LA CONFESION SINCERA EN EL PROCESO PENAL
Y SU TRATAMIENTO EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL Cesar Jose Hinostroza Pariachi
INTRODUCCIÓN
Esta obra es producto de nuestra labor de magistrado, asumiendo la doble responsabilidad que como tal tenemos ante la sociedad: la de administrar justicia y brindar nuestra modesta pero esc1arecedora opinión sobre algún problema procesal en particular. Consideramos que tanto los abogados, fiscales y jueces somos responsables mediatos de la forma como se planifica la persecución penal, ya que en muchos casos se vulneran los más mínimos derechos fundamentales de la persona, derechos que son "la más cercana expresión de justicia", como bien apuntaba Roscoe Pound. El sistema inquisitivo o sistema mixto del proceso penal que aún impera en nuestro país depende de una cultura enraizada no sólo en el Perú, sino en toda América Latina; en la actualidad, sin embargo, se está dando un viraje en los sistemas procesales, al pasar de un sistema inquisitoria1 hacia una forma garantista de búsqueda de la verdad, aunque la manera cada vez más sofisticada en que la criminalidad afecta a la sociédad, empuja al Estado a recrear nuevas y temerarias formas de enfrentarlas, 10 que trae consigo que se creen relaciones peligrosas entre Estado y ciudadanía.
A nivel probatorio, la obtención de la confesión se da en muchos casos, sin cumplir un mínimo de garantías constitucionales y de respeto a los tratados internacionales, los mismos que ya prohíben casos como la confesión bajo hipnosis, entre otros.
El problema surge cuando se tiene una política de reforma procesal penal de emergencia, con inclinación inquisitorial, como fueron las leyes de terrorismo y las de seguridad nacional, que para buscar la verdad material del delito, vulneraron derechos fundamentales, cometieron delitos, incumplieron normas adjetivas y hasta normas administrativas.
Se dieron casos, por ejemplo, en los que se trataba de lograr la verdad fáctica, por medio de una confesión bajo coacción, cuando se otorgaba una confesión bajo violencia, cuando se confesaba bajo fatiga o cansancio, o cuando incluso se requería la confesión del inimputable. Estas formas de confesión están en contra de un Estado Social y Democrático de Derecho, sin embargo, con el incremento de organizaciones criminales, como lo fueron los grupos terroristas y otros, así como el alto índice delictivo de delitos considerados "graves", se recrearon de manera material formas novedosas de investigación policial que admitieron dicho tipo de confesiones, obviando los más elementales derechos fundamentales.
Tratándose de la confesión sincera, observamos que con frecuencia no se otorga:n los beneficios que le corresponden al inculpado por un indebido entendimiento de lo que ella es, pues se considera que este beneficio no se debe otorgar a procesados por delitos graves, ni otorgarse en casos de flagrancia, concepción que es respaldada por un importante margen de legisladores y magistrados. Sin embargo, existen circunstancias en las cuales, cumpliéndose con los requisitos de existencia, validez y con las exigencias específicas de la confesión sincera, no se otorga tal beneficio en la realidad, como por ejemplo en el caso de haber sido encontrado en cuasiflagrancia, a pesar de que el inculpado otorgó nuevos hechos,
nuevas pruebas para incriminar a los cabecillas de su banda organizada, etc. En este caso, al no otorgarse el beneficio, se estaría actuando injustamente.
La obra se ocupa, pues, de explicar los criterios de valoración que aplica el juzgador para determinar cuándo se está o no frente a una prueba de confesión sincera. En esa búsqueda, determinaremos cuáles son los límites para la valoración judicial y fiscal de las pruebas de confesión ilegalmente obtenidas que vulneran la seguridad jurídica.
Asimismo, trataremos de llegar a una decisión justa de acuerdo a derecho dando contenido y alcance a la confesión sincera. Para ello recurriremos a la forma como se resuelven problemas similares en otros sistemas judiciales. Acudiremos también a los principios y valores que recogen la ética judicial, los derechos humanos y el derecht> constitucional para la solución de este problema.
Resumidamente, los principales objetivos de este trabajo son: contribuir al conocimiento de los principios que rigen la búsqueda de la verdad en el proceso penal y sus límites para lograr justicia por medio de la seguridad jurídica; ofrecer un estudio crítico sobre la valoración de la prueba que hace la administración de justicia; proporcionar un instrumento de trabajo que ayude a los abogados, jueces y fiscales y, en general, a todo profesional del derecho, a tomar decisiones más racionales con respecto a la prueba de confesión sincera; esclarecer cuándo una confesión es ilegalmente obtenida, merced al mayor y mejor conocimiento que del presente se obtengan; así como establecer el origen inquisitorial en que se erige este problema y darle soluciones alternativas.
Nuestro enfoque de este instituto está circunscrito dentro de una visión garantista, tratando de establecer sus relaciones dentro del
Estado de Derecho, sabiendo que éste tiene como basamento una reflexión axiológica de justicia y moral.
En ese esfuerzo, trataremos de establecer qué criterios de valoración aplica el juzgador para determinar cuándo se está frente a una prueba ilegal (esto es, determinar si es que se funda en criterios axiológicos alejados del Derecho, o es que puede coexistir con una visión del logro de la justicia por medio de la seguridad jurídica u otro), y propondremos alternativas de solución al problema; esto último nos llevará a determinar el criterio en que se fundamenta el Juez para dar el beneficio por confesión Slllcera en un caso y no en otro caso.
Queremos expresar, finalmente, nuestro agradecimiento y reconocimiento a quienes de un modo u otro me han brindado su colaboración para culminar esta obra, en especial a mis colegas magistrados, por sus valiosos consejos y sugerencias.
CAPÍTULO I
LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO PENAL Y DE LA PRUEBA EN EL PERU
"La causa del utado de crisis de la justicia penal radica en el sistema mixto adoptado por el Perú desde el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, por más que los juristas de esa época se entusiasmaron con él considerándolo avanzado ",
1. INTRODUCCIÓN
La ciencia del Derecho Procesal no nació en América. Fue en el centro de Europa, con el admirable Código austriaco de Klein, donde surgió la disciplina procesal que más tarde habría de producir extraordinarios retoños en el continente americano.
Los Estados modernos han buscado sus modelos en materia de procedimiento, no en la noble y generosa Francia, ni en la España de nuestra tradición, que no cultivaron la ciencia del proceso, sino en Austria y en Italia, país este último, donde figura a la cabeza el gran Giuseppe Chiovenda, secundado por Carnelutti, Calamandrei y Redenti, autores los tres últimos del Código Procesal Civil promulgado el 28 de octubre de 1940.
Pero, esto no obstante, es evidente, que la norma procesal jurídica existió, en el Perú, bajo el Imperio de los Incas, formado de la destrucción de Tiahuanacu y de la alianza de las tribus quechuas para defenderse de los callas.
2. EL DERECHO PROCESAL PENAL EN EL INCANATO
a. ¿Existe el Derecho entre los pueblos llamados primitivos? Es indispensable establecer, antes de abordar de buena manera la problemática sobre el Derecho Penal Incaico, cienos parámetros sobre lo que nosotros consideramos Derecho en cuanto y en tanto historia. Para ello tentaremos de responder la siguiente pregunta: ¿En qué momento de las diversas etapas del hombre sobre la tierra
aparece el Derecho? Para esta discusión, señala Jorge Basadre1, el material de estudio más utilizable es el que presentan los pueblos primitivos de la actualidad2o
Algunos han de sostener que, en realidad, no debe hablarse de Derecho sino únicamente cuando aparece la formulación escrita de sus normas o de los actos mediante los cuales dichas normas se ejercitan; o podrán invocar la vieja opinión, según la cual no existe en verdad el Derecho, hasta que no surge la defensa técnica de los intereses individuales amenazados, es decir, hasta que no aparece la profesión de abogado. Más recientemente, Fernando de T razegnies Granda discute que lo que existió en las etapas precolombinas no era Derecho sino formas de regulación social diferentes del Derecho pero extraordinariamente efectivas}.
Esta actitud es harto discutible, pues como expresa Bronislaw Malinowski: "Tiene que haber en todas las sociedades un tipo de normas demasiado prácticas para ser refrendadas por sanciones religiosas, demasiado complejas para ser entregadas a la siempre buena voluntad, demasiado importantes en relación con los individuos para ser puestas en vigor por un agente abstracto. Este es el dominio de las normas jurídicas ... "4. El hombre es un ser social. Sólo circunstancias temporales y de excepción, como comprueba Sidney Hartland en su libro Privatitive LaJV le hacen vivir solitario, en contraste con lo que ocurre con algunas especies zoológicas inferioress. En cuanto las acciones del individuo afectan a la colectividad, ésta demanda una conducta que puede llamarse el cumplimiento de una ley, pese al hecho de que su vinculación con prinClplOs religiosos y de otras clases aparezca como innegable. Los agregados sociales, sean numerosos o escasos,
momentáneos o permanentes, necesitan de normas en las relaciones de los individuos que los componen; normas para los individuos entre sí, y normas en cuanto a su conducta frente al respectivo agregado social.
Es una creencia muy generalizada la que atribuye como móvil esencial del hombre llamado primitivo el impulso del momento. La verdad, recogida por los observadores científicos, parece la opuesta: la fuerza de la tradición actúa entonces decisivamente. Por otra parte, ninguna sociedad se concibe sin ciertas formas iguales o semejantes a la familia, a la propiedad ·colectiva o privada y a la autoridad que, de un modo u otro, preside la vida. La mera existencia de esas instituciones, por incipiente que sea, ya indica el alborear del Derecho. En el fundamento de éste se encuentran las ideas de lo verdadero y de lo justo, si bien el acento o significado otorgado a esas ideas puede ser distinto de los que nosotros concebimos. Sea como fuere, cuando una colectividad se rige por un conjunto de normas exactas o falsas, emanadas de las ideas de lo verdadero y lo justo; y cuando de la colectividad parten órdenes para los individuos en general y sanciones contra los remisos o delincuentes, ya surge un esquema de Derecho. Ello no obstante, éste no aparece completo y perfecto.
Las apreciaciones críticas sobre si existió o no Derecho en las etapas precolombinas nos hace recordar aquella gran contienda entre la historia de los vencedores y la de los vencidos, es decir la lectura occidental y la americana, pues los primeros siempre negarán como corolario que existió Derecho en el Incanato y los segundos fundamentarán lo contrario. Nosotros estamos convencidos por lo ya dicho, que en el Incanato hubo Derecho y que éste tuvo una importancia radical.
También puede esgrimirse una prueba que cabe calificar de negativa, por cuanto se refiere no al régimen inca en sí, sino a la actitud de sus enemigos y destructores. El colectivismo que ese régimen mantuvo o extendió fue tan singular que asombró a los españoles más cultos y lúcidos que de él tuvieron noticias en los días bélicos de la Conquista; y aun en el siglo XVII, algunos economistas españoles, como el famoso Murcia de la Llana, lo presentaron como modelo a aplicarse en su patria. El desarrollo del régimen colectivista en la tierra en España durante el siglo XVII, dice Altamira, coincidió con este interés por el colectivismo agrario peruano o fue favorecido por él. Y el Derecho español aplicado a América, es decir, el Derecho Indiano, procuró en mucho copiar las instituciones propias de los indios, como lo evidencian las leyes sobre tributos, mita, comunidades, etc. Hasta nuestra época perdura y en ella ha tenido reconocimiento legal (como lo tuvo en la época colonial) la comunidad6o
b. El orden judicial y la justicia punitiva
Los Incas superaron el derecho de venganza de los ayllus primitivos y las normas consuetudinarias de los mismos. Impusieron su ley, no con finalidad simplemente intimidadora, sino con el propósito de que fuera cumplida. Garcilaso dice que esas leyes debían ser "observadas punto por punto"7. Es obvio que la norma no pudo estar desprovista de rezagas religiosos, morales y costumbristas. No debemos olvidar que el Estado incaico fue teocrático. La ley, de esta suerte, tenía algo de decálogo divino, desde que los Incas eran hijos del Sol. La severidad y el rigor de la norma, que destaca Trimborn, se hace más dura todavía cuando las infracciones se
cometen contra las personas consideradas intangibles, por SU carácter religioso o divino8. Las relaciones con la "esposa del Sol", por ejemplo, se consideraba tan grave delito, que la sanción alcanzaba al pueblo del que era originario el responsable, que podía ser arrasado.
La severidad de la ley penal se explica, asimismo, porque el Estado incaico era expansivo. Su carácter de conquistador debió crear castigos severos para conservar la cohesión y la unidad del Imperio, frente a los ay/biS rebeldes o a los que se acababa de dominar. Entre esos medios de defensa, indudablemente, debía figurar, como principal, la pena de muerte. Este fenómeno social es explicable en las sociedades antiguas. Basta estudiar el carácter del sistema penal de los pueblos que no alcanzaron un alto grado de evolución para ratificar este concepto. El profesor]. Kohler9, cuando habla de la penalidad del pueblo mexicano, lo reputa "draconiano". Su calificativo surge por las formas que adopta la pena capital: "desde el descubrimiento y la cremación en vida, hasta la decapitación y la estrangulación, el machacamiento de la cabeza con piedras, el empalamiento, el asaetamiento y otros
mas.
La justicia penal incaica no se aplica igualmente a todos los infractores. Distinta era para la nobleza y la casta imperial, como para la gran masa del pueblo. Los primeros tenían el privilegio de ser sancionados con menos severidad. Los cronistas, sin embargo, refieren que esa aparente suavidad para los indios de sangre real, contenía la entraña de un excesivo rigor moral. Bernabé Coba S. ].10 cuenta que acaso para el Inca de Sangre Noble la reprobación pública era más terrible que la muerte para un habitante vulgar. Guamán Pomal!, sin embargo, nos suministra el
dato de que los "señores y principales", allqllicotlas, Incas rebeldes y capac-apocotlas, eran recluidos en la cárcel -satlcqy- y si en el proceso se acreditaba su culpabilidad, se les entregaba a los chtlflchos o salvajes para que se los comiesen vivos.
La función de reprimir correspondía al Estado, que administraba justicia en nombre de la colectividad, operando de oficio aun cuando el ofendido abandonara la querella. Ya no actuaba el jefe de la tribu ni el consejo de ancianos. Tal etapa había sido traspuesta en el sistema penal inca. Se avanzaba, dentro de ideas indefinidas, hacia la imputabilidad personal, para destacar circunstancias que modificaran la responsabilidad del delincuente. Se tomaba en cuenta la edad del responsable, el carácter de la víctima -funcionario importante, sacerdotisa o sacerdote del 501Y si el agente conocía esa situación. La justicia penal incaica, en su incipiente esfuerzo por comprender la situación personal del culpable, llegó hasta perdonar el robo por necesidad. Es un hecho importante, para las investigaciones jurídicas históricas, sobre todo, en un pueblo organizado socialmente.
Trimborn12 observa que a los cronistas no les podía interesar las instituciones penales que pertenecen a la parte general de los códigos; pero, en cambio, debían sentirse atraídos por el catálogo de delitos. Las fuentes, por eso, son escasas en referencia a la responsabilidad, la negligencia, la tentativa, la reincidencia, la complicidad.
El Inca estaba asesorado por el Consejo Supremo de los ApoC/lJla. Sus cuatro miembros -jueces o consejeros- tenían jurisdicción sobre las cuatro partes del Imperio. Entre sus atribuciones figuraban también las judiciales. Horacio Urteagal5 resume con estas
palabras la idea de que la administración de justicia era atributo de la burocracia jerarquizada del Imperio. "Así, pues, una vasta jerarquía de funcionarios político-judiciarios constituían la estructura del Imperio. La concatenación de funcionarios dependiendo de los superiores jerárquicos, iba desde el jefe o juez de decena, chtmca-camqjoc, hasta el Inca, pasando por los pachaca, los piccha-chunca, los huaranga, los htmos, el tUC/liriC/lc, el Tribunal de los Doce, el Supremo Consqo de los Apo-ama y el Inca".
d. El Juzgamiento en el Incanato
Las penas eran aplicadas por los jueces que siguieron un procedimiento. No es admisible que el Derecho de los Incas no conociera, aunque fuera rudimentaria, para discernir la justicia. El Estado, en este sentido, debió tener una visión más exigente que los clanes, para imponer sus reglas sancionales. Existen referencias concretas sobre los medios y formas que usó el juzgador incaico para imponer la correspondiente pena al infractorl6o
Hernando de Santillán 17, en La historia de los iJlcas y relación de Stt gobiemo, nos suministra algunos detalles sobre el juzgamiento de los culpables. "La forma que se tenía -dice- en tiempo de los incas para averiguar cualquier debate o delito que se imponía a alguno era ponerle en presencia del jULL. d él Y a todos los que podían ser testigos en aquella causa, y allí le convencían, sin que pudiese negarlo o aparecía su inocencia; y si el tal indio era mal inclinado y de mal vivir, dábanle tormento; y si confesaba era castigado, y si no, en cometiendo otro delito, quedaba convencido en todos y era sentenciado a muerte, siendo en casos graves de muerte, o hurto o fuerza; y una de las principales causas por que los indios alababan la gobernación inca, y aun los españoles que algo
alcanzaron de ella es porque todas las cosas susodichas se determinaban sin hacerles costas".
El juzgamiento debió ser, pues, público y de oficio, corriendo a cargo del Estado las costas del juicio.
El juez incaico, según los datos que nos suministran las fuentes, no debió ceñir su criterio estrictamente a las penas preestablecidas. Según los casos, las debió sustituir con cierta libertad.
Los delitos cometidos por miembros del culto caían bajo la jurisdicción del HlIil/ea-Ul1a y de sus órganos.
Los presos permanecían incomunicados. Estaban protegidos, según cuenta Guamán Pomal8, por un funcionario llamado RJl11qyal1apae o HlIaeeqyanapae, protector de la gente y de los huérfanos. Había alguaciles que custodiaban, alimentaban y servían al preso. Los nobles eran visitados en la cárcel por los príncipes y por el lnca mismo. Los pobres no tenían el privilegio de la visita. Los que oficiaban de verdugos y daban cumplimiento a las decisiones de los jueces recibieron el nombre de Mqyo 1nea} Equeeo 1nea.
Para facilitar la justicia, en el Imperio, según Guamán Poma19, habrían existido un secretario del Consejo Real, un Escribano Público en cada pueblo y un Escribano Real.
La mujer no podía ser testigo porque se le consideraba "mentirosa, pusilánime, embustera". Los pobres tampoco podían testificar porque se admitÍa que podían ser sobornados para decir mentiras. Como hemos visto, el Derecho Inca creó diversas penas para mantener el orden jurídico de los conquistadores. A pesar de su drasticidad las penas se imponían atendiendo al concepto de la justicia que debieron tener los incas, sin esos excesos, comunes a los pueblos de civilización poco evolucionada.
e. Reflexiones finales sobre el Derecho Incaico
Todo este material merece sin duda un análisis más cuidadoso que el intentado en estas páginas. Es preciso, sin embargo, insistir finalmente en la dificultad permanente de distinguir lo incorporado por el cronista europeo, de la concepción legal andina. Sólo un largo trabajo etnográfico orientado hacia este problema, podrá ayudamos a aclarar el panorama.
Por otro lado, es innegable que el Derecho Penal de los Incas, más que por consideraciones de carácter moral o psicológico, estuvo influido por la concepción del Estado absolutista, por su carácter teocrático, por su organización de tipo socialista.
El Profesor E. Garcon20, hablando del Derecho Penal primitivo decía: "En el antiguo derecho criminal falta, evidentemente, toda reglamentación jurídica. Sería ridículo dar con precisión rigurosa, o intentado, una lista de las incriminaciones. Esta lista nunca existió, ni fue escrita ni promulgada. Ella dependía ciertamente del arbitrio del jefe-juez, de los sentimientos que lo animaban, de sus pasiones y de sus cóleras". La sociedad incaica, como lo hemos demostrado, superó el estadio pintado por Garcon, ya que las relaciones de los hombres estuvieron normadas por reglas jurídicas, propias del ambiente y del momento histórico que las creó. Ese orden jurídico, superior al de otros pueblos contemporáneos del incaico, fue uno de los aspectos de aquella hermosa civilización que destruyeron esa ralea de caballeros, galeotes, hidalgos y mendigos que España volcó sobre nuestras costas.
Las Ordenanzas del gran Inca constituyen sabias leyes penales, procesales y administrativas que pueden ser muy útiles a los estudios del Derecho Peruano Pre- Hispánico, que habrán de encontrar en ellas a la auténtica mentalidad de la nobleza forjadora de la cultura jurídica de los antiguos peruanos.
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LA CONFESION SINCERA EN EL PROCESO PENAL
Y SU TRATAMIENTO EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Cesar Jose Hinostroza Pariachi APECC. 2005. Lima. 261 pp
3. EL PROCEDIMIENTO EN LA COLONIA
En Europa en la época de la Conquista, surgió el sistema procesal denominado inquisitivo de origen eclesiástico, que poco a poco se extendió a la jurisdicción laica. Esta forma de administración de justicia era necesaria en el siglo XVI, fruto de una serie de actos
ineficientes del sistema acusatorio previo. Así, el sistema inquisitorial tomó pie en todos los Estados de Europa, entre ellos España, donde regía el llamado Libro de las Iryes, más conocido con el nombre de Las Partida11 o Los principales medios probatorios22 23 son, a decir de Levaggi, seis especies, a saber: la primera, la que se hace por juramento decisorio, que difiere una parte a otra; la segunda, por confesión de parte24; la tercera, por testigos; la cuarta, por instrumentos; la quinta, por vista y evidencia del hecho; la sexta, por presunción, deviniendo por peritos la séptima. La excepción fue Inglaterra, mereciendo tal protección que en el año de 1527 Inocencia IV condenó los Estatutos que impedían el libre ejercicio de la actividad de los Inquisidores. El sistema inquisitivo adquirió inusitado vigor en España bajo los Reyes Católicos mediante las dos organizaciones judiciales, una religiosa (el Tribunal del Santo Oficio25, que mantenía entre sus principales medios probatorios26 al testigo y la confesión con tormento 27) y otra laica (La Santa Hermandad28), y las mismas razones que llevaron a los gobiernos a adherirse al nuevo método, también condujeron a la exasperación del instituto y a la adopción ilimitada de la tortura como medio de prueba, induciendo a algunos autores a afirmar que la finalidad del proceso en la época no parecía ser más el esclarecimiento de la verdad, sino el reconocimiento de la responsabilidad del reo. La instrucción secreta fue el arma más poderosa de este procedimiento. Y en esa atmósfera es fácil entender como la defensa estaba reducida a mera formalidad29o La tortura no pasó a ser considerada más como un medio de prueba, pero sí un método para confirmar o para eliminar una prueba semiplena, una serie de indicios; y el valor que se le atribuía era tanto, que si, en el caso de tortura, el reo se resiste sin confesar su
culpa, se verificaba una especie de improcedibilidad en su favor, por lo que delante de nuevas pruebas, no podría más ser él juzgado por el mismo hecho 30.
Así, todo el territorio descubierto en las Indias, y sujeto a España, fue dividido en doce distritos judiciales, sujetos a otras tantas Audiencias. Estos distritos estaban divididos en Gobiernos, Corregimientos y Alcaldías, subordinados a las Audiencias, y tanto éstas como aquéllas estaban bajo la dependencia del Supremo Consejo de Indias.
La Audiencia de Lima era considerada de ascenso para los magistrados y jueces que habían dado pruebas de entereza, saber y virtud en otros tribunales, o para los abogados distinguidos de los tribunales superiores.
La Audiencia de Lima era Centinela avanzado que los Reyes de España tenían en América para defender su patronato; el severo censor y el vigilante de los Virreyes para contenerlos en sus abusos y usurpaciones; el celoso guardián de los intereses del Fisco; el protector de la raza indígena contra el despotismo de los conquistadores; el depositario de los sellos reales y el Regente a falta de los Virreyes.
Este Tribunal, con sede en Lima, se componía del Virrey, Gobernador y Capitán General Lugarteniente del Rey, de ocho Oidores, cuatro Alcaldes del Crimen, dos Fiscales, un Alguacil Mayor, un Teniente del Gran Canciller, y los demás Ministros y Oficiales necesarios. Su jurisdicción se extendía desde Paita hasta
Chile. El Cusca pertenecía en parte a la Audiencia de Lima, y en parte a la de La Plata; y el Corregidor de Arica, aunque se hallaba en el distrito de la Audiencia de Lima, debía de cumplir los mandamientos de la de Charcas (Ley 1 ° a 15°, tÍt. 15°, Lib. 2., recopilación de Indias). Mucho más tarde se estableció una Audiencia en el Cusco por Real Cédula de 3 de mayo de 1787.
Estas Audiencias eran tribunales de justicia pero también cuerpos políticos. La centralización de los poderes judicial y ejecutivo, inadmisible en los Estados modernos, era propicia para el abuso y el despotismo. Pero, para evitarla, se establecieron las reglas siguientes: 1 ° Aunque el Virrey era el presidente de la Audiencia, no podía impedir con su falta los acuerdos de esa; 2° Los Virreyes no tenían voto en materia de justicia, pero debían firmar las sentencias de los mandamientos del Virrey en cosas de gracia y en materias gubernativas; 3° Excediéndose los Virreyes de sus facultades, las Audiencias podían requerirlos y dar cuenta al Rey. En fin, se dieron otras disposiciones destinadas a asegurar la unión y la independencia de ambos poderes.
Pero, esto no obstante, la administración de justicia en la Colonia era muy imperfecta. Seguidos los juicios por una lenta y tardía tramitación ante los Intendentes y Corregidores, que eran a la vez funcionarios judiciales y políticos, se necesitaba mucho tiempo y grandes recursos para mandar los autos a Lima. Establecida la Audiencia del Cusco se disminuyó el mal, pero no desapareció totalmente. Después de la decisión de la Audiencia quedaba en algunos casos, el recurso de nulidad o de revisión ante el Supremo Consejo de las Indias, con sede en España, y, en virtud del cual, los juicios pasaban de generación en generación. Había que cruzar los mares para llegar hasta Europa, y ello contribuía a la dilación
indefinida en los procesos, perturbando el sentido y la función de la justicia. Las causas iban y volvían del Viejo Mundo, en curiosa peregrinación de apelaciones, hasta que terminaban por agotarse la paciencia y los recursos de los litigantes. Una justicia así resultaba anacrónica dentro de una sociedad en la que no cumplía su destino. La Audiencia de Lima duró hasta el año 1821 en que se creó una Cámara de Apelaciones en Trujillo, que después fue trasladada a Lima; y la del Cusco, hasta la Capitulación de Ayacucho, en el año de 1825.
En el Perú colonial, es decir, desde principios del siglo XVI, en que fue conquistado por España, hasta el 28 de julio de 1821 en que el General argentino don José de San Martín, proclamó la Independencia, rigieron el país las leyes españolas como la de Las Partidas y, además, las Ordenanzas Militares, las Ordenanzas Generales de la Armada, la Ordenanza de Matrículas, las Ordenanzas de Toledo, Sumario de Recopilación general de leyes, Recopilación de Leyes de Indias, Ordenanzas de Intendentes, Ordenanzas de Minería.
4. EL CÓDIGO DE ENJUICIAMIENTO EN MATERIA PENAL DE 1863
Proclamada la Independencia del Perú el 28 de julio de 1821, se dictaron muchas disposiciones que modificaron el procedimiento en los juicios y las penas impuestas por los delitos. Las constituciones políticas de 1823, 1828 Y las subsiguientes introdujeron diversas innovaciones en el sistema penal que lejos de aclarar el horizonte
de los magistrados, lo nublaron y aumentaron la confusión que ya se notaba en la legislación española.
Con el advenimiento al poder del general Santa Cruz, Protector de la Confederación Perú-Boliviana, no había en el Perú Código Penal ni de Procedimientos Penales. Por orden del Protector se adoptaron, por eso, entre nosotros, los códigos bolivianos, incluyendo en ellos el Penal. Desaparecida la Confederación, se derogaron estos códigos ordenándose que los tribunales y juzgados actuaran de conformidad con la antigua legislación hasta que la representación nacional resolviese lo conveniente (Decreto del 31 de julio de 1838). Pero esta legislación era tan escasa e insuficiente, propicia a la confusión y al desorden, que el procedimiento penal estaba en su mayor parte detallado, más que por las leyes, por los tratadistas de derecho. Nuevas leyes y nuevas modificaciones introducían cada vez más el desorden. Con la promulgación del reglamento de Tribunales, se adelantó algo más en el procedimiento de los juicios, pero siempre se notaba un vacío, porque no se había prescrito el modo de practicar algunas diligencias. Conocidas las ventajas de los códigos civiles promulgados en 1852 se hizo más necesario tener códigos penales, que reemplazaran definitivamente a las leyes españolas y a las que se dictaran en el Perú desde 1821. Con este fin se expidió la ley del 26 de setiembre de 1853 nombrándose una comisión compuesta de tres Senadores y cinco Diputados para formar los Códigos Penal y de Enjuiciamientos en Materia Penal.
Esta comisión, formó el proyecto del Código Penal, pero no el de Enjuiciamientos, por lo que la Convención Nacional de 1856
resolvió nombrar una nueva Comisión de cinco miembros para que revisara el Código Penal y formar el de Procedimientos en Materia Criminal (Resolución Legislativa de 6 de septiembre de 1856).
La Comisión nombrada revisó el Código Penal y formó el de Enjuiciamiento, presentándolos al Congreso en 1861, junto con varias observaciones hechas por la Corte Suprema. El Congreso creyó necesaria una nueva revisión y examen debidos a las observaciones hechas por la Corte Suprema y a las reformas que la Constitución de 1860 había hecho en la de 1856. Para esto nombró una nueva comisión por Resolución Legislativa del 18 de mayo de 1861. Reunido el Congreso en 1862 se expidieron las leyes del 23 de septiembre aprobando los proyectos presentados por la Comisión, pero como sobrevinieron dificultades para su edición, el Congreso resolvió que su promulgación se verificase el 10 de marzo de 1863, rigiendo desde entonces, en el Perú, los Códigos Penales. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal se dividió en tres libros: en el primero se trataba de la jurisdicción, de los jueces y otras personas que intervienen en los juicios, tales como los acusadores y acusados; en el segundo, de la diligencia del juicio criminal, explicándolas aisladamente; y, en el tercero, de la sustanciación seguida de los juicios, señalando el encadenamiento que debe haber entre las diversas diligencias a que se ha hecho referencia en el libro anterior; y también las diversas instancias del juicio, recurso extraordinario, juicio verbal, etc.
El Código de 1863 tuvo el corte del sistema inquisitivo y legalista de la prueba. Estuvo inspirado en el reglamento provisional de España de 1835, copia fiel de la doctrina del Código Carolino y del Código
de José n. El Código de 1863 tuvo muchos defectos de forma y ambigüedad en la redacción de algunos artículos. No hacía referencia alguna a los delitos de imprenta, ni a la manera de juzgarlos. Para el juzgamiento de estos delitos existía el jurado y como el Código de Enjuiciamientos no lo suprimió, el jurado continuó, produciéndose el hecho insólito de que, al lado de un sistema nuevo de legislación penal, quedaba una parte del antiguo. Dentro de este régimen jurídico procesal con pruebas que podían ser materiales, testimoniales, instrumentales, orales y conjeturales, según lo disponía el artículo 98, se hizo muy difícil comprobar la inocencia o la culpabilidad del acusado, resultando imposible la individualización penal. La confesión estaba descrita en los artículos 105 y 10632, que describía requerimientos muy inflexibles33, no cuestionado por los doctrinarios de aquella época y esto no era para menos pues se regían por el sistema de valoración de la prueba legal, que de alguna manera quería limitar el exceso de los jueces, y a la vez su muerte, pues qué es un Juez sin criterio, qué es un juez donde sólo aplica lo que la ley manda, es instaurar su muerte en vida.
Ya Zavala Loaiza, expresaba su admiración diciendo "( ... ) ¡Cuánta complejidad, cuantos requisitos, cuántos problemas para obtener la prueba plena! La confesión obtenida libremente valdría como semiplena prueba y carecía de valor, como la testimonial, si no existiera cuerpo del delito. La doctrina romana sobre esta materia llevada a su límite ( ... ). En ausencia de la prueba plena requerida no habrá sino que dictar la absolución de la instancia, dejando así abierto el proceso hasta que llegue la prescripción, desempeñando aquella institución, nacida" de la dualidad que permite formar un
criterio moral frente al criterio legal -el 11011 fique! de los romanos- la función de la imaginada y terrible espada de Damocles sobre la cabeza del absuelto. Nada más inútil e inadaptable en el proceso penal que la absolución de la instancia. La apelación y el mismo recurso de nulidad en estas condiciones no ofrecían solución a tantos males al no poderse oír la voz del acusado y recaer la revisión sobre la aritmética del juez o sobre las omisiones y defectos procesales que determinaban las insubsistencias, que reponían el proceso al estado de carátula, si no se había, por ejemplo, citado al reo para el sumario, o no se había llenado alguna otra formalidad de las muchas cuyo incumplimiento acarreaba esa sanción. Empezar de nuevo después de haber pasado el acusado en la cárcel muchos y largos meses, si no años, siendo en tantas ocasiones inocente ( ... )"34.
5. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA CRIMINAL DE 1920
Por eso, en el ambiente jurídico del Perú se hizo sentir un necesario afán de reforma que culminó en el anteproyecto redactado por el doctor Mariano H. Cornejo, que se tradujo en el Código de Procedimientos en Materia Criminal. Conforme al Decreto Supremo del 5 de enero de 1919, el Código de Procedimientos en Materia Criminal empezó a regir en el Perú el 18 de marzo de 1920, en la parte aprobada por la Ley 4019, dada por la Asamblea Nacional del 24 de diciembre de 1919. Este Código fue presentado al Congreso por la Comisión Parlamentaria nombrada en 1915 y su tendencia fue reemplazar el Procedimiento escrito por el oral, como un medio de esclarecer fácil, fiel y brevemente la verdad.
En cumplimiento de la Resolución Legislativa del 27 de enero de 1915, que lleva el número 2101, el Congreso eligió una comisión codificadora, compuesta de tres Senadores y cuatro Diputados, encargada de formular un proyecto de Código Penal y de Enjuiciamientos en la materia, y de presentar a la próxima legislatura los proyectos de ambos Códigos o de aquel cuya preferencia se acordase. Un año después, el 8 de enero de 1916, la Comisión presentó el proyecto de "Código de Procedimiento en Materia Criminal" dividido en cuatro libros y compuesto de 452 artículos, precedido de una breve exposición de motivos, formulada en su nombre, por su presidente, doctor Mariano H. CorneJo.
Cuando una de las cámaras legislativas pidió opinión a la Corte Suprema sobre el mérito de este Código, la emitió francamente adversa, por todos los votos menos el del doctor Juan José Calle, fundándola en las razones legales contenidas en el informe del 31 de agosto de 191635, habiendo coincidido el criterio de la Asamblea, con el del Tribunal, únicamente, en cuanto a la relegación del Jurado. Sin embargo detalló la importancia del Juicio Oral en el siguiente párrafo:
"El paralelo entre el juicio escrito y el oral, es irresistible. El descubrimiento de la verdad se debilita u obscurece a través de las deficientes y mal concebidas o mal redactadas declaraciones de los comparecientes en los procesos reducidos a la escritura. La naturalidad o estudio con que éstos responden a las preguntas y réplicas del juez; los movimientos y gestos que garantizan o desmienten la sinceridad de su palabra; las sorprendentes alteraciones del semblante ante versiones abrumadoras distintas o
contrarias; todo ese mundo de impresiones que trasmite la comunicación directa y personal con los actores o testigos de un drama, pasa inadvertido para los juzgadores en el procedimiento escrito, o lo suplen con más o menos aproximación según sea su personal experiencia".
Consideró la Corte Suprema que el Código de 1920 hacía impracticable el procedimiento oral para el juzgamiento de todos los hechos punibles, desde que debe desarrollarse sólo en las ciudades de Lima, Piura, Iquitos, Trujillo, Huaraz, Cajamarca, Arequipa, Cusco, Puno y Ayacucho, porque los testigos que residan a gran distancia de estos centros, no concurrirá a los debates, quedando impunes la mayor parte de las infracciones, con gran detrimento de la moral y de los intereses sociales y del prestigio de la ley o jurados y jueces tendrán que fallar esas causas, por el simple mérito de la instrucción o del sumario, sin defensa posible del acusado, desnaturalizándose el sistema y volviéndose al procedimiento que se intenta sustituir, aunque mal disfrazado y despojado de su virtualidad y garantías36o El Supremo Tribunal consideró, asimismo, al Código de 1920, "desigual, onerosísimo para el Estado, contradictorio, opuesto en algunas de sus disposiciones a la Constitución y al Código Penal, y en medio de generosas iniciativas, se resiente de tales y tan monstruosos vacíos, que no podría ser uniformemente entendido y aplicado en todo el país ni quizá en dos distritos judiciales".
Los legisladores peruanos que formaron el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, escogieron el sistema mixto, el juicio oral y el criterio de conciencia, tres novedades que revolucionaron el sistema procesal del Perú. Simeón Tejeda, autor
del Código de 1863, había optado por el sistema inquisitivo. Mariano H. Cornejo, autor del Código de 1920, adoptó el sistema mixto, convencido de que la completa aplicación del sistema acusatorio, oral y público, sólo ha podido ser adoptado en Inglaterra, merced a las condiciones especiales de su raza y sus costumbres37.
Para don M. H. Cornejo, "el remedio más urgente que habría que poner a la administración de justicia en materia penal consistÍa en dos cosas: primero, el ver el modo de dar libertad a una porción de detenidos de los cuales puede presumirse que el delito por el cual se les acusa no tiene mayor gravedad o no será probado; y segundo, dictar un procedimiento rápido para terminar esto que se llama aquí plenario, y que no es sino una repetición enojosa e inútil del sumario; una repetición donde se vuelven a tomar instructivas en nombre de confesión, en que vuelven a declarar los testigos y a pedirse vistas y a recibirse a prueba tachas y se declaran nulidades e insubsistencias, haciendo del proceso un laberinto de despropósitos y absurdos"38. Ya en estos primeros textos se comienza a perfilar una propuesta orientada hacia el predominio de la ora1idad y la inmediación: "la única garantía eficaz para esclarecer el hecho y que el Tribunal pueda juzgar con conocimiento de la verdad es que él mismo oiga la declaración del acusado, que él mismo escuche a los testigos, que pueda formarse concepto no sólo del hecho y circunstancias que lo rodearon, sino también de la psicología del acusado. Sólo así hay posibilidad de individualizar el hecho mismo y por consiguiente de aplicar la pena con la justicia que es posible, dentro de 10 humano"J9.
Según la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Procedimientos en Materia Criminal presentado al Congreso en 191640, las normas del Código de 1863 provocan una situación en la que el juez, "encerrado en un formulismo que han agravado la corruptela y la negligencia ( ... ) es la esfinge muda que sólo se comunica por decretos a través del mediufJl hipnotizado". En la aplicación de este sistema, el "verdadero juez instructor ( ... ) es el actuario pagado por querellantes y acusados". Puesto frente al imperio de las reglas legales, "el buen juez debe renunciar a su razón y hacer callar su conciencia"41.
Con el Código de 1920 el rol de los jueces, ministerio fiscal y tribunales superiores cambió radicalmente en los juicios criminales. La supresión del plenario convirtió a los jueces del crimen en meros jueces de instrucción cuya labor se redujo a reunir los datos que se refieren a la investigación del delito y los que habrían de servir para determinar a los autores, cómplices y encubridores, a fin de llevar al Tribunal, conciencia plena de los hechos materia del juzgamiento. Al ministerio fiscal se le asignó la iniciativa de pedir la apertura de la instrucción, vigilar y exigir el cumplimiento de los plazos legales y denunciar a los instructores y autoridades políticas negligentes. Esto en cuanto a los representantes de primer grado, correspondiendo a los del segundo dictaminar en los artículos, visitar a los acusados y asistir a las audiencias, acusar verbalmente, ofrecer nueva prueba o formular las peticiones pertinentes según el estado y las necesidades de la investigación. Al Tribunal Correccional competía juzgar el proceso, conforme al criterio de conciencia de sus miembros, en el mismo día de la audiencia, o a lo sumo en el siguiente, por el mérito del indispensable debate oral,
bajo la dirección del presidente, quien, además, debía resolver, inmediatamente, o sea en público, las cuestiones incidentales que se hubiesen promovido.
La reforma fue, pues, sustancial. Del procedimiento escrito establecido por el Código de Enjuiciamiento Criminal de 1863, compuesto de sumario y plenario, y de dos instancias, y en que la comprobación del delito y culpabilidad de los responsables se apreciaba en virtud de pruebas de valor determinado, el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, pasó al juicio oral y público, preparado por una instrucción controlada, y fallada conforme al criterio de conciencia por magistrados permanentes. Apenas el juez de primera instancia, el buen juez que pone en la instrucción del sumario todo celo y calor de su amor profesional, se halla en condiciones de medir el valor de esos resortes psicológicos, si la memoria no lo traiciona y llega él mismo a sentenciar la causa que instruyó; pero, por detallista que sea, no le será dado reproducir todos los pormenores del acto, con la fidelidad con que las escenas de la vida exterior impresiona, merced al adelanto del arte fotográfico, las películas de un cinematógrafo. Además, el testigo ofrece garantías mayores de veracidad cuando declara, en presencia de la acusación y de la defensa, y expuesto a la contradicción y a la expectación pública, que cuando lo hace en una habitación cerrada, ante el juez que lo mira y escucha y ante el actuario que suscribe.
La oralidad de los debates envuelve un doble concepto: primero, la obligación para los testigos y los peritos de deponer oralmente delante del juez; segundo, la necesidad para éste de apreciar los elementos de prueba de vis1I y de fl1lditi1l, en la audiencia misma,
en presencia y bajo el control de las partes interesadas. Lo importante es que los testigos y los peritos llamados a la audiencia se expresen de viva voz y que todos los otros medios de prueba producidos, sean expuestos y discutidos oralmente en presencia de las partes y del público que asiste a la audiencia. La oralidad se presenta así bajo este primer aspecto, como una consecuencia de la publicidad de los debates: la una se confunde con la otra.
Para don M. H. Cornejo, "el objetivo de la reforma al Código debía ser la instauración del criterio de conciencia y de la instancia única, que es su consecuencia". Tal era la importancia que reconocía este autor en el criterio de conciencia (Art. 268), que en un fragmento de la Exposición de Motivos llega a afirmar que su introducción, y no la del jurado, constituía el aspecto central del Proyecto de 1916. En el texto, las consecuencias de introducir el criterio de conciencia alcanzaban hasta el sistema de recursos: Si la determinación de los hechos probados debía resultar de la convicción formado durante el juicio, entonces no podría ser revisada en segunda instancia. Por tanto, el recurso de apelación debía quedar limitado exclusivamente "a la regularidad del procedimiento y a la aplicación de la pena". En materia probatoria: "Con el criterio de conciencia la apelación no tiene objeto, porque la impresión de la conciencia de los jueces que han oído al reo y a los testigos no puede revisarse"~2 .
En estas condiciones, puede afirmarse que el Proyecto de 1916 aparece construido alrededor de una modificación fundamental en la concepción de la prueba: "La prueba de un hecho criminal se deriva de un conjunto de datos, cuya eficacia depende de que todos se desarrollen a continuación los unos de los otros, equilibrándose recíprocamente. Esa impresión de conjunto requiere la continuidad y unidad de la audiencia ( ... ) La instrucción escrita sólo tiene valor
como preparación del proceso oral; cuando es un estudio de los elementos y los factores requeridos por el drama de la audiencia, destinado a reproducir la vida ( ... ). El plenario escrito no tiene explicación de ninguna clase: es la repetición de la instrucción, no sólo estéril sino dañosa y contraproducente, porque acentúa en una dirección interesada y sin el control de la realidad los indicios recogidos, convierte en graves errores los datos de la instrucción"~3 .
A pesar de lo antes expresado existía aún en la Judicatura oposición hacia el nuevo sistema. En la apertura del año judicial de 1925 los discursos de crítica son masivos y guardan mucha similitud de enfoqueHo En 1925 el único discurso que defendió el modelo básico del Código de 1920, propuso, a la vez, un significativo recorte en su ámbito de aplicación. Se trata del discurso del Sr. Augusto Ríos, Presidente saliente de la Corte Superior de Lambayeque. Para él, que se confiesa "decidido partidario del juicio oral", "no hay mejor manera de descubrir la verdad y juzgar en conciencia, que el contacto directo con los hombres, acusados o testigos, y el fallo inmediato antes de que se borre la impresión que sus declaraciones han producido en el espíritu del juez"45. Reconoce él que en la aplicación del Código se han producido problemas vinculados a la imposibilidad de realizar las audiencias programadas, pero repone: "¿Está el remedio en la supresión del juicio oral? De ninguna manera. Está en su limitación. Debe limitarse a determinados delitos, a todos aquellos, por ejemplo, para los que la ley impone penas graves como expatriación; internamiento, relegación y penitenciaría, disyuntivamente a no con otra pena; limítese sólo a ellos, créense letrados que defiendan
obligatoriamente y sin excusa posible a los reos presentes o ausentes que no tengan defensor; sean las autoridades políticas solícitas en hacer concurrir al tribunal a los reos en libertad, a los testigos y a los peritos y podrá apreciarse, adecuadas para nuestro medio, todas las enormes ventajas del juicio oral. Vuelva en cambio el juzgamiento de los otros delitos al procedimiento escrito, tal como era antes o con muy ligeras modificaciones que subsanen sus defectos, y quedará así tendido el puente que debe reunir el pasado y el presente de nuestra legislación penal"46.
Esta última línea de discurso fue seguida por el discurso pronunciado en la Apertura del año judicial de 1926 por los señores Lizardo Alzamora, entonces Vocal Decan047 y Mariano Velarde Alvarez, Presidente reelecto de la Corte Superior de Lima48o El mismo parecer se aprecia en las Memorias de 1930 del Presidente de la Corte Suprema, Sr. Ulises Quiroga49 y de 1933 del Presidente de la Corte Suprema Sr. Leoncio Elías50o
En la Memoria del Presidente saliente de la Corte Superior de Lima, Celso G. Pastor leída en 1934 se lee el siguiente fragmento: "La enorme importancia de los juicios orales ya no es materia de discusión, todos la admiten y sólo se auspician algunas reformas para que los resultados de tal procedimiento jurídico llenen el doble fin: de ser lo suficientemente firmes para impedir que el delincuente eluda su castigo y al mismo tiempo lo bastante flexible para evitar especialmente la condena del inocente". Sin embargo, en el mismo texto, Pastor propuso que las atribuciones de los Tribunales Correccionales se limitaran al conocimiento de los crímenes mayores, y que se concediera a los Jueces de Instrucción atribuciones para fallar las causas por delitos menores. Afirma que
"sólo así conseguiremos mayor celeridad". En su opinión, si esa reforma no se introducía "habrá todos los años un gran número de instrucciones cuyas audiencias no se podrán realizar por muchos esfuerzos que hagan los tribunales. En la misma sesión el Presidente entrante, Neptalí Chávarri calificó esta propuesta como urgente. Afirmó en esa oportunidad que "el juzgamiento de los delitos en los que no está de por medio la vida, el honor, patrimonio o la integridad del Estado debe ser resuelto por jueces instructores de primera instancia"51.
6. EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940
Con la inauguración del año judicial de 1940 entró en vigencia en el Perú el Código de Procedimientos Penales, promulgado por la Ley del 23 de noviembre de 1939, con el número 9024.
Los vacíos y deficiencias que la Corte Suprema, observó en el Código de 1920, se sintieron tan pronto como los Juzgados y Tribunales comenzaron a aplicarlo. Era inadaptable e inconexo en el ambiente de las Cortes y en el medio social. Y esa inconexión y falta de unidad en la orientación con los preceptos del Código Penal sustantivo, se hizo sentir aún más cuando se promulgó el Código Penal, en 1924, uno de los que por ser más avanzados del mundo, produjo una innovación absoluta desde el punto de vista de la orientación punitiva legal del Perú.
Doce años transcurrieron, sin embargo, sin que viniera la reforma, hasta que el 5 de mayo de 1936 el Gobierno nombró una comisión encargada de la reforma del Código de Procedimientos en Materia Criminal y sus concordancias con el Código Penal. Esta comisión estuvo presidida por el Vocal de la Corte Suprema, doctor don Carlos Zavala Loaiza. Acierto indiscutible el nombramiento, qlle vinculó tarea tan ardua a un hombre en quien concurrían y se aúnaban la experiencia forense del Juez y la cienc;ia jurídica del universitario, y junto a ellas un sentido certero para zanjar las diferencias entre el ideal teórico de escuela, y las posibilidades de la realidad nacional. La actuación del profesor Zavala dentro de la Comisión Reformadora ha sido por ello preponderante y decisiva; y bien merece que el Anteproyecto sea denominado con su apellido. Esta unidad de dirección -y acaso también de ejecución- ha asegurado la armonía y la continuidad del conjunto, que habrían sido imposibles de alcanzar si el Anteproyecto hubiese surgido por yuxtaposición de fragmentos redactados por vocales distintos y tras enojoso forcejeo entre tendencias discrepantes52o
Fue abrumadora y digna del mayor elogio la labor que desarrolló este eminente jurisconsulto y profesor de la Universidad Mayor de San Marcos, en cuyas aulas dictaba, desde tiempo, magistrales lecciones de procedimiento penal. El doctor Zavala Loaiza preparó, en un solo año, el proyecto que se le encomendara, llamado por los comentaristas Anteproyecto Zavala, el que fue enviado al Ejecutivo con la nota de 12 de agosto de 1937 53. El Anteproyecto y su brillante Exposición de Motivos54 fue remitido por Decreto Supremo del 27 de agosto de 1937 al estudio e informe de una comisión de jurisconsultos y de magistrados que estuvo presidida por el hábil y dinámico Fiscal de la Corte Suprema doctor don Fernando E.
Palacios, e integrado por los doctores don Marco García Arrese y don Alberto Benavides Canseco, Fiscales de la Corte Superior de Lima; por el doctor don Diómedes Arias Schreiber, Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos y ex Ministro de Justicia, y por el doctor don Lino Cornejo, Decano del Colegio de Abogados de Lima. .
El 23 de noviembre del mismo año, el General de División, Presidente Constitucional de la República, don Oscar R. Benavides, en uso de las facultades legislativas que el Congreso Constituyente concedió al Poder Ejecutivo, por Ley N° 8463, promulgó el Código, expidiendo la Ley N° 9024, en virtud de la cual se dispuso, que comenzaría a regir en todo el territorio de la República del Perú, a partir del 18 de marzo de 1940, inclusive; quedando derogado el Código de Procedimientos en Materia Criminal, promulgado por Ley N° 4019, el 2 de enero de 1919. Elaborado sobre la base del Código de 1920, y con la finalidad de adaptar su estructura y contenido al Código Penal de 1924 y la Constitución de 1933.
Se orientó a corregir los errores y contradicciones del Código anterior, y a solucionar los problemas que éste había acarreado entre ellos, el de la excesiva dilación de los procesos. Con tal propósito, se creó el Ministerio de Defensa y se instauró un juzgamiento especial para reos ausentes.
Se sostuvo que, en el afán de despojarse de todo rezago del sistema inquisitivo, los legisladores del Código de 1920 exageraron en lo oral y públicoss, privilegiando en demasía la etapa del juicio oral en desmedro de la fase de instrucción, de manera que este
Código se orientó a reforzar la importancia de la instrucción. En tal sentido intenta corregir el inconveniente del sistema inquisitivo, representado por el Código de 1863, que reunía investigador y Juez en una sola persona; al tiempo que corregía el desacierto del Código de 1920, que desvalorizaba la instrucción.
Conforme a ello, se instauró el procedimiento ordinario, el mismo que en su diseño original dividía el proceso en dos fases: instrucción y juzgamiento. Si bien no existÍa la figura del Ministerio Público investigador, dentro del proceso ordinario las fases de investigación y juzgamiento recaían sobre órganos jurisdiccionales distintos, puesto que la instrucción recaía sobre el Juez Instructor, mientras que el juzgamiento recaía sobre el antes denominado Tribunal Correccional.
Introduce nuevos títulos, como Embargo, Liberación Condicional, Ministerio de Defensa, Policía Judicial, Rehabilitación de los condenados. Asimismo, elimina el Jurado, que en el Código anterior había resultado inoperativo. Con respecto a la Prueba, se mantuvo el criterio de conciencia como sistema de valoración de la prueba (Art. 283). El criterio de conciencia, expresa Zavala Loaiza, "sin limitaciones en ese orden, se levanta sobre las inferencias y generalizaciones que le permite establecer la prueba indiciaria, la prueba penal por excelencia. Es arma sin duda de dos filos, que no puede entregarse a quien no sepa manejarlo o no se ponga en condiciones de emplearla con acierto. Es indispensable procurar por lo mismo, siguiendo las reglas procesales, que las materias queden separadas, los funcionarios sean diversos y especializados en cada una de las etapas del proceso. Introducida la institución por el actual Código, ha venido aclimatándose entre nosotros, quién sabe si con
exagerada despreocupación por no repararse en sus peligros. Insustituible, empero, el Código la inscribe y la amplía, rodeándola de las mayores garantías. La administración de la prueba para responder a ese sistema, debe alejar todo lo que guarde o reviva arcaicos principios o términos técnicos del sistema legal y jurídico. Requiere por eso prescripciones tendientes a asegurar su mejor desarrollo evitando en lo posible definiciones o limitaciones inconducentes o peligrosas. Es preciso no estorbar o perturbar al juez para que pueda moverse espontáneamente ejercitando todas sus capacidades y disponiendo de los más variados medios probatorios, entre los que figuran en primer término los indicios. Descubrir y construir esos indicios, que nunca podrán dejar de existir, es la obra difícil y grave del instructor, para cuyo efecto cuenta con las pericias científicas y técnicas, a condición de aprovecharlas oportunamente. No cabe por ello mismo cortar el vuelo de las hipótesis ni fijar los medios de su verificación, que día a día se acrecientan paralelamente con el progreso de la ciencia. Cualquier disposición legislativa que quisiera abarcar los indicios o señalar el campo de su desarrollo estaría llamada al fracaso"56. Como podemos apreciar el talante del Código de 1940, para continuar con la tradición de la forma de apreciar las pruebas con criterio de conciencia, que sigue el Código anterior del 20, es a nuestro parecer un acierto, más por que sería un error eliminar una institución que está arraigado en el inconsciente colectivo de la magistratura, y nunca trajo dificultades, más bien lograba dar mayor flexibilidad al juez, al cumplir con su trabajo.
De otro lado, se señala como uno de sus aciertos el haber adecuado su texto al Código Penal de 1924 y la Constitución de 1933.
Ahora bien, debido a la privación de la facultad de fallo a los jueces, los procesos se tornaron cada vez más ·lentos y engorrosos, y surgieron dos consecuencias que se han venido arrastrando durante décadas: por un lado la acumulación de procesos, y por otro, el incremento de detenidos, causados por la irrestricta facultad de los jueces para dictar mandato de detención, así como por las numerosas restricciones para la liberación.
Fue por ello que se adoptaron diversas medidas que en teoría implicaban devolver la celeridad al proceso penal para de esa manera descongestionar los establecimientos y Salas Penales, y que en la práctica trastocaron el diseño original del Código de 1940. Así tenemos que el Decreto Ley N° 14605, Ley Orgánica del Poder Judicial, faculta a los jueces instructores a sentenciar en procesos de querellas. Luego en el año 1968, durante el gobierno del General Velasco, se aprueba el Decreto Ley N° 17110, que establece el procedimiento penal sumario. Para perfeccionar el anterior decreto se promulga el Decreto Ley N° 18060, llamado de Reorganización Judicial, que en su artículo 6° crea los Tribunales unipersonales. El legislador peruano ha tenido siempre la idea de que el principal motivo de la morosidad e ineficacia del sistema se encuentra en la fase del juicio oral. En los considerandos del Decreto Ley N° 17110 se sostuvo que la congestión procesal se debía a que los Tribunales Correccionales se encargaban de todos los delitos, 10 cual motivaba que muchos procesos se dilatasen, de manera tal que les
alcanzaba la prescripción y sobrevenía la impunidad. A pesar de ello, la devolución de la facultad de juzgar a los jueces originó con el tiempo más sobrecarga y con ello más morosidad.
En la época del segundo gobierno de Fernando Belaunde Terry se expide el Decreto Legislativo N° 124 (12 de junio de 1981), que extiende la aplicación del proceso sumario a aproximadamente cincuenta y dos modalidades adicionales de delitos, y ordena sentenciar inmediatamente después de la instrucción. Esta norma luego fue adecuada al Código Penal de 1991 mediante el Decreto Ley N° 26147.
Toda esta política legislativa no resultaba coherente desde ningún punto de vista con la promulgación de la Constitución de 1979, la misma que obligó a replantear el proceso desde el punto de vista garantista. En ese sentido, se hizo necesario modificar la legislación dada por el Gobierno Revolucionario a partir del 03 de octubre de 1968, con el fin de adaptar las normas procesales a los nuevos principios constitucionales proclamados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, recogidos por la Carta de 1979.
Sin embargo, los despropósitos de nuestros legisladores tuvieron su punto más crítico con el Decreto Ley N° 26689, que insistiendo una vez más amplía a 79.02% el número de delitos cuyo trámite debería desarrollarse a través del proceso sumari057.
En cuanto a la confesión, se trasladó la rigidez del artículo 89° del Código de 1920, al obligar al juez buscar otros elementos de prueba, pero no seguía la exageración de requisitos del artículo 105° del Código de 1863, que pedía sea acompañada cuando
menos con prueba semiplena y otros requisitos, pero nunca sólo a indicios. De todas maneras, habría que plantearle limitaciones al artículo 136° del Código de 1940, que a la letra expresaba: "La confesión del inculpado no releva al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para comprobar la existencia del delito y la veracidad de esa misma declaración"58, pues en muchos casos no era indispensable solicitar mayores diligencias para la admisión de la confesión probada, y más aún cuando tal interpretación de la norma procesal desde una vertiente positivista y exégeta, trajo consigo la extensión de procesos sin sentencia fija, haciéndolo engorroso y tedioso, casi irracional e inconsciente, al contrario de lo que pregonaba su sistema de valoración. Es por ello que en diciembre de 1985, se promulgó la Ley N° 24388, de Excarcelación, que modificaba el citado artículo, de la siguiente manera: "La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al Juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigación siempre que con ello no se perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existen sospechas de culpabilidad. La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal". De esta manera para la confesión se instaura el derecho penal premial, donde se estimula a la confesión sincera, como muestra de su arrepentimiento y su resocialización antes de la pena, en el proceso, este punto será ahondado cuando se trate la confesión sincera en la parte última de la confesión, en un capítulo posterior de este trabajo.
La década de los 90 marcó la consolidación del movimiento de reforma del proceso penal surgido en Latinoamérica así como en Europa. Dicha corriente se consagró a la implantación del modelo acusatorio. El Código Procesal Penal de 1991, promulgado por el Decreto Legislativo N° 638 del 27 de abril de ese año, adoptó la orientación de dicha reforma, separando las funciones de persecución y juzgamiento, que junto con la ineludible necesidad de una acusación previa (nemo ittdex procedat ex oficio) constituyen las ideas esenciales del modelo acusatorio 59.
En el mencionado texto procesal se diferencia de manera clara las funciones persecutoria y de juzgamiento: se delimita la función del Ministerio Público concediéndole la dirección de la investigación, la responsabilidad del ejercicio de la acción penal, el deber de la carga de la prueba y la acusación; de manera que la función jurisdiccional se reserva a los jueces de las diversas
. . lnstanclas.
En otras palabras, el Fiscal, frente a la comisión de un hecho tipificado como delito, ejercitará acción penal, dirigirá la investigación y requerirá al órgano jurisdiccional se pronuncie sobre el mérito de su acusación y los elementos probatorios que la sustentan.
Se valora la etapa del juzgamiento, constituida por la actuación de la prueba admitida en la etapa de los actos preparatorios, la oralización de los medios probatorios, y el examen del acusado. En materia probatoria se regula la confesión y la prueba indiciaria. La primera como bien manifestaremos y fundamentaremos con
mayor profundidad en esta obra, no había sido desarrollada debidamente como institución en el Código de 1940, y la segunda carece de un marco legal propio.
Pese a las ventajas que implica60, el CPP 1991 no tuvo una existencia definida. La oposición de algunos sectores del gobierno disfrazando sus argumentos con el nombre de inconvenientes técnicos, consiguieron suspender su vigencia, condenándolo a una vacatio /egis indefinida, con la excepción de algunos artículos que se aplican complementando las disposiciones del anterior código. Con la promulgación del nuevo Código Procesal Penal de 2004, coexisten tres ordenamientos con orientaciones diferentes: el ya citado, (del cual nos ocuparemos exclusivamente en un capítulo posterior) el Código de 1940, predominantemente inquisitivo, y el Código de 1991, de corte acusatorio, con algunos artículos vigentes. Ello sin duda, constituye una de las crisis más complejas por la que ha pasado nuestro proceso penal.
Entre los artículos del Código de 1991 que están vigentes, tenemos el que incorpora el principio de oportunidad (Art. 2), pensado como un mecanismo de simplificación procesal y dirigido a racionalizar las formas de selección penal, de modo que el Estado pueda concentrar sus esfuerzos en los delitos más graves, incluso a costa de dejar de lado, al menos en parte, la persecución de los delitos de mediana y mínima lesividad. Sin embargo, luego de más de trece años de vigencia, existen determinadas barreras que han impedido su adecuada aplicación en nuestro sistema: de un lado, la falta de información suficiente a los operadores jurídicos, y de otro lado, la
