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CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
En este capítulo se abordan los aspectos relacionados con los antecedentes de la investigación, las bases normativas-doctrinales, es decir, teorías que apoyan el estudio, del sistema de categoría, con sus respectivas sub-dimensiones e unidades de análisis; las cuales cumplen una función de soporte de la categoría, que permitirá a los investigadores adoptar una posición en cuanto a la perspectiva de este estudio.
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Durante el proceso de revisión de las investigaciones procedentes relacionadas con el tema, se encontraron algunos estudios vinculados al objeto de estudio, por lo cual son resumidas a continuación:
En primer lugar se tiene a Montero (2004) con su trabajo titulado Prestaciones de paternidad en el sistema de seguridad social venezolano.
Trabajo de Grado para optar al título de Magister en Derecho del Trabajo, llevado a cabo en la Universidad. Rafael Belloso Chacín.
La investigación tuvo como propósito determinar las prestaciones de paternidad en el sistema de seguridad social venezolano, la metodología fue de tipo documental considerando el diseño como no experimental
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bibliográfico, la técnica de recolección de la información fue la observación documental. Se organizó la información para su análisis y posterior presentación en categorías de análisis. La investigación se realizó a través de un estudio comparativo de las legislaciones de Colombia y España.
El análisis de la naturaleza jurídica de la prestación de paternidad, se alcanzó ubicando el fundamento del derecho en las subcategorías de igualdad entre sexos y protección integral del niño, apuntando a la adecuación de la Ley sobre estos principios. El examen de la legislación española indica un amplio tratamiento legislativo a la prestación de paternidad que comprende todas las situaciones factibles de protección en ocasión de la contingencia de paternidad, se considera nulo el despido motivado, por el disfrute de los permisos por paternidad.
La legislación colombiana sólo contempla una licencia con remuneración para el caso de nacimiento y adopción. Los requisitos y el alcance de la prestación de paternidad en el sistema de seguridad social venezolano quedaron determinados en la obligatoriedad de afiliación al sistema de seguridad social, y la cotización de 180 semanas mínimas previas al hecho causante de la prestación.
Como situaciones objeto de protección se consideraron: La paternidad biológica, adopción, acogimiento, enfermedad y la muerte de un hijo. Se estableció una licencia de paternidad por nacimiento de 10 semanas, cedidos por la madre, en caso contrario tendrá derecho a una licencia remunerada de ocho días. La adopción y el acogimiento operarán en iguales condiciones que
la paternidad biológica. El beneficiario tendrá derecho a prestaciones sanitarias y prestaciones económicas, estableciéndose una prestación económica del 100 por ciento del salario normal devengado en el mes anterior.
Seguidamente, se tiene la investigación de Acosta (2008) titulada Análisis de los aspectos novedosos de la ley para la protección de las familias, la maternidad y la paternidad en Venezuela. Trabajo Especial de Grado para optar al título de Abogado, en la Universidad Rafael Belloso Chacín. La investigación tuvo como objeto analizar los aspectos novedosos de la Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad en Venezuela, realizada bajo marco de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en Venezuela y en el contexto de los autores Garay (2001) y Brewer-Carías (2001), entre otros.
El tipo de investigación es documental por cuanto la información recabada fue extraída de textos y leyes. La población de estudio estuvo conformada por todos los elementos documentales utilizados para el desarrollo de esta investigación, es decir, todos los textos, leyes, entre otros documentos que se relacionan directamente al tema en cuestión. La técnica e instrumentos de recolección de datos necesaria para el desarrollo de la presente investigación fue la observación directa documental. Se utilizó como instrumento una guía de observación estructurada por 30 ítems.
La validez del contenido se efectuó por los facilitadores que conforman el Comité Académico de Investigación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la Escuela de Derecho. El tratamiento de la información por tratarse la misma de tipo documental, fue estudiado cualitativamente e interpretado por los investigadores. Los resultados arrojaron que la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad en Venezuela posee aspectos novedosos entre los que se destaca la inamovilidad laboral del padre y la licencia para la paternidad así como disposiciones legales en materia de protección social, prevención de conflictos y violencia intrafamiliar, entre otros.
Por otra parte, se presenta Bracho (2008) con su Análisis comparativo de la filiación en el código civil venezolano y la ley de protección a la familia, la maternidad y la paternidad. Trabajo Especial de Grado para optar al título de Abogado en la Universidad Rafael Belloso Chacín. La investigación tuvo como objeto analizar comparativamente la filiación en el Código Civil la Ley de Protección a la Familia la Maternidad y la Paternidad y en el contexto de los autores Sojo Bianco (2001), Huerta (2004), Grisanti (1994), entre otros.
El tipo de investigación es documental por cuanto la información recabada fue extraída de leyes y textos. La población de estudio estuvo conformada por todos los elementos documentales utilizados para el desarrollo de esta investigación, es decir, todas las leyes, textos entre otros documentos que se relacionan directamente al tema en cuestión. La técnica e instrumentos de recolección de necesaria para el desarrollo de la presente investigación fue la observación directa documental.
Se utilizo como instrumento una guía de observación estructurada por 03 ítems. La validez del contenido se efectuó por los facilitadores que
conformaron el Comité Académico de Investigación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Escuela de Derecho. El tratamiento de la información, por tratarse la misma de tipo documental fue estudiado cualitativamente e interpretado por los investigadores.
Los resultados arrojaron que la Ley de Protección a la Familia la Maternidad y la Paternidad posee aspectos novedosos en lo que respecta a la Filiación extramatrimonial, la experticia para el establecimiento de la Paternidad, la notificación por cartel, entre otros, por lo cual se aplicara en aquellos casos en los cua les la contrarié el Código Civil Venezolano por ser esta una Ley Especial, sin embargo en aquellos casos en los cuales la Ley no señale nada al respecto se aplicara el Código Civil.
Finalmente, se tiene a López (2010) con su trabajo titulado Análisis de los derechos y garantías laborales en el marco de la ley para la protección de las familias, maternidad y paternidad. Trabajo Especial de Grado para optar al título de Abogado, en la Universidad Rafael Belloso Chacín. El desarrollo de este trabajo: "Analizar los derechos y garantías laborales en el marco de la ley para la protección de las familias, maternidad y paternidad", exhibe como finalidad, el estudio de los Derechos y Garantías que la Ley ofrece para las familias, las madres y los padres en ámbito laboral.
El tipo de investigación empleado en este proyecto es Documental, donde la Población objeto de ésta son Los Documentos, que a su vez son;
las Leyes, Normas y Doctrinas que tienen lugar en Venezuela. Se hace un estudio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
encontrándose Derechos y Garantías Laborales como; el Derecho al Trabajo, Derecho al salario Digno y a las Prestaciones Sociales por nombrar solo algunas de estas, creadas para darle al ciudadano Venezolano mayor seguridad Laboral.
Se estudia la ley orgánica del trabajo en conjunto con su reglamento pudiendo determinar, los principios laborales consagrados en materia de familias, maternidad y paternidad, hallándose el principio de la igualdad y la equidad, el principio protectorio, de irrenunciabilidad de los derechos, de continuidad laboral y el de primacía de la realidad, creado con el fin de que la inferioridad del trabajador frente al empleador no sea abrumadora.
En el ámbito de la protección laboral de la maternidad y familia, se distingue que existen medidas como la inamovilidad laboral a la mujer en estado de gravidez, una licencia de maternidad que consagra medidas preventivas para la mujer en estado de gravidez y luego de este. Y en lo atinente a la los beneficios laborales consagrados en la ley para la protección de las familias, maternidad y paternidad, se determinan protecciones como:
la inamovilidad del padre y de la licencia de paternidad, beneficios que antes no existían en nuestra legislación y que son una novedad.
2.- BASES O FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA-LEGAL-DOCTRINAL
Las bases normativas y doctrínales están integradas por las distintas corrientes teorías, estudios realizados en general que se refieren y relacionan con el problema de la investigación dándoles soporte y
sustento. El desarrollo de esta investigación está orientado a precisar y organizar los puntos y elementos contenidos en la descripción del problema para que de tal forma puedan ser resueltos y convertidos en acciones concretas.
2.1.- ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA Y EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA
Los términos paternidad y maternidad en el sentido jurídico ya puede ser la relación o vinculo existente de cada uno de ellos frente a sus hijos, y la filiación en su aplicación al derecho civil equivale a la procedencia de los hijos frente a los padres, significando así una relación de origen que permite señalar una ascendencia precisa a la persona. Esta acción tiene lugar en los casos en que el hijo no ha sido inscripto en el Registro Civil, o puede que esté inscrito pero no consta en ella quienes son los padres y la realidad es que estos están casados.
La presunción de paternidad debe calificarse como iuris tantum. En consecuencia, cabe privar de efecto a la presunción e impugnar la paternidad presuntivamente determinada. En particular, será fácil probar la irrelevancia de la presunción en casos en los que el marido, no obstante haber sido concebido y nacido el hijo constante matrimonio, circunstancial o permanentemente sea incapaz de generar (alejamiento de hecho por encontrarse embarcado durante un año sin pisar tierra o por haber incurrido el marido en impotentia generandi).
Para, Belluscio (2002, p.86) la impugnación de paternidad se define como la que se confiere al marido para desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presunción iuris tantum de paternidad de los hijos que da a luz la mujer casada desde la celebración del matrimonio hasta los trescientos días posteriores a su disolución o anulación. Es una acción declarativa, de contestación de estado, y de desplazamiento del estado de familia; su progreso implica que el hijo queda en la condición de hijo extramatrimonial de la madre, y puede ser reconocido por su verdadero padre.
Según, Ossorio (2001, p. 496), la impug nación se refiere tanto a los actos y escritos de la parte contraria, cuando pueden ser objeto de discusión ante los tribunales, como a las resoluciones judiciales que sean firmes y contra las cuales cabe algún recurso. En este sentido, la impugnación de paternidad es la acción dirigida a obtener una declaración que niegue la paternidad atribuida respecto de determinada persona.
De acuerdo con el Código Civil Venezolano (1982), en su artículo 208, establece:
La acción para impugnar la paternidad se intentará conjuntamente contra el hijo y contra la madre en todos los casos.
Si el hijo está entredicho, el Tribunal ante el cual se intente la acción le nombrará un tutor ad honoren que lo represente en el juicio.
Por su parte, los artículos 221 hasta 225 del mismo, Código Civil (1982) establecen, de manera taxativa los casos en que procede el reconocimiento voluntario de los padres con sus hijos para que esto tenga efecto legal, en lo concerniente, según el mencionado código, el reconocimiento es declarativo
de filiación y no puede revocarse, pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga interés legitimo en ello. En referencia a ello, el legislador venezolano determina que todo aquel que tenga interés legitimo puede desarrollar la acción de impugnación de paternidad.
El legislador venezolano favorece la filiación legítima, de acuerdo con Calvo Baca (2005, p. 182), afirma que el hijo nacido de padre casado no necesita probar su condición, pero en el caso de los hijos extramatrimoniales, es necesario probarlo naciendo así la manifestación del progenitor expresa conocida en la legislación venezolana como reconocimiento voluntario.
Por otra parte, la posibilidad inversa a la reclamación de paternidad sería impugnar una paternidad ya declarada, puesto que se presumen hijos del marido los nacidos dentro de los 300 días siguientes a la separación o divorcio, y será inscrito en el Registro Civil como tal, si bien mediante este procedimiento se podrá probar la no paternidad de ese padre con respecto a ese hijo dentro del año siguiente a la inscripción de esa filiación en el Registro Civil, salvo que lo desconozca.
Y si éste ha fallecido, también pueden hacerlo los herederos dentro del plazo de un año desde que el marido ha conocido ese nacimiento, y si éste no lo conocía y lo conoce luego los herederos, ese plazo anual se contará desde que éstos hayan tenido ese conocimiento. La impugnación también la puede hacer el hijo durante el año siguiente a la obtención de la mayoría de edad, o su madre durante el año siguiente a la inscripción del nacimiento.
De acuerdo a las consideraciones emitidas por el Código Civil, además, de las conceptualizaciones hechas por la doctrina en referencia de la acción de impugnación de paternidad, los investigadores consideran que esta procede tanto con el padre como con la madre, de acuerdo con las regulaciones que establezcan la ley respectiva para que se lleve a cabo dicha acción.
2.1.1.- PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA
Un aspecto de interesante análisis en el contexto del Derecho, ha sido el tratamiento que la legislación venezolana, le ha dado al procedimiento de reconocimiento de niños y niñas, pues se ha presentado una interesante evolución en este tema. Antiguamente el Código Civil, era sin lugar a dudas la normativa encargada exclusivamente del reconocimiento; ante la negativa del padre en reconocer al niño o niña, antes o después de tener una partida de nacimiento.
Ahora bien, en la actualidad, la Legislación para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece el procedimiento que debe llevar el Registro Civil para este tipo de reconocimientos, ya que al ser realizada la presentación del niño o niña; el funcionario o funcionaria competente del Registro, elaborará inmediatamente el Acta de Nacimiento respectiva.
Así mismo, dicho funcionario o funcionaria deberá notificar a la persona señalada como padre del niño o niña, dentro de los cinco días hábiles siguientes al acto de presentación, a los fines de que comparezca ante el
Registro Civil a reconocer o no su paternidad, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación.
Pero si habiendo sido notificado la persona señalada como padre, comparece ante el Registro Civil y acepta la paternidad, se considerará como un reconocimiento voluntario con todos sus efectos legales, dejando constancia del reconocimiento en el expediente y en el Libro de Actas de Nacimiento respectivo. Es por ello que, la autoridad civil expedirá nueva Acta de Nacimiento que sustituirá la que fue levantada con la presentación de la madre, la cual quedará sin efecto. La nueva acta no contendrá mención alguna del procedimiento administrativo llevado a cabo.
En el caso que la persona señalada como presunto padre del niño o niña niegue la paternidad, se puede solicitar la práctica de la prueba de filiación biológica de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afín.
En este supuesto, el Registro Civil competente ordenará lo conducente a los fines que el organismo especializado realice dicha experticia, en este caso el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), cuya gratuidad será garantizada por el Estado.
Si el presunto padre se negare a realizarse dicha prueba, se considerará como un indicio en su contra. Si la experticia para la determinación de la filiación confirma la paternidad, se dejará constancia de este hecho en el procedimiento y en el Libro de Actas de Nacimiento, surtiendo todos sus efectos legales y se procederá a otorgar registro de nacimiento considerándose como un reconocimiento voluntario con todos sus efectos legales.
Si existiera disconformidad con los resultados de la prueba de filiación biológica, la madre o la persona señalada como padre podrán acudir ante el órgano jurisdiccional, en este caso a los Tribunales de Protección los cuales tienen competencia en materia administrativa para resolver dichos conflictos.
Transcurrido el tiempo sin que la persona señalada como padre acuda a aceptar o negar su paternidad, se remitirán las actuaciones al Ministerio Público con competencia en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, a los fines de iniciar el procedimiento de filiación correspondiente. En los procedimientos de filiación el juez o jueza competente podrá ordenar con carácter obligatorio pruebas de filiación biológica Ácido Desoxirribonucleico (ADN) y otras experticias pertinentes, las cuales deberán ser garantizadas gratuitamente por el Estado.
Se denota de este procedimiento señalado en esta Ley, que las consecuencias jurídicas del reconocimiento de niños y niñas producto de uniones extramatrimoniales, en un primer momento debe ser llevado por el Registrador Civil, otorgándole hasta la potestad de solicitar la evacuación de una prueba de filiación, ante la negativa del supuesto padre y teniendo ´por lo tanto consecuencias de carácter administrativo o procesal, esta ultima siendo posterior al agotamiento de la vía administrativa, todo de conformidad a los artículos 21,22,23,24,25,26,27,28,29,30 y 31 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (2007).
Actualmente, este procedimiento de acuerdo a la revisión bibliográfica llevada a cabo por los investigadores, esta no está siendo aplicado,
recurriendo de modo tradicional a los juicios de inquisición de paternidad, pero su utilización, por parte de los Registros Civiles daría mayores facilidades en el reconocimiento y crearía menos traumas en los niños y niñas que son producto de uniones extramatrimoniales; es así que habiendo transcurrido 3 años de la publicación de la ley, es notoria la ineficacia de una normativa que ayudaría a ser más rápida la solución para esta problemática.
2.1.1.1.- SUJETOS ACTIVOS
En la acción de impugnación de paternidad el legislador venezolano considera que el sujeto activo son los que ejercen la acción de impugnación de paternidad la cual le corresponde únicamente al hijo y por quien tenga interés legítimo en ello, de acuerdo al artículo 221 en su último aparte establecido en el Código Civil (1982).
Por su parte, Méndez (2004, p. 227) expone que la acción tiene por único titular al hijo. Si este es menor de edad, solo puede ser ejercida por la madre, aun menor, o en los supuestos de desconocimiento de la misma, su muerte o su imposibilidad de expresar su voluntad, por su tutor autorizado por el órgano correspondiente.
De igual forma, el artículo 207 del Código Civil (1982) establece que si el marido muere sin haber promovido la acción de desconocimiento, pero antes de que haya transcurrido el término útil para intentarla, sus herederos tendrán dos (2) meses para impugnar la paternidad, contados
desde el día en que el hijo haya entrado en posesión de los bienes del de cujus o del día en que los herederos hayan sido turbados por aquél en tal posesión.
De igual forma el a rtículo 208, de la mencionada ley expresa:
La acción para impugnar la paternidad se intentará conjuntamente contra el hijo y contra la madre en todos los casos.
Si el hijo está entredicho, el Tribunal ante el cual se intente la acción le nombrará un tutor ad-hoc que lo represente en el juicio.
En este sentido, los investigadores en referencia a los artículos mencionados que en Venezuela, es sujeto activo el marido y sus herederos son admitidos a accionar si aquel ha muerto dentro del término de caducidad, a su vez, durante un breve lapso.
2.1.1.2.- REQUISITOS
La legislación venezolana establece diversas acciones que confieren a su titular la facultad de impugnar la filiación. Estas acciones varían, según incidan sobre la paternidad o sobre la maternidad y según se trate de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. Respecto a las acciones que inciden sobre la paternidad el Código Civil establece de manera perfectamente diferenciada, según se trate de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, varias acciones, a saber:
La acción de desconocimiento de paternidad, dirigida a desvirtuar o enervar el funcionamiento de la presunción pater is est, consagrada en el artículo 201 del Código Civil, que atribuye la paternidad del hijo concebido o
nacido durante el matrimonio de la madre al marido de ella, por tanto, esta es una acción relativa a la filiación matrimonial.
En principio, únicamente al marido de la madre corresponde la titularidad de la acción de desconocimiento del hijo de ella; excepcionalmente pueden los herederos del marido ser titulares de dicha acción, esto es, cuando el titular de la acción fallece sin haberla propuesto, pero antes de que la misma haya caducado; y cuando el marido de la madre muere después de haber demandado el desconocimiento, pero antes de que haya sido dictada sentencia definitivamente firme en el juicio respectivo, en este caso el juicio puede ser continuado por los herederos del actor.
La acción de desconocimiento es la única de las acciones relativas a la filiación matrimonial que se refiere exclusivamente al elemento paternidad.
Entre las acciones relativas a la filiación extramatrimonial se encuentran:
La acción de nulidad del reconocimiento, dirigida a desvirtuar el
reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial por haberse efectuado éste en contradicción con normas legales o con principios fundamentales del derecho; y.
La acción de impugnación del reconocimiento, dirigida a desvirtuar el
reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial por haberse efectuado éste en contradicción con la verdad y la realidad de los hechos, es decir, si el sujeto pasivo del acto no es en realidad hijo extramatrimonial del sujeto activo del mismo o reconociente. Impugnar el reconocimiento del hijo extramatrimonial es demandar la declaración de su falsedad.
Tanto la acción de nulidad como la de impugnación del reconocimiento corresponden a toda persona que tenga al efecto interés moral directo o simplemente interés económico. En consecuencia, son titulares de dichas acciones: el mismo autor del reconocimiento; la persona reconocida; el verdadero padre; la madre del hijo; la persona que lo hubiere reconocido con anterioridad; los acreedores del autor del reconocimiento o los del reconocido; los herederos del reconociente o del reconocido; entre otros.
De igual forma, el Código Civil (1982) señala los requisitos necesarios para la impugnación de filiación en su artículo 226, en donde expresa: “Toda persona tiene acción para reclamar el reconocimiento de su filiación materna o patera en las condiciones que prevé el presente Código”.
Asimismo, de acuerdo con este artículo cuando no existe el reconocimiento voluntario, toda persona puede reclamar judicialmente su filiación bien sea materna o paterna. Esta acción, puede ser intentada en vida del hijo y durante su minoridad, por su representante legal; y en su defecto, por el Ministerio Público, por los organismos encargados de la protección del menor por órgano de quién ejerza su personería, por el progenitor respectivo del cual la filiación está establecida, o por los ascendientes de éste.
2.1.1.3.- PRUEBAS
En el proceso de la vida y en el proceso del conocer, la noción de prueba, como confrontación, está ligada de manera destacada a la actividad humana. Y si el concepto de prueba está vinculado de una manera
importante a los aspectos de la vida humana, en posibilidades de existencia, en un saber de fundamento, entonces, es apenas lógico que el derecho, como otro aspecto de la vida humana que se organiza por la norma jurídica, tampoco puede ser ajeno al fenómeno de la prueba, en un criterio amplio, sin aducirla a un marco de efectos jurídicos, tomándola en forma general.
De acuerdo con Rivera (2009, p. 427), la palabra prueba tiene uso amplio en el mundo del saber y la práctica cotidiana, en casi todas las ciencias. Probar se vincula entonces a la demostración de un hecho o fenómeno, a sus relaciones, a sus causas y efectos, o, bien a la manipulación del mismo.
Asimismo, dicho autor agrega que el objetivo principal de un procedimiento de prueba es la averiguación de los hechos de la causa. Ahora bien, éste no es un asunto trivial. Primero, porque el juez no ha tenido acceso directo a los hechos, de modo que lo que inmediatamente conoce son enunciados sobre los hechos, cuya verdad hay que probar. Segundo, porque la verdad de tales enunciados ha de ser obtenida casi siempre mediante un razonamiento inductivo a partir de otros enunciados fácticos verdaderos. Tercero, porque la averiguación de la verdad ha de hacerse mediante unos cauces institucionales que muchas veces estorban la consecución de ese objetivo.
La filiación depende esencialmente de su prueba y esta prueba variará según se trate de hijos nacidos de matrimonio o fuera de él, y también según se deba probar la paternidad o la maternidad. En efecto, esta ultima depende del hecho notable del parto (mater Semper certa est), por lo que basta probar la identidad de la persona con el producto del parto de la mujer que se
pretende por madre. La prueba de paternidad, en cambio, depende de la concepción y requiere demostrar:
1) Las relaciones carnales del presunto padre con la madre que dio a luz. Y que tales relaciones tuvieron lugar en la época de la concepción;
prueba ésta casi imposible o bastante difícil.
2) Que durante la época de la concepción la mujer no tuvo relaciones con otros hombres; prueba imposible por ser negativa. Por tanto, sólo podrá probarse la concepción por expresa confesión del padre o como consecuencia de una sentencia judicial que le establezca.
La filiación del hijo nacido del matrimonio, es un hecho natural reconocida por el derecho amparado por la Ley. Nuestro legislador favorece esta filiación y el hijo nacido de padres casados no necesita probar su condición, pues, "el marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación" (Art. 201 C.C) (perte is est quem nuptiae demostrant).
Sentado ya que la filiación debe probarse, que esta prueba resulta necesaria en el caso de los hijos extramatrimoniales, y que en los nacidos del matrimonio existe la presunción iuris tantum, que solo puede desvirtuarse mediante juicio contradictorio, vamos a comentar tales pruebas, la primera de las cuales nace de la manifestación del progenitor, expresa o tácita, en el sentido de reconocer como hijo a determinada persona; y la segunda, de una decisión judicial que así lo determine.
Por su parte, Gascón (2003, p. 213) señala que una de las pruebas más importantes en lo referente a la filiación es la prueba de ADN, la cual consiste en el análisis genético de la diversidad humana, la misma puede marcar un antes y un después en la resolución de ciertos problemas judiciales. El rendimiento de la prueba de ADN radica en que los miles de pares de bases que se reparten de forma secuencial y determinada para cada persona permiten seleccionar a un único individuo entre todos los de su especie si se conoce esa secuencia. No en vano para referirse a este factor individualizador se habla hoy de “huella genética”, pues constituye un criterio absolutamente fiable de identificación de los individuos.
En este sentido, de acuerdo a lo antes expuesto para los investigadores la prueba sirve como un conjunto de razones que se extraen de los medios ofrecidos por las partes, dichos medios en su conjunto dan a conocer los hechos o la realidad a efectos de resolver la cuestión materia de controversia; la cual se considera probada si es que es ha sido demostrado de manera suficiente y veraz mediante la actuación de la misma.
2.1.2.- PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA
La acción de impugnación de paternidad por ser una acción de estado deberá tramitarse por medio de juicio ordinario, bilateral y contradictorio, donde no caben el allanamiento a la demanda (el actor debe probar los cargos); puede desistirse de la acción en cuanto a instancia procesal pero no del derecho en sí; todo tipo de prueba se admite en este proceso, salvo
aquellas limitadas por la ley: así, no será suficiente la prueba confesional ni e l reconocimiento de los hechos.
En las acciones de estado es parte obligada el Ministerio Público (Fiscal Civil en todos los juicios y el Asesor de Menores e incapaces si una o ambas partes son menores o incapaces, o si hay hijos de tal naturaleza). La sentencia que debe ser dictada por un juez civil es apelable ante La Excma.
Cámara de Apelaciones de dicho fuero, que resuelve en definitiva, sin perjuicio de que, excepcionalmente, la cuestión pueda llegar a ser tratada por la Corte Suprema de Justicia, en la Capital Federal o por las Cortes provinciales.
Según Arturo Yungano (1994, p. 183) se dice que:
Toda sentencia que haga lugar a la demanda de reclamación de la filiación o de impugnación de ésta implica, como se ha dicho, el emplazamiento en un nuevo estado o el desplazamiento, con carácter de cosa juzgada y efecto erga omnes (eficacia frente a todos los demás) y tal sentencia debe ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
En el caso de la legislación Argentina, el Código de Civil en su artículo 243 establece que los hijos nacidos durante el matrimonio, y hasta los trescientos días posteriores a que se haya disuelto se presumen que son del marido. Sin embargo esta presunción es solo iuris tantum, o sea que admite prueba contraria.
En referencia a lo expuesto, el artículo 258 del Código Civil Argentino. Admitiendo la facultad paterna de impugnar en tales casos la paternidad en base a pruebas de cualquier tipo, presentando una
demanda sobre bases verosímiles, pero no bastará como prueba con la sola declaración de la madre. Puede el padre impugnar la paternidad, o los herederos del padre aún en el caso del hijo por nacer, y en tal caso, la inscripción del nacimiento una vez nacido el hijo no creará la presunción de paternidad, mientras no se haya producido el rechazo de la acción de impugnación.
En este sentido, la impugnación de paternidad no solo le corresponde al padre sino también al hijo artículo 259 ejudem. En el caso del hijo, el ejercicio de la acción no tiene límite temporal. En el caso del marido su derecho caduca al año de inscribirse el nacimiento, salvo que demuestre que no tuvo conocimiento de dicho nacimiento. Si eso sucede la caducidad se computa desde el día que conoció el nacimiento del hijo. Si el marido fallece pueden ejercer la acción de impugnación en los mismos plazos expuestos para el marido, comenzado a correr en vida de éste.
En caso del hijo nacido dentro de los 180 días del matrimonio, podrá ser desconocido por el marido, negando simplemente la paternidad, dentreo del término de un año, salvo que se probara que el marido conocía el embarazo de su mujer al casarse, si lo reconoció ya sea expresa o tácitamente como propio, o consintió en darle su apellido. En tales casos se le denegará la negación de paternidad, aunque sí podrá impugnarla con pruebas fundadas, de acuerdo al artículo 258 del mencionado Código
Por ello, los artículos 261 y 262 del C.C no solo pueden impugnarse la paternidad sino también la maternidad, cuando la mujer hace pasar como
suyo, un niño ajeno. En este caso la demanda de impugnación podrá ser presentada, por el marido, por sus herederos, por el hijo, y por cualquier tercero interesado. También podrá la mujer ejercer esta acción, si invocara dudas sobre la identidad del hijo, o sustitución de persona. Por otra parte, en el caso de hijos nacidos fuera del matrimonio, el reconocimiento de estos puede ser impugnado por los hijos, sin límite temporal, y por otros interesados en un plazo de dos años desde que tuvieron conocimiento del reconocimiento (Art. 263).
La acción de impugnación de acuerdo con el Código Civil Argentino (2010), establece de manera categórica los procedimientos que tiene esta acción, por ello los investigadores consideran que el procedimiento de la acción de impugnación de paternidad podrá ser presentada, por el marido, por sus herederos, por el hijo, y por cualquier tercero interesado. También podrá la mujer ejercer esta acción, si invocara dudas sobre la identidad del hijo, o sustitución de persona .
2.1.2.1.- SUJETOS ACTIVOS
Son aquellas personas que tienen la capacidad para ejercer la acción de impugnación de paternidad la cual le corresponde únicamente al marido, al hijo y a los herederos del marido, sin posibilidad de subrogación de sus acreedores. Tal como expone Yungano (1994, p. 184), “Si el marido es el demandante, los demandados serán la mujer y el hijo, si es éste el actor, accionará en contra del marido y la mujer”.
Según lo establecido en el artículo 259 del Código Civil Argentino:
La acción de impugnación de la paternidad del marido, podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computa rá desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.
En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido.
En la legitimación del marido, se encuentra dotado de un indiscutible derecho y de la más efectiva posibilidad de hecho con respecto a la acción de impugnación de paternidad, se podrían llegar a cuestionar algunas situaciones particulares que podrían llegar a afectarlo como cuando no este no puede actuar por sí mismo y es declarado interdicto ó cuando es declarado ausente.
La legitimación del hijo es conflictiva porque requiere recurrir al adulterio de la madre. Este tiene la posibilidad de operar sin caducidad durante su vida se le ve criticada su actuación ya que se considera como una especie de estocada a la familia matrimonial pero a la vez se le es justificada porque, de serle negada, se le impide reclamar el estado de familia que le corresponde.
Los herederos del marido están habilitados para accionar solo cuando el marido ha muerto dentro del término de caducidad de su acción o para continuarla si aquél la hubiere iniciado. No invisten titularidad si el marido murió sin conocer el nacimiento, pues no habría entonces caducidad de la
acción que se mantendría sine die, lo que no se compadece con lo extraordinario de su facultad de impugnar.Costa (2002, p. 560).
2.1.2.2.- REQUISITOS
En la legislación argentina existen diversos requisitos que confieren a su titular la facultad de impugnar la filiación; respecto a las acciones que inciden sobre la paternidad el Código Civil establece:
Art. 258 El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que el no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre. Aun antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada. En todos los casos del presente artículo, para la admisión de la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda
Igualmente la menciona Ley, agrega en su artículo 259 lo siguiente:
La acción de impugnación de la paternidad del marido, podrá ser ejercida por este, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computara desde el día en que lo supo. EI hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.
En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducara para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido
Por su parte, Méndez (2004, p. 558) señala que además de lo previsto por el Código Civil existen otros requisitos dentro de los cuales se pueden resaltar los siguientes:
a) Caracterización del régimen argentino: El sistema del Código originario era "cerrado", porque la acción solamente procedía por las causales de la imposibilidad del acceso con la esposa en la época de la concepción, de su adulterio calificado por la ocultación del parto o del fraude en el alumbramiento.
b) Requisito previo a la admisión de la demanda: Acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se basa la acción de impugnación de paternidad matrimonial es lógico y prudente. El impugnante, quienquiera que sea con legitimación activa, ha de afirmar y demostrar fehacientemente que el tenido como padre no puede serlo o que la paternidad que resulta de la presunción legal no debe ser razonablemente mantenida.
c) Sujetos activos: Son únicos titulares de la acción el marido, el hijo y los herederos del marido, sin posibilidad de subrogación de sus acreedores.
d) Sobre la no legitimación de la madre: La afirmación se impone de lege lata, comprendiendo la gestión de la madre por derecho propio y en
representación del hijo. No obstante, ha sido conmovida por los principios constitucionales que consagran el derecho a la identidad y la igualdad de varón y mujer, y enervada por disposiciones.
e) No legitimación del que se dice verdadero padre: El articulo 259 también desecha la legitimación activa del que se declara verdadero padre de
una persona que goza de filiación paterna determinada conforme al artículo 243. Exigencias de estabilidad y correlativa seguridad en el estado de familia apoyan la tesitura legal.
f) Supuestos conflictivos: Los herederos del hijo carecen de legitimación.
El artículo 259 es muy claro al omitirlos, en contraste con lo que hace con los herederos del marido, siendo también especifica la referencia a los herederos del hijo en la reclamación de la filiación.
g) Caducidad de las acciones: La caducidad de la acción está fijada para cada uno de los titulares activos. La del marido caduca al ano de la inscripción del nacimiento o de su conocimiento del parto, debiendo probarse que lo ignoraba para excluir el primer supuesto de caducidad. La acción de los herederos del marido caduca una vez cumplido dicho termino que empezó a correr en vida del marido. La acción del hijo se extingue a su fallecimiento.
h) Sujetos pasivos: La ley no indica los sujetos pasivos de la impugnación, debiendo estarse a las reglas generales adecuadas a la especialidad de la hipótesis. Lo son el hijo, dotado de tutor especial durante su minoridad, a pesar de que la madre ejerce la patria potestad, el mayor de edad incapaz necesitara curador especial cuando la curatela sea ejercida por el padre o la madre; la madre en consorcio pasivo necesario con el hijo, por ser ella parte de la relación familiar impugnada, a quien afectaran los resultados del pleito; los herederos del hijo llamados por la ley cuando su estado civil dependa del de su causante, por su interés moral aunque no se presente incidencia sobre sus derechos patrimoniales.
i) Impugnación de la paternidad matrimonial de la persona por nacer: El tercer párrafo del artículo 258 es introductorio de una excepción al artículo 67.
Es, por lo tanto, de interpretación restrictiva dentro de los cánones establecidos para las acciones de estado, en general, y por los artículos 258 y 259.
La impugnación procede para el supuesto del hijo que va a nacer después de la celebración del matrimonio cuando operara la presunción de paternidad del marido. Puede entablarse después de la celebración y por concederse al "marido" y a los "herederos del marido", y debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 260. Solamente el marido y sus herederos son sujetos activos. Accionando estos últimos es muy importante la demostración de la verosimilitud de los hechos en que se fundan.
j) Prueba. Confesión de la madre: Se admite cualquier medio de prueba, por disposición del artículo 258 y bajo la regla general del 253. La admisión de la confesión de la madre es nueva con respecto al Código originario el cual tiene eficacia probatoria pero no permite prescindir de otras pruebas. El allanamiento de la misma no puede cerrar la instancia judicial porque implica tal confesión y tendrá idénticas consecuencias
k) Sentencia: Admitida la impugnación de la paternidad del marido decae la filiación matrimonial del hijo, quien queda emplazado como hijo extramatrimonial de la madre, procediendo su reconocimiento por el padre o el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación paterna extramatrimonial. La sentencia seria retroactiva al nacimiento, según una interpretación cerradamente gramatical del artículo 243, pero lo es a la concepción en virtud de la personalidad de la persona
por nacer. Queda convalidado el reconocimiento que hubiera tenido lugar durante el lapso cubierto por la retroactividad.
2.1.2.3.- PRUEBAS
Según Carnelutti (1955, p. 4) El concepto de prueba “se encuentra fuera del derecho y es instrumento indispensable para cualquiera que haga, no ya derecho, sino historia.”
El juez no se encargara de averiguar los hechos sometidos a controversia, sino de verificar los hechos aportados por las partes para reconstruir la pequeña historia del proceso. Averiguar los hechos y aportarlos al proceso es carga de las partes, verificar los hechos ya aportados al proceso es deber del juez. La actividad probatoria, por ende, varía atendiendo al reparto entre las cargas de las partes y los deberes del juez. Para la parte "probar" se traduce en la carga de indagar, buscar, investigar; mientras que para el juez "probar" consiste en el deber de verificar, comprobar, tener por cierto.
En el proceso de la acción de impugnación de paternidad se admitirán todo tipo de pruebas.
Según lo establecido en el artículo 253 del Código Civil Argentino “En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”.
Los investigadores se percatan de la disposición del sistema jurídico en busca de la veracidad en las pruebas admitidas, con una finalidad de respeto y salvaguarda del derecho a la identidad de cada persona.
2.1.3.- CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA Y EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA
En relación a la rectificación del acta del registro del estado civil, los artículos 462 y 501 del Código Civil disponen lo siguiente:
Artículo 462. Extendido y firmado un asiento, no podrá ser rectificado o adicionado, sino en virtud de sentencia judicial, salvo en el caso de que estando todavía presentes el declarante y testigos, alguno de éstos o el funcionario mismo, se dieren cuenta de alguna inexactitud o de algún vacío, pues entonces podrá hacer la corrección o adición inmediatamente después de las firmas, suscribiendo todos los intervinientes la modificación.
Artículo 501. Ninguna partida de los registros del estado civil podrá reformarse después de extendida y firmada, salvo el caso previsto en el artículo 462, sino en virtud de sentencia ejecutoriada, y por orden del Tribunal de Primera Instancia a cuya jurisdicción corresponda la Parroquia o Municipio donde se extendió la partida”.
En referencia a lo establecido en los artículos antes expuestos, para garantizar el valor de las actas del estado civil, la ley ha establecido que ninguna partida puede reformarse después de extendida y firmada, sino en virtud de la sentencia ejecutoria, pues así la rectificación de las partidas, salvo en caso excepcional ya mencionado, presupone un juicio.
Según jurisprudencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2005) se puede plantear la pretensión de rectificación de partidas cuando se dan los siguientes casos: a) Por estar incompleta el acta, es decir que le falte alguna de las menciones establecidas en la ley. b) Cuando el texto del acta contenga inexactitudes. c) Cuando el acta contiene
menciones prohibidas o no exigidas por la ley, según el artículo 451 del Código Civil. Asimismo, ha establecido la doctrina, que entre los datos que pueden ser rectificados se encuentran los siguientes:
Los datos referentes al acta como la fecha en que fue levantada.
Fecha y lugar de los hechos que se hacen constar en la partida, como es el caso de la fecha de la muerte, matrimonio o nacimiento.
Los datos que identifican a las personas mencionadas en la partida.
La filiación o matrimonio indicado en la partida.
En este sentido, los aspectos más importantes para obtener la admisibilidad y la procedencia de la solicitud de rectificación de actas de nacimiento, y en aplicación de la misma, las partes solo procederán a solicitar de acuerdo a lo establecido en la ley.
Ahora bien, en lo que se refiere a la competencia para conocer las aludidas solicitudes de rectificación de las actas de registro del estado civil, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (2009), establece en su artículo 177 que en cuanto a la competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
El Parágrafo Segundo, está referido a Asuntos de familia de jurisdicción voluntaria:
i) Rectificación y nulidad de partidas relativas al estado civil de niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de las atribuciones de los consejos de
protección de niños, niñas y adolescentes, previstos en el literal f) del artículo 126 de esta ley, referidas a la inserción y corrección de errores materiales cometidos en las actas del registro civil.
En otro orden de ideas, en cuanto a la procedencia de la acción de rectificación de partidas, para que sea procedente la acción de rectificación, de acuerdo con Aguilar (2001, p.135), se requiere que sea necesario modificar el texto de la partida. Ello sucede en tres casos:
Cuando el acta está incompleta (o sea, cuando le falta una de las menciones exigidas por la ley)
Cuando el acta contiene inexactitudes. En cuanto a estas se consideran no solo las afirmaciones falsas, sino también las afirmaciones contrarias a las presunciones juris tantum que no han sido legalmente desvirtuadas o a las presunciones juris et de jure.
Cuando el acta contiene menciones prohibidas, es decir, toda mención no exigida por la ley, ello de acuerdo con el artículo 451 del Código Civil.
Si la partida no contiene errores, omisiones ni menciones prohibidas, su rectificación no es procedente. Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha establecido que no puede rectificarse el nombre o apellido del niño en la partida de nacimiento, cuando no hubo error en el momento de extender la partida, aunque se alegue que posteriormente la persona de que se trata haya usado otro nombre o apellido durante el transcurso de su vida.
Por otra parte, continua Aguilar (2001, p.136), expresando que para que sea procedente la acción de rectificación de partidas es necesario que solo se persiga la modificación de la partida. En consecuencia, es improcedente
dicha acción cuando no exista partida, caso en el cual lo que procede es obtener una prueba supletoria del estado civil.
Tampoco procede la modificación cuando la reforma de la partida produzca los mismos efectos que una acción de estado, caso en el cual lo que procede es intentar la acción de estado correspondiente. Entonces, en base a lo expuesto puede afirmarse que son rectificables, entre otros, los siguientes datos de las partidas: los datos referentes al acta en sí, la fecha y lugar de los hecho que acredita la partida, los datos de identificación de las personas mencionadas en la partida, cuando no haya dudas sobre la identidad de las mismas y la filiación o matrimonio indicado en la partida, cuando exista prueba legal de uno u otro, independientemente de la partida cuya rectificación se trate .
De acuerdo a la Jurisprudencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Bancario (2010), las pruebas de una rectificación de actas son valoradas de acuerdo con el artículo 1359 del Código Civil Venezolano, el cual establece:
El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1º, de los hecho jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, si tenía facultad para efectuarlos; 2º, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar.
De acuerdo a la Jurisprudencia, en caso de error material en acta de defunción, en nombres del fallecido o de los solicitantes, Copia Fotostática del Acta de Defunción, Copias Fotostáticas de sus cédulas de
identidad, Acta de nacimiento de el o la ciudadana que presenta la solicitud y cuyo nombre incluya el error, y los datos filiatorios del fallecido, si el error incurre en su información, emanado de la Dirección General de Identificación y Extranjería , así como la respectiva cédula de identidad del mismo.
Para los investigadores la competencia para conocer de la solicitud formulada para rectificar la partida de nacimiento correspondería a los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para conocer y decidir la solicitud de rectificación de partida de nacimiento la vía judicial, a fin de tutelar de manera efectiva los derechos e intereses del niño, además de asegurar una pronta respuesta acorde con la celeridad que el caso amerita.
2.1.3.1.- RECTIFICACIÓN DE ACTAS
Para garantizar el valor de las actas del estado civil, la ley específicamente el Código Civil Venezolano, ha establecido que ninguna partida puede reformarse después de extendida y firmada, sino en virtud de sentencia ejecutoriada y por orden del Tribunal de Primera Instancia a cuya jurisdicción corresponda la Parroquia o Municipio donde se extendió la partida, salvo que estando presentes todavía el declarante y los testigos.
Alguno de éstos o el propio funcionario, se diera cuenta de alguna inexactitud u omisión, pues entonces podrá hacerse la corrección o adición inmediatamente después de las firmas, suscribiendo todos los intervinientes
la modificación. Por lo tanto, la rectificación de partidas, salvo en caso excepcional ya mencionado presupone un juicio, se sigue por los trámites del juicio ordinario.
De acuerdo a Aguilar (2001, p.140), las personas que pueden pedir rectificación, pueden ser todos aquellos a quienes afecten las menciones omitidas, inexactas o prohibidas de la partida, bastando para ello el simple interés moral de ser designado exactamente.
Así, pueden intentar la rectificación las partes, por temor de que la partida tenga menos eficacia probatorio, los terceros que teman perjuicios por las omisiones, inexactitudes o menciones prohibidas que contenga el acta; e incluso los funcionarios del estado civil que intervinieron en la formación de la partida y que teman ver comprometida su responsabilidad.
Asimismo, continua Aguilar (2001, p.145), expresando que el juez competente para conocer y decidir en primera instancia del juicio de rectificación de partidas es el Juez Civil de Primera Instancia que tenga jurisdicción en la Parroquia o Municipio donde se extendió la partida de cuya rectificación se trata (artículo 501, del Código Civil Venezolano).
Por otra parte, se tiene que para la rectificación de partidas existe un procedimiento especial, que a su vez, se simplifica en los casos de errores materiales, tales como cambio de letras, palabras mal escritas o escritas con errores de ortografía, transcripción errónea de apellidos, traducciones de nombre y otros semejantes.
Según Rojas (1994, p.56), el procedimiento administrativo se erige como una de las garantías de los derechos de los particulares cuando se vinculan con la Administración Pública en una relación en la cual ésta última actúa en ejercicio de potestades y no de derechos, en definitiva en una relación en función del interés público.
El Código Civil (1982), en su Artículo 462° establece que, extendido y firmado un asiento, no podrá ser rectificado o adicionado, sino en virtud de sentencia judicial, salvo el caso de que estando todavía presentes el declarante y testigos, alguno de éstos o el funcionario mismo, se dieren cuenta de alguna inexactitud o de algún vacío, pues entonces podrá hacer la corrección o adición inmediatamente después de las firmas, suscribiendo todos los intervinientes la modificación.
El mencionado artículo expone de manera clara los casos en que podría ser rectificado solo en virtud de sentencia ejecutoriada, y por orden del Tribunal de Primera Instancia a cuya jurisdicción corresponda la Parroquia o Municipio donde se extendió la partida, o en el caso de que las partes en el momento del asiento se diera cuenta de la inexactitud de algún vacio, por ello el funcionario podrá hacer la corrección.
Así es, como el procedimiento administrativo se erige como una de las garantías de los derechos de los particulares cuando se vinculan con la Administración Pública en una relación en la cual ésta última actúa en ejercicio de potestades y no de derechos, en definitiva en una relación en función del interés público.
De igual modo, en el Artículo 145 de la Ley Orgánica de Registro Civil, (2009), la rectificación de las actas en sede administrativa procederá cuando haya omisiones de las características generales y especificas de las actas, o errores materiales que no alteren el fondo del acta.
Como bien lo señala el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el procedimiento se inicia a instancia de partes se hace mediante una solicitud escrita. A continuación se señala lo que debe contener dicha solicitud:
1- El organismo al cual está dirigido
2- La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil. profesión y número de la cedula de identidad o pasaporte
3- La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes 4- Los hechos, razones, y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud
5- Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso.
6- Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias.
7- La firma de los interesados.
Cuando faltare alguno de los requisitos exigidos por la administración, la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones lo notificará al presentante, comunicándole las omisiones o faltas observadas a fin de que en el plazo de
quince (15) días proceda a subsanarlos. Si el interesado presentare oportunamente el escrito o solicitud con las correcciones exigidas, y ésta fuera objetada por la administración debido a nuevos errores u omisiones, el solicitante podrá ejercer el recurso jerárquico contra la segunda decisión o bien corregir nuevamente sus documentos conforme a las indicaciones del funcionario.
Por su parte, el artículo anterior a que hace referencia la citada norma, es decir, el artículo 48 de la L.O.P.A., afirma: “Cuando el procedimiento se inicie por solicitud de persona interesada, en el escrito se deberá hacer constar:
1. El organismo al cual está dirigido.
2. La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte.
3. La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes.
4. Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud.
5. Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso.
6. Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias.
7. La firma de los interesados.”
Tal como lo refiere la norma citada, así como las decisiones citadas, la función de la notificación en los procedimientos administrativos, deben su
sustento al cabal desarrollo del íter procedimiental, en el cual la voluntad del acto emitido es producto de los alegatos y razonamientos expuestos por el o los interesados, por ello la indefensión causada a falta de la notificación o citación de éstos, trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo, no solamente por la vulneración de normas de rango constitucional, tal como lo reseña el autor Meier (2009), sino por la inobservancia del principio de legalidad constitutivo de toda emanación de voluntad de la administración.
En concordancia con lo expuesto, el artículo 48 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala el deber que tiene toda autoridad administrativa de notificar de la apertura de los procedimientos administrativos a los interesados, cuyos derechos pudieren ser afectados, para que en su oportunidad legal hagan su respectiva defensa.
En cuanto a la Ley Orgánica del Registro Civil (2009), establece las características y contenido que debe tener la solicitud de de rectificación en sede administrativa, contenido en el artículo 147:
La solicitud de rectificación en sede administrativa deberá contener:
1. Identificación completa del o de la solicitante o, en su defecto, de la persona que actué como su representante legal.
2. Identificación del acta cuya rectificación se solicita.
3. Motivos en que se fundamenta la solicitud.
4. Identificación y presentación de los medios probatorios, si fuere el caso.
5. Dirección del lugar donde se harán las notificaciones al solicitante.
6. Firma del solicitante o de su representante legal.
El incumplimiento de cualquiera de los requisitos antes señalados producirá la inadmisibilidad de la solicitud.
Entonces, se impone como requisitos en la solicitud los datos del solicitante de la rectificación, con la respectiva identificación del acta a la cual se quiere realizar la rectificación. Todos estos aspectos son necesarios para que sea procedente la solicitud dentro del marco legal de la Ley Orgánica del Registro Civil.
2.1.3.2.- PATRIA POTESTAD
La entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente (LOPNA), amplia el concepto de Patria Potestad del Código Civil venezolano, ya que la misma exposición de motivos fundamenta este cambio.
De acuerdo con Morales (2002, p. 258) señala que los padres son las personas naturalmente llamados a proteger a sus hijos, la cercanía de los lazos de la sangre, los verdaderos afectos, y la responsabilidad que en forma espontánea emana de la procreación, los convierte en sus protectores ideales.
Asimismo, el mencionado autor expone que la principal vinculación jurídica entre padres e hijos es la patria potestad porque abarca un conjunto amplísimo de deberes y facultades que se desprenden de la relación paterno-filial. No era
costumbre que el legislador venezolano la definiese, se limitaba a mencionarla como la autoridad a la cual están sometidos los hijos menores, correspondiendo a los padres ejercerla en interés y beneficio de los menores y de la familia.
Por su parte, la LOPNA (2008) en su artículo 347 define Patria Potestad de la siguiente manera:
Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.
El ejercicio de la patria potestad en forma plena comprende la guarda la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella, tal y como lo dispone la norma contenido en los artículos 348 y 349 de dicha, los cuales exponen:
Artículo 348 Contenido.
La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.
Por ello, la patria potestad es exclusiva del padre y la madre y en su ejercicio puede ser conjunta o individualmente, esto implica cargos y obligaciones más derecho sobre las personas o los bienes de los hijos tales como: la obligación de manutención, la custodia, la educación, entre otros.
Artículo 349. Titularidad y ejercicio de la Patria Potestad.
La Patria Potestad sobre los hijos e hijas comunes habidos durante el matrimonio y uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los
hijos e hijas, el padre y la madre deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas. Si tal práctica no existe o hubiese dudas sobre su existencia, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente puede acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.
En referencia al mencionado artículo, esta titularidad y ejercicio de la patria potestad tiene que ser vista como facultades de bienes organizadas en función del bien del niño, no del interés de los hijos, no del titular o de la institución de protección y su duración será hasta el mismo instante que el hijo deje de ser capaz, es decir que el hijo adquiera la mayoridad.
En el mismo orden de ideas, Aguilar (2003, p. 235) expone que la Patria Potestad es el vínculo jurídico más importante en las relaciones paterno- filiales; ello es así debido a que es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de los niños y adolescentes no emancipados porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de éstos.
En este sentido, de acuerdo con lo expuesto anteriormente para el investigador la patria potestad es la capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educación, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten por igual los padres.
Por su parte, Morales (2002, p. 219) agrega que la patria potestad a la luz de su evolución, posee diversos rasgos característicos entre los cuales se pueden destacar los siguientes:
• La patria potestad es exclusiva del padre y la madre y su ejercicio puede ser conjunta o individualmente.
• Las potestades de los padres implican cargas u obligaciones más
que derechos sobre la persona o los bienes de los hijos, tales como, la obligación de manutención, la custodia, la educación, la responsabilidad sobre el hecho ilícito del hijo.
• Las potestades y parentales son facultades organizadas en función
del interés de los hijos, no del titular de la institución de protección. Todos sus atributos están subordinados a esa necesidad de protección y su duración será hasta el mismo instante en que el hijo deje de ser incapaz, es decir, hasta la mayoridad.
• Las potestades parentales son personalísimas, no pueden ni
delegarse, ni disponerse, ni renunciarse. Sin embargo, paulatinamente comienza a temperarse el rígido concepto de orden público en las modernas tendencias del derecho de la familia, destacándose la convivencia de la discrecionalidad judicial y la importancia de los acuerdos paternos, como postulado para la paz familiar luego de las rupturas conyugales.
• La patria potestad es una autoridad que se ejerce en forma conjunta
por ambos progenitores, aún en los casos en que no hay convivencia parental. En caso de dificultades insuperables será necesario que alguno de ellos acuda al juez quién procurará un acuerdo, de no lograrse, decidirá el punto controvertido.
Así pues, para los investigadores la patria potestad no es sólo un conjunto de derechos que se ejercen en el interés exclusivo de sus titulares, es decir el padre y la madre, sino que se trata del ejercicio de un derecho- deber, que la ley recoge y deriva de las relaciones ordinarias entre padres e hijos y de la estructura del grupo familiar y su inserción en el medio social, y que se ejercen no solo en el interés que como padres sus titulares tienen sino en atención a los intereses del hijo, teniendo siempre en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
2.1.3.3.- RESPONSABILIDAD DE CRIANZA
Las reformas legales en materia de Derecho de Familia ocurridas en nuestro país en los últimos veinte años, entiéndase la del Código Civil de 1982 y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, han venido incorporando progresivamente el principio del ejercicio conjunto de la patria potestad por parte de los progenitores, asunto que resulta beneficioso para las relaciones familiares y se corresponde con la democratización que en el seno de las familias que ha venido ocurriendo en los últimos tiempos.
De acuerdo a la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescentes, en la sección segunda, en su artículo 358 establece: La responsabilidad de crianza comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y a la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su
ejercicio se requiere contacto directo con los hijos y, por lo tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.
Según Aguilar (2001, p. 258 a 260), la responsabilidad de crianza suele definirse por su finalidad y/o contenido, tradicionalmente se decía que en sentido amplio la responsabilidad de crianza paterna, comprendía todos los derechos y poderes del padre sobre la persona del hijo, excepción hecha del poder de corrección que por razones históricas y no sistemáticas se solía considerar separadamente (muchas veces con el inapropiado nombre de derecho de corrección).
En el mismo orden de ideas, Carrillo (2004, p. 312) expone que la responsabilidad de crianza es uno de los institutos que más ha cambiado en la reciente normativa de la LOPNA. Siguiendo una política implementada en esta ley, la solución mediante arreglos amigables entre los involucrados juega un rol muy importante a este respecto.
Igualmente para el mencionado autor, la responsabilidad de crianza también se extiende a la educación y formación integral de los hijos, aunque este terreno esté también vinculado al ejercicio de los restos de la patria potestad por parte del otro progenitor, como tendremos ocasión de analizar más adelante. La educación y formación de los hijos sólo puede ser desempeñada de una manera eficaz por el progenitor que los tenga consigo.
Por su parte, Morales (2002, p. 221) señala que con la consagración del artículo 358 de la LOPNA se amplió el conteni do de la responsabilidad de crianza abarcando aspectos de ella que si bien se entendía que
estaban implícitos en la regulación anterior, era conveniente, por razones pedagógicas precisarlas tales como la asistencia material y la orientación moral de los hi jos.
Dicho autor, resalta la disposición el carácter personal de la responsabilidad de crianza al considerar que se exige para su ejercicio el contacto directo con el hijo, es decir, que no se admitiría en principio su delegación en otras personas; se considera que esto debe ser entendido en términos racionales, por cuanto el hecho de que el niño deba permanecer bajo la custodia de una tercero mientras él o la guardadora se desempeñan laboralmente, no implicaría necesariamente una delegación. Estas situaciones corresponderá apreciarlas a los jueces de mérito en cada caso, a los fines de determinar si realmente el guardador asume sus funciones personalmente o no.
En este sentido, con referencia a lo expuesto por los autores antes mencionados para los investigadores la responsabilidad de crianza consiste en una situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, la misma tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral de aquél por parte de sus padres.
2.1.3.2.- SUCESIONES
Casi siempre en la historia de la humanidad, se ha considerado que la última de las indicadas alternativas, es la más conveniente tanto desde el punto de vista individual, como desde el punto de vista social
