Receptación y blanqueo de capitales
El delito del art. 546 bis f, antecedente del art. 301 CP. 1995 y del actual art. 301 de la LO 5/2010, de 22 de junio, fue introducido en nuestra legislación como novedad rigurosa por la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, “con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del ámbito económico del tráfico de drogas”, pretendiendo “incriminar esas conductas que vienen denominándose blanqueo de dinero de ilícita procedencia”.
Derecho P enal
Mª Gabriela Boldó Prats
Juez adscrita a los Juzgados de Barcelona
01 Antecedentes
El delito del art. 546 bis f) -antecedente del art. 301 CP. 1995 y del actual art. 301 de la LO 5/2010, de 22 de junio- fue introducido en nuestra legislación como novedad rigurosa por la LO. 1/88 de 24 de marzo,
"con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del ámbito econó- mico del tráfico de drogas", pretendiendo "incriminar esas conductas que vienen denominándose blan- queo de dinero de ilícita procedencia", como literal- mente señalaba la exposición de motivos.
La técnica inicialmente adoptada por el legislador fue la de adaptar el delito de receptación, que ya apare- cía definido en el art. 546 bis a), a las nuevas necesi- dades de punición, refiriéndolo, no a los delitos con- tra los bienes objeto de la citada receptación genéri- ca, sino a los delitos de tráfico de drogas de los arts.
344 a 344 bis b), con las ampliaciones que se estima- ron precisas, de modo que en esta nueva figura del delito la acción de aprovechamiento podía realizarse no sólo en favor del sujeto activo de la infracción ("para sí", decía el art. 546 bis a), sino también en beneficio de un tercero y, por otro lado, podían ser objeto de aprovechamiento los mismos efectos del delito receptado o las ganancias que con tales efec- tos hubieran podido obtenerse.
Esta inicial punición del blanqueo seguía la tendencia internacional y, entre otras, las Recomendaciones del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980 y del
Parlamento Europeo de 9 de octubre de 1996.
Asimismo, tras la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, cuyo artículo 3, imponía a los Estados firmantes la obligación de introducir en sus ordenamientos pena- les preceptos que castigaran el blanqueo o lavado de dinero procedente del narcotráfico se incorporaron los arts. 344 bis h) e i). Y, tras la Convención del Consejo de Europa de 9 de noviembre de 1990, se amplía la tipología de delitos de los que puede pro- venir el dinero ilícito (siguiendo asimismo la Directiva 91/308 del Consejo UE), dando lugar a los arts. 301 a 304 del Código Penal de 1995, reformado en parte por L.O. 15/2003 de 25.11 y finalmente con la Convención de las Naciones Unidas contra Delincuencia organizada Transnacional Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000, mediante Resolución A/RES/55/25 han hecho necesario la modificación de la regulación del blanqueo de dinero, y de ahí la reforma operada en nuestro código penal con la LO 5/2010, de 22 de junio, a la vista de que estamos ante una criminalidad organizada; en concreto empresas regidas por la ley de mercado que dirigen su acción a la obtención de beneficios económicos aprovechando las oportunidades que brinda una economía mundial globalizada. Esta nueva situación produce la contaminación y desestabilización del sis- tema y de los mercados financieros poniendo en peli- gro las bases económicas, políticas y sociales de la democracia; de hecho si los fondos provenientes de actividades ilegales pueden entrar en una institución
febrero 2011
60
integrante del sistema por la participación intencional de un empleado o por una negligencia, la institución puede verse involucrada en una actividad delictiva asociada a una organización criminal afectando negativamente a la reputación de la institución.
02 Escenario jurídico tras la reforma
El delito de blanqueo de dinero se sigue regulando dentro del título XIII DELITOS CONTRA EL PATRIMO- NIO Y EL ORDEN SOCIOECONÓMICO, por lo tanto debe considerarse que el bien jurídico protegido es el orden socioeconómico, en el sentido que afecta a la libre competencia, la estabilidad y la solidez financie- ra, en los términos expuestos en el párrafo anterior, y de ahí, que se le dé una naturaleza jurídica distinta de la del encubrimiento.
Las conductas activas se cierran con una cláusula genérica referida a la realización de cualquier otro acto para ocultar o encubrir. En la redacción de la conducta típica se añaden dos verbos como son poseer y utilizar, a continuación recoge un numerus apertus de conductas ya que la redacción del tipo
penal concluye con “cualquier acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”. Por ello, la conducta típica es la de ocultar o la de encubrir el origen ilícito del dinero, dándole por lo tanto una apariencia de licitud, dolo que también debe abarcar la posesión y la mera utilización. Para entender bien la conducta típica debe entenderse cuál es el significado de ocultar; por ocul- tar debe entenderse la acción de esconder, tapar o disfrazar bien sea el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los bienes. La acción típica se puede realizar mediante acción u omisión, callar lo que se conoce; por omisión debe haber un deber especial que se ha dejado de lado; una deja- ción de funciones o deberes, incluso las que a partir de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terroris- mo se exigen a determinados profesionales (art. 2 de la Ley).
La acción de encubrir se distingue de la de ocultar en el hecho de que para ocultar tiene que ser lo que es de uno o lo que está bajo la disponibilidad de uno, mientras que la acción de encubrir recae sobre bien- es de otro. Por adquirir se entiende conseguir u obte- ner por cualquier medio, implica el acto por el cual se
La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la verificación de los hechos integrantes del delito de blanqueo de capitales ha de hacerse a través de la prueba indirecta o indiciaria
Sumario
01 Antecedentes
02 Escenario jurídico tras la reforma 03 Elementos probatorios
Legislación
www.bdifusion.es
- Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviem- bre, del Código Penal. (Legislación General. Marginal: 108710). Arts. 66 bis, 301, 302.
- Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (Normas Básicas. Marginal: 14269) Arts.
301 a 304, 344 a 344 bis-b, 344 bis-h, bis-i, 546 bis-a.
- Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, de reforma del Código Penal, en Materia de Tráfico Ilegal de Drogas. (Legislación General. Marginal: 17553). Art. 546 bis-f.
- Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
(Legislación General. Marginal: 106137). Arts. 2, 12.
febrero 2011
61
hace dueño de la cosa, por lo tanto, abarca la com- pra, la donación u otro título cualquiera y la adquisi- ción de bienes parece que vendría referida para terce- ros, no para el que ha cometido el delito previo.
Por posesión, jurídicamente se entiende el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material, consti- tuido por el elemento intencional o animus (la creen- cia y propósito de tener la cosa como propia) y el ele- mento físico o corpus (la tenencia o disposición efec- tiva de un bien material) y por utilización el aprovecha- miento de algo, uso o empleo.
Con la modificación del Código Penal se han amplia- do los actos tendentes a ocultación o encubrimiento del origen ilícito de los bienes, tratando supuestos de receptación y otros de favorecimiento, si bien como los actos deben ser tendentes a encubrir o a ocultar estaremos ante una forma de favorecimiento real.
En la reforma se extiende la agravación de la puni- ción en la mitad superior si los bienes tienen su ori- gen en los delitos comprendidos en el capítulo V, VI, VII, VIII, IX, X del título XIX; es decir si provienen de delitos contra la administración pública, en concreto, cohecho, tráfico de influencias, de la malversación, fraudes y exacciones legales, de las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función y de los delitos de corrupción en las transacciones comercia- les internacionales.
El art. 302, en coherencia con la regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas, estable- ce la pena de multa que puede ser de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años; y de seis meses a dos años en el resto de casos.
Jurisprudencia
www.bdifusion.es
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 1637/2000, de 10 de enero. Marginal: 2219597.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 2410/2001, de 18 de diciembre. Marginal: 2219595.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 2545/2001, de 4 de enero de 2002. Marginal: 2219593.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 1704/2001, de 29 de septiembre. Marginal: 2219594.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 1584/2001, de 18 de septiembre. Marginal: 2219596.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 893/2008 de 16 de diciembre. Marginal: 308595.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 155/2009, de 26 de febrero. Marginal: 322607.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 1118/2009, de 26 de octubre. Marginal: 1130114.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 1070/2003, de 22 de julio. Marginal: 108483.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 587/2009, de 22 de mayo. Marginal: 327924.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 730/2006, de 21 de junio. Marginal: 270623.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 154/2008, de 8 de abril. Marginal: 297538.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº1034/2005, de 14 de septiembre. Marginal: 235089.
febrero 2011
62
Asimismo, el juez tiene la facultad de imponer las penas de disolución de la persona jurídica, suspen- sión de las actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años, clausura de locales o estable- cimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años, prohibición de realizar en el futuro activi- dades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá ser tem- poral o definitiva, si es temporal no podrá exceder de 15 años, inhabilitación para obtener ayudas públicas o subvenciones, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exce- der de 15 años y la intervención judicial para salva- guardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que estimen necesario, y que no podrá exceder de cinco años, de acuerdo con los parámetros del art 66 bis; en concreto, deberá tenerse en cuenta la necesidad para prevenir la con- tinuidad delictiva o de sus efectos; sus consecuen- cias económicas y sociales, y, especialmente sus efectos para los trabajadores; el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona físi- ca u órgano que incumplió el deber de control.
El artículo 303, da pie para establecer, como conclu- sión, que el legislador está pensando en una amplia
gama de profesionales entre los que incluye a los empresarios, intermediarios del sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador en el ejercicio de su cargo y finalmente, aumenta la pena de inhabilitación, cuan- do los hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma. Dicho artículo no se ha modifi- cado con la nueva reforma del CP, pero en su inter- pretación deberá de tenerse en cuenta la Ley 10/2010 de 28 de abril, ya que en ésta se enumeran y establecen obligaciones para profesionales que no están incluidos en el art. 303 con los correspondien- tes problemas de agravación de condena o de apli- cación del tipo básico.
La Ley 10/2010 de 28 de abril enumera en su artí- culo 2 como sujetos obligados, entre otros, a los abogados, procuradores u otros profesionales cuando participen en la concepción, realización, asesoramiento de operaciones por cuenta de clien- tes relativas a la compraventa de bienes inmuebles
En la reforma se extiende la agravación de la punición si los bienes provienen de delitos contra la
administración pública
febrero 2011
63
o entidades comerciales, la gestión de fondos, valo- res u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorro o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empre- sas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos, sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria. A dichos profe- sionales se les exige comprobar la identidad de los intervinientes en cualquier operación mediante documento fehaciente o por firma electrónica con los requisitos del art. 12, salvo que existan elemen- tos de riesgo en la operación. Deberán, a su vez, identificar al titular real, y deberán recabar informa- ción para saber si actúan por cuenta propia o por cuenta de terceros, pudiendo demostrar a las auto- ridades competentes que las medidas de diligencia adoptadas tienen el alcance adecuado a la vista del riesgo de blanqueo de capitales o de la financiación de terrorismo mediante un previo análisis del riesgo que en todo caso deberá constar por escrito. Dichas medidas de diligencia deberán aplicarse tanto a los clientes nuevos como a los antiguos, si no pueden adoptarse dichas medidas deberán poner fin a la relación y se establece la obligación para los sujetos obligados de comunicar al servicio ejecutivo de la
comisión de prevención de blanqueo de capitales e infracciones monetarias cualquier hecho u opera- ción respecto del que existan indicios o certeza de que está relacionado con el blanqueo de dinero o financiación del terrorismo y deberán mantener durante un período mínimo de 10 años la documen- tación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones.
El deber de especial diligencia o cuidado para detec- tar los signos que pudieran llevar a la sospecha de la procedencia ilícita del dinero, está previsto para ser exigido a aquellos que tienen estas especiales cuali- ficaciones funcionariales o profesionales. No se puede extender y es de difícil configuración, para los particulares que se prestan a realizar un traslado en maletas o de forma similar, de una suma de dinero metálico. En estos casos, las personas que aceptan esta operación necesariamente deben intuir o cono- cer la procedencia ilícita del dinero aunque sea de forma genérica o abstracta, o bien por haber omitido estos deberes de vigilancia, pudiendo incurrir en la conducta típica por omisión, a modo doloso aunque sea eventual.
El Código Penal también modifica el sujeto activo del delito e introduce que quien realice el blanqueo de dinero sea el mismo que ha cometido la actividad ilí- cita de la que provienen los bienes, de un lado, y como antes, un sujeto activo que no haya participado ni como autor ni como cómplice en el delito prece- dente; pero introduce la posibilidad de que sea el pro- pio autor del delito precedente que realice dicho deli- to, puesto que de hecho el delito precedente y el deli- to de blanqueo protege y pone en peligro bienes jurí- dicos distintos.
Para que la persona que ha cometido el delito previo pueda ser condenada por el delito de blanqueo es necesario que estemos ante dolos distintos, ante bienes jurídicos distintos.
El delito de blanqueo de dinero se sigue regulando dentro del título XIII: Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, por lo tanto, debe considerarse que el bien jurídico protegido es el orden
socioeconómico
febrero 2011
64
A partir de la nueva concepción española del delito de blanqueo de dinero, dejan de regularse de manera explícita actividades propias del encubrimiento y se da sentido a una regulación en la que se protege el orden socioeconómico.
03 Elementos probatorios
Como elementos probatorios, la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS tiene reiteradamente declarado que la verificación de los hechos integrantes del deli- to de blanqueo de capitales ha de hacerse a través de la prueba indirecta o indiciaria, dado el hermetis- mo y opacidad con que se opera en esta clase de infracciones, generalmente vinculadas a redes u organizaciones delictivas. La prueba de indicios suele resultar imprescindible para acreditar los dos elementos que mayores complejidades probatorias suscitan: la procedencia ilícita del dinero y el conoci- miento de esa procedencia por parte de los autores del delito de blanqueo, requisito éste último absurdo en los delitos de blanqueo realizados por el autor del delito previo.
En el delito de blanqueo el Tribunal Supremo viene destacando en numerosas sentencias que los indi- cios más comunes para inferir la concurrencia de los supuestos fácticos del tipo penal son los siguientes (SSTS 893/2008, de 16 de diciembre; 155/2009, de 26 de febrero; y 1118/2009, de 26 de octubre, entre otras):
a) La cantidad de capital que es lavado o blanquea- do, como elemento de primera aproximación.
b) La vinculación o conexión con actividades ilícitas o con personas o grupos relacionados con las mismas.
c) El aumento desproporcionado del patrimonio durante el período de tiempo al que se refiere dicha vinculación o el manejo de una elevada can- tidad de dinero en efectivo y una dinámica de transmisiones como signos evidenciadores de operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.
d) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.
En lo que respecta al elemento subjetivo del dolo, la exigencia del conocimiento del origen ilícito viene indicado en las expresiones "sabiendo", "para" y "a sabiendas" que usa el art. 301 en sus párrafos 1 y 3. Este conocimiento exige certidumbre sobre el origen, si bien no es necesario el conocimiento de la infracción precedente en todos sus pormenores o con todo detalle (SSTS. 1070/2003, de 22 de julio;
155/2009, de 26 de febrero; y 1118/2009, de 26 de octubre).
De otra parte, la jurisprudencia -SSTS 155/2009, de 26 de febrero, y 587/2009, de 22 de mayo- no exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, sólo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas), sino que es suficiente con la con- ciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave -después de la reforma del año 2003 ya no se exige la gravedad del delito- por ejemplo por su cuan- tía, medidas de protección, contraprestación ofreci- da, etc.
La STS. 1637/2000, de 10 de enero, destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente el que se basa en la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave (STS. 2410/2001, de 18 de diciembre), habiéndose admitido el dolo eventual (SSTS. 1070/2003, de 22 de julio; 2545/2001, de 4 de enero de 2002; 730/2006, 21 de junio; y 154/2008, de 8 de abril).
Consecuentemente -se dice en la STS. 587/2009, de 22 de mayo- puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibili- dad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una con-
La acción de encubrir se distingue de la de ocultar en el hecho de que para ocultar tiene que ser lo que es de uno o lo que está bajo la disponibilidad de uno, mientras que la acción de encubrir recae sobre bienes de otro
febrero 2011
65
creta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos se actúa. En otras palabras, es sufi- ciente con un conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significado social (por todas, cfr.
STS. 1034/2005, de 14 de septiembre), e igualmen- te para la acreditación de los elementos del tipo subjetivo hemos de acudir a las inferencias lógicas extraídas de hechos objetivos que permitan acredi- tar su conocimiento.
El tema de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso de la procedencia ilícita del dinero que se intervino en la oficina bancaria), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria.
De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experien- cia y reglas de lo razonable (con una base de legitima-
ción social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.
La doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, sentencia núm.
1704 de 29 de septiembre de 2001, en la que pone de manifiesto que ni en la definición del delito de blanqueo ni en la definición de la forma genérica de receptación "se exige la previa condena por el deli- to del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan”. Como dice la STS. 1637/2000 de 10.1.2000, para que la tesis de la identidad de suje- tos pueda prosperar tiene que existir "una comple- ta identidad" entre la autoría del delito principal con el blanqueo procedente de esa venta, lo que podría entenderse como un autoencubrimiento impune (STS. 1584/2001 de 18 de septiembre) criterio que a partir de ahora tendrá que rechazarse partiendo de la voluntad del legislador y de la política legisla- tiva, que parte de que estamos ante bienes jurídicos distintos.
Bibliografía
www.bdifusion.es 1.- Biblioteca:
- GARCÍA NORIEGA, ANTONIO. Blanqueo y Antiblanqueo de Capitales. Cómo se Lava el Dinero. Cómo se Combate el Lavado. Madrid. Ed. Difusión Jurídica y Temas de Actualidad. 2010.
- COBO DEL ROSAL, MANUEL y ZABALA LÓPEZ-GÓMEZ, CARLOS. Blanqueo de Capitales. Madrid.
Ed. CESEJ (Centro de Estudios Superiores de Especialidades Jurídicas). 2005.
2.- Artículos Jurídicos:
- Evasión de Divisas a Paraísos Fiscales: ¿Delito Fiscal y Blanqueo de Capitales? Economist & Jurist nº 143. Septiembre 2010.
- Abogados y Prevención del Blanqueo de Capitales. Economist & Jurist nº 142. Julio-Agosto 2010.
- El Abogado y el Delito de Blanqueo de Capitales. Fiscal y Laboral Al Día nº 169. Octubre 2008.
- Abogados: Blanqueo de Capitales. ¿Ataque al Secreto Profesional? Economist & Jurist nº 120. Mayo 2008.
- El Blanqueo de Capitales y su prevención. Economist & Jurist nº 88. Marzo 2005.
febrero 2011
