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Los derechos
del imputado y la tutela
de derechos en el nuevo
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Los derechos
del imputado y la tutela
de derechos en el nuevo
CÓDIGO PROCESAL PENAL Prohibida su reProducción total o Parcial derechos reserVados d.leg. nº 822 PriMera edición Febrero 2013 5,790 ejemplares
© Jaime Francisco Coaguila Valdivia © Gaceta Jurídica S.A.
hecho el dePósito legal en la biblioteca nacional del PerÚ
2013-03239 leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed
isbn: 978-612-311-039-0 registro de ProYecto editorial
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porque los fuertes no necesitan de ella”
Claudio Magris en Literatura y Derecho
Preámbulo
La medular importancia de la cautela del contenido esencial de los
de-rechos fundamentales ha permitido en el ámbito de la reforma
implementa-da por la vigencia progresiva del Código Procesal Penal, la aparición de
nue-vas y especializadas instituciones jurídicas entre las que se encuentra la
figu-ra de la tutela de derechos, que dentro del panofigu-rama jurisprudencial
perua-no tiene la misión de cumplir una función correctora respecto del imputado
durante la etapa de la investigación preparatoria.
En esta perspectiva, esta investigación a partir de una revisión crítica
de la recepción del modelo acusatorio adversarial en el Perú propone un
es-tudio sistemático de la institución de la tutela de derechos a partir de la
tu-tela jurisdiccional, para develar su naturaleza “mestiza” que la diferencia de
los mecanismos análogos empleados en la legislación procesal chilena y
co-lombiana, y luego desarrollar los asuntos controvertidos vinculados a la
le-gitimidad activa y pasiva sobre su interposición, la calificación jurídica de
plano, la oportunidad de su presentación, la determinación de las reglas de
competencia y los medios impugnatorios aplicables.
De otra parte se ha venido advirtiendo en la práctica jurisprudencial
cierta incertidumbre respecto al radio de acción de la tutela de derechos,
por lo que corresponde en esta investigación demarcar claramente los
de-rechos fundamentales protegidos por esta figura jurídica, a partir del
artícu-lo 71 del Código Procesal Penal con una interpretación progresiva y
correc-tora del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional y al
amparo del reciente Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116 del I Pleno
Jurisdic-cional Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias; lo que
significa desbrozar de su camino las confusiones, aún subsistentes en
algu-nas regiones del país, con otras figuras jurídicas como las nulidades
procesa-les, el derecho a probar de las partes, el reexamen de las medidas restrictivas
de derechos, la acumulación y el control de plazos. Personalmente en este
último caso sustentaré la posición de que a pesar de contar con un origen
común ambas instituciones son autónomas en su ejercicio. Naturalmente el
propósito de esta parte del trabajo tiende a encuadrar a la tutela de derecho
dentro del conjunto de mecanismos constitucionales ya vigentes en el
sis-tema jurídico peruano, a efectos de evitar inútiles superposiciones que en la
experiencia comparada han generado problemas de competencia entre los
operadores jurisdiccionales.
Además de la protección de los derechos fundamentales
expresamen-te detallados en el artículo 71 del Código Procesal Penal se ha considerado
los supuestos vinculados con la tutela de derechos frente a la prueba
prohi-bida, con un análisis concentrado de las reglas de exclusión probablemente
de mayor incidencia en el panorama nacional, y la probabilidad de entablar
este mecanismo procesal ante la falta de motivación de las disposiciones y
requerimientos fiscales, asunto en el que discrepo abiertamente del
Acuer-do Plenario Nº 4-2010/CJ-116 que no ha valoraAcuer-do la experiencia adquirida
con el Código de Procedimientos Penales derogado, a propósito del
desa-rrollo del tema de motivación de resoluciones judiciales que es extendible
objetivamente a las decisiones fiscales, sin olvidar por supuesto la
posibi-lidad de accionar residualmente vía tutela de derechos cuando se trate de
medidas limitativas de derechos y requerimientos ilegales en forma general.
La parte final comprende un estudio reflexivo sobre la experiencia de
la implementación del modelo acusatorio adversarial en Colombia y Chile,
países con los que el Perú comparte una tradición jurídica histórica, que los
convierte en parámetros válidos para hacer un balance comparativo desde
el punto legislativo y jurisprudencial; pero sobre todo valorando la reacción
de la burocracia estatal y los juristas profesionales en la ejecución práctica
del nuevo modelo de raigambre liberal, amén de estimar contextualmente
los imaginarios de justicia de cada país que han dado origen a mecanismos
prácticos de cautela de los derechos fundamentales de características
pro-pias, así es evidente que las necesidades de justicia de cada país ha
conferi-do a la tutela de derechos especiales connotaciones que no pueden ser
des-arraigadas de plano por un mero estudio dogmático del problema.
La jurisprudencia seleccionada a lo largo de esta investigación
preten-de proporcionar al operador jurisdiccional herramientas prácticas para su
aplicación en las sedes nacionales donde se halla vigente el Código
Proce-sal Penal, no sin antes nutrir su percepción con los parámetros existentes en
materia de derechos fundamentales que fueran elaborados por el Tribunal
Constitucional peruano, el resultado quiere plantear un estudio de los casos
suscitados en sedes judiciales, para construir a partir de ellos una doctrina
compartida en temas tutelares y afianzar el modelo de justicia
constitucio-nal y hermeneútico que la sociedad exige en estos tiempos.
CAPÍTULO PRIMERO
La tutela de derechos
en el Perú
La tutela de derechos en el Perú
1. LA TUTELA DE DERECHOS EN EL MODELO ACUSATORIO ADVERSARIAL
De acuerdo a ius filósofo Luigi Ferrajoli el sistema procesal acusatorio
con-cibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes, y al
juicio como una contienda entre iguales, iniciada por la acusación, a la que
compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio
contra-dictorio, oral, público y resuelto por el juez según su libre convicción; todo
ello en contraposición al sistema procesal inquisitivo en que el juez
proce-de proce-de oficio a la búsqueda, recolección y valoración proce-de las pruebas,
arriban-do al juicio después de una instrucción escrita y secreta, arriban-donde se han
limi-tado seriamente los derechos de contradicción y defensa
[1].
El nuevo Código Procesal Penal de 2004 se ha alineado dentro del sistema
procesal acusatorio, puesto que se sustenta en una clara repartición de
funciones penales entre el fiscal como responsable de la investigación, la
probanza del delito y la responsabilidad penal; y el juez encargado de
rea-lizar el juzgamiento y dictar la sentencia con imparcialidad
[2], esto equivale
conceptualmente, al desdoblamiento de la función instructora y decisoria
como garantía de imparcialidad, la distribución de las funciones de
acusa-ción y decisión, y adicionalmente a la absoluta vinculaacusa-ción fáctica del fallo a
la pretensión penal en cuanto al hecho penal respectivamente
[3].
Por otra parte, al sistema procesal acusatorio peruano se le ha sumado
el calificativo de adversarial, con el propósito de recalcar el principio de
[1] Ferrajoli, luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto andrés ibañez, alfonso ruiz Miguel, juan Carlos Bayón Mohino, juan Terradillas Basoco y rocío Cantarero Bandrés. editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 565.
[2] Burgos Mariño, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal”. en: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. editorial Palestra, lima, 2005, p. 52.
[3] san MarTín CasTro, César eugenio. “introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. en: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. editorial Palestra, lima, 2005, pp. 20-21.
igualdad entre las partes y la redistribución de los roles entre acusador y
juz-gador
[4]; pero en realidad la tradición histórica de la adversarialidad tiene un
origen y rasgos diferentes, ya que proporciona al sistema procesal penal de
una predecible aproximación al libre mercado a través de las figuras de la
negociación individual, la libertad de contratar y el paradigma del individuo
como pleno portador de derechos
[5].
Es por ello que la unificación de dos tradiciones jurídicas, en un único
sis-tema procesal acusatorio adversarial, es natural que genere algunas
desavenencias propias de la adaptación de ambos modelos dentro del
con-texto del nuevo Estado Constitucional de Derecho, en esta medida las
ten-siones surgen claramente en el modelo de juez que debe gobernar todo el
proceso desde la etapa de la investigación preparatoria hasta el
juzgamien-to y su ejecución, asimismo en el grado de disponibilidad que tienen las
par-tes en relación a la pretensiones debatidas y el criterio de verdad aceptable
para salvaguardar una política criminal respetuosa de los derechos
huma-nos. Evidentemente la dogmática tradicional no se ha preocupado por
dis-tinguir ambos conceptos, e incluso los ha considerado como cuasi
equiva-lentes
[6], con el afán de brindar una imagen de consistencia y plenitud que
es propia de la exaltación de los juristas cada vez que se producen reformas
jurídicas, y se genera la expectativa ingenua que únicamente a través del
nuevo modelo procesal basado en audiencias públicas con oralidad,
contra-dicción, inmediación y concentración se pueda erigir una propuesta ideal
de justicia transparente e imparcial
[7], cuando es evidente que las reformas
procesales siempre representan soluciones simples a los problemas
crecien-temente complejos de las sociedades postmodernas.
Pero independientemente de la articulación entre el carácter acusatorio/
adversarial del nuevo Código Procesal Penal, también subsisten rasgos de
[4] Peña CaBrera, alonso. El nuevo proceso penal peruano. editorial gaceta jurídica, lima, 2009, p. 48. [5] a propósito del modelo acusatorio ecuatoriano: La distinción entre sistema “acusatorio” y “adversarial” en
el Derecho Procesal Penal. en: <http://es.scribd.com/doc/21530760/4-la-DisTinCion-enTre-sisTeMa-%e2%80%9CaCusaTorio%e2%80%9D-Y-%e2%80%9CaDVersarial%e2%80%9D>.
[6] sobre el particular, alonso Peña Cabrera en un intento de armonizar los rasgos acusatorio y adversarial de nues-tro Código Procesal Penal ha apuntado que la posición adversarial implica colocar a los sujetos confrontados en un plano de igualdad, y a su vez que el órgano requirente que asume la dirección de la investigación no sea el que juzgue o adopte las medidas de coerción, a fin de garantizar la imparcialidad y la neutralidad que debe pre-servar el juzgado. Peña CaBrera, alonso. ob. cit., p. 48.
[7] alVa Florián, César. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”. en: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, lima, mayo 2010, editorial gaceta jurídica, p. 14.
una fuerte ideología inquisitorial en la mentalidad de los operadores
judi-ciales, de tal forma que las “malas prácticas” se contraponen a las “buenas
prácticas” del nuevo modelo procesal en una suerte de deja vu
histórico-ju-rídico, en que el sistema procesal inquisitivo resurge y sobrevive en medio
del nuevo modelo, lo que provoca automáticamente la radicalización de los
operadores formados en el sistema acusatorio, una confrontación que
pre-tende calificar al sistema inquisitivo como tradicional, escriturario,
conser-vador, poco adecuado al Estado de Derecho, o simplemente pre moderno; y
al sistema acusatorio en tanto progresista, oralizado y moderno
[8]conforme
al nuevo Estado de Derecho
[9].
Esta tendencia reduccionista de descalificar de plano el modelo anterior por
obsoleto no ha tomado en consideración que normalmente existe un
perio-do de transición entre el viejo y el nuevo paradigma
[10], de tal manera que
el quiebre paradigmático no implica la inmediata erradicación del modelo
inquisitivo de la comunidad jurídica, ni tampoco por el contrario su
sustitu-ción por el nuevo canon dominante en el proceso penal; en atensustitu-ción a que
los operadores jurídicos pueden rechazar las nuevas instituciones y
meca-nismos, adaptar la nueva institución a la nueva lógica, o simplemente
acep-tar la nueva institución
[11]; lo que hace presuponer que los cambios son más
bien paulatinos al tiempo que el viejo paradigma deje de brindar soluciones
a los problemas jurídicos actuales.
[8] en esta idea, Celis Mendoza ayma ha considerado que en la coyuntura actual de construcción del modelo acu-satorio en el marco de la configuración de un Estado Constitucional de Derecho es de suma importancia su uso intensificado. MenDoza aYMa, Celis. “Tutela de Derechos”. en: Revista del Colegio de Abogados de Arequipa, año xCiV, n° 309, arequipa, julio 2009, p. 115.
[9] Herrera guerrero, Mercedes rosemarie. La justicia penal negociada. Un análisis comparativo entre los proceso penal español y peruano. Tesis, auglage, grin Verlage, 2010, p. 74.
[10] a mayor referencia, “paradigma” según Thomas Kuhn tiene dos acepciones, cuando se hace alusión a toda la constelación de creencias, valores, técnicas y demás compartidos por los miembros de una comunidad dada (pa-radigma en sentido amplio); y cuando denota un tipo de elemento de dicha constelación, las soluciones concretas a rompecabezas, que usadas como modelos o ejemplos pueden sustituir a las reglas explícitas como base para la solución de los restantes rompecabezas de la ciencia normal (paradigma en sentido estricto). en el presente texto se hace uso del paradigma en sentido estricto aplicado al ámbito de los sistemas procesales penales como son el inquisitivo, en tanto antiguo paradigma, y el acusatorio, como nuevo paradigma. KuHn, Thomas s. La es-tructura de las revoluciones científicas. Traducción de Carlos solís. Tercera edición, primera reimpresión. Fondo de Cultura económica, México D. F., 2007, pp. 302-303.
[11] lager, Máximo. “la dicotomía acusatorio-inquisitiva y la importación de mecanismos procesales de la tradi-ción jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”. En: HenDler, edmundo s. (compilador). Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado. Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la universidad de Buenos aires, Buenos aires, 2004, pp. 261-262.
En el caso peruano el quiebre paradigmático se ha producido en un
contex-to burocratizado y dominado por una cultura legalista
[12], por lo que no es de
extrañar la subsistencia simultánea de interpretaciones con rasgos
“inquisi-tivos” acompañadas de “buenas prácticas” de índole acusatorio en un
perío-do de transición que dependerá del graperío-do de aceptación en la comunidad
jurídica del imaginario propuesto por el nuevo modelo, situación de cambio
paradigmático que a su vez debe compaginarse con las garantías
procesa-les reconocidas en la Constitución Política del Estado de 1993, y que en
ver-sión de Alejandra Mercedes Alliaud, tiende a convertir en el futuro al
princi-pio acusatorio en una clase de meta principrinci-pio o meta garantía,
imprescindi-ble para la existencia de otros derechos como la imparcialidad del juez, y en
forma más general, del debido proceso legal
[13].
Dentro de este esquema conceptual se ubica la figura del “juez de garantías”
encargado de controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio
Públi-co durante la investigación preparatoria, un rol que de acuerdo al
procesa-lista César Eugenio San Martín Castro comprende dos líneas de
interven-ción judicial por un lado la decisión sobre medidas provisionales o
instru-mentales restrictivas de derechos para garantizar el procedimiento de
co-nocimiento; y por otro extremo la garantía de otros derechos vinculados al
derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela
juris-diccional, tales como el debido acceso a la investigación por los interesados
(imputados, ofendidos, terceros, intervinientes), al control del plazo de
in-vestigación, la legalidad de las actuaciones de la instrucción y el derecho de
petición de los intervinientes, en especial en los actos de investigación
[14],
todo ello bajo la égida del respeto a los principios oralidad, publicidad,
in-mediación y contradicción consagrados en el modelo procesal acusatorio.
En cuanto a este tema muchos dogmáticos influenciados por el neo
consti-tucionalismo han pretendido conferir al juez de investigación preparatoria
el carácter de un “juez de garantías constitucional”, una suerte de
arqueti-po de juez Hércules absolutamente conocedor de la Constitución, el bloque
de constitucionalidad, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia
[12] Herrera guerrero, Mercedes rosemarie. ob. cit., p. 74.
[13] alliauD, alejandra Mercedes. “Principio acusatorio. estudio histórico-comparado de su génesis y evolución”. en: HenDler, edmundo s. (compilador). ob. cit., pp. 235-236.
[14] san MarTín CasTro, César eugenio. “acerca de la función del juez de investigación preparatoria”. en: Actualidad Jurídica, n° 146, lima, enero 2006, editorial gaceta jurídica, p. 279.
nacional e internacional sobre derechos fundamentales, aparte de aplicar
con plausible infalibilidad el denominado “test de proporcionalidad”
deli-mitado por los principios de proporcionalidad en sentido estricto,
idonei-dad y necesiidonei-dad para no convertirse en avalador de injusticias
[15]; no
obstan-te desde la otra orilla autores como Jose Antonio García Amado han
critica-do con notable calidad argumentativa la mistificación ideológica que
encie-rra el “test de proporcionalidad” de moda en las sentencias de los Tribunales
Constitucionales, y por ello también extensivos los cuestionamientos hacia
el papel “supra legal” del juez de investigación preparatoria en la versión del
garantismo penal; todo ello por cuanto a través del recurso de la
pondera-ción se esconde en el fondo el método tradicional
interpretativo-subsunti-vo, se abre la vía a una pura valoración casuística de los hechos y a una
dis-crecionalidad valorativa, no acompañada de la justificación expresa de las
auténticas claves que determinan la decisión
[16], no de otra forma se puede
explicar que idénticos casos hayan arrojado resultados completamente
di-ferentes en los mismos Tribunales Constitucionales, a propósito de la
aplica-ción del método de la ponderaaplica-ción judicial.
Desde mi punto de vista no es necesario recurrir a la adopción de la
denomi-nación de juez de garantías constitucionales para otorgar poderes
extraor-dinarios al juez de investigación preparatoria, ni tampoco abogar siempre
por la aplicación del “test de proporcionalidad” en todos y cada uno de los
casos objeto de conocimiento por parte de esta clase de juez, en principio,
porque en muchas oportunidades basta con el simple proceso de
subsun-ción normativa cuando se trata de los denominados “casos fáciles”, e
inclu-so en los “cainclu-sos difíciles” cuando se emplea un mayor despliegue de
herra-mientas hermenéuticas para realizar interpretaciones de naturaleza
correc-tora. Aunque también es relevante dejar bien en claro, acorde con Máximo
Lager, que la sola importación del modelo de juez de garantía en reemplazo
del juez instructor no determina una adaptación transformativa, esto es un
cambio en la concepción predominante sobre el proceso penal de los
distin-tos actores del sistema legal importador, si a esto no se aúna alguna otra
cla-se de adaptaciones efectivamente transformativas
[17]. En este asunto debe
[15] FernánDez león, Whanda. Procedimiento penal acusatorio y oral. librería ediciones del Profesional ltda., Bogotá, 2005, pp. 61-63.
[16] garCía aMaDo, josé antonio. ¿Ponderación o simples subsunciones? Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de abril del 2007. en: <http://garciamado.blogspot.com/2007/05/ponderacin-o-simples-sub-sunciones.html>.
recalcarse que el modelo acusatorio definido como un modelo típicamente
de disputas y estructurado por una serie de competencias en litigación oral,
en el ámbito del juez de investigación preparatoria se enfrenta a la
existen-cia del modelo de investigación ofiexisten-cial, ya que a fin de cuentas, el proceso
penal durante la etapa preliminar sigue siendo una investigación realizada
por un funcionario del Estado, como es el fiscal, que debe determinar de una
forma imparcial [objetiva] la verdad de lo ocurrido
[18].
En resumen la importación del modelo acusatorio adversarial en el Perú ha
planteado la incorporación de un nuevo paradigma, no exento de
contra-dicciones propias de la adaptación del corte netamente acusatorio,
carac-terizado por la distribución de roles, con el esquema adversarial propio del
modelo de la disputa en igualdad de condiciones; así como la subsistencia
del viejo modelo inquisitivo frente a prácticas del nuevo sistema acusatorio,
y por último la articulación del modelo de la disputa con el modelo de
in-vestigación oficial, cuando lo que se busca es la eficiente protección de los
derechos fundamentales a partir de una concepción crítica del garantismo
penal y neo constitucionalismo en materia de ponderación judicial, al
mo-mento de resolverse los casos por parte del juez de investigación
preparato-ria cuya misión fundamental es la tutela de los derechos fundamentales en
un marco de igualdad entre las partes.
2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO FRENTE A LA TUTELA DE DERECHOS
Ahora bien no cabe duda de que en este modelo acusatorio adversarial el
imputado es la parte pasiva necesaria del proceso penal sobre quien recae
la atribución de hechos delictivos (imputación necesaria) y que se
encuen-tra normalmente amenazado en su derecho a la libertad o en el ejercicio de
otros derechos, a propósito de la eventual sanción a imponerse al
momen-to de expedir sentencia
[19]. En el caso concreto de la legislación nacional, de
acuerdo al artículo 336.1 del CPP, la calidad de imputado se adquiere a
par-tir de la formalización de investigación preparatoria hasta la culminación
del proceso en que se emite una decisión final, durante todo ese periodo
de tiempo el imputado puede hacer valer los derechos que la Constitución
[18] ídem.
[19] giMeno senDra, Vicente; Moreno CaTena, Víctor y CorTés DoMínguez, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. segunda edición. editorial Colex, Madrid, 2003, p. 129.
y las leyes reconocen, incluso a tenor del 71.1 del CPP desde las primeras
di-ligencias de investigación.
Dentro de este marco comparto la opinión del procesalista José Antonio
Neyra Flores, cuando afirma que los derechos reconocidos al imputado
co-mo parte del proceso penal pueden dividirse en activos y pasivos. Los
de-rechos de actuación activa a nivel constitucional comprenderían el
dere-cho a la tutela judicial objetivado en el deredere-cho de acceso al órgano
jurisdic-cional y ser oído al extremo de prohibirse la condena en ausencia, como lo
establece el artículo 139 incisos 3) y 12) de la Constitución Política del
Esta-do; a los que se pueden agregar el derecho a ser juzgado por un juez
impar-cial y predeterminado por ley, a no ser juzgado dos veces por la misma
cau-sa, a la instancia plural con las restricciones del nuevo modelo procesal
pe-nal, al propio idioma, a la excepcionalidad de la detención y ser juzgado en
un plazo razonable, todos los que a su vez aparecen en los artículos 139
in-cisos 2), 3), 6), 13), 2.24 inciso) f) y 48 de la Constitución Política.
A nivel normativo, aparte de los consagrados para la tutela de derechos
en el artículo 71.2 del CPP, el imputado tiene derecho a estar presente en
la práctica de los actos de investigación, postular actos de investigación y
prueba, recusar al personal judicial, promover e intervenir en las cuestiones
de competencia, estar presente en el juicio oral, solicitar la suspensión de las
audiencias e interponer medios impugatorios y recursos. En cambio los
de-rechos de actuación pasiva comprenderían la declaración voluntaria y
li-bre del imputado, el derecho a un interrogatorio objetivo sin preguntas
os-curas, ambiguas ni capciosas, el respeto a la dignidad y el reconocimiento a
la presunción de inocencia, estos dos últimos al amparo de los artículos 1 y
2.24 inciso e) del mismo texto constitucional
[20].
De lo anterior se colige que el conjunto de derechos del imputado pueden
ser ejercitados a través de varios mecanismos de naturaleza constitucional y
procesal, entre los cuales se encuentra la tutela de derechos, y cuya
incorpo-ración legislativa en el artículo 71 del CPP, puede examinarse mejor a la luz
de la institución de la tutela jurisdiccional como derecho de actuación
acti-va del imputado que se estudia a continuación.
[20] neYra Flores, josé antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. idemsa, lima, 2010, pp. 240-241.
3. LA NATURALEZA “MESTIZA” DE LA TUTELA DE DERECHOS
De forma general la tutela jurisdiccional ha sido definido por el profesor
es-pañol Jesús González Pérez como el derecho de toda persona a que se le
“ha-ga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida
por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías
mí-nimas; en tanto que los efectos de este derecho se despliegan de forma
con-creta a través del acceso a la justicia, en el proceso ya iniciado y al momento
culminante de la ejecución y plena efectividad de los pronunciamientos
[21].
En esta medida el origen de la tutela de derechos puede encontrar su
justi-ficación constitucional propiamente en el desarrollo legal de la tutela
juris-diccional durante la etapa inicial del proceso
[22]; por cuanto conforme
apa-rece del artículo 71 del Código Procesal Penal vigente, este mecanismo
pro-cesal de carácter residual únicamente puede operar ante el juez durante las
investigaciones preliminares o investigación preparatoria, cuando el
impu-tado considere que sus derechos no son respeimpu-tados o es objeto de medidas
limitativas de derechos indebidas o requerimientos ilegales, quedando
des-cartados sus efectos en lo que atañe al tema del acceso a la justicia y la
efec-tividad de los pronunciamientos judiciales por corresponder a otras etapas.
Ahora bien la naturaleza “mestiza” de la institución no solamente se
advier-te de su denominación como tuadvier-tela de derechos, sino a partir de ciertos
ras-gos propios en su incorporación en el panorama procesal peruano que la
distingue de las demás pretensiones de tutela de otras latitudes en
Améri-ca Latina. Las particularidades de la tutela de derechos han sido objeto de
debate en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanente y Transitorias del 16 de noviembre de 2010,
del que se puede extraer las siguientes características para esta institución:
a) La tutela de derechos es residual: A través de la tutela de derechos
se puede cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos
[21] gonzález Pérez, jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Tercera edición. Civitas ediciones, Madrid, 2001, pp. 33-59.
[22] aunque otros, como Vladimir somocurcio Quiñones, han pretendido encontrar sus raíces en el derecho a la igualdad de armas, y más remotamente en el artículo 25 de la Convención americana de los Derechos Humanos, que reconoce el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante jueces o tribunales con el objeto de amparar actos que violen derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y la ley. soMoCurCio Quiñones, Vladimir. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal: ¿sismógrafo del derecho de defensa?”. en: Gaceta Penal y Procesal Penal, tomo 6, lima, diciembre 2009, editorial gaceta jurídica, p. 280.
fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71.2
in-cisos a) al f) del Código Procesal Penal, y residualmente cuando el
or-denamiento procesal no especifique un camino determinado para la
reclamación de un derecho afectado
[23]; pero tajantemente no es
apli-cable respecto de las demás disposiciones fiscales atentatorias de
de-rechos fundamentales con una vía propia para su respectivo control,
como sucede con los mecanismos procesales de las nulidades
proce-sales, el control de plazos y la recalificación de admisión de medios de
prueba, asuntos que se ampliarán más adelante.
b) La tutela de derechos es autónoma: Debido a que su ejercicio por
parte de la defensa del imputado no suspende ni interrumpe los plazos,
ni el desarrollo del resto de la investigación preparatoria, además se
tra-mita en vía incidental al proceso principal, de tal forma que su
realiza-ción se lleva a cabo en una audiencia especial con la presencia del
soli-citante y el Ministerio Público.
c) La tutela de derechos es preclusoria: Sobre la base de que la tutela de
derechos únicamente se puede plantear ante el juez de investigación
preparatoria durante las diligencias preliminares o en pleno transcurso
de la investigación preparatoria hasta su culminación
[24], en este
extre-mo conviene recalcar que de acuerdo al artículo 337.2 del Código
Pro-cesal Penal las diligencias preliminares forman parte de la investigación
preparatoria, y que una vez concluida con el pronunciamiento de
so-breseimiento o acusación del Ministerio Público, ya no es factible
plan-tear en etapa intermedia y menos en ejecución, este mecanismo
proce-sal precisamente porque su oportunidad ya ha precluido.
d) La tutela de derechos es reparadora: A través de esta garantía se
per-sigue que el juez de investigación preparatoria controle judicialmente
la legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por
el Ministerio Público, y repare las acciones u omisiones generadas por
[23] Así también lo refleja el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, y lo reconoce salazar araujo, rodolfo arturo. la tutela de derechos y sus mo-dalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano. alerta informativa loza avalos abogados, lima, p. 19 y sánCHez CórDoVa, juan Humberto. “la tutela de derechos en la investigación preparatoria. Problemas en la reforma procesal penal”. en: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal del 2004. editorial gaceta jurídica, lima, 2010, pp. 73 y 85. Ver: <www.lozavalos.com.pe/ alertainformativa/modulos/documentos/descargar.php%3Fid%3D3747+l>.
[24] Vid. acuerdo Plenario n° 4-2010/Cj-116 del Vi Pleno jurisdiccional de las salas Penales Permanente y Transitorias.
el quebrantamiento del derecho de las partes
[25], lo que denota una
ten-dencia más protectora que netamente sancionadora, para lo cual
sub-sisten los canales independientes de reclamación.
e) La tutela de derecho es igualadora: La misión igualadora de la tutela
de derechos se erige a partir del derecho a la igualdad de armas, toda
vez que durante las investigaciones preliminares e investigación
prepa-ratoria el Ministerio Público se encuentra a cargo de realizar todas las
di-ligencias, y por tanto a efectos de evitar la vulneración de los derechos
fundamentales previstos en el artículo 71.2 del código adjetivo, es que
se ha conferido al imputado la posibilidad vía tutela de equilibrar las
di-ferencias procesales de esta etapa inherente al modelo acusatorio, en
un evidente rasgo típicamente garantista por considerarse al imputado
la parte más débil en la relación jurídico-procesal
[26], tema sobre el que
se ahondará más adelante.
La naturaleza “mestiza” de la tutela de derechos también imprime ciertos
peligros mayormente derivados de la incorporación de esta institución en
un medio plagado de prácticas formalistas, burocráticas y provistas de un
imaginario jurídico extremadamente inquisitivo. En esta línea la recepción
“a la peruana” de la tutela atraviesa en principio por un inicial
desconoci-miento
[27], para luego extender su empleo a cualquier tipo de lesión de los
derechos fundamentales, al estilo de un hábeas corpus “sui géneris” intra
procesal para solucionar toda clase de problemas sin recurrir a un proceso
constitucional, esta práctica actualmente empleada por algunos abogados
pugna por desbrozar el camino de la tutela hacia interpretaciones
extensi-vas de los supuestos del artículo 71.2, bajo el sustrato de la prevalencia de
los derechos fundamentales y la invocación genérica de la tutela
jurisdiccio-nal; pero muchas veces con el objeto de obstaculizar la investigación y
res-tringir la actividad del Ministerio Público. El juez de investigación
prepara-toria tiene la misión de realizar una adecuada hermenéutica de la tutela de
derechos, de tal manera que se asegure con serierdad el respeto de los
de-rechos cautelados por este mecanismo procesal; pero sin desvirtuar el rol
de los fiscales en la investigación criminal, con el agregado de que tampoco
[25] ídem.
[26] Peña CaBrera, alonso raúl. Exégesis nuevo Código Procesal Penal. Tomo i. editorial rhodas, lima, 2007, p. 416.
[27] Vladimir somocurcio Quiñones, a propósito de la tutela de derechos, ha precisado que en Tacna los abogados particulares han dejado pasar una gran oportunidad de hacer realidad las garantías procesales y, sobre todo, el principio de igualdad de armas. soMoCurCio Quiñones, Vladimir. ob. cit., p. 280.
el test de ponderación puede brindar una respuesta infalible a cada uno de
los casos planteados en la práctica judicial en tema de tutela por las críticas
antes anotadas, máxime si los procesos de recepción son largos y, para su
emancipación en perfecto maridaje cultural, requieren de prolongados
pro-cesos de adecuamiento al medio sociojurídico.
3.1. Legitimidad activa
Al inicio de la vigencia del nuevo Código Procesal Penal existió una suerte
de incertidumbre sobre la determinación de las partes legitimadas para
in-terponer la tutela de derechos, así muchos jueces actuando bajo la
influen-cia del neoconstitucionalismo con un acentuado énfasis en el derecho a la
igualdad de armas, consideraron que este instrumento procesal podía ser
empleado por todas las partes así constituidas en la etapa de investigación
preparatoria. La justificación de este razonamiento se remonta a la
percep-ción de que todas las personas tienen los mismos derechos en el ámbito del
proceso, en consecuencia no sería factible establecer odiosas distinciones
entre el imputado, el actor civil
[28]o el tercero civilmente responsable, más
aún en tiempos en que el paradigma de la victimología se ha impuesto
pa-ra efectos del asunto de la repapa-ración integpa-ral que forma parte de la filosofía
del modelo acusatorio y subsiste la idea de no generar ninguna afectación
al derecho de defensa “cuasi-absoluto” que detentarían las partes.
No obstante esta clase de lectura supuestamente constitucional del artículo
71.1 del Código Procesal Penal, más bien en el fondo pretendía derrotar
di-cha norma legal al amparo del supuesto carácter irrestricto e inviolable
de-recho de defensa, cuando de forma expresa dicha norma jurídica, y sin
nin-guna clase de ambigüedades lingüísticas, se estableció que solo el
imputa-do por sí mismo o a través de su abogaimputa-do estaba legitimaimputa-do para interponer
la tutela de derechos. La argumentación que respalda esta última posición
se revela más consistente con la filosofía subyacente al modelo acusatorio,
por cuanto la tutela ha sido implementada con el objeto de equiparar la
re-lación jurídico-procesal entre el imputado sometido a la investigación y el
[28] En esta perspectiva, Celis Mendoza Ayma cuando afirma no tener duda que la vía de la tutela de derechos co-rresponde no solo al imputado, sino es un mecanismo que puede ser utilizado por cualquiera de las partes que intervienen en el proceso dentro del marco de redimensionamiento de la víctima, por tratarse de derechos de rango constitucional. MenDoza aYMa, Celis. ob. cit., pp. 116-117. adicionalmente, alVa Florián, César. ob. cit., p. 19; sánCHez CórDoVa, juan Humberto. ob. cit., p. 79 y, por último, a favor de la tutela de derechos por parte de la víctima previamente a la celebración del Vi Pleno jurisdiccional de la Corte suprema neYra Flores, josé antonio. Garantías en el nuevo proceso penal peruano. Vid. <http://es.scribd.com/doc/89796802/ garantias-Procesal-Penal-jose-neyra>.
Ministerio Público a cargo de determinar las diligencias a realizarse; además
dentro del marco constitucional si bien en un primer momento se
conside-ró que la igualdad tenía un efecto aritmético “igual entre los iguales”,
poste-riormente se ha venido asumiendo legislativamente la creación de
institu-ciones de igualdad a la inversa para “igualar a los desiguales”, precisamente
esta es la explicación de articular una institución como la tutela de derechos
de naturaleza legal, pero con alcances de protección constitucional a nivel
intra proceso, para proteger los derechos de la parte más débil, cual es el
im-putado, en la etapa de investigación preparatoria.
Particularmente creo que actualmente no debe existir mayor controversia
en el sentido de que la legitimidad activa de la tutela de derechos, como
lo ha explicitado el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno
Juris-diccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
Supma, le corresponde al imputado y sirve para salvaguardar sus garantías,
re-gular las posibles desigualdades entre perseguidor-perseguido, y se
consti-tuya en pieza fundamental del nuevo proceso penal para controlar el
ejerci-cio del ius puniendi estatal; por ende deben quedar descartadas aquellas
in-terpretaciones extensivas que proponen conferir legitimidad activa a
suje-tos procesales como al actor civil, el tercero civilmente responsable, incluso
al agraviado o terceros afectados con medidas cautelares en la investigación
preparatoria, pues desnaturalizan el propósito de la inclusión de la tutela de
derechos en el Derecho Procesal peruano.
Ahora bien el problema de la legitimidad activa para plantear la tutela de
derechos no plantea ninguna dificultad en relación a la investigación
pre-paratoria propiamente dicha, durante la cual ya se ha identificado y
defini-do la calidad de imputadefini-do a través de la disposición de formalización y
con-tinuación de investigación comunicada oportunamente al juzgado; el
pro-blema se presenta en la etapa de diligencias preliminares, donde aún no
se ha determinado jurídicamente la calidad de imputado. La solución a
es-ta ambigüedad semántica de la calidad de “impues-tado” reside en recapitular
que las diligencias preliminares forman parte de la investigación
preparato-ria, por ende la condición de imputado puede subsistir de una forma menos
técnica y débil en los actos iniciales ante la vinculación con el hecho
obje-to de imputación (“sospechoso” o “sindicado”), y posteriormente en un
mo-do más técnico y fuerte al emitirse la disposición de formalización de
inves-tigación (“imputado”).
Todo ello implica que cabe interponerse tutela de derechos en diligencias
preliminares por aquella persona jurídicamente vinculada con el hecho de
imputación (imputado en sentido restringido y “sospechoso”) cuando no se
respeten sus derechos consagrados en el artículo 71.2 del Código; pero de
ninguna manera se podría conferir esta garantía a los demás sujetos
proce-sales insertos en las primeras diligencias conforme a lo antes expuesto. En
el asunto de la tutela de derechos en diligencias preliminares respecto a la
persona vinculada a los hechos de imputación, en el Expediente N°
2008-1519-44 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna se ha
admitido dicha posibilidad, con base en que:
“Los actos de control jurisdiccional, previos a la formalización del
proceso, tienen por objeto, fundamentalmente, garantizar el respeto
de los derechos fundamentales del imputado (según los términos
con-tenidos en el artículo setenta y uno del citado Código Procesal Penal),
sin consideración, aún, de los criterios territoriales de competencia; de
suerte que cualquiera sea el lugar donde se realicen actos
inicia-les de investigación, el ciudadano tendrá la posibilidad de obtener
tutela”.
La jurisprudencia nacional en las regiones donde está vigente el nuevo
Có-digo Procesal Penal ha adoptado diferentes posiciones en el pasado, que
ahora tienden a unificarse gracias al Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116
so-bre tutela de derechos, una demostración de esta posición se refleja en la
Resolución Nº 6 del 27 de diciembre de 2010 expedida por el Primer
Juz-gado de Investigación Preparatoria de Arequipa, en el Expediente Nº
796-2010-31, donde se ha apuntado dos tipos de argumentaciones, formal y
ma-terial, para denegar la tutela de derechos al agraviado:
“La figura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto
pro-cesal del imputado, no existiendo mayor referencia en cuanto al art.
71 respecto del agraviado, lo que bastaría para denegar la
presen-te solicitud formulada; sin embargo (…) si bien es cierto la
constitu-ción de actor civil ha sido llevada a cabo con posterioridad al 1 de julio
de 2010, ello no significa de que en su calidad de agraviada no haya
podido intervenir durante el sequito de la investigación
preparato-ria, tampoco esto limita su actividad de colaboración con el Ministerio
Público y la posibilidad que durante dicho plazo proceda a contribuir
en cuanto a los hechos investigados”.
En la otra orilla se advierte la posición asumida en la Resolución Nº 5 del 22
de diciembre de 2010 expedida por el Tercer Juzgado de Investigación
Pre-paratoria de Arequipa en el Expediente Nº 2010-1064-78 seguido en contra
de Alejandro Acosta Gutiérrez por delito de falsedad ideológica en agravio
del Estado, y en el que la Procuraduría Pública Anticorrupción en
represen-tación del agraviado ha formulado una tutela de derechos “sui géneris”
pa-ra conseguir, en este caso fundadamente, la nulidad del proceso por falta de
emplazamiento a esta parte, en tanto se asume que incluso el agraviado
es-tá legitimado para interponer esta clase de tutelas, invocando esta vez el
ar-tículo 104 del Código Procesal Penal respecto a las facultades generales del
actor civil, hipotéticamente extensibles al agraviado, la resolución reza
co-mo sigue:
“En algunos casos se ha recurrido al Título Preliminar del Código
Proce-sal Penal, a efectos de sostener el principio de igualdad para
posibili-tar que los agraviados puedan tutelar sus derechos. Sin embargo, existe
previsión expresa que habilita al agraviado o al actor civil a solicitar una
audiencia a efectos de salvaguardar sus derechos; en efecto, el artículo
104 en la parte final señala que: ‘puede intervenir cuando
correspon-da en el procedimiento y formular solicitudes en salvaguarcorrespon-da de su
derecho’; por consiguiente, no hay necesidad de tratar de encuadrar la
solicitud de tutela de derechos en el artículo 71, puesto que el artículo
104 expresamente habilita al agraviado o actor civil a presentar
so-licitudes en salvaguarda de sus derechos”.
De otra parte, en la Resolución Nº 04-2009 del 10 de mayo de 2010
expedi-da por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa en el
Ex-pediente Nº 2010-1329-4 seguido por el delito falsificación de documentos,
se ha declarado fundada una tutela de derechos respecto de un testigo
du-rante la investigación preparatoria, para que tenga la oportunidad de una
ampliación de su declaración con la presencia de su abogado defensor,
to-da vez que su declaración podría tener un contenido incriminante, y por
en-de la posibilidad en-de adquirir la calidad en-de imputado, así aparece en-del tenor
de la resolución:
“Empero dado que esta declaración testimonial del notario (…)
pue-de tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teoría
del caso que propondría la defensa técnica, es necesaria una
amplia-ción de la declaraamplia-ción con la finalidad de que oponga las preguntas
que corresponda a su defensa”.
Esta regla también debe ser aplicable para los testigos durante la fase de
di-ligencias preliminares por medio de la cual se recaban las primeras
informa-ciones de la comisión del delito y aún no se ha identificado al imputado,
to-do con base en que las declararaciones de los investigato-dos (“sindicato-dos” o
“sospechosos”) podrían eventualmente ser de naturaleza incriminante en
re-lación a los hechos postulados a nivel fiscal. En este extremo la mejor
solu-ción parece ser que una vez deslindada en el curso de la declarasolu-ción la
con-dición de mero testigo corresponde garantizar el derecho de defensa al
in-vestigado incluso en las diligencias previas, algo que aún no ha sido
com-pletamente asumido por los órganos jurisdiccionales, cuando en el
Expe-diente N° 2965-2011-3 en diligencias preliminares con fecha 16 de marzo de
2012 se ha denegado la tutela de derechos por la inexistencia de imputado
en esta etapa:
“La pretensión del solicitante es que se declare nula la declaración del
investigado (…) prestada por dicho investigado en su condición de
tes-tigo y no como persona imputada, situación (…) sustentada mediante
disposición fiscal; en tal situación no se afectó el derecho de
defen-sa que le asiste al investigado [en diligencias preliminares], ya que
cuando este prestó su declaración ante el Ministerio Público no
te-nía la condición de imputado”.
En estos casos la crítica es eminentemente técnica, por una parte en el
pri-mer caso se ha hecho una interpretación ultra extensiva, e incluso
analógi-ca del artículo 104 del Código, para justifianalógi-car la inclusión como derecho del
agraviado a la tutela de derechos, cuando expresamente el artículo 71.1 no
contempla esa posibilidad semánticamente; y en el segundo caso
corres-ponde otorgar la tutela de derechos a un testigo que no es imputado ni
agraviado durante la investigación preparatoria, incluso en diligencias
pvias, pese a que alternativamente el artículo 337.4 y 337.5 del Código ha
re-gulado la posibilidad de que durante la investigación, en su momento el
imputado como los demás intervinientes puedan solicitar al fiscal todas
aquellas diligencias que se considere pertinentes y útiles para el
esclareci-miento de los hechos, y en el supuesto de ser rechazadas por el Ministerio
Público, se acceda a instar al juez de investigación preparatoria para
obte-ner pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de dicha diligencia.
Si bien la solución al caso ha recurrido a la vinculación del testigo con el
he-cho investigado, y por tanto atribuido una eventual transgresión al
conteni-do esencial del derecho de defensa y contradictorio, tampoco se puede
ne-gar que la solución proporcionada por el artículo 337.5 sobre recalificación
de medios de prueba es óptima y más específica al caso concreto.
En resumen la legitimidad activa para la tutela de derechos le
correspon-de al imputado a través correspon-de sí mismo o por medio correspon-de su abogado
patroci-nante durante la investigación preparatoria, y al sujeto procesal vinculado a
los hechos imputados “sindicado” durante las diligencias preliminares,
care-ciendo de legitimidad activa los actores civiles, terceros civilmente
respon-sables, agraviados, testigos, peritos, terceros o cualquier órgano de auxilio
judicial en tanto mantengan dicha calidad procesal.
3.2. Legitimidad pasiva
Al tratarse de un instrumento procesal a ejercerse en el transcurso de las
di-ligencias preliminares y la investigación preparatoria, normalmente el
ac-cionado resulta ser el Ministerio Público por medio del fiscal destinado a
di-cho proceso, aunque ello no es óbice para que el imputado pueda
interpo-ner la tutela de derechos contra cualquier otro funcionario, como los
efecti-vos policiales a cargo del caso u otros servidores públicos, siempre y cuando
se trate de transgresiones a los derechos constitucionales propios de la
tute-la contemptute-lados en el artículo 71.2 del Código Procesal Penal.
Una situación particular ha sido diagramada, cuando la pretensión de tutela
de derechos es dirigida en contra de fiscales superiores en relación al
cues-tionamiento de sus acciones durante el conocimiento de un proceso en que
se violen derechos constitucionales, como por ejemplo como refiere César
Alva Florián, en el trámite de un recurso de queja de derecho contra la
de-cisión archivo emitida por el fiscal encargado de la investigación
prepara-toria, donde se emite un decisión que más o menos violenta algunas
nor-mas de rango constitucional referidas a los derechos del imputado
[29], sobre
el particular se tiene que dicho supuesto procesal contiene un
contrasenti-do, por cuanto al emitirse la resolución de archivo en diligencias
prelimina-res se está decidiendo no aperturar investigación preparatoria, lo que
bene-ficia al imputado y no lo perjudica; y por otro lado de tratarse de un
reque-rimiento de archivo en investigación preparatoria corresponde emitir
deci-sión al juez de investigación preparatoria, por este razonamiento no se
edencia la posibilidad de entablarse, conforme a la normatividad procesal
vi-gente, una tutela de derechos contra fiscal superior, más aún si como se
vie-ne desarrollando en este trabajo los casos de tutela están expresamente
re-gulados por la norma antes descrita y adicionalmente se debe salvaguardar
también el principio de objetividad que comporta el Ministerio Público en
cada una sus actuaciones funcionales.
A pesar de lo anterior cabe una excepción, la que ocurre cuando se trata de
procesos por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos
co-mo jueces o fiscales superiores, a los miembros del Consejo Supreco-mo de
Justicia Militar, al procurador público, y a todos los magistrados del Poder
Judicial y Ministerio Público, en cuyo caso y acorde a la jerarquía judicial o
fiscal se designará para la investigación preparatoria a un juez supremo o
juez superior o eventualmente un fiscal supremo o fiscal superior
respecti-vamente, como lo prevén los artículos 454 y 455 del Código Procesal Penal,
donde se apunta que este proceso se regirá por las normas del proceso
co-mún, incluyendo por supuesto la aplicación de la figura jurídica de la tutela
de derechos de ser el caso.
3.3. Calificacion jurídica de plano
Un tema vinculado con el anterior reside en la posibilidad de efectuar una
calificación jurídica de plano y sin audiencia de la solicitud de tutela de
de-rechos, así en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 se ha considerado en
principio el rechazo liminar del pedido, cuando se aprecie una manifiesta
intención del imputado o del defensor, de obstruir la investigación de la
fis-calía en vez de debatir sobre la existencia de agravio a los derechos
protegi-dos por la tutela; y luego la estimación de plano de la tutela en caso de que
la afectación a los derechos del imputado se convierta en irreparable de
ci-tarse a audiencia.
En este extremo cabe anotarse que el rechazo liminar de la tutela de
de-rechos debe examinarse casuísticamente, aunque de acuerdo a lo
desarro-llado precedentemente, se puede afirmar que este rechazo puede ocurrir
cuando sea interpuesta por sujeto procesal diferente al imputado o su
abo-gado defensor en investigación preparatoria, o persona sin conexión alguna
al hecho imputado en diligencias preliminares, en consecuencia el rechazo
liminar acaecería al tratarse de actores civiles, terceros civilmente
responsa-bles o terceros. Asimismo también corresponde el rechazo liminar cuando
se presenta la tutela al término de la investigación preparatoria, y cuando se
trata de la protección de derechos constitucionales distintos a los
cautela-dos por la tutela de derechos en el artículo 71.2, siempre y cuando no
exis-ta otra vía para encaminar dichos reclamos, por la característica de
residuali-dad antes descrita. Otro supuesto de rechazo liminar, cuando exista una
ma-nifiesta intención del investigado o su abogado defensor de obstruir las
in-vestigaciones del Ministerio Público, ha sido materializado en el Expediente
Nº 397-2011-78 de la Sala Penal de Apelaciones de Ica con fecha 15 de
mar-zo de 2012, como sigue:
“El juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de
admisibi-lidad de la petición respectiva y (…) cabe la posibiadmisibi-lidad de rechazarse
liminarmente un pedido de tutela, pero, siempre que sea
manifies-ta la intención del investigado o de su abogado de obstruir la labor
de investigación de la fiscalía, en ese sentido, solo procederá no
con-vocar a audiencia de tutela en casos excepcionales, apreciándose que
se estaría limitando el derecho del investigado de debatir sobre la
exis-tencia de un agravio de derechos”.
Por su parte la estimación de plano solamente acaecería en casos muy
ex-cepcionales que requieren una actuación inmediata, como cuando es
indis-pensable el examen del imputado por médico legista ante la gravedad de
su estado de salud, o disponer el respeto de la integridad física y
psicoló-gica del imputado al presumirse el empleo de medios coactivos,
intimato-rios o contraintimato-rios a la dignidad, o métodos o técnicas que alterarían de forma
grave e irreparable su libre voluntad. Hay que recalcar que la estimación de
plano de la tutela de derechos exige por parte del juez de garantías una
cla-se de argumentación jurídica reforzada o cualificada en la resolución que cla-se
expida; ya que se trata de una situación excepcional que privaría al
Ministe-rio Público de realizar sus descargos en la audiencia a programarse
normal-mente, y limitaría el acceso de información a los recaudos presentados por
el solicitante de la tutela.
Por el resto, la potestad jurisdiccional de rechazar in limine la tutela de
de-recho o en casos excepcionales ampararla sin audiencia e “inaudita partes”,
no limitaría tampoco la atribución del juez de investigación preparatoria de
declararla inadmisible, a efectos de que se cumpla dentro de un plazo muy
breve con subsanar observaciones como precisar el derecho constitucional
afectado y describir el hecho lesivo atribuido al funcionario penal a cargo,
y que de admitirse podría provocar el mal empleo de esta institución por
contener un petitorio genérico y desprovisto de los hechos sustanciales
pa-ra emitir un pronunciamiento de fondo en audiencia
[30], en claro ejercicio de
las atribuciones del juez de investigación preparatoria de calificar
prelimi-narmente la tutela de derechos para optimizar su ejercicio de forma técnica
en la audiencia de ley.
3.4. Oportunidad de su presentación
Aunque derivado de la característica de preclusión de la tutela de derechos
se evidencia que, acorde con el artículo 71.3 del Código Procesal Penal, este
instrumento se puede entablar durante las diligencias preliminares o en su
defecto en la investigación preparatoria, esto es antes de la etapa
interme-dia; en virtud a que es exactamente en dicha etapa que el Ministerio
Públi-co detenta el monopolio de la investigación para recabar los suficientes
ele-mentos de convicción para emitir su requerimiento final de sobreseimiento
o acusación. El imputado en esta fase se halla en la situación más
desventa-josa en relación al Ministerio Público para la tutela de sus derechos
consti-tucionales, por eso es necesaria la intervención de un tercero imparcial
ob-jetivado en el juez de investigación preparatoria para verificar la
concurren-cia de alguna clase de lesión constitucional a los derechos objeto de
tute-la; igualmente de forma coherente no es factible la interposición de tutela
de derechos en la etapa intermedia menos en contra el juez, porque en ese
momento el proceso se halla en poder de decisión del citado juez de
inves-tigación preparatoria y no ha intervenido en la recolección de los elementos
de convicción de la fiscalía.
A propósito en la Resolución Nº 02-2010 del Expediente Nº 2009-4172-72
del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa se ha
desestimado una tutela de derechos planteada por el agraviado, por
ha-berse presentado dicho mecanismo procesal extemporánemante cuando
el Ministerio Público ya emitió su requerimiento acusatorio. La resolución
acerca de la oportunidad de la tutela es como sigue:
“La fiscalía ha presentado requerimiento acusatorio (…) por lo que se
tiene que se ha dado inicio a otra etapa del proceso, que es la etapa
in-termedia; por lo que no puede retrotraerse a estados anteriores, a lo
que se agrega que antes de iniciar la etapa intermedia, la fiscalía mediante
disposición (…) dispuso tener como agraviado a la Superintendencia
Na-cional de los Registros Públicos (…) por lo que la alegación de que no ha
sido considerado como parte agraviada ya no tendría sustento”.
Naturalmente tampoco se puede interponer tutelas durante la etapa de
enjuiciamiento, impugnación ni ejecución de las resoluciones judiciales
[31],
[31] este criterio es compartido por VeraPinTo MárQuez, otto. “la tutela de derechos del imputado en el nue-vo Código Procesal Penal”. en: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, lima, mayo 2010, editorial gaceta jurídica, p. 35.
