de ley38. El tope de 330 días de indemnización, se logra luego de trampadas discusiones en el Congreso. La idea principal, sostenida entre otros por nuestro ya conocido José Piñera, era que el deseo de mantener la estabilidad en los empleos da origen a la rigidez en los despidos. El aumento de costo del contrato de trabajo se compensa con una contracción en el empleo (dada la eliminación del límite máximo a la IAS) 39 Finalmente, se tuvo que ceder en este aspecto e imponer un límite máximo de trescientos treinta días de indemnización por años de servicio. Así fue despachado por el Congreso Nacional al Presidente de la República.40 Hago mención a la Historia de la Ley N° 19.010 porque en ella podemos ver la tensión existente entre la justicia y la maximización de la riqueza. Sectores que luchan por una mayor igualdad y justicia social, y otros que se resisten al traspaso de riqueza en manos de quienes más la acumulan. Ciertamente a Posner y compañía le hubiese sido de mucho más agrado que no se tenga que pagar ningún dinero a título de indemnización, pero es mucho mejor tener un límite a la indemnización, a no tenerlo.. 36 37. Infra. Página 13.. ROJAS MIÑO, Irene. Op.cit. página 228. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Historia de la Ley 19.010 que Establece nuevas normas sobre terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el empleo. [en línea]< http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/22922/1/HL19010.pdf> 39 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Op. Cit. Página 24. 40 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Op. Cit. Página 401. 38. 20.

(21) II.II.iii. La sindicalización y la negociación colectiva. En teoría, estas instituciones deberían ser utilizadas para equiparar el nivel de poder en una negociación tendiente a mejorar la redistribución de la riqueza que crea el trabajador y el capital. Pero la ley laboral, influida de cerca por los postulados del AED, ha querido liberar de este escollo al pobre empleador para que pueda generar la riqueza que beneficiará a “todos”. La individualidad legal determinada que fragmenta las empresas en unidades económicas distintas y con ella a los sindicatos, la creación de los grupos negociadores que hace más atractivo el poder asociarse para sólo negociar sin las ataduras que significa un sindicato, la regulación excesiva del procedimiento negociador, la limitación de las materias a negociar, la posibilidad de que en una misma empresa puedan haber varios sindicatos, la posibilidad de reemplazar a trabajadores durante una huelga, etc… hacen que el poder negociador de un sindicato si limite a lograr un reajuste de los sueldos generalmente inferior al IPC. El Plan Laboral diseño la regulación tal de los sindicatos de que estos no sirvan para lograr una mayor redistribución de la riqueza, sino que aumentos periódicos de las remuneraciones que nada tiene que ver con el crecimiento real que vive una empresa. II.II.iii La irrenunciabilidad de los Derechos: un duro revés para el AED. Pero no todo está perdido. Esta institución, como dirá el profesor Ugarte, clausura el mercado de los derechos laborales, considerando como ilegal todo acto que trate de cercenar derechos establecidos por la ley41. Muchas veces los trabajadores, por obtener un poco más de ingresos, ceden ante la presión de los empleadores. Por ejemplo, muchos asalariados ven atractiva la idea de seguir trabajando incluso cuando la ley les reconoce un período de feriado anual remunerado. La posibilidad de percibir más dinero, hace que se sacrifiquen otros bienes como el descanso, el esparcimiento con la familia, etc. Bajo una lógica de mercado, sería perfectamente factible el hecho de que el trabajador se sacrifique más para obtener más dinero, pero el crecimiento económico no es objetivo primordial del Derecho si éste se consigue a cualquier precio, como puede ser el sacrificio de la salud corporal o mental al no tener el descanso requerido, o el sacrificio de las relaciones familiares al no dedicarles un tiempo prudente durante una época propicia para la recreación en común. La lógica económica, no es la lógica del Derecho. Como diría un Ugarte el universo del Derecho conoces otras estrellas mucho más grandes.. 41. UGARTE CATALDO, José Luis. El nuevo Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, 2007. 21.

(22) III. EL AED Y EL CRECIMIENTO ECONÓMICO EN CHILE.. III.I. Una economía favorable. A decir de Andrés Solimano y Molly Pollack, la economía chilena ha sido escenario de los más variados experimentos 42 Y tienen razón. Terminada la Primera Guerra Mundial, Chile sufrió una gran recesión debido a la menor exportación de salitre. Hasta antes de los años ’30, Chile exportaba dos o tres veces más de lo que importaba. La balanza comercial durante la Primera Guerra Mundial fue muy favorable a las exportaciones chilenas43 Es por eso que con el Gobierno de Carlos Ibáñez del Campo se creó un Estado más intervencionista a través de la política de la sustitución de las importaciones, la que propició en parte a la modernización del país, pero con claros signos de agotamiento con el correr de los años44 Fue entonces el presidente Jorge Alessandri el encargado de abrir los mercados, pero con resultados nefastos al no tener un programa de reformas estructurales al modelo vigente. Las reformas impulsadas por el presidente Frei Montalva (reformas educacionales, agraria, nacionalización de empresas) lograron un crecimiento modesto (en torno al 3,7 promedio entre 1964-1970) y la inflación se volcó en torno al 28% 45 De la gráfica 1 podemos extraer que los niveles de crecimiento del Producto Geográfico Bruto (general y per cápita) fueron modestos durante el período 1960-1975, niveles que comenzaron a incrementarse desde 1975 hacia delante. De ahí en adelante la historia es más conocida. Con la asunción en el poder de la Unidad Popular (UP) liderada por la figura del Dr. Salvador Allende, se implementó un sistema de gobierno guiado por las ideas del socialismo. Las minas de cobre fueron nacionalizadas junto a grandes empresas, sobretodo bancos y financieras. Aumentó la política fiscal y los salarios (enfocada a la redistribución), todo esto acompañado de un control de precios por parte del Estado 46. Los resultados de esta época son desastrosos. Si miramos atentamente la gráfica 1, notaremos una disminución en los índices de PGB entre los años 1970 a 1975. Aumentaron drásticamente los niveles de inflación durante el período 1972 – 1976. Durante el año 1972 la inflación fue de un 77.76% anual, 1973 352.73% anual, llegando a su punto más alto el año 1974,. 42. SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. La mesa coja. Prosperidad y Desigualdad en el Chile Democrático. Centro Internacional de Globalización y Desarrollo, Colección CIGLOB. Página 19. 43 PALMA, J. Gabriel. Chile 1914-1935: De economía exportadora a sustitutiva de importaciones. [on line]< http://www.memoriachilena.cl/archivos2/pdfs/MC0012878.pdf>[Consulta: 15 de mayo de 2011] 44 SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. Ibid. 45 SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. Op.cit. página 20. 46 SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. Ibid.. 22.

(23) con un 504.7% 47, debido al aumento en la producción de dinero para financiar el gran déficit fiscal, lo que a su vez provocó escasez de productos.. Gráfico 1. Chile niveles del PGB y PGB per cápita 1960-2005 (Índice 100=1960)48. Gráfico 2. Índices de inflación 1970-2010.. Fuente: Nueva base de datos estadísticos del Banco Central de Chile. 47. Cfr. NUEVA BASE DE DATOS ESTADÍSTICOS DEL BANCO CENTRAL. Índice de Precios, menú lateral “Series empalmadas” Fechas entre 1973-2010, periodicidad “anual”. El cálculo debe ser “Variación mismo período año anterior”. 48 Fuente: SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. Op. Cit. Página 26. Elaboración propia del autor en base a datos obtenidos de la CEPAL.. 23.

(24) La gran crisis que provocó la instalación de las ideas socialistas, provocó un Golpe Militar en el año 1973. De ahí en adelante comenzó a implantarse un nuevo modelo económico con una ideología muy contraria a la impuesta por el Gobierno de la UP (apertura a los mercados y capitales extranjeros, privatización de muchas actividades en la que el Estado tenía injerencia y la desregularización del mercado sobretodo el laboral) Esta fue la fórmula que llevó al país a un notable crecimiento económico durante el período llamado “década dorada” y que abarca desde los años 1987 a 1997. Desde ésta época en adelante la economía chilena no ha parado de crecer. Gráfico 3. PIB per cápita (USD) 1990 – 2010.. Fuente: Nueva base de datos estadístico del Banco Central de Chile.. Si miramos la gráfica 3, nos daremos cuentas que el PIB per cápita ha venido en aumento desde el año 1990, sólo detenida en el año 1997 durante la llamada Crisis Asiática (que provocó efectos en Chile a partir del año 1998, iniciándose la recuperación en el año 2003), y durante la crisis más reciente del año 2009. Anterior al año 1990, el PGB per cápita también mostró aumentos sostenidos. Si miramos el gráfico 2, veremos que hubo un aumento de dicho indicador entre 1975 y 1982. La crisis de este último año mostró un retroceso del aumento de PGB per cápita, iniciándose la recuperación desde el año 1985.. 24.

(25) A partir del año 1978 podemos observar una baja sostenida de la inflación (gráfica 2), llegando a su nivel más bajo el año 2004 (1,04% anual), manteniéndose por lo general bajo el 3%, y sólo aumentado esos niveles durante el año 2008, en que llegó a una variación del 8% anual. La conclusión a la que quiero arribar, es que la economía chilena ha ido creciendo a un ritmo estable y sólo ha parado de crecer durante las dos crisis que afectaron a la mayoría de las naciones. La pregunta que surgirá en el lector será, probablemente, ¿cuál es la idea de presentar esta serie de gráficos y números? Y bueno, la respuesta es muy simple: en el subcapítulo siguiente, quiero confrontar los números recién expuesta y demostrar que la situación de los trabajadores chilenos no ha seguido la misma suerte de la economía chilena.. III.II El otro lado de la moneda: la situación de los trabajadores y la desigualdad social. La situación que enfrentan los trabajadores hoy en día es diferente en relación al comportamiento de nuestra economía. Y es que nuestro actual sistema de relaciones laborales no tiene como objetivo principal disminuir el empleo y la desigualdad. No. Al contrario, al ser un instrumento de corte neoliberal, la estrategia utilizada es la de asegurar el crecimiento económico (que creo sinceramente ha conseguido) y, producto de eso, el empleo y la redistribución aumentarán por añadidura. El problema es que esto último no necesariamente ha sido así. Como dirían muy bien Solimano y Pollack del Centro Internacional de Globalización y Desarrollo: La economía chilena a duplicado su ingreso en las últimas dos décadas y el país ha gozado de una prosperidad concomitante al rápido crecimiento. Al mismo tiempo, a pesar del progreso económico y la prosperidad, el país enfrenta desigualdades de ingreso y riqueza persistentes que genera alta estratificación social…49. Observando la gráfica N°4, nos formaremos una idea de cómo están distribuidos los ingresos en Chile. El grueso de los trabajadores en Chile gana entre un salario mínimo y un salario mínimo y medio (entre $159.000 a $238.000, al año 2008) A medida que se va avanzando en el nivel de ingreso notaremos una disminución inversamente proporcional del porcentaje de trabajadores que obtienen los mayores ingresos. Y debemos hacer la salvedad de que estamos hablando de trabajadores sujetos al 49. SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. Op.cit. página 13.. 25.

(26) Código del Trabajo según los objetivos que persigue la Encuesta Laboral 50. Gráfica N°4. Distribución porcentual de trabajadores por tramo de remuneración bruta, según sexo del trabajador.. Fuente: ENCLA, 2008.. La desigualdad de los salarios es aún mayor si nos fijamos en cada nivel de remuneraciones, la cantidad que gana una mujer respecto de un hombre. Según hace la salvedad la misma ENCLA: Finalmente, no se puede dejar de señalar que en el tramo de menor ingreso (menos de $159.000) es en el que se expresa mayor brecha entre ambos: 6,8% más de mujeres que de hombres perciben dicho monto 51.. 50. V. www.dt.gob.cl>Centro de Documentación>Encuesta Laboral (ENCLA) ENCLA, 2008. Iniquidades y brechas de género en el empleo. <http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-97629_recurso_1.pdf>Página 65. 51. [on. line]. 26.

(27) III.III La pobreza y la desigualdad no se logran sólo permitiendo el crecimiento económico de la empresa, sino que la del trabajador junto a la empresa.. Gráfica N°5. Disminución de la pobreza en Chile. 1990-2009.. Fuente: Elaboración propia en base a datos del Ministerio de Planificación.. Existe una cuestión que genera eterna controversia entre economistas y laboralistas: ¿cómo enfrentar el tema de la pobreza y la desigualdad en la redistribución del ingreso? Un economista podría responder que este problema se soluciona asegurando un crecimiento económico sostenido en el tiempo, y que eso significa dar facilidades a los dueños de los medios de producción para que sus empresas crezcan, y con ello el empleo y los salarios. Un laboralista dirá que el problema se soluciona asegurando derechos a las personas que deben trabajar para vivir. Yo me inclino por esta última postura. ¿Por qué?. 27.

(28) Porque hemos visto en las gráficas anteriores que no basta el sólo crecimiento económico para prosperar. Por lo menos no alcanza para que todos prosperen. Como vimos en la gráfica N°4, los salarios más altos sólo se lo llevan un porcentaje muy bajo de trabajadores, y que se corresponde con su mejor nivel de calificación. En la gráfica N° 5, vemos una evolución en la disminución de la pobreza desde los años 1990 a 2009. Podemos observar una baja sostenida en los niveles de pobreza, siendo la excepción el año 2009, en que se observó un aumento de 13,7% a 15,1% en los niveles de pobreza (299.943 personas que volvieron a ser pobres) Muchas razones se dan para explicar el aumento de la pobreza en Chile. Investigadores del Instituto Libertad y Desarrollo, aseguran que el aumento de la pobreza se debe a 3 factores: i. La crisis económica de 2009, ii. Aumento en los precios de los alimentos que hizo subir la línea de la pobreza y, iii. Mala focalización del gasto social, ya que éste no llegó a los más pobres. Si bien las crisis económicas aumentan el desempleo y los niveles de ingresos en las familias, no podemos darle a este fenómeno la principal responsabilidad. Si miramos la gráfica N°6, nos podemos dar cuenta de que durante el año 1998-99 (años en que se sintieron con mayor fuerza los efectos de crisis Asiática en nuestro país) el nivel de desempleo subió desde un 6% aproximadamente a un 10% ¿Por qué? Porque simplemente durante el año 1997 vivimos otra de las grandes crisis económicas, pero no se vivió un aumento en los niveles de pobreza, pero si una disminución un poco más discreta de ella. Durante 1996-1998 la pobreza se redujo en un poco más del 2%, siguiendo la misma tónica hasta 2003. Pero entre 2003 y 2006, la pobreza se redujo en aproximadamente 5 puntos porcentuales. Entre 1990 y 1996, la pobreza se redujo en 15,39% (durante el período de mayor crecimiento económico), lo que demuestra que el ritmo de crecimiento es un factor importante, pero que no debemos aislarlo de un aseguramiento de derechos, porque durante las crisis quienes más sufren las consecuencias son los más pobres. En cuanto a la mala distribución del gasto social, podemos decir que en esto existe todo un tema. El gasto social aumentó en un 41% en término reales durante 2006 a 2009 52, pero sin embargo la pobreza aumentó. Respecto al aumento del gasto social vs. disminución de la pobreza creo que se ha malentendido el rol que debe cumplir el gasto público en relación a la disminución de la pobreza. Simplemente las políticas públicas no deben tener como objetivo sacar a aquellos que están actualmente bajo la línea de la pobreza, sino que ayudarlos a acceder a servicios básicos que por sí mismos no podrían obtener del mercado. 52. INSTITUTO LIBERTAD Y DESARROLLO. Evolución de la pobreza y focalización de los subsidios ¿Por qué hay más pobres en Chile? Serie Informe Social. Diciembre 2010 N°130.. 28.

(29) Según el profesor Diego López53, la idea generalizada de que la redistribución se puede lograr principalmente mediante políticas públicas (decisiones del Gobierno que destinan recursos para combatir la pobreza y dar más oportunidades para los más rezagados de la sociedad), se debe a una confusión en la noción de derechos sociales, ya que en realidad se trata de una acuñación más bien política que encierra derechos jurídicamente distintos. En este sentido, recalca el profesor López, dentro del término “derechos sociales” se encierran derechos que buscan promover y asegurar bienes esenciales para aquellos que no puedan procurárselos por ellos mismos (como el derecho a la salud); pero también existen derechos que buscan corregir situaciones de inequidad en la distribución del poder y de la riqueza que se produce en el mercado (como el derecho a la huelga). Al primer tipo, este autor llama derechos de bienestar y al segundo lo llamará derechos de igualdad. Uno interpela a la solidaridad mientras que los otros a la justicia 54. Los derechos de bienestar combaten la pobreza y aseguran un nivel básico de prestaciones de servicios esenciales a aquellos que no pueden pagar los precios del mercado, pero no corrigen la desigualdad55. El profesor López acentúa que se ha dado predominancia a los derechos sociales de bienestar, relegando los derechos de igualdad que serían los verdaderos correctivos de la desigualdad. Esto podemos verlo durante la administración de la Presidenta Bachelet. Incluso su gobierno fue llamado “el gobierno social”. Si confrontamos el inmenso gasto público realizado por el gobierno de la Presidenta ya mencionada, y el nivel de ingresos autónomos que representa la gráfica N°6, nos daremos cuenta que para corregir las desigualdades, no debemos tratar a los derechos de igualdad dentro del mismo saco de derechos donde se encuentran los de bienestar, y que son englobados todos como derechos sociales. También debe dársele prioridad a los derechos tales como la huelga, la negociación colectiva, la sindicalización, los derechos del consumidor, etc.. 53. LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego. Los Derechos de las personas: la fuerza de la democracia. Ediciones Universidad Alberto Hurtado. 2009, página 25. 54 LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego. Op. Cit. Página 23-24. 55 LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego. Op. Cit. Página 29.. 29.

(30) Gráfica N°6. Evolución de los ingresos autónomos promedio de los hogares por decil.. Fuente: Elaboración de Libertad y Desarrollo en base a la última encuenta CASEN. Todo esto demuestra que las políticas públicas que promueven derechos de bienestar no son suficientes para asegurar una buena redistribución del ingreso. Es necesario darle auge a los derechos de igualdad, porque esos son los derechos que aseguran una redistribución más igualitaria de la riqueza. El que las personas que concurren al mercado a vender su fuerza de trabajo obtengan mejores retribuciones redunda en una ganancia tanto individual de las personas, como de las propias empresas. Un sujeto que obtiene más ingresos, puede optar a un mejor nivel de vida de sí mismo y de su prole. Puede optar a mejor vivienda, mejor salud, una mejor educación para sus hijos. Al mismo tiempo que se favorece la paz social, la estabilidad de las instituciones, el mejor ánimo de los trabajadores, disminuye los niveles de conflictividad entre estos y los empleadores, y todo ello debería provocar un aumento en la productividad. Pero el pesimismo empresarial ha causado y sus lamentos a una baja en la productividad por satisfacer demandas. 30.

(31) laborales, es una idea generalizada en el medio. Pero una buena forma de demostrar que asegurar derechos a los trabajadores no es razón para aumentar el desempleo, es observando si durante las reformas laborales el empleo cae o aumenta o si la productividad del país crece o decrece. Éste es uno de los análisis que hacen algunos investigadores de la Fundación Sol, al concluir que durante los períodos siguientes a las reformas laborales de 1994 (aumento en el costo de las IAS), la de 2001 y con la Ley de Subcontratación, no se ha observado un impacto negativo en las variaciones del empleo 56 A continuación presento la gráfica que permite concluir la aseveración de que las reformas laborales no influyen sustancialmente en el empleo de manera negativa.. Gráfica N° 7. Evolución del PIB, desempleo y ocupación en Chile. 1990 – 2009.. Fuente: Fundación Sol, en base a datos del INE y del Banco Central. 56. FUNDACIÓN SOL. Por una reforma laboral verdadera. [on line]< http://www.fundacionsol.cl/wpcontent/uploads/2011/05/Por-una-Reforma-Laboral-Verdadera.pdf>. 31.

(32) III.IV. La ley laboral no permite una adecuada redistribución del ingreso. Después de haber visto, muy someramente, que la realidad económica del país dista mucho de la situación de desigualdad en los ingresos, y que la fijación de derechos a favor de los trabajadores no disminuye los empleos, ni aumenta la pobreza, es menester señalar por qué nuestro Código del Trabajo no procura aumentar la igualdad redistributiva, sino que sólo busca el rápido crecimiento económico y no la prosperidad de la mayoría. a. Uno de los más claros ejemplos de cómo se privilegia la obtención de ganancia empresarial y que las remuneraciones de los trabajadores no participen de esta prosperidad son un tipo de remuneración denominadas por la ley como gratificación. El artículo 42, e) del Código del Trabajo señala que gratificación es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Luego el artículo 47 enumera los requisitos que deben darse para que la empresa deba pagar gratificación (cuando no es convenida convencionalmente) Desde el mismo artículo 47 al 49, se señala una linda, conveniente (para el trabajador) y detallada forma de pagar la gratificación: el empleador pagará anualmente el 30% de las utilidades líquidas de la empresa, practicada para estos efectos por el SII. Sería una gran norma de carácter redistributivo de no ser por el artículo 50 del Código del Trabajo que establece otra forma de pago de las gratificaciones legales, que no sería tan controversial de no ser por el monto final de la gratificación que resulta de la aplicación de esta norma: el empleador se exime de la primera forma de pago de la gratificación si paga, solamente, el 25% de las remuneraciones devengadas anualmente por el trabajador con un tope, además, de 4,75 I.M.M. Gran triunfo para el pensamiento liberal y propio del AED (aunque no satisfactorio del todo), porque la aplicación de esta forma de gratificación, permite pagar menos por este concepto cuando existen mayor utilidades. Como muchos laboralistas dirán, entre ellos, el profesor Diego López: “esta segunda modalidad es la aplicada por más del 70% de las empresas y permite a las que logran más utilidades pagar proporcionalmente menos gratificación” Esta polémica norma para los laboralistas, no tanto para los economistas, permite que la prosperidad económica de las empresas no sea traspasada proporcionalmente a los trabajadores que participan de la creación de riqueza para la empresa. Pero el lamento se hace sentir inmediatamente si se pretende subir aunque sea en treinta días de remuneración la IAS.57 57. En este punto existe una fuerte tensión entre el derechos de los trabajadores a participar de las utilidades liquidad de la empresa, y el derecho de propiedad de los empleadores sobre la misma. Creo que es una tensión sólo aparente, ya que el Código del Trabajo permite deducir el 10% de las utilidades por concepto de interés propio del capital. Además, la restricción sobre la propiedad del empleador no es de tal gravedad que no permita el efectivo ejercicio del derecho, de acuerdo al artículo 19, N° 26 de la Constitución Política de la República. Pienso que una buena legislación, en la que existe sólo una modalidad de pago de gratificaciones sobre un porcentaje de las utilidades de la empresa, es la Ley Federal del Trabajo mexicana, en que el porcentaje de las utilidades es determinada por una Comisión. 32.