Roj: SAN 1926/2020 - ECLI:ES:AN:2020:1926
Id Cendoj:28079230052020100289
Órgano:Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede:Madrid
Sección:5
Fecha:22/07/2020 Nº de Recurso:562/2019 Nº de Resolución:
Procedimiento:Procedimiento ordinario
Ponente:FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA Tipo de Resolución:Sentencia
A U D I E N C I A N A C I O N A L Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000562 /2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 04737/2019
Demandante: D. Gregorio
Procurador: SR. SILVA LÓPEZ, RAFAEL Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA Madrid, a veintidos de julio de dos mil veinte.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 562/2019, interpuesto por D. Gregorio , representado por el procurador de los tribunales D. Rafael Silva López y asistido por el letrado D. Ramón Dávila Guerrero, contra la resolución desestimatoria presunta del Ministerio de Defensa, por silencio administrativo, de la reclamación formulada el 7 de marzo de 2018 en concepto de responsabilidad patrimonial por la cantidad de 240.000 euros, posteriormente ampliado a la resolución expresa de 23 de abril de 2019, de la Ministra de Defensa, desestimatoria de la referida reclamación. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado; cuantía: 240.000 euros.
AN TECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- D. Gregorio formuló el 7 de marzo de 2018 reclamación de indemnización al Ministerio de Defensa en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios sufridos por el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios del Ministerio de Defensa, tras sufrir una caída accidental el día 14 de marzo de 2015 a bordo del buque Juan Sebastián Elcano, en el que se encontraba prestando servicios como militar profesional de tropa y marinería con empleo de Cabo Primero en el Cuerpo General de la Armada.
Incoado y tramitado el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial sin ser resuelto de forma expresa en plazo, posteriormente la Ministra de Defensa dictó resolución el 23 de abril de 2019 desestimando la reclamación indemnizatoria.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, su Sección Tercera dictó Auto el 18 de marzo de 2019 declarando su incompetencia, y tras remitirse las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, fue turnado a esta Sección y, personadas las partes, fue admitido, recibido el expediente administrativo y ampliado el recurso a la resolución expresa de 23 de abril de 2019, tras todo lo cual se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando dictar sentencia "en la que reconociendo el derecho del demandante a percibir la indemnización de ciento cincuenta mil euros, en concepto de daños y perjuicios por defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios de la Ministerio de Defensa (sic) , condene al organismo demandado a estar y pasar por esta declaración y a que abone por tal concepto al recurrente la suma de DOS CIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (240.000 euros), (sic) en mérito a los argumentos expuestos, condenando en costas a la Administración demandada así como los intereses legales desde la fecha de la producción del accidente".
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se dicte sentencia "desestimando íntegramente ésta por ser conforme a derecho la Resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente".
TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, admitida la prueba documental aportada por la parte actora, tras la presentación por ambas partes de sus respectivos escritos de conclusiones quedaron seguidamente las actuaciones conclusas para votación y fallo, lo que se señaló para el día 21 de julio de 2020, en que así tuvo lugar.
FU NDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo del Ministerio de Defensa, de la reclamación de indemnización formulada el día 7 de marzo de 2018 por el actor, en concepto de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios del Ministerio de Defensa, tras sufrir una caída accidental el día 14 de marzo de 2015 a bordo del buque Juan Sebastián Elcano, en el que se encontraba prestando servicios como militar profesional de tropa y marinería con empleo de Cabo Primero en el Cuerpo General de la Armada, después ampliado a la posterior resolución desestimatoria de 23 de abril de 2019 de la Ministra de Defensa.
La resolución expresa impugnada, tras exponer los hechos en que se sustenta, razona sustancialmente que la reclamación no puede prosperar porque " se entiende que no ha quedado acreditado que se haya producido una violación de la lex artis", habida cuenta, de un lado, no haber aportado el reclamante documento probatorio alguno que sostenga sus afirmaciones de mala praxis médica, más allá de la valoración que él mismo hace del tratamiento médico; y de otro lado, por no resultar acreditada tal circunstancia del expediente, atendidas las conclusiones del informe emitido por la comisión de valoración encargada del estudio del caso, destacando las relativas a la propia condición física del reclamante, con "antecedente de luxaciones de rótula recidivantes (en número de tres)", lo que presupone "un mal estado de los tendones a reparar así como lesión a nivel de otras partes blandas".
Concluyendo, tras ello, que el reclamante "no ha sido en momento ninguno desatendido por la Administración tras sufrir el accidente. Además de recibir en todo momento la asistencia médica debida, su lesión ha sido reparada a través del cauce específico que prevé el ordenamiento jurídico para estos casos y, por ello, en la actualidad percibe una pensión extraordinaria de inutilidad para el servicio por importe de 1.382,06 euros brutos mensuales, distribuidos en catorce pagas".
En la demanda, tras la exposición de los hechos y fundamentos jurídicos que se estimaron pertinentes y relevantes para la resolución de este recurso, se sustenta la infracción de la "lex artis" por parte de los servicios sanitarios del Ministerio de Defensa, en síntesis, en una deficiente asistencia por retraso al haber un amplio plazo de demora desde que se produjo la caída (14 de marzo de 2015) hasta la reparación quirúrgica del aparato extensor (31 de marzo de ese mismo año), con la consiguiente pérdida de oportunidad de restablecimiento mediante una terapia que hubiese conllevado una posibilidad de curación, de mejorar el cuadro, la evolución y/o la calidad de vida del actor, exponiéndole a un riesgo innecesario y reprochable que no estaba obligado a soportar, como son las secuelas que padece.
Y en base a todo ello reclama, no sin cierta confusión pues en el suplico de la demanda se hacen constar hasta tres distintas cantidades de ciento cincuenta mil, doscientos cuarenta mil y doscientos cincuenta mil euros, una indemnización por importe total de 240.000 euros desglosada del siguiente modo:
-Por 16 puntos de secuelas: 18.313,28 euros.
-Por 7 puntos estéticos: 8.012,06 euros.
-Factor corrección 10%: 2.632,53 euros.
-Por 723 días de incapacidad temporal, de los cuales 721 días impeditivos (42.113,61 euros), 2 días hospitalarios (143.68 euros) y 10% de factor de corrección (4.225,72 euros).
-Por incapacidad permanente por su severo cuadro secuelar que le afecta al desarrollo de toda profesión u oficio: 164.559,12 euros.
El Abogado del Estado se opone al considerar que se ha producido la prescripción, pues no cabe tomar en consideración la fecha en que se le reconoció al actor el grado de incapacidad laboral a efectos de la pensión aplicable, sino la fecha en que aquél tuvo conocimiento de la lesión producida cuando se le diagnosticó la rotura.
A lo que añade como razón principal de la desestimación -según afirma- la falta de responsabilidad de la Administración, remitiéndose a los informes médicos a que se refiere la resolución impugnada, según los cuales no existió infracción de la lex artis y el reclamante no fue desatendido, así como que los daños sufridos ya han sido compensados mediante el abono de la pensión extraordinaria que se le ha reconocido.
SEGUNDO.- Aunque en la resolución impugnada no se cuestionó la extemporaneidad de la reclamación al no realizarse ningún pronunciamiento al respecto, si bien tanto en la propuesta de resolución como en el informe de la asesoría jurídica se considera que la acción se ha ejercitado en plazo, la primera cuestión jurídica a dilucidar, por así aducirse en el escrito de contestación a la demanda, es la relativa al cumplimiento del plazo para ejercitar la acción de re sponsabilidad patrimonial.
Se ha de tener en cuenta que, según establece el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, " el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".
Por lo tanto, la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración ha de ejercitarse en el plazo de un año contado a partir de la producción del hecho o del acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto perjudicial, debiendo computarse, según reiterada jurisprudencia, conforme al principio de la actio nata, es decir, desde que la acción pudo efectivamente ejercitarse, lo que no tiene lugar " sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos", (...) y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad." ( sentencia de 10 de julio de 2012 -recurso nº 2962/2010-, entre otras muchas).
Es criterio de este Tribunal que el plazo establecido para instar la responsabilidad extracontractual a la Administración se ha venido computando, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la doctrina del Consejo de Estado, de modo flexible, antiformalista y favorable al perjudicado, cuando se trata de casos en que el resultado lesivo es continuado al prolongarse en el tiempo o los efectos lesivos deben quedar determinados por alguna instancia jurisdiccional o administrativa ( sentencia de 2 de abril de 2014 - recurso 743/2011-).
Así como que el plazo se interrumpe por el inicio de un proceso administrativo que pueda incidir en una posterior acción de responsabilidad patrimonial, como puede ser un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas al objeto de determinar el alcance y forma de producción de las secuelas, con el
consiguiente reconocimiento de una pensión o una indemnización. La causa de que se interrumpa es que las cantidades que se reconozcan como consecuencia de una declaración de inutilidad física deberán tenerse en cuenta para determinar si procede o no declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que el título indemnizatorio previsto en el art. 139 de la Ley 30/92 (responsabilidad patrimonial) -vigente artículo 32 de la Ley 40/2015-, es compatible con otros títulos (pensión o indemnización al amparo del Real Decreto 1.234/1990, pensiones de clases pasivas del Real Decreto Legislativo 670/1987 de 30 de abril, cantidades reconocidas como consecuencia de seguros contratados por el Estado) sólo en aquellos casos concretos en que concurriendo los requisitos para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado, las cantidades reconocidas por otros conceptos, no satisfaga el principio de indemnidad del lesionado ( sentencias de 8 de abril de 2005, recurso 317/2004; de 18 de diciembre de 2003, recurso 182/2003 y de 26 de septiembre de 2002, recurso 936/2001).
A modo de conclusión, " En suma, el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será
"aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos, "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997 ), aunque ello no supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al instante en el que se concreta el alcance de las secuelas (...)" ( sentencia de 17 de diciembre de 2014, recurso 565/2012).
Todo lo cual ha de ponerse en conexión con las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto.
En este caso consta acreditado que habiéndose producido la caída accidental del actor el día 14 de marzo de 2015, el 4 de noviembre de dicho año, por escrito de ALPER J.O. se dio orden de inicio de expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas ex artículo 120 de la Ley 30/2007, de la carrera militar, que culminó con resolución de 7 de marzo de 2017 del Subsecretario de Defensa, por delegación de la Ministra, declarando la insuficiencia de condiciones psicofísicas, acaecida en acto de servicio, publicada en el BOD de 4 de abril de 2017 y notificada al interesado el siguiente día 5 de abril, expediente en el que por acta de la Junta Médico Pericial Ordinaria de 26 de enero de 2016 se dictaminó que el interesado padece "lesiones internas de rodilla izquierda".
De este modo, fue con ocasión de la resolución del referido expediente cuando se determinó el alcance de la dolencia que sirvió de base para el despliegue del régimen específico de protección frente a los daños causados. Y fue solo a partir de tal definitiva determinación del total alcance del daño, tanto en su dimensión fáctica tras el pertinente diagnóstico médico, como en la jurídica de declaración de la incapacidad correspondiente, cuando el interesado pudo, con pleno conocimiento, ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios reclamados en su escrito de demanda. Y habida cuenta que no transcurrió el plazo del año una vez que se notificó al interesado la resolución acordando declarar su insuficiencia hasta que formuló la reclamación de responsabilidad patrimonial, la alegación de prescripción de la acción debe ser rechazada.
TERCERO.- El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere "una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración" ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986, de 29 de mayo de 1987, de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989, etc.).
No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.
Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sa nitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes,
pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que "En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:
«(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.".
CUARTO.- En este caso, el examen del cumplimiento de los deberes derivados de la observancia de la lex artis en relación con la deficiente asistencia sanitaria aducida en la demanda por retraso en realizar la intervención quirúrgica, ha de realizarse analizando los hechos -respecto a los que no hay discrepancia entre las partes- en relación con la valoración de la abundante prueba documental - informes médicos- obrante en las actuaciones, así como la derivada del expediente administrativo, de todo lo cual resultan acreditados los siguientes extremos:
-El actor sufrió una caída accidental el 14 de marzo de 2015 a las 19 horas a bordo del buque Juan Sebastián Elcano, siendo atendido ese mismo día por el servicio de sanidad del buque, que le diagnostica
"policontusionado leve rodilla izquierda consecuencia de una caída", quedando rebajado a bordo de todo servicio por un periodo de 7 días.
En la exploración médica correspondiente se comprobó buena movilidad a la flexión y extensión de la rótula, que parecía estar en su sitio, manifestando el paciente que se la había salido y que él mismo se la había colocado, siendo esta la tercera vez que le ocurría.
Además, el servicio de sanidad del buque, previa realización de radiografía e intento fallido de una consulta telefónica con el servicio de traumatología del Hospital Central de Defensa Gómez Ulla, optó por enviar las radiografías por correo electrónico, prescribiendo el traumatólogo una tratamiento de antiinflamatorios y analgésicos y además, entre otros, de vendaje compresivo de toda la pierna.
-El día 17 de marzo el servicio sanitario del buque solicitó consulta médica de traumatología en el Hospital de Punta Arenas (Chile), donde fue atendido el día 20 y diagnosticado de rotura del aparato extensor de la rodilla izquierda, aconsejando cirugía y sugiriendo repatriación, retirando el tratamiento con antiinflamatorio al no tener dolor.
-El 21 de marzo el actor viaja a España y el 22 de marzo es atendido en el servicio de urgencias del Hospital Gómez Ulla, donde se le realizan radiografía -de la que no se aprecian signos de lesión ósea aguda- y ecografía, con el juicio clínico de "Rotura de tendón rotuliano MII", sin la consideración de diagnóstico definitivo y con la indicación de "control por traumatólogo de zona en la brevedad", siendo dado de alta ese mismo día.
-El 26 de marzo el interesado acude a consulta externa de traumatología del Hospital San Juan Grande de Jerez de la Frontera, donde el doctor Carlos Miguel le diagnostica, tras la realización de una resonancia magnética nuclear (RMN), "Rotura aparato extensor rodilla-rotura tendón rotuliano", aconsejándose cirugía.
-El 31 de marzo es intervenido por el doctor Luis Andrés , siendo dado de alta el siguiente día 1 de abril, con quien realizó sucesivas consultas de seguimiento de la evolución de la intervención, siendo atendido asimismo en fechas posteriores a la intervención en el Hospital San Juan Grande.
-En el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, la Junta Médico Pericial número 31 dictaminó el 26 de enero de 2016 que padece "Rotura compleja de tendón rotuliano izquierdo intervenido con rigidez de rodilla", dictándose resolución por el Subsecretario de Defensa, por delegación de la Ministra, de 7 de marzo de 2017 declarando la insuficiencia de condiciones psicofísicas, acaecida en acto de servicio.
-El doctor Carlos Miguel informó el 7 de marzo de 2019 que la limitación funcional que presenta el paciente de alteración en la marcha "podría estar justificada por la demora inicial en el tratamiento quirúrgico que recibió de su lesión".
-Por informe del Área de Pensiones del Ministerio de Defensa se hace constar que el interesado tiene reconocida pensión extraordinaria de inutilidad para el servicio, con un grado de discapacidad del 25% y una cuantía de 1.382,06 euros brutos mensuales distribuidos en 14 pagas anuales.
Además de los ya mencionados, constan en las actuaciones los siguientes informes médicos emitidos a instancias del actor:
-Del doctor Amador , según el cual no hay dudas de la importancia de un diagnóstico rápido y una cirugía urgente, aumentando las complicaciones y secuelas, como en este caso, si la cirugía se hace de forma diferida.
Así como que con los antecedentes del paciente, con patología de osteogénesis imperfecta, trae consigo una mayor probabilidad de fracturas óseas y de tendones. En cuanto a la lex artis, afirma que no se puso en marcha el protocolo de evacuación del buque al no darle importancia a las lesiones de la rodilla izquierda en un accidente grave, que hubo un fallo diagnóstico desde el inicio, lo que supone infringir las reglas de la lex artis, que han podido determinar las graves secuelas que padece.
-Del doctor Braulio , valorando las secuelas y afirmando que hubo incorrecciones en la actuación médico- sanitaria por error en el diagnóstico inicial, hasta los 6 días no se intuyó la lesión y ya se inició cirugía, que no tuvo lugar hasta pasados 17 días y el traslado se realizó sin inmovilización rígida. Considerando por todo ello que las secuelas se deben parcialmente al accidente sufrido y también a la actuación médico-sanitaria incorrecta, en un 50% cada una de ellas.
Por su parte la Administración recabó un informe de la Comisión de Valoración de la lex artis ad hoc, según el cual: (i) La limitación funcional es consecuencia de la evolución tórpida de la lesión acaecida el 14 de marzo de 2015; (ii) El diagnóstico inicial es "en principio compatible con la presencia de una mera contusión de rodilla izquierda vs subluxación-luxación de rótula que, inicialmente aparenta ser de pronóstico leve (tras una primera exploración clínica) considerando los LIMITADOS MEDIOS DIAGNÓSTICOS de los que DISPONE el personal sanitario en determinadas situaciones como la que aquí se constata (en la mar en el BUQUE...)"; y (iii) En cuanto al tiempo transcurrido hasta el procedimiento quirúrgico, que "está basado en la EVALUACIÓN CLÍNICA Y SEGUIMIENTO del paciente de forma individualizada; ESTABLECIENTO UN PERIODO DE TIEMPO, para este tipo de lesiones, QUE SE ACONSEJA EN JÓVENES DEPORTISTAS DE 3 A 9 DÍAS", y en este caso, tras la exploración clínica a los 8 días del suceso, se recomendó reposo articular previo a la intervención quirúrgica "para obtener los mejores resultados posibles".".
Dicho informe destaca asimismo que en la progresión del proceso influyen también con carácter fundamental factores preexistentes, consistentes en tres antecedentes de luxaciones de rótula recidivantes, lo que puede condicionar negativamente la evolución postquirúrgica de una cirugía reparadora , "al suponer habitualmente un mal estado de los tendones a reparar así como lesión a nivel de otras partes blandas", concluyendo por todo lo expuesto que se actuó "con la mayor diligencia posible en la PRÁCTICA de una calidad asistencial conforme a LEX ARTIS AD HOC".
QUINTO.- Atendidos todos los informes médicos y los hechos y concretas circunstancias concurrentes a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta precedentemente, este Tribunal considera que no puede concluirse con la existencia de un incumplimiento de la diligencia y uso de medios adecuados y correctos constitutiva de una infracción de la lex artis.
Las partes no discrepan sobre el diagnóstico final de la lesión padecida por el actor, como tampoco de la limitación funcional que padece. Lo que la parte actora sostiene es que el erróneo inicial diagnóstico conllevó
un retraso en el debido tratamiento quirúrgico y que todo ello hizo que su estado de salud empeorase hasta el punto de padecer las limitaciones funcionales que tiene.
Pues bien, hay que tener en cuenta que la lesión tuvo lugar a bordo de un buque, donde los medios disponibles para atender al actor en ese momento, que eran su propio servicio médico, fueron puestos a su disposición de manera inmediata al accidente. La limitación de medios resulta evidente, pues no pudo realizarse con éxito consulta telefónica desde el buque con el Hospital Central de la Defensa, siendo el servicio de traumatología de este último el que prescribió el tratamiento correspondiente a la vista de las radiografías que se le enviaron por correo electrónico. Además se solicitó consulta médica en tierra a los dos días de la caída, por lo que la atención médica inicial fue suficiente y adecuada, reiteramos, en atención a los medios personales y técnicos disponibles.
Aun siendo cierto -extremo en el que pone mucho énfasis el recurrente- que en la consulta de traumatología del hospital chileno el día 20 ya se advirtió, sin la realización de ninguna prueba añadida, que existía una rotura del aparato extensor de la rodilla izquierda, aconsejando cirugía y sugiriendo repatriación, lo que no se había advertido previamente por el servicio de traumatología del Hospital Central de la Defensa, también lo es que ese diagnóstico pudo llevarse a cabo tras la exploración del paciente, no solo a la vista de unas radiografías remitidas vía correo electrónico.
El siguiente día (21 de marzo) el actor ya estaba de regreso a España, y el posterior fue atendido en el servicio de urgencias, que tras nuevas pruebas, confirmó el diagnóstico de rotura. Sin embargo, tratándose de un servicio de urgencias, ya se advirtió en el parte médico de alta correspondiente que no se trataba de un diagnóstico definitivo, remitiendo al interesado a consulta con traumatólogo "en la brevedad", sin que conste que aquél acudiera a ser atendido hasta cuatro días después, el 26 de marzo. En esta consulta, pese a lo que el recurrente sostiene en contra acerca de la imprescindible intervención quirúrgica inmediata a la causación de la lesión, sin embargo se apreció que era preciso realizar más pruebas diagnósticas (RMN), y solo cuando se tuvo conocimiento de los hallazgos correspondientes en toda su extensión fue cuando se aconsejó cirugía, que no tuvo lugar de forma inmediata, sino cinco días después, el 31 de marzo.
Con todo lo hasta aquí expuesto, podemos afirmar, en consonancia con el criterio sostenido por la Administración con base en los informes médicos en que se sustenta la resolución impugnada, que el actor fue atendido en todo momento, poniendo a su disposición todos los iniciales limitados medios con que se contaba a bordo del buque, y que el supuesto error diagnóstico inicial no fue tal, por resultar compatible con una lesión leve, precisamente en consideración a esos limitados medios y a la propia sintomatología del interesado - nótese a estos efectos que no refirió dolor ni tras caerse ni hasta el día 20, que conste, y que se apreció buena movilidad a la flexión y extensión de la rótula, que parecía estar en su sitio-. Y tan pronto como un especialista en traumatología, en Chile, a la vista de las pruebas realizadas y con la exploración de la lesión, advirtió la existencia de una lesión más grave, por rotura, se siguieron sus indicaciones de inmediato traslado a España, llevándose a cabo la intervención quirúrgica en el momento en el que el especialista al que acudió el actor lo consideró pertinente, mas no antes de haber realizado un estudio completo con más pruebas para conocer en toda su extensión y alcance la entidad de la lesión.
No se aprecia, así pues, infracción alguna de la lex artis ad hoc, como tampoco una pérdida clara de oportunidad en relación con el alcance de la limitación funcional del actor, pues ningún informe médico de los aportados por aquél asegura que de haberse intervenido quirúrgicamente antes se habría conseguido un resultado más satisfactorio, como tampoco atendidos los destacados antecedentes médicos que presentaba de lesiones en la rótula y de necesaria incidencia hasta en un porcentaje del 50%, según se dictamina a instancias del recurrente.
Por tanto, no existiendo tal error diagnóstico inicial, en los términos ya expuestos, no puede sostenerse la existencia de una alta probabilidad de restablecimiento de la lesión con resultados más óptimos en atención a una más pronta intervención quirúrgica.
SEXTO.- Es más, como se razona en la resolución recurrida y no se rebate de contrario, tampoco puede prosperar la pretensión indemnizatoria por constar acreditado que el actor ya ha sido satisfecho, atendidos los daños reclamados, por la vía específica de reparación correspondiente, pues percibe una pensión extraordinaria a consecuencia de su incapacidad total para el servicio, acaecida en acto de servicio, por los mismos hechos por los que ahora reclama.
A estos efectos esta Sección viene sosteniendo, como en la sentencia de 19 de febrero de 2020, recurso 634/2018) que "El personal al servicio de la Administración cuenta con mecanismos específicos de distinto tipo para la reparación de los perjuicios que sufran en el ejercicio de sus funciones y que, en el caso de daños causados por el funcionamiento normal de los servicios públicos, desplazan el instituto de la responsabilidad
patrimonial y, en el caso de los debidos a un funcionamiento anormal pueden dotar, si procede, de un carácter complementario a aquel instituto, a fin de lograr la total indemnidad del perjudicado.
En efecto, cuando están regulados medios concretos de reparación, el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura con un carácter complementario con respecto a ellos.
Al respecto, y en todo caso, sobre la cuantía de la indemnización, en cuanto a la compatibilidad de las pensiones extraordinarias prevista en el régimen de clases pasivas, con las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial, la jurisprudencia ha establecido que está limitada a aquellos supuestos en que la suma de lo recibido como pensión y como indemnización no supere la cuantía del daño, pues la inexistencia de ese límite podría dar lugar a un enriquecimiento injusto. «ST 17 de junio de 2008 (casación 404/2004); 3 de julio de 2009 (casación 334/2005),15 de marzo de 2011, (casación 3887/2009), y de 19 de abril de 2011, (casación 5833/2006 , entre otras».
Como expresa el Tribunal Supremo, el que los títulos indemnizatorios sean diferentes y compatibles no significa que por la vía de la responsabilidad patrimonial pueda obtener una reparación alternativa e integral por todos los daños sufridos haciendo abstracción de lo ya obtenido por el otro título. La razón de la compatibilidad no es otra que la insuficiencia reparadora de la pensión extraordinaria, lo que exige, o permite, el complemento que puede obtenerse por la vía de la responsabilidad patrimonial, pero siempre con el límite del enriquecimiento injusto, enriquecimiento que se produciría si por los mismos daños el actor obtuviera de la Administración General del Estado una doble compensación, la correspondiente a la pensión extraordinaria y la derivada de la responsabilidad patrimonial. « STS 30 junio de 2010 (recurso 2384/2006 ); 7 de octubre de 2011 (recurso 2675/2010 ); y 9 de abril de 2015 (recurso de casación para unificación de doctrina 2263/2014 )».
Por tanto, conforme a dicha jurisprudencia, hay que excluir la indemnización por responsabilidad patrimonial
«cuando la ley lo prevea o cuando las circunstancias del caso concreto demuestren que se ha llegado a una reparación total confrontando la valoración de los daños y perjuicios causados con la cuantía de la indemnización o compensación obtenida» lo que exige una valoración individualizada de cada supuesto, excluyendo la aplicación automática de los baremos aplicados en otros ámbitos, sin perjuicio de su utilización
«como referencia» ( artículo 34.2 de la Ley 40/2015 , y, antes, reiterada jurisprudencia). ( Sentencia de esta Sección de 15 de enero de 2020 (recurso 336/2018 )".
Constituye criterio reiterado de esta Sección que si no se ha acreditado en modo alguno que durante el tiempo de baja haya habido merma de retribuciones que le debieran corresponder u otro tipo de perjuicio económico, los conceptos reclamados por los días que estuvo hospitalizado y de baja no derivan de ningún daño efectivo que deba resarcirse por vía de responsabilidad patrimonial de la Administración, « por lo que de reconocerse alguna cantidad por este concepto estaría totalmente injustificada, generando un enriquecimiento injusto, siendo suficientes los mecanismos específicos diseñados para paliar esta situación de incapacidad temporal» (por todas, sentencias de esta Sección de 12 de marzo de 2014 ( recurso 555/2011) y 25 de mayo de 2016 (recurso 375/2015).
Y en cuanto a las secuelas, perjuicio estético e indemnización por incapacidad, el recurrente no alega ni aporta datos que acrediten la insuficiencia de la pensión extraordinaria vitalicia que percibe para la indemnidad reclamada, por lo que se ha entender que la reparación integral del daño se ha cubierto por el cauce de la legislación sectorial.
SÉPTIMO.- La s costas procesales causadas, a tenor de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se imponen al demandante que ha visto rechazada su pretensión.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FA LLAMOS
DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio , contra la resolución desestimatoria presunta del Ministerio de Defensa, por silencio administrativo, de la reclamación formulada el 7 de marzo de 2018 en concepto de responsabilidad patrimonial, por la cantidad de 240.000 euros, posteriormente ampliado a la resolución expresa de 23 de abril de 2019, de la Ministra de Defensa, desestimatoria de la referida reclamación, las cuales se declaran, en los extremos examinados, conformes a Derecho.
Con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante.
Así se acuerda, pronuncia y firma.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50 euros; en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
