R-DCA-498-2014
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San
José, a las once horas del veinticuatro de julio del dos mil catorce.---
Recurso de apelación interpuesto por SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y SEGURIDAD SEMANS, S.A. en contra del acto de adjudicación de las líneas 1, 5, 6, 7, 8 y 9 de la LICITACIÓN PÚBLICA 2014LN-000001-INCOPESCA, promovida por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE PESCA Y ACUICULTURA, para la contratación de servicios de vigilancia institucional, acto de
adjudicación recaído a favor de SEGURIDAD ALFA, S.A., por un monto de ¢259.747.652,40.---
RESULTANDO
I.- Que Servicios de Mantenimiento y Seguridad Semanas, S.A el 30 de abril del 2014 interpuso recurso
de apelación en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública Nº 2014LN-000001-INCOPESCA.--- ---
II.- Que mediante auto de las nueve horas del dos de mayo del dos mil catorce se solicitó el expediente
administrativo a INCOPESCA, el cual fue remetido mediante oficio PROV-E-027-2014 del 6 de mayo del 2014.---
III.- Que mediante auto de las ocho horas del dieciséis de mayo del dos mil catorce se confirió audiencia
inicial a la Administración y a la adjudicataria respecto del recurso presentado, la cual fue contestada por las partes, mediante escritos agregados al expediente de
apelación.---IV.- Que mediante auto de las trece horas del tres de junio de dos mil catorce, se confirió audiencia
especial a la empresa recurrente, para que se refiriera a las manifestaciones de la adjudicataria y de la Administración en relación con su oferta, la cual fue contestada mediante oficio agregado al expediente.---
V.- Que mediante auto de las trece horas y treinta minutos del trece de junio de dos mil catorce, se
confirió audiencia final a las partes, audiencia que fue atendida según escritos que obran en el expediente, a excepción de la firma apelante que no atendió dicha audiencia.---
VI.- Que mediante auto de las catorce horas del diez de julio de dos mil catorce, se previno a la
adjudicataria para que presente el comprobante del recibo de pago que realizó ante el Instituto Nacional de Seguros de los derechos de circulación correspondientes a la motocicleta placa 181683, el cual fue omitido en la documentación adjunta a su respuesta a la audiencia inicial; o bien, la documentación que acredite que no se tienen pendientes las obligaciones derivadas del derecho de circulación y se prorrogó el plazo legal para resolver el presente asunto, prevención que fue atendida en tiempo por la
adjudicataria-VII.- Que mediante auto de las doce horas del dieciséis de julio de dos mil catorce, se confirió audiencia
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S.A. los días 15 y 16 de julio del 2014, audiencia que fue atendida por la apelante y la Administración que la atendió extemporáneamente, mediante oficios agregados al expediente.---
VIII.- Que en la tramitación del presente asunto se han observado las prescripciones legales y
reglamentarias.---
CONSIDERANDO
I.- HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los
siguientes hechos de interés: 1) Que El Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, promovió la Licitación Pública Nº 2014LN-000001-INCOPESCA, para la contratación de vigilancia institucional (folio 030 del expediente administrativo de contratación), acto de adjudicación que recayó en las líneas 1, 5, 6, 7, 8 y 9 a favor de Seguridad Alfa, S.A., por un monto de ¢259.747.652,40. (Ver Gaceta Nº 72 del 14 de abril del 2014 visible a folio 025 del expediente de apelación), 2) Que la empresa Servicios de
Mantenimiento y Seguridad SEMANS, S.A. presenta documentación sin certificar que corresponde a
la página del Instituto Nacional de Seguros en Internet: www.ins-cr.com, donde aparece que la empresa Seguridad Alfa, S.A. se encuentra morosa ante el INS, por concepto de pago del marchamo de las siguientes motos: placas 192856, 133307, 237569, 237570, 237571, 237572, 265959, 265961, 265963, 275590, 278158, 265964, 192855, 181683, 130641 y 237570 (folios del 09 al 024 del expediente de apelación), 3) a.- Que en el punto 1.3.2 de la oferta de Seguridad Alfa, S.A. se indica que: “(…) 1.3.2. Se
debe presentar declaración jurada indicando que se encuentra al día con las cargas sociales, impuestos municipales, territoriales, etc…” (folio 199 del expediente administrativo), b.- Que junto con la
presentación de la oferta, Seguridad Alfa, S.A. aportó declaración jurada, en donde declara, lo siguiente: “DECLARACIÓN JURADA/ El suscrito WILLIAM BENAVIDES LÓPEZ (…) en mi carácter de apoderado generalísimo de suma de la empresa SEGURIDAD ALFA SOCIEDAD ANÓNIMA (…) declaro bajo fe de juramento lo siguiente:/ Qué Seguridad Alfa S.A., y a su representante nos encontramos al día con las cargas sociales, impuestos municipales, territoriales (…) ES TODO: En fe de lo anteriormente estipulado, firmo en la ciudad de San José al ser las diez horas del dieciocho de febrero del año dos mil catorce/ WILLIAM BENAVIDES LÓPEZ/APODERADO GENERALÍSIMO”. (Folio
233 del expediente administrativo), c.- En la contestación a la audiencia inicial, la adjudicataria aporta fotocopias de los comprobantes de pago de los derechos de circulación que realizó ante el Instituto Nacional de Seguros de las motos placas No. MOT-133307-PAR, MOT-192856-PAR, MOT-237570-PAR, MOT-237572-MOT-237570-PAR, MOT-265963-MOT-237570-PAR, MOT-265961-MOT-237570-PAR, MOT-265959-MOT-237570-PAR, MOT-275590-PAR, MOT-278158-MOT-275590-PAR, MOT-265964-MOT-275590-PAR, MOT-275590-PAR, MOT-265964-MOT-275590-PAR,
MOT-192855-3
PAR, MOT-130641-PAR, MOT 237571, MOT 237569 (folios del 063 al 079 y del 090 al 106 del expediente de apelación), d) Que mediante escrito de fecha 15 y 16 de julio del 2014, Seguridad Alfa, S.A. remite fotocopia del comprobante de pago de los derechos de circulación que realizó ante el Instituto Nacional de Seguros de la mota placa No. MOT-181683 (folios 163 al 166 y del 170 al 173 del expediente de apelación, 4) Que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura en la sesión extraordinaria Nº 19-2014 celebrada el 26 de marzo del 2014, adopta el acuerdo AJDIP/080-2014, en donde se lee, lo siguiente: “(…) 4- Que habiéndoseanalizado las ofertas recibidas, por parte de la
Comisión de Licitaciones, bajo los factores y porcentajes establecidos en el reglamento cartelario, se obtuvieron los siguientes resultados:/ RESUMEN/ LINEA/ 1/PROVEEDOR/ Seguridad Alfa S.A/ PUNTOS/ 96.25 (…) LINEA/ 2/PROVEEDOR/Servicio de Mantenimiento y Seguridad Semans, S.A./ PUNTOS/95.00 (…) LINEA/ 3/PROVEEDOR/ Servicio de Mantenimiento y Seguridad Semans, S.A./ PUNTOS/95.00 (…) LINEA/ 5/PROVEEDOR/ Seguridad Alfa S.A/ PUNTOS/ 99.60 (…) LINEA/ 6/PROVEEDOR/ Seguridad Alfa S.A./ PUNTOS 99.60 (…) LINEA/ 7/PROVEEDOR/ Seguridad Alfa S.A./ Puntos 96.91 (…) LINEA 8/PROVEEDOR/ Seguridad Alfa S.A./Puntos 99.60 (…) LINEA/ 9/PROVEEDOR/ Seguridad Alfa S.A./Puntos 95.44 (…) Acuerda/ 1- Adjudicar la totalidad de las líneas establecidas en el cartel de la Licitación Pública Nº. 2014LN-000001 “Contratación de Servicios de Vigilancia Institucional”, de conformidad con el siguiente detalle: (…) Seguridad Alfa, S.A./ LINEAS ADJUDICADS (SIC)/ 1,5,6,7,8,9/ MONTO (por dos años)/ 259,747,652.40 (…) Servicio de Mantenimiento y Seguridad de Mantenimiento y Seguridad SEMANS, S.A./ LINEAS ADJUDICADS (SIC)/2 Y 3/ MONTO (por dos años)/ 143,640,000.00…” (folios del 1077 al 1080 del expediente
administrativo.---
II.- Sobre el fondo del recurso incoado. a) Legitimación: El artículo 176 del Reglamento a la Ley
Contratación Administrativa (RLCA) indica que: “Podrá interponer el recurso de apelación cualquier
persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo.”, normativa que impone realizar el
análisis referente a la legitimación, como actuación previa para determinar la procedencia o no del estudio de los argumentos en que el apelante apoya su recurso. El apelante aduce que su oferta cumple con las condiciones técnicas que solicitó el cartel y que no solo resultó adjudicatario de las líneas 2 y 3 de esta licitación pública sino que ocupa el segundo lugar, posición que obtuvo como resultado de la aplicación de la metodología de evaluación de las ofertas (hecho probado 4). En ese orden de ideas, dado que para poder determinar si la empresa apelante cuenta con la posibilidad de beneficiarse con una eventual adjudicación, resulta necesario desarrollar elementos de fondo del recurso, ambos aspectos, a saber, legitimación y
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fondo se conocerán entonces en forma conjunta, durante el desarrollo del argumento del recurso. b)
Obligación de estar al día con impuestos nacionales: El apelante alega que la adjudicataria se
encuentra morosa ante el Instituto Nacional de Seguros porque no ha cancelado el pago de los derechos de circulación del equipo que se requiere para la función de supervisor de los servicios ofrecidos, de modo que no solo viola obligaciones constitucionales sino que se coloca en una clara ventaja indebida sobre la oferta apelante porque tiene “una economía” en la oferta al no cancelar los derechos de circulación, tributos que si cancelo la apelante para el equipo que ofrece para la realización de las inspecciones. Expone la recurrente que la declaración jurada que presento la adjudicataria fue confeccionada solo para cumplir con lo solicitado en la cláusula 1.3.2; sin embargo, se encuentra morosa ante el Instituto Nacional de Seguros con el pago de los derechos de circulación de los vehículos que utilizará en la ejecución de los servicios de vigilancia, tal como lo demuestra con el listado de vehículos que bajo de la página www.ins-cr.com, pestaña “Servicios consulta de marchamo” INS”. Indica que si un oferente no presenta la declaración jurada que se encuentra al día con las obligaciones tributarias en cualquier proceso de contratación, su no presentación es subsanable de conformidad con lo que establece el artículo 81 RLCA; sin embargo, si un oferente ha declarado un hecho falso es motivo de exclusión de la oferta de conformidad con lo que dispone el artículo 99 LCA que regula los casos cuando se introducen hechos falsos a un procedimiento de contratación administrativa que en principio lo que puede generar no es la exclusión de una oferta sino un apercibimiento escrito, por lo que al estar demostrado la falsedad de la declaración jurada se configura un delito penal –artículo 309 perjurio-. En la audiencia especial manifiesta que la adjudicataria acepta y reconoce el no pago de la adjudicataria de los derechos de circulación al momento de presentar su oferta, con lo cual no solo evade una obligación fiscal sino que transgrede el principio de igualdad sino que aprovecha la fase recursiva para que se le acepten los recibos de pago del INS correspondientes a las motos que aporta para demostrar que se encuentra a derecho con el pago de este tributo, lo que significa que la declaración jurada de la adjudicataria no tiene errores sino más bien lo que presenta es un aspecto sustancial que es la información falsa declarada, ya que la adjudicataria manifestó que se encontraba al día de todos los impuestos nacionales, la cual se aparta de la verdad, que incluye los derechos de circulación de los vehículos o motocicletas para realizar las inspecciones solicitadas en el cartel; aunque la Administración licitante manifieste que el cartel no solicitó una lista de vehículos; sin embargo, es importante que el equipo no solo se encuentre a derecho sino que este demostrado que no se encuentra morosa al día de la apertura, ya que en fase recursiva se aportan los recibos de pago de algunas unidades, supuestamente para indicar que se encuentran a derecho
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y que no están ante una ventaja indebida en relación con los otros oferentes. Por su parte, la Administración indica que es costumbre solicitar la presentación de las declaraciones juradas donde se indique que se encuentran al día con las cargas sociales, impuestos municipales y territoriales –punto 1.3.2-, pero lo cierto es que el cartel no solicitó un listado de equipos de transporte para la realización de las inspecciones, de modo que no fue aspecto de valoración o verificación en esta etapa sino en la fase de ejecución contractual, lo que impide averiguar si el oferente se encuentra al día o está atrasada con sus obligaciones tributarias porque no cuenta con los números de matrícula de los vehículos. Expone que en la elaboración del cartel se analizó solicitar los equipos para realizar las inspecciones; sin embargo, por la poca actividad en las regionales se prescindió para no encarecer el servicio ya que la mayor actividad se ubica en Puntarenas donde la inspección se puede realizar por cualquier medio. La empresa adjudicataria solicita que se desestime el recurso de apelación porque si bien acepta que no canceló el marchamo del año 2014 se debe porque dichas unidades fueron sacadas de circulación porque su tiempo de vida útil había sido sobrepasado o porque sufrieron daños que imposibilitan su reparación y, a lo interno se realizaron los trámites de entrega de placas, desinscripción (adjunta fotocopias oficios de dicho trámite). En cuanto al costo por marchamo señala que no es cobrado ni trasladado al cliente ni dentro de los gastos administrativos ni en insumos como lo alega el recurrente como pareciera que si lo realiza el apelante, por lo que no hay ninguna ventaja indebida por parte de la adjudicataria. Adiciona que los vehículos que no se cancelaron el marchamo es porque ya no circulan a nivel nacional; toda vez que fueron sustituidas por otras unidades más nuevas ya que a nivel interno se sacaron de operación pero no se desincribieron y, se cancelaron los marchamos. En la audiencia final indica que la apelante no logra demostrar fehacientemente en que radica la ventaja indebida que obtuvo la adjudicataria en contra de la propuesta recurrente y la violación al principio de igualdad, ya que en el fondo el apelante no se refiere a la cancelación de los derechos de circulación de las motocicletas, a pesar que ha explicado el error por el cual no se canceló oportunamente los marchamos, donde es claro que se debe a que no se encuentran en uso ni en circulación porque carecían de requisitos legales para circular; además, no se ofrecieron como parte del servicio porque fueron dadas de baja para la operación. En cuanto, al alegato del apelante que “el
costo del marchamo lo traslada y lo cobra dentro de la oferta” señala que dichos costos no deben ser
cubiertos con fondos públicos porque el cartel no solicita un vehículo exclusivo para la operación de vigilancia de este contrato, cobro que sería improcedente si se traslada a los costos de la oferta, de ahí que el costo que traslada el apelante es improcedente dentro de este concurso y donde la apelante no es susceptible de adjudicación al incluir en su oferta rubros no solicitados por la administración. Criterio de
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la División: Visto el fondo del presente recurso de apelación que se fundamenta en la morosidad de la
firma adjudicataria ante el Instituto Nacional de Seguros porque no ha cancelado los derechos de circulación de los vehículos que en criterio de la apelante se utilizarán en la prestación de los servicios de vigilancia, se procederá a resolver en forma separada cada extremo impugnado que tiene relación con este supuesto incumplimiento. i) Obligación de estar al día con impuestos nacionales. El apelante indica que la adjudicataria se encuentra morosa con el pago de los derechos de circulación de los vehículos que se utilizarán en la prestación de los servicios de vigilancia, morosidad que fue reconocida por la adjudicataria cuando atendió la audiencia inicial, la que obedece a que las unidades fueron sacadas de circulación y en muchos casos porque el tiempo de vida útil había sobrepasado o porque sufrieron serios daños que impiden su reparación lo que originó que a lo interno de la empresa se realizaron los trámites de entrega de placas, desinscripción de los citados vehículos y presenta los recibos del pago que realizó ante el Instituto Nacional de Seguros donde demuestra que se encuentra al día con el pago de los derechos de circulación. Al respecto, consta en el trámite del recurso de apelación que las motos placas No. 133307-PAR, 192856-PAR, 237570-PAR, 237572-PAR, 265963-PAR, 265961-PAR, 265959-PAR, 275590-PAR, 278158-PAR, 265964-PAR, MOT-192855-PAR, MOT-265964-PAR, MOT-MOT-192855-PAR, MOT-130641-PAR, MOT 237571, MOT 237569 y 181683, (hechos probados 3c y 3d), cuentan con el derecho de circulación debidamente pagado y al día por la empresa adjudicataria, según se aprecia de la documentación remitida en su respuesta a la audiencia inicial y especial de este recurso. De esa forma, no se discute que los impuestos cancelados en lo que se conoce usualmente como “marchamo” son los impuestos que corresponden al seguro obligatorio de vehículos automotores (SOA) (Ley No. 7088, artículo 9), los cuales son impuestos nacionales y en consecuencia deben los oferentes estar al día con esas obligaciones. Ahora bien, en este caso interesa analizar si la subsanación que realizó la empresa adjudicataria del pago de los derechos de circulación en la fase recursiva ante esta Contraloría General se puede subsanar y, para ello es necesario remitirnos al precedente jurisprudencial de la resolución Nº R-DCA-069-2014 de las doce horas del seis de febrero de dos mil catorce, que en relación con el pago de este tributo en particular y la posibilidad de subsanación ha señalado: “ (…) Ante esto, es preciso señalar que el artículo 65 del RLCA entre otras cosas, dispone:
“Documentos a aportar. Toda oferta presentada por un proveedor nacional contendrá las siguientes declaraciones y certificaciones, sin perjuicio de cualquier otra documentación de la misma naturaleza, que la Administración, requiera en el cartel. En el caso de las declaraciones, se harán bajo la gravedad de juramento y no será necesario rendirlas ante notario público, salvo que así razonablemente lo
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requiera la Administración en el cartel. Estas serán admisibles en documento separado o bien como parte del texto de la propuesta./a)Declaración jurada de que se encuentra al día en el pago de los impuestos nacionales.”De ahí que se deba estar al día en la cancelación de los referidos impuestos. Para resolver el punto en análisis, se hace necesario un abordaje desde dos distintos ángulos. Por un lado, debe indicarse que el Tribunal Contencioso Administrativo del II Circuito Judicial de San José, en resolución No. 026-2013 del catorce de febrero de dos mil trece, respecto al hecho generado del impuesto de la propiedad de vehículos automotores, señaló: “VII.-Sobre el impuesto a la propiedad de los vehículos automotores. […]Dicho impuesto tiene por objeto gravar la propiedad de los vehículos automotores inscritos en el Registro Público de la Propiedad de Vehículos, así como la propiedad de las aeronaves inscritas en el Registro de Aviación Civil y las embarcaciones de recreo o pesca deportiva inscritas en la Dirección General de Transporte Marítimo. En cuanto a sus elementos, el hecho generador está determinado por la propiedad de los vehículos automotores, aeronaves o embarcaciones de recreo o pesca deportiva y ocurre inicialmente en el momento de su adquisición y se mantiene hasta la cancelación de la inscripción.[…] en lo atañe al elemento objetivo temporal, el tributo se mantiene vigente durante todo el plazo en que exista el asiento registral de inscripción y la única causa de cesación definitiva de su eficacia o vigencia temporal, es la cancelación definitiva de dicho asiento registral. En ese momento se extingue el presupuesto de hecho y por ende opera una ruptura en el hecho generador que da paso a la extinción del deber tributario por cuanto se ha perdido el elemento central, tal cual es, la propiedad acreditada en el Registro Nacional. Luego, en su fase espacial, todo vehículo inscrito en el Registro Nacional, indistintamente de que sea o no utilizado en territorio nacional, constituye un parámetro de referencia que obliga al propietario a cancelar el tributo. En iguales términos, la sola propiedad acreditada en Costa Rica, obliga al sujeto pasivo a cancelar la obligación tributaria, al margen de que resida o no en territorio nacional. Es decir, la referencia del impuesto es objetiva y no subjetiva respecto de este elemento territorial. En lo que toca al elemento subjetivo, tenemos que el sujeto pasivo del impuesto es toda aquella persona que sea propietaria registral de un vehículo de los que define la Ley No. 7088 en su numeral (…)De los alegatos de la recurrente se logra desprender que efectivamente reconoce que no pagó los impuestos de derecho de circulación de los vehículos placas número 11354, 22277, 79846 y 5256, además no se acredita en su respuesta a la audiencia especial concedida por este Despacho, que anteriormente hubiera cancelado la inscripción ante el Registro Público Nacional y así no generara la obligación del pago del impuesto. Así las cosas, dado que el hecho generador del citado impuesto se mantiene hasta tanto no se dé la cancelación de la inscripción registral, se llega a concluir
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que no resulta de recibo el hecho que los vehículos se hayan vendido o hayan sido desechados, con lo cual se configura un incumplimiento a la normativa citada por parte del apelante. Por otra parte, y como segundo aspecto de análisis, se debe establecer si la cancelación de los impuestos era susceptible de subsanación. Para ello, resulta conveniente citar lo indicado por este órgano contralor en la resolución número R-DCA-185-2012, de las diez horas del dieciocho de abril de dos mil doce, que en lo que interesa, indicó: “En ese sentido, se observa que la empresa apelante aportó constancias emitidas por el INS, en las cuales se acredita que la empresa […] es propietaria del vehículo marca Nissan, categoría automóvil, estilo March, matrícula […], mismo que adeuda al INS un monto de ¢295,673.00 (hecho probado 6)[…]. Así las cosas, siendo que se ha acreditado que dichas empresas efectivamente se encontraban morosas en el pago de impuestos y que al atender la audiencia que les fue concedida con ocasión del recurso de apelación ninguna de esas empresas acreditó haber realizado el pago correspondiente, este Despacho es del criterio que esta situación genera la exclusión de las propuestas. Las manifestaciones realizadas en cuanto a que no existe ninguna imputación de pago de una deuda de la administración tributaria, o que los bienes en la actualidad no son propiedad de la empresa, entre otros, no son razones que vengan a desvirtuar las certificaciones traídas al expediente donde se consignan los adeudos en el pago de impuestos. […]Así las cosas, al no lograrse acreditar el pago de los impuestos sobre los bienes que se comentan, se llega a concluir que hay un quebranto a la disposición sustancial contenida en el numeral 65 del RLCA.”Y en la resolución R-DCA-447-2012 de las diez horas del veintinueve de agosto de dos mil doce, indicó: “Para el caso en estudio, si la empresa […], no procedió a cancelar los tributos adeudados al momento en que se discutía el tema y en el que se le achacó dicho incumplimiento en la fase de apelación anterior, no puede esperar, por un tema de seguridad jurídica, que una vez cerradas o concluidas esas etapas procesales, se le permita cancelar las deudas correspondientes y aportar la documentación respectiva, en tanto, como fue indicado, se ocasionaría una violación al principio de seguridad jurídica.” En consecuencia, dado que no se logró demostrar en esta instancia que se hubieran cancelados los impuestos citados, tal hecho excluye la oferta de la recurrente del concurso y ello le resta legitimación para apelar por cuanto su propuesta no puede resultar readjudicataria…” Aplicando dicho
precedente al caso que se analiza, se concluye que efectivamente la adjudicataria se encontraba morosa en el pago de los derechos de circulación al momento de la apertura de ofertas (hecho probado 2), circunstancia que en todo caso no se ha controvertido y acepta la empresa adjudicataria. No obstante, en la respuesta de la audiencia inicial y especial aportó fotocopias de los comprobantes de pago que realizó ante el Instituto Nacional de Seguros por concepto de derechos de circulación (hechos probados 3c y 3d),
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con lo que los vehículos cuestionados ya tienen cubierto su derecho de circulación y en consecuencia, el oferente adjudicado se encuentra al día con los impuestos nacionales en el momento procesal oportuno tal y como ya se referenció. De esa forma, no encuentra este órgano contralor que en la actualidad exista un incumplimiento que amerite la exclusión de la empresa adjudicada y en consecuencia se debe declarar sin
lugar el recurso en este extremo. ii) Ventaja indebida por mayores costos de la oferta. Según el criterio
del apelante los derechos de circulación oscilan entre un 5 y 15% del valor de cada equipo, lo que representa una ventaja indebida sobre el resto de oferentes que si cumplieron con el pago de este tributo porque sus costos no solo fueron contemplados sino que fueron prorrateados en la oferta como gastos operativos lo que transgrede el principio de igualdad. Dicho incumplimiento se rechaza por la empresa adjudicataria porque el apelante no demuestra en que radica la ventaja indebida porque el costo del marchamo no es cobrado ni trasladado al cliente ni en los gastos administrativos ni en los insumos y, menos aún debe ser cancelados con fondos públicos, de modo que el costo que traslada el apelante en su oferta es improcedente, ya que el cartel no solicitó que exista un vehículo exclusivo para la operación de vigilancia en este contrato, ante esto la Administración señala que no lleva razón la apelante porque con el no pago de los derechos de circulación de la adjudicataria existe un “economía”, ya que los precios de la adjudicataria son superiores que los cotizados por la recurrente en este concurso. Sobre el particular, estima este órgano contralor que no se ha logrado demostrar el impacto y la ventaja indebida de los costos del marchamo en la estructura de la oferta y en sus costos. En ese sentido, no basta con señalar que los montos impactan como una simple presunción, sino que la empresa recurrente no acreditó cuantitativamente cómo o dónde impacta el no pago de los derechos de circulación en la estructura del precio cotizado al momento de la confección de la oferta económica y por ende, cómo impactaría el cumplimiento del servicio de vigilancia. En ese sentido, no se observa una fundamentación donde establezca un nexo de causalidad entre lo planteado y la demostración de ello, tal como lo exige el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en el sentido que los recursos de apelación contra actos de adjudicación que se interponga le corresponde al recurrente aportar la carga de la prueba necesaria y suficiente que sirven de fundamento a su disconformidad, lo que no se cumple en el presente caso, por lo que se procede a rechazar de plano por falta de fundamentación este extremo del recurso. iii) Existencia de un hecho falso en la declaración jurada. El recurrente señala que la declaración jurada que presentó el apelante contiene un hecho falso porque declaró que se encuentra al día de todos los impuestos nacionales (derechos de circulación), la cual se aparta de la verdad porque tiene vehículos pendientes de pago de los derechos de circulación, lo que origina la exclusión de la oferta a
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tenor de lo que establece el artículo 99 de la Ley de Contratación Administrativa. Sobre el particular para resolver este tema de discusión es necesario remitirnos al pliego de condiciones que constituye el reglamento específico de la contratación. Como punto partida y, frente al caso que se analiza se observa que el cartel de este concurso solicitó en el punto 1.3.2. que:“Se debe presentar Declaración Jurada
indicando que se encuentran al día con las cargas sociales, impuestos Municipales, territoriales, etc.”
(folio 012 del expediente administrativo), lo que significa que los oferentes deben presentar declaración jurada que se encuentran al día con cargas sociales, impuestos municipales y territoriales; es decir, no se indicó que los oferentes deben presentar declaración jurada que se encuentran al día con el pago de los impuestos nacionales. Es por eso que, en fiel cumplimiento a esta norma cartelaria, consta en la oferta adjudicataria declaración jurada -visible a folio 233 del expediente administrativo-, en donde se señala que: “declaro bajo fe de juramento lo siguiente:/ Qué Seguridad Alfa S.A., y a su representante nos
encontramos al día con las cargas sociales, impuestos municipales, territoriales (…)” (hecho probado
3b). Como se puede apreciar de la declaración, la empresa adjudicataria nunca declaró que se encuentra al día con el pago de los impuestos nacionales como lo alega la firma apelante, sino los impuestos municipales, cargas sociales y territoriales, con lo que no se aprecia ninguna falsedad que deba valorarse en términos de proporcionalidad, razonabilidad y trascendencia para una eventual exclusión. De esa forma, este órgano contralor no encuentra incumplimiento y en consecuencia, se procede a declarar sin
lugar este cuestionamiento. iv) Obligación de la Administración en verificar si el oferente se encuentra al día con el pago de los impuestos nacionales: El apelante señala que la Administración no
realizó la investigación de rigor, a efecto de determinar si la adjudicataria se encuentra al día con el pago de los impuestos nacionales y en consecuencia esto implica que no se pueda aceptar como válida la oferta adjudicada porque viola deberes y derechos constitucionales que la ubican en una clara ventaja frente a la propuesta recurrente que puntualmente canceló los derechos de circulación de los vehículos La Administración manifiesta que el cartel no solicitó vehículos para brindar el servicio de vigilancia, por lo que al no contar con un listado de equipos le es imposible averiguar si un oferente se encuentra al día o atrasada con las obligaciones tributarias porque no cuenta con números de placa. Sobre el particular, se procede a declarar sin lugar este extremo del recurso; toda vez que tal y como afirma la Administración el cartel que sirvió de base a esta licitación pública no requirió a los oferentes como requisito de admisibilidad contar con un vehículo para brindar el servicio de vigilancia, por lo que no era factible verificar vehículo alguno para llegar a la conclusión de que no se habían cancelado los derechos de circulación. Ciertamente existe una obligación de verificación de la Administración de verificar que las
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empresas se encuentren al día con las obligaciones legales como puede ser las cuotas-obrero patronales, impuestos a las personas jurídicas y el FODESAF, entre otros; pero ello no puede interpretarse como una suerte de obligación de investigar hasta los últimos bienes o trabajadores de una empresa para verificar por ejemplo el pago del derecho de circulación o que se pagan los salarios mínimos a sus empleados. Esta obligación debe dimensionarse en forma proporcionada al objeto contractual y los requisitos que se hayan fijado en el cartel, de tal suerte que si se requiere un vehículo para transportar empleados debe contar con los permisos suficientes para circular y los impuestos debidamente al día, pero si esto no se ha requerido, la Administración tendría prácticamente que dedicarse a investigar el patrimonio de los oferentes para determinar si están cumpliendo sus obligaciones legales, lo cual pareciera excesivo. De ahí entonces, no puede generar nulidad alguna que la adjudicataria se encontrará morosa con el pago de los derechos de circulación, dado que el cartel no solicitó poseer un vehículo para brindar el servicio de vigilancia, por lo que también se declara sin lugar este extremo del recurso. Conforme lo expuesto, se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por Servicios de Mantenimiento y Seguridad SEMANS, S.A. y de conformidad con lo indicado en el artículo 183 del RLCA se omite pronunciamiento sobre otros extremos por carecer de interés práctico.---
III.- Sobre la solicitud de dispensa del trámite de refrendo. La administración licitante solicita que “… Si requerimos, dada la urgencia de contar con esos importantes servicios para el resguardo de los bienes públicos, de la autorización para la excepción del tramarte (sic) de refrendo y en su lugar aplicar la aprobación interna, lo anterior de conformidad con lo regulado en el Artículo 3 inciso 6) de la Resolución No. R-DC-31-2012 de fecha siete de marzo del año dos mil doce, en la que textualmente indica:/ La Contraloría General de la República podrá excluir del Tramite (sic) de refrendo cualquiera de los contratos señalados en las disposiciones anteriores si en el conocimiento de un recurso de apelación contra el acto de adjudicación respectivo, así lo estima más conveniente al interés público en virtud de la naturaleza de la relación contractual, lo cual deberá quedar debidamente motivo en le (sic) resolución correspondiente./ Consideramos que el caso que nos ocupa cumple con los presupuestos de la norma y por lo tanto se soliicita esta aplicación…” Al respecto, se estima procedente la solicitud formulada,
tomando en consideración que con ocasión del recurso interpuesto se ha logrado analizar el cartel y la oferta presentada, por lo que bien puede atenuarse el requisito de eficacia, pues si bien no se explican las razones de interés público en la solicitud, se entiende que en virtud del objeto contractual se requiere su ejecución lo más pronto posible. Es por ello que se exime de refrendo el contrato derivado de esta licitación, pero se advierte que el documento contractual deberá contar con la aprobación interna, según lo
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regulado en el artículo 17 del “Reglamento sobre refrendo de las contrataciones de la Administración Pública”.---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 84, 88 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa; 51, 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y SEGURIDAD SEMANS, S.A. en contra del acto de adjudicación de las líneas 1, 5, 6, 7, 8 y 9 de la LICITACIÓN PÚBLICA
2014LN-000001-INCOPESCA, promovida por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE PESCA Y ACUICULTURA, para la contratación de servicios de vigilancia institucional, acto de adjudicación
recaído a favor de SEGURIDAD ALFA, S.A., por un monto de ¢259.747.652,40, acto que se confirma.
2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa, se da por agotada la vía
administrativa.---
NOTIFÍQUESE. ---
Lic. Allan Ugalde Rojas
Gerente de División
Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Lic. Edgar Herrera Loaiza
Gerente Asociado Gerente Asociado
Estudio y Redacción: Licda. Maritza Chacón Arias MCHA/ymu
NN: 07560(DCA-1955-2014)
NI: 9762, 10060, 12239, 12372, 13020, 13774, 13861, 15296, 15999, 16100, 16478, 16989
