DERECHO
PROCESAL PENAL
Incautación y devolución de mercancías o bienes
Análisis del artículo 13 de la ley de los delitos aduaneros
Juan Eloy Coya Ponce
Fiscal Provincial del Distrito Fiscal de TacnaDOCTRINA PRÁCTICA
1. Introducción
2. Planteamiento del problema 3. Antecedentes normativos
4. Texto actual del artículo 13 de la LDA 5. Conclusiones 6. Bibliografía SUMARIO C o n t e n i d o Doctrina pr áctica DOCTRINA
PRÁCTICA JuAN ElOy COyA PONCE: Incautación y devolución de mercancías o bienesAnálisis del artículo 13 de la ley de los delitos aduaneros 214
DOCTRINA
PRÁCTICA ElmER JAsIEl PAulINO BAsIlIO: Plazo para impugnar la disposición fiscal de archivo o reserva provisional 274
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
FANy sOlEDAD QuIsPE FARFÁN: la univocidad y coherencia en la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia (Comentario al Recurso de Nulidad
N.° 889-2014 Amazonas) 282
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS
CONsulTA N.º 1: ¿Cuál es el plazo máximo de duración de la detención preliminar por
el delito de lavado de activos? 287
CONsulTA N.º 2: ¿la declaración del imputado intervenido en flagrancia puede
califi-carse como confesión sincera? 288
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA la libre apreciación de la prueba (R. N. N° 226-2012 Puno) 289 RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA Causales para la interposición del recurso de queja excepcional (Queja excepcional N.° 624-2012 Arequipa) 293
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA la presunción de inocencia (R. N. N.° 826-2014 lima) 296
1. Introducción
La norma procesal más importante de la Ley de los Delitos Aduaneros (LDA en adelante) es el artículo 13, pues allí se regula la medida cautelar de incauta-ción, autoridad facultada para ejecutarla,
bienes sobre los que puede recaer y la custodia de los mismos. Por tal razón es necesario realizar un análisis de los antecedentes, alcances, interpretación, modificaciones y aplicación práctica que se viene dando a tal precepto legal, con
RESUMEN
El autor analiza los antecedentes, al-cances, interpretación, modificaciones y aplicación práctica del artículo 13 de la Ley de Delitos Aduaneros (Ley N.° 28008) –el cual regula el trámite de la incautación y la procedencia de la entrega de bienes incautados dentro del proceso penal–; con la finalidad de abordar el problema en la redacción del mencionado artículo, ya que respecto a la devolución de mercancías incautadas, la norma es-tablece que mientras no exista auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria firme no se podrá hacer entre-ga de los bienes incautándose, tornándose esta medida cautelar en una confiscación de bienes encubierta, debido a que no se toma en consideración los principios de variabilidad y provisionalidad de las me-didas cautelares, además de vulnerarse el derecho constitucional a la propiedad del titular de los bienes incautados.
CONTEXTO NORMATIVO
• Ley de Delitos Aduaneros: Art. 13.
• Código Penal: Art.102.
• Código de Procedimientos Penales: Art. 188.
• Código Procesal Penal: Arts. VII, 218, 219, 220, 221 y 222.
PALABRAS CLAVE
Incautación / Derecho a la propiedad / Medidas cautelares / Derecho a la pro-piedad / Variabilidad
incidencia en un problema antiquísimo, generado de la devolución de mercancías o bienes incautados que se realiza en sede fiscal y judicial, pues la norma desde la puesta en vigencia del texto original ha sido pasible de interpretación antojadiza por la administración aduanera, respecto a este supuesto –muchas veces admitida por el Ministerio Público y el Poder Judicial–, corregido con la entrada en vigencia de las normas del Nuevo Códi-go Procesal Penal (NCPP en adelante) que ha clarificado el tema y más bien, regulado adecuadamente tal medida cautelar, reconociendo expresamente sus características de jurisdiccionalidad, instrumentabilidad, provisionalidad, urgencia o peligro en la demora, pro-porcionalidad, más bienes sobre los que puede recaer, autoridades facultadas para ejecutarlas, figuras procesales para cuestionarla y obtener la devolución de bienes incautados (oposición, variación y reexamen de incautación), entre otros.
La entrada en vigencia del NCPP ha permitido a los operadores jurídicos, jue-ces y fiscales ceñir sus pronunciamientos respecto a la medida cautelar de incau-tación en delitos aduaneros, a los prin-cipios de interdicción de arbitrariedad y proporcionalidad, pues se declaraban fundados los pedidos de devolución de estos ya sea en sede fiscal o policial –no obstante la renuencia injustificada del Procurador Público y delegados de la SUNAT–, ante el no ejercicio de la acción penal o producido este en sede judicial, vía oposición, variación y reexa-men de incautación.
2. Planteamiento del problema
Sin embargo, el 29 junio de 2012, el artículo 6 del D. L. N.º 1111 “sustituye”
el artículo 13 de la LDA y los problemas respecto a la devolución de mercancías, no solo retornaron, sino se agravaron, pues el actual texto prohíbe la devolución de mercancías –ya sean objetos o
instru-mentos de delito aduanero–, en sede fiscal
y judicial, conllevando que la incautación en delitos aduaneros se convierta en una confiscación de bienes o mercancías, que vulnera el derecho fundamental a la pro-piedad, al no permitirse su devolución en sede fiscal, luego de pronunciamiento firme de no ejercicio de la acción penal, o, ejercitada la acción penal, en sede judicial, en tanto no exista auto de so-breseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria firme, ergo es necesario establecer en derecho los antecedentes de la norma, su aspecto teleológico, y su incompatibilidad con el ordenamiento jurídico procesal y constitucional. 3. Antecedentes normativos
3.1. Artículo 12 de la Ley N.° 26461, Ley de los Delitos Aduaneros
El artículo 13 de la LDA vigente,tiene como antecedente normativo el artículo 12 de la Ley N.° 26461, allí se regulaba que era el fiscal quien disponía la ejecu-ción de la incautaejecu-ción de los objetos de delito –no se hacía textualmente
referen-cia a los instrumentos y efectos de delito, aunque en el artículo 14 se facultaba al Juez se entiende, bajo las reglas del texto original del artículo 102 del CP., disponer el decomiso de objetos e “instrumentos”, salvo que pertenezcan a “terceros no inter-vinientes”– y la administración aduanera
custodiaba los bienes incautados, en tanto exista pronunciamiento de fondo firme del órgano jurisdiccional –no se
hacía referencia a la devolución de bienes en sede fiscal, pero se infería que esta ocurría ante el no ejercicio de la acción penal–, en
efecto se regulaba que:
“Artículo 12.- El Fiscal ordenará la in-cautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por ADUANAS en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario”.
3.2. Análisis del texto original del artículo 13 de la Ley N.° 28008-LDA, bajo las reglas del C. de PP
El artículo 13 de la LDA estuvo vi-gente desde el 19 de junio de 2003, hasta el viernes 29 de junio de 2012, fecha en que fue sustituido por el artículo 6 del D. L. N.º 1111, allí se regulaba que:
“El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito,
los que serán custodiados por la
Adminis-tración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devo-lución al propietario. De incautarse dichas
mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito
por otras autoridades, lo incautado será puesto a disposición de la Administración Aduanera con el documento de ley respectivo, en el tér-mino perentorio de tres (3) días hábiles”. (El
resaltado es nuestro).
De este precepto legal se despren-dían hasta tres presupuestos jurídicos:
en primer lugar, que solo el Fiscal1y2 te-nía facultades para incautar mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito3, así también, corresponde al fiscal –la ley
especial no preveía el control judicial pos-terior exigiendo la confirmación judicial–,
luego, la potestad de limitar el derecho de propiedad, que no tenían la Policía ni la Administración Aduanera4; en
segun-do lugar, lo incautado es custodiado por la administración aduanera, hasta que el órgano jurisdiccional emita auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria firme que ordene su deco-miso o su devolución y, en tercer lugar, que cuando la incautación se realice por otras autoridades5 –se entendía por el
Fiscal, con participación de la
autori-1 Se entiende el fiscal especializado en delitos Aduaneros, el fiscal penal o el mixto, más no, los fiscales de prevención del delito, pues estos cumplen funciones preventivas, conforme al reglamento de Organización y Funciones de las Fiscaliza Especiales de Prevención del Delito, aprobado por Resolución de la Comisión Eje-cutiva del Ministerio Público N.º 539-99-MP-CEMP.
2 San Martín Castro, César, Derecho procesal
penal, t. II, 2.ª ed., Grijley, Lima, 2003, p. 1330.
3 Se refiere al corpus delicti, no alcanzaba a los instrumentos, efectos o ganancias del delito. El utilizar los términos “mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto de delito”, era innecesario, pues bastaba hacer referencia a objeto de delito, que incluye todos esos bienes.
4 San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 1329.
5 Esta norma no podía interpretarse en el sentido que la Administración Aduanera, tiene faculta-des para incautar mercancías o bienes vinculados a delitos aduaneros, pues no las tiene.
dad policial–, las mercancías deben ser puestas a disposición de la Administra-ción Aduanera para su custodia, en el término de tres días.
¿SABÍA USTED QUE?
“El fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por la ad-ministración aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absoluto-ria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario.
3.3. Normas complementarias vinculadas al texto original del artículo 13 de la Ley N.° 28008
Si se realiza una interpretación gra-matical del texto original del artículo 13 de la LDA, el fiscal como sujeto activo de la medida cautelar, solo podía incau-tar objetos de delito aduanero, ya sean estos mercancías, medios de transporte y efectos; sin embargo, realizando una interpretación a contrario sensu del artículo 22 de la ley aduanera penal, se advierte que la facultad de incautación alcanza a los instrumentos de delito aduanero y las ganancias obtenidas de ellas6, supuesto
que guardaba congruencia con el primer párrafo del artículo 102 del CP7, pues el 6 “Efectos”, era el término jurídico correcto, pues
es más genérico e incluye las ganancias.
juez podía disponer el decomiso o pérdi-da de los objetos de la infracción penal, los instrumentos con que se hubiese ejecutado y los efectos, sean estos bienes, “dinero”, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción, obvia-mente si ex ante, habían sido incautadas por el fiscal.
Ahora, ¿además del fiscal, otros funcionarios ostentaban atribuciones para incautar bienes vinculados con delitos aduaneros? No, por cuanto que el texto original del artículo 13 de la LDA, solo facultaba de manera única y exclusiva al fiscal “ordenar” (debió decir ejecutar, pues él no se va a ordenarse a sí mismo). Por eso, era cuestionable e inaplicable el artículo 4 del Reglamen-to de la Ley de los DeliReglamen-tos Aduaneros, aprobada por el Decreto Supremo N.º 121-2003-EF (que no ha sido modi-ficado o “sustituido”), al señalar que: “cuando se realice la incautación de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyen objetos de delito sin presencia del Ministerio Público, se le debe poner en conoci-miento al Fiscal Provincial competente” por lo que cabe preguntarse ¿antes, quién podía realizar una incautación sin
el artículo 1 de la Ley N.° 30076, regulaba: “Artículo 102. Decomiso o pérdida de efectos provenientes del delito. El Juez resolverá el de-comiso o pérdida de los objetos de la infracción penal o los instrumentos, con que se hubiere
ejecutado, así como los efectos, sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción, salvo que exista un proceso autónomo para ello”. Las negritas son nuestras.
presencia del Ministerio Público, en de-litos aduaneros?, ¿la autoridad policial?, ¿Aduanas?, ¿migraciones?, ¿Senasa? Obviamente ninguna de ellas; admitir lo contrario importaba otorgar a tercero facultades constitucionales limitadas al ministerio Público, más bien, de una interpretación teleológica de tal norma, consideramos, que tal supuesto se refe-ría a un estado de flagrancia delictiva y nos remite ahora a la figura jurídica del arresto ciudadano8, en cuyo supuesto se entregara a la autoridad policial al arrestado –de existir– y las cosas que constituyan cuerpo del delito, luego el fiscal se hace cargo de la investigación, procediendo a incautar los objetos u otros, remitir la mercancía a aduanas para su custodia, avalúo y demás. Inclu-so, el fiscal –dado que el poder procesal de incautación como consecuencia de una presunta comisión delictiva está atribuido al Ministerio Público– está en la absoluta discreción –jurídicamente vinculada desde luego– de levantarlo in-mediatamente si constata su ilegalidad o falta de proporcionalidad9.
Otro tema que podía llevar a con-fusión es si la facultad que otorgaba a la autoridad policial la Ley N.° 2793410,
8 Regulada por el artículo 360 del Decreto Legis-lativo N.° 957, que conforme al artículo 2 de la Ley N.º 29372, publicado el 09 de junio 2009, ha entrado en vigencia en todo el país desde el 01 de julio 2009.
9 San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 1332.
10 Ley que regula la intervención de la PNP y el Ministerio Público en la Investigación Preli-minar del Delito, que constituye un avance a
artículo 1 del segundo párrafo inciso 11, es aplicable a la investigación de delitos aduaneros, esto es, efectuar las incautaciones necesarias en los casos de delito flagrante o peligro inminente de su perpetración, consideramos que no por las razones antes desarrolladas y además porque el fiscal se tiene que constituir al lugar donde se encuentra el bien y proceder con su incautación; no obstante en la práctica y en zonas fronterizas alejadas, la autoridad poli-cial interviene vehículos, mercancías y otros, vinculados a delitos aduaneros en este supuesto, se debe trasladar los mismos al almacén de aduanas y allí se constituirá el fiscal para proceder con la incautación, dejándose constancia de tal hecho. El tema no es tanto, donde se incaute el bien, sino que se incaute con las formalidades que la norma esta-blece y dentro de un plazo razonable de temporalidad de la intervención con la medida cautelar, máxime si necesaria-mente se debe trasladar lo incautado a los almacenes de Aduanas no solo para su custodia, sino para realizar su avalúo y determinar por razones cuantitativas si nos encontramos ante delito adua-nero o infracción administrativa. En la doctrina peruana, César San Martín
las facultades otorgadas a la autoridad policial y se regulan en los artículo 67 y 68 del D. L. N.° 957. El texto original en el artículo 1.11 regulaba “Efectuar, bajo inventario, las incauta-ciones necesarias en los casos de delito flagrante o peligro inminente de su perpetración”, sin embargo, fue modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N.º 989, publicado el 22 julio 2007.
Castro11 y Percy García Cavero citán-dolo12, consideraban que si era factible; sin embargo, tal apreciación se hizo en otro contexto jurídico, tomando en cuenta el texto original del artículo 19 de la penal aduanera13, que en su segundo párrafo regulaba que las inter-venciones de la PNP debían ser puestas en conocimiento del Ministerio Públi-co y que las intervenciones excepciona-les se regían por lo dispuesto en la Ley N.° 27934, que fue modificado por el numeral 7 de la Segunda Disposición Modificatoria y Derogatoria del D. L. N.° 957, publicado el 29 julio 2004.
3.4. Devolución de bienes incautados, bajo las reglas del texto original del artículo 13 de la Ley N.° 28008 –Ley de los Delitos Aduaneros y Ley 9024– Có-digo de Procedimientos Penales
3.4.1. En sede judicial
El que el artículo 13 de la LDA regulaba que, en tanto no exista
pronun-11 San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 1328.
12 García Cavero, Percy, Derecho penal económico.
Parte general, Grijley, Lima, 2007, t. II, p. 803.
13 Artículo 19. Competencia del Ministerio Públi-co: “Corresponde al Ministerio Público dirigir la investigación de los delitos a que se refiere la presente Ley con el apoyo de las autoridades competentes. Toda intervención efectuada por la Policía Nacional será puesta en conocimiento del Ministerio Público, bajo responsabilidad. La intervención policial en situaciones excepcionales se rige por lo dispuesto en la Ley N.º 27934. Los delitos aduaneros son perseguibles de oficio. En el caso de los artículos 4 y 5 de la presente Ley, el Ministerio público ejercitará la acción penal a petición de la Administración Aduanera”.
ciamiento judicial vía sentencia firme por parte del Órgano Jurisdiccional –se entiende luego, del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público–, no procede la devolución de bienes in-cautados, en la práctica constituyó una vulneración al principio de proporcio-nalidad y el plazo razonable, pues un bien incautado en una investigación preliminar por delito aduanero, perma-necía indefinidamente, bajo custodia de la Administración Aduanera, sin que se determine su situación jurídica vía pronunciamiento judicial, disponiendo su decomiso o su devolución; hecho que constituyó una arbitrariedad en la aplicación del ius puniendi del Estado, pues resulta ajeno a los fines de la medida cautelar, el mantener incautado un bien para fines de investigación y de ser el su-puesto: decomiso, y, luego de varios años al emitirse sentencia absolutoria, devol-verse el mismo a su propietario o incluso disponer su decomiso cuando este ya se encontraba deteriorado o inoperativo14, máxime, si la Administración Aduanera (como errónea política institucional), vía acciones de impugnación y recursos impugnatorios, se opone a la devolución de los bienes dispuestos ya sea a nivel fiscal o judicial, muchas veces de manera injustificada, pues han sido ellos quienes han remitido la documentación e infor-mación que acredita la no vinculación de lo incautado con delito aduanero.
14 Bastaba hasta hace un par de años, concurrir a un almacén aduanero, para advertir que cientos de vehículos incautados, se encontraban en condición de chatarra.
¿SABÍA USTED QUE?
De incautarse mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito por otras autoridades, lo incautado será puesto a disposición de la Adminis-tración Aduanera con el documen-to de ley respectivo, en el término perentorio de tres días hábiles”.
Consideramos que respecto a los
corpus delicti y bienes de propiedad del
imputado, la medida estaba justificada; sin embargo, respecto a los instrumenta
scaeleris, que pertenecen a terceros, estos
no tenían conocimiento u otorgado su consentimiento para la ejecución del delito, vulneraba el principio de provi-sionalidad de una medida cautelar, más, si las razones que llevaron al fiscal a in-cautar un instrumento del delito pueden haber variado y la regla rebus sic stantibus (continuando así las cosas) obliga que el mantenimiento de las medidas cautela-res, se supeditan a que los presupuestos fácticos que las motivaron y legitima-ron, se encuentren incólumes. En este caso, esperar un fallo final es lesionar el derecho de propiedad y procesalmente introducir un factor indebido de inde-fensión material, no tolerado por nuestro ordenamiento constitucional15, supuesto que se consolida con el artículo 188 de la Ley N.° 9024, permitiendo incluso la devolución de objetos de delito, salvo que se trate de bienes intrínsecamente
15 San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 1331.
delictivos u objeto de delito, v. gr. no se podrá devolver un vehículo extranjero, cuyo ingreso y permanencia ilícita en territorio peruano no se registrada en sede aduanera, al no haberse sometido a control aduanero; por tanto, no está en su base de datos.
Sobre el tema de devolución de bienes incautados en delitos aduaneros (primer párrafo del texto original del artí-culo 13 de la LDA), la Corte Suprema de la República del Perú, mediante sus Salas Especializadas, se pronunció de manera contradictoria al respecto, en efecto:
1) No procede la devolución de los bienes incautados, en tanto no exista pronun-ciamiento judicial firme sobre el fondo del proceso –auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria–, que disponga tal devolución16; 2) La no
16 La Sala Constitucional y Permanente de la Corte Suprema de la República, en el proceso de amparo, apelación, proveniente de la Corte Superior de Piura, por Resolución N.° 003112-2007, del 08 mayo 2008, en sus fundamento cuarto, respecto a la devolución de bienes incautados conforme al artículo 13 de la Ley de Delitos Aduaneros señala: “CUARTO. Que, de autos se verifica que el superior en grado ha declarado procedente la entrega del vehículo de remolque y semi remolque (cisterna) de placa de rodaje YG-9304 y ZB 1457 al Tercero Civil-mente Responsable Daniel Guillermo Herrera Pereyra, representante legal de la Empresa de Transportes Adrián Rahai Servicios Generales Empresa Individual de Responsabilidad Limi-tada; alegando que no se le puede limitar del derecho de propiedad al solicitante quien no ha tenido conocimiento de la actividad ilícita, mo-tivo por el cual no ha sido comprendido como autor ni como cómplice en el auto apertorio de instrucción, sin embargo es de precisar que el artículo 13 de la Ley número 28008 –Ley
devolución de bienes incautados alcanza incluso a los instrumentos17; sin
embar-de los Delitos Aduaneros–, establece que el Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobre-seimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propie-tario, en el presente caso en aplicación de la norma mencionada, mientras no se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme que disponga la devolución al propietario, no es posible la devolución del vehículo; siendo así se tiene que la resolución expedida por la Sala Penal Descentralizada de Sullana ha vulnerado el Derecho a la Tutela Procesal Efectiva especí-ficamente su derecho al debido proceso, por lo que corresponde amparar la demanda”. 17 La Sala Constitucional y Social Permanente, en
la Consulta N.° 329-2005. Tacna (desaprueba la Resolución dictada por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna), mediante Resolución N.° 000329-2005 del 18 abril 2005, al analizar los alcances del texto original del artículo 13 de la Ley N.° 28008, en sus consi-derandos sexto al séptimo, más parte resolutiva señala: “SEXTO: Analizado el contenido del texto transcrito precedentemente se llega a la conclusión de que dicho precepto prevé que la devolución de los medios de transporte objeto de un delito –como es el caso de autos– debe ser devuelto siempre y cuando se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme. En el presente caso, examinado el proceso penal, se constata que aún no se ha producido ninguno de los mencionados supuestos procesales, por lo que mal puede procederse a la devolución de los bie-nes submateria. En todo caso, será en el interior del proceso penal que el juez de la causa, teniendo a la vista el caudal probatorio, que resolverá en definitiva sobre el destino de los vehículos sub-litis (camión remolcador y un semiremolque), los mismos que por disposición del acotado numeral
go, en otra resolución, se ha resuelto que no procede su decomiso; por tanto, debe ser devuelto18; 3) de manera errónea, ha
deberán seguir bajo custodia de la autoridad aduanera correspondiente. SÉTIMO: Si bien es cierto que por imperio del artículo 70 de la Constitución Política del Estado el derecho de propiedad tiene carácter inviolable, también lo es que, por disposición de mencionado precepto legal, el derecho de propiedad debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. en ese sentido, lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley número 28008 no resulta incom-patible con la Constitución Política del Estado en lo referente al derecho de propiedad, pues, es inobjetable que en el presente caso la carga ilícita fue transportada en los vehículos de propiedad de la recurrente –lo que no ha sido negado por su parte– y estando dichos medios de transporte vinculados a un proceso de naturaleza penal, su destino final deberá sujetarse a las disposiciones previstas en la acotada ley, hecho que no importa vulnerar el derecho de propiedad. Por lo que la resolución objeto de la presente consulta debe ser desaprobada. Por tales fundamentos: DESAPRO-BARON la resolución consultada de fojas ciento uno, de fecha primero de febrero último, que confirma la resolución de primera instancia de fojas sesenta y nueve, por considerar inaplicable el artículo 13 de la ley número 28008, Ley de los Delitos Aduaneros al presente proceso; ordenaron que la sala de origen emita nueva resolución con arreglo a los considerandos precedentes”. 18 La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de la República, en el Expediente N.° 287-2003, proveniente de la Corte Superior de Lambayeque, por Resolución N.° 000287-2003, en el considerando sostiene: “SEXTO: Que de conformidad con el artículo seis del Código Penal es de aplicación para el caso sub
judice la Ley veintiocho mil ocho, publicada el
diecinueve de junio de dos mil tres, por ser más favorable al procesado. que el artículo trece del Decreto Ley señala que se dispondrá la incau-tación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito; por lo que en el proceso penal que se le siguió al condenado Nizama Sosa, el
homologado los instrumentos de delito aduanero a objeto de delito19.
vehículo marca Chevrolet color rojo de, placa PK cincuenta y uno catorce, no fue objeto del delito de contrabando por el cual fue juzgado el mencionado sentenciado, sino solo fue un medio de transporte que facilitó el traslado de las mercancías incautadas, motivo por el cual no se puede disponer el decomiso de dicho bien inmueble a favor de !a institución agraviada”. 19 La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República del Perú, en la consul-ta realizada por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna, desaprueba la misma, vía Resolución N.° 001294-2005 del 6 septiembre 2005; aquí se deniega la devolución de vehículo instrumento de delito, homologándoselo a un objeto de delito aduanero, con el argumento de que “habría contribuido a la realización del delito”, lo que a nuestro criterio constituye un dislate jurídico (o es objeto o instrumento en delito aduanero, no puede ser ambas cosas), cierto en los fundamentos quinto al sexto señala: “QUINTO: Que el vehículo incautado, dada su naturaleza, es evidentemente un medio de transporte, que en el presente caso habría servido para pretender sustraer, eludir o burlar el control aduanero, ingresándose mercadería extranjera en el territorio nacional, constituyéndose de ese modo en objeto del delito pues habría contribui-do a la realización del mismo; en consecuencia, pretender la distinción de si el referido vehículo es objeto del delito o simplemente un medio de transporte e incluso pretender establecer si en este se ha acondicionado un lugar determinado o modificado su estructura, como se establece en el quinto considerando de la resolución consultada, carece de sentido lógico y jurídico. SEXTO: Que de lo expuesto, cabe destacar que la disposición contenida en el artículo 13 de la ley N.° 28008 –Ley de Delitos Aduaneros–, no es incompatible con las disposiciones que elevan el derecho de propiedad a rango constitucio-nal, en la medida que este no es absoluto sino relativo, tal como lo establece el artículo 72 de la Constitución Política del Estado, en cuanto prescribe que la ley, puede, solo por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente
3.4.2. En sede fiscal
Se advirtió que en algunos distritos judiciales –incluso donde se encontraba
ya vigente el NCPP–, la Administración
Aduanera no obstante su condición de custodio de la mercancía, se negaba a dar cumplimiento a los mandatos del Ministerio Público, cuando se dispone la devolución de un bien incautado, en resolución firme de no ejercicio de la acción penal, argumentando que conforme la Primera Disposición Final del Reglamento de la LDA20 –RLDA en
adelante–, vigente a la fecha, tal facultad
le corresponde –algunos fiscales en varios
distritos judiciales del Perú, convienen con tal argumento–, que la devolución solo
es facultad del órgano jurisdiccional vía expedición de resolución firme; sin
restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transfe-rencia de determinados bienes; justificándose la privación temporal del derecho de propiedad en el presente caso, en el hecho de que el vehículo cuya devolución pretende la empresa individual de responsabilidad limitada “Moquegua Turis-mo”, constituye objeto del delito aduanero, en la modalidad de contrabando, que se investiga, en el que el estado tiene precisamente la cali-dad de agraviado; en tal sentido, la resolución consultada que vía control difuso ha preferido la aplicación de los artículos 2 inciso 16 y 70 de la Constitución Política del Estado antes que la disposición contenida en el artículo 13 de la ley N.° 28008 Ley de Delitos Aduaneros, no merece ser aprobada”.
20 Primera.- Si de la investigación realizada por el Ministerio Público se concluye la no existencia de delito, corresponde a la Administración Aduanera, la devolución de la mercancía previa verificación si se trata de mercancía nacional o si fue nacionalizada cumpliendo con las forma-lidades legales y el pago de los tributos.
embargo, ese criterio era y es contrario a derecho, más fácilmente rebatible, por lo siguiente:
• Se advertían dos etapas en que se produce la devolución de los bienes incautados, la primera, que se reali-zaba a nivel de investigación prelimi-nar fiscal cuando se emite resolución que no estima procedente una de-nuncia la segunda, cuando ejercitada la acción penal por el Ministerio Público, luego de la investigación judicial, el Poder Judicial, expida auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria firme ergo, la devolución a nivel jurisdiccional no está en controversia. El debate se exteriori-za cuando se trata de la devolución de mercancías (medios de transporte –sean objeto o instrumento–, efectos y
bienes propiamente dichos), en la etapa
de investigación preliminar fiscal, la que se bifurca en dos: a) cuando se estima no procedente una denuncia y se declare el archivamiento defini-tivo de esta; y, b) cuando se trate de infracciones administrativas ya sea de contrabando simple, modalidad de contrabando, receptación aduanera y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas, al tener la mercancía un valor inferior a las cuatro UIT –
antes dos– determinado vía avalúo21, en el segundo caso, no únicamente corresponde, sino que es potestad de la Administración Aduanera, de ser
21 Conforme a los artículos 16, 17 y 18 de la LDA, concordante con los artículos 5 al 9 de su reglamento.
el caso, declarar y sancionar estas o devolver las mercancías y otros. • Para entender y aplicar un cuerpo
legal, se aplican vías de interpreta-ción como son la jurisprudencial, gramatical o literal, la lógica o ratio
legis, la sistemática, la histórica y
la sociológica, además, existen tres formas de interpretación: estricta, restrictiva y extensiva. Al hacer una interpretación literal del artículo 13 de la LDA –como lo hace aduanas–, evidentemente tal precepto legal se puede interpretar como que si una vez que el fiscal incauta un bien, este solo será devuelto por el Poder Judicial vía sentencia absolutoria u otro firme; sin embargo, esto es erróneo, por cuanto que realizando una interpretación sistemática con demás normas, se advierte que el Ministerio Público está facultado para devolver los bienes que incauta
–no únicamente en el caso de delitos
aduaneros–, cuando emite
pronun-ciamiento declarando no procedente la denuncia –que alcanza al supuesto
donde no exista infracción adminis-trativa– cierto, conforme al artículo
159 inciso 4 de la Constitución, se tiene que corresponde al Ministerio Público conducir desde un inicio la investigación del delito. Por tanto, mal se puede interpretar que quien dirige una investigación preliminar –
en la cual incauta bienes–, al terminar
esta y concluir sobre la inexistencia de delito, vía no ejercicio de la acción penal, no pueda tener facultades
para devolver los bienes que incautó, mas corresponderá al Fiscal ejercitar la acción penal pública, siempre y cuando que ante una notitia criminis, luego de una investigación preliminar, encuentra “actos de investigación suficientes”, que le permitan promo-ver la acción penal, tiene el deber de ejercitarla, así el particular se desista; supuesto contrario en aplicación del artículo 94.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, debe archivar la denuncia, lo cual tiene como con-secuencia accesoria la devolución de los bienes que incautó; no permitirle tal facultad –como sostiene aduanas–, importaría someter a un órgano constitucionalmente autónomo –a la Administración Aduanera– argumen-to que por menos decirlo deviene en “frívolo” y fuera de contexto jurídico. • No obstante lo señalado, vía inte-gración jurídica, ante una laguna del derecho (no hay norma jurídica aplicable y se requiere una respuesta jurídica al caso planteado), esto es, se aplica el método de la analogía que consiste en atribuir la misma consecuencia prevista en una norma positiva del sistema, a un supuesto de hecho que originalmente no la impli-ca, a través del argumento ab maioris
ad minus, que debe entenderse en
que “quien puede los más puede lo menos”22; es decir, es una relación de
22 Rubio Correa, Marcial, El Sistema jurídico.
Introducción al derecho, 10.ª ed., Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, Lima, p. 273.
desequiparidad, de mayor a menor entre la atribución dictada por la norma que existe y la atribución que otorgamos en virtud de la analogía. Por lo tanto, si el Fiscal ejerce el monopolio de la acción penal, esto es, si puede archivar definitivamente una denuncia y no ejercitar la ac-ción penal, con mayor razón podrá devolver un bien que ha incautado. Más a contrario sensu o argumento a contrario, que consiste en que este punto de vista se funda sobre la idea de que allí, donde la ley no dice nada, existe no una laguna, sino una norma implícita de contenido opuesto al de la disposición que está interpretándose; por tanto, si el fiscal ordena la incautación de un bien que constituya objeto del delito u otro de delito aduanero y luego no ejercita acción penal, advirtiendo la inexis-tencia de delito aduanero, ergo, el bien incautado no constituye objeto del delito por ende, el vehículo que lo transportaba no tiene la condición de instrumento de delito y demás, por lo que corresponde la devolución de lo incautado o inmovilizado por la sencilla razón de que el aparato jurisdiccional no se activará por la ausencia de denuncia fiscal23.
23 V. gr, el Código Procesal Civil no regula de manera expresa cuando se declara fundada una demanda, lo que si ocurre para declararla infundada, por lo tanto, según el criterio de Aduanas, como no existiría norma expresa que faculte al Juez Civil o Mixto declarar fundada una demanda, este no podría hacerlo, aspecto este que evidentemente deviene en un absurdo
¿SABÍA USTED QUE?
Se advierte dos etapas en que se produce la devolución de los bie-nes incautados, la primera, que se realiza a nivel de investigación pliminar fiscal, cuando se emite re-solución que no estima procedente una denuncia; la segunda, cuando ejercitada la acción penal por el Mi-nisterio Público, luego de la inves-tigación judicial, el Poder Judicial, expida auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria firme.
• Admitir como válida la posibilidad de que al custodio de la mercancía incautada le corresponde la devo-lución de los bienes que incautó el Ministerio Público, importa colisionar con las características de instrumentabilidad y provisionali-dad de las medidas cautelares, pues estas constituyen un instrumento de aplicación del derecho sustantivo y subsisten en tanto exista un proceso principal y está subordinada a la decisión final que se adopte en este, la que sí es de archivo conlleva la inexistencia jurídica de tal medida cautelar, por lo que es ilegal mante-ner incólume una medida cautelar cuando vía resolución firme, el Ministerio Público no ha ejercitado la acción penal, máxime si no existe control judicial sobre la misma, como sí ocurre con el NCPP, vía
jurídico, pues declarará fundada una demanda realizando una interpretación en contrario del artículo 200 del cuerpo legal indicado.
confirmación de la incautación, luego de la cual el perjudicado se puede oponer a la misma o solicitar la variación y reexamen de la incau-tación en sede judicial.
• La primera Disposición Final del RLDA debe interpretarse en el sentido de que el fiscal luego de declarar no procedente una denun-cia y disponer la devolución de los bienes, en ejecución de lo resuelto,
“corresponde” –cuidado con el térmi-no– a la Administración Aduanera
verificar si la mercancía es nacional o si fue nacionalizada legalmente, no para contradecir lo resuelto por el fiscal, sino que como órgano administrativo técnico verificar tal hecho, es decir, no decide si devuel-ve o no, sino se limita a constatar el supuesto indicado, norma inaplica-ble cuando la verificación en la in-vestigación preliminar ya ocurrió; cierto allí el fiscal, la información y documentación relacionada con el bien incautado se la solicita a Aduanas; por ende, realizar una nueva verificación/investigación en sede administrativa aduanera para verificar “si se trata de mercancía nacional o si fue nacionalizada cumpliendo con las formalidades legales y el pago de los tributos” importaría colisionar con el prin-cipio del ne bis in idem, más, si la investigación fiscal precisamente tiene como thema probandum tales extremos.
3.5. Entrada en vigencia del D. L. N.º 957 o NCPP, derogación del texto original del artículo 13 de la Ley N.° 28008, Ley de los Delitos Aduaneros
La puesta en vigencia progresiva del NCPP en el Perú ha significado un cambio de paradigmas procesales y de mentalidad de los operadores jurídicos. La estructura del nuevo proceso penal se apoya sobre la base del modelo acu-satorio de proceso penal, donde la línea rectora más relevante es la distribución de roles plenamente diferenciados entre el juez, fiscal y el abogado defensor; esto era necesario no solo para adecuar nues-tra legislación a los estándares mínimos que establece la normatividad suprana-cional24; en el orden interno, se debía imponer el principio de primacía de la Constitución, respecto a la atribución única y monopólica de titularidad de persecución penal, otorgada al Minis-terio Público, conforme al artículo 159 de la Constitución Política del Perú de 1993, que el sistema adjetivo mixto vulneraba, máxime si la permanente fragmentación de la legislación procesal penal ocurrida en las dos últimas déca-das convierte en imperiosa la necesidad de organizar toda la normativa en un cuerpo único y sistemático y bajo la lógica de un mismo modelo de perse-cución penal25.
24 Tratados Internacionales de Derechos Humanos: Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por tanto, le corresponde al Minis-terio Público conducir desde un inicio la
investigación del delito26 y es el titular de
la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba27, siendo esta la
razón por la que el nuevo sistema adjetivo penal lo dota de las herramientas proce-sales que le permiten el acopio, asegura-miento y presentación en juicio de las pruebas que le permitan, de ser el caso, obtener una sentencia condenatoria; por esta razón, no solo puede disponer y eje-cutar la incautación de bienes, sino que también se hace cargo de la custodia de los mismos, bajo la figura de la novísima cadena de custodia, aplicable a todos los delitos, entre ellos los delitos aduaneros, más si, en los casos de los delitos de trá-fico ilícito de drogas, delito aduanero, contra la propiedad Intelectual, Lavado de activos, contra la Administración Pú-blica, terrorismo y traición a la patria. En la actualidad se han establecido diversos procedimientos en relación a los bienes incautados derivados de dichos ilícitos que deben ser unificados28; es decir, las reglas procesales se aplican a todos los delitos, así estos sean especiales conforme al artículo VII del T. P. del NCPP.
Con relación a los delitos aduane-ros, la problemática antes de la entrada en vigencia del NCPP era el tema de la incautación de bienes y la custodia
26 Artículo 159.4 de la Const.
27 Artículo IV.1 del Título Preliminar del NCPP. 28 Párrafo cuarto de la Presentación del RCC,
aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación N. ° 729-2006-MP-FN del 17 junio 2006.
de los mismos conforme al artículo 13 de la LDA, esto es, que lo primero solo podía realizarlo el fiscal y lo segundo era atribución única y exclusiva de la administración aduanera, también el tema de la terminación anticipada, entre otros; sin embargo, la pregunta es ¿tales normas continúan incólumes o se aplican la reglas establecidas por el NCPP y las derivadas de esta?, por lo que se trata de dar una respuesta a tal interrogante.
3.5.1. La ley se deroga solo por otra ley (Pirámide Jurídica Nacional) y aplicación del artículo I del Título Preliminar del Código Civil a nor-mas penales
Conforme al artículo 103 de la Constitución, señala que “la ley se
dero-ga solo por otra ley”, esto se reitera en el
primer párrafo del artículo I del Título Preliminar del Código Civil. Tanto el artículo I como el texto constitucional se refieren solo a la “Ley”, es decir,
stricto sensu, a aquella norma jurídica
aprobada por el Congreso de acuerdo con el trámite fijado en la Constitución. Sin embargo, nada impide entender la expresión con alcances amplios; y, por tanto, comprensiva de otras normas de rango equivalente (decretos legislativos, por ejemplo) o inferior (decretos y reso-luciones supremas, por ejemplo)29.
Si esto es así, surgen dos interrogan-tes: ¿si solo una ley puede derogar a otra ley? y, ¿si la norma del Título Preliminar
29 Cárdenas Quiroz, Carlos, La Constitución comentada, cit., t. II, p. p. 167.
sustantivo civil, alcanza a las normas pe-nales? El primer supuesto no es correcto, pues de acuerdo con la pirámide jurídica nacional establecida por el Tribunal Constitucional peruano30, que las ha
30 Sentencia del T. C., recaída en el Expediente N.° 047-2004-AI/TC, J, en cuyo fundamento jurídico 61, ha establecido: “… La pirámide jurídica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores, a saber: a) Las categorías. Son la expresión de un género normativo que ostenta una cualificación de su contenido y una condición preferente determinada por la Constitución o por sus normas reglamentarias. Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o análogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.). b) Los grados. Son los que exponen una jerarquía existente entre las normas pertenecientes a una misma categoría. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resolucio-nes supremas, las resolucioresolucio-nes ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.). En nuestro ordenamiento existen las siguientes categorías normativas y sus subsecuentes grados: Primera
categoría. Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional 1er. grado: La Constitución. 2do. grado: Leyes de reforma constitucional. 3er. grado: Tratados de derechos humanos. Al respecto, cabe señalar que el artí-culo 206° de la Constitución es la norma que implícitamente establece la ubicación categorial de las denominadas leyes constitucionales. De allí su colocación gravativamente inferior en relación a la Constitución en sí misma. Segunda
Categoría. Las leyes y las normas con rango o de ley. Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legis-lativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la incons-titucionalidad de una ley o norma con rango de ley. En atención a los criterios expuestos en el caso Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos [Expediente N.º 0010-2002-AI/
clasificado sobre la base de categorías y grados; en segunda categoría, se ha es-tablecido que tienen la misma jerarquía las leyes y las normas con rango de ley, entre las que se incluyen los decretos legislativos. En el segundo supuesto, sí es factible, pues la norma del Título Preliminar del Código Civil, que regula la derogación expresa y la derogación tácita de las leyes, tiene aplicación general a todo el derecho, lo que también ha sido establecido por el Tribunal Constitucio-nal Peruano31.
TC] los decretos leyes se encuentran adscritos a dicha categoría [cf. los párrafos 10 y ss. de dicha sentencia]”. Disponible en <bit.ly/1tLDt5Z>. 31 Sentencia del T.C., Expediente N.° 458-2001-HC/
TC, que en su fundamento 5 ha establecido: “Con el fin de desvirtuar el razonamiento anterior, el re-currente ha sostenido que en el ámbito penal –por efecto reflejo del ordinal d del inciso 24) del artí-culo 2 de la Constitución–, el principio contenido en el artículo I del Título Preliminar del Código Civil (por virtud del cual “La ley se deroga solo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegra-mente regulada por aquella [...]”) no sería aplicable. A su juicio, no es posible trasladar al campo penal la derogación tácita de las leyes, pues el antes refe-rido precepto constitucional establece que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible”. Y, en la medida que no existe derogación tácita de las leyes penales, se habría producido un conflicto entre la Ley N.° 24388 y el artículo 48 del D. L. N. ° 654, que la emplazada habría resuelto en contradicción del inciso 11) del artículo 139º de la Constitución. No comparte este Tribunal tal criterio. En primer lugar, porque si bien el artículo I del Título Preliminar del Código Civil está inserto en un ordenamiento que tiene por objeto regular las relaciones jurídicas entre particulares, por su contenido, se trata de una
IMPORTANTE
La entrada en vigencia del NCPP, ha permitido a los operadores jurídi-cos (jueces y fiscales), ceñir sus pro-nunciamientos respecto a la medida cautelar de incautación en delitos aduaneros, a los principios de inter-dicción de arbitrariedad y propor-cionalidad.
3.5.2. Derogación de normas, expresas y tácitas
El segundo párrafo del artículo I del Título Preliminar trae tres formas alternativas de derogación de normas. La primera es la llamada derogación
expresa y consiste en la mención de las normas anteriores que son derogadas por la nueva. Las otras dos formas de
derogación tacita son descritas de la siguiente manera: Cuando existe “in-compatibilidad entre la nueva ley y la anterior”, cuando “la materia de esta –la norma anterior– es íntegramente
regu-norma sobre la producción jurídica, que al regular el proceso de extinción de normas en el ordena-miento, es materialmente constitucional y, en ese sentido, aplicable con carácter general a cualquier sector del ordenamiento nacional. En segundo lugar, el principio de legalidad penal, expresado en el ordinal “d” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, esencialmente garantiza que las infracciones punibles y las penas deban ser previstas por la ley de manera previa al procesamiento y a la condena, y no que el legislador tenga que derogar expresamente las normas de contenido penal cada vez que la misma materia se regula de manera distinta, pues también las normas penales pueden ser objeto de derogación tácita […]”, El resaltado es nuestro, disponible en: <bit.ly/1QFIavG>.
lada por aquella –la nueva norma–”. Ambas formas de derogación tácita son muy utilizadas en nuestro medio, salvo en casos especiales como el del derecho tributario, para el que el código respectivo señala que las derogaciones deben ser expresas –política legislativa saludable que debiera ser la norma general–, pero que desgraciadamente no es regularmente observada32. La vigencia de la ley penal concluye con la derogación que solo es posible por otra ley y por declaración expresa de incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, o cuando la materia de esta esté íntegramente regulada por aquella33. 3.5.3. Regulación de la incautación y
custodia de bienes por el NCPP.
El NCPP en: 1) Artículo VI del T. P., 2) Subcapítulo I, Exhibición e Incautación de Bienes (artículos 218 al 223), del Capítulo VI (Exhibición Forzada e Incautación), Título III (Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos), Sección II (La Prueba), del Libro Segundo (La Actividad Pro-cesal); y, 2) Título X, La incautación (artículos 316 al 320), de la sección III (Las medidas de coerción procesal), del Libro Segundo (La Actividad Procesal);
32 Rubio Correa, Marcial, El Título Preliminar
del Código Civil, 10.ª ed., Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 23. En homólogo sentido, Torres Vásquez, Aníbal Introducción al Derecho. Teoría
General del Derecho, 2.ª ed., Idemsa, Lima,
2001, p. 459.
33 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
regula íntegramente la institución ju-rídica de la medida coercitiva real de incautación, custodia de bienes y de-más, incluso esto ha sido coadyuvado con el AP N.° 5-2010/CJ-116, del 16 noviembre 2010, Incautación, VI Ple-no Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, donde se ha establecido que la incau-tación, en cuanto a medida procesal presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos, y como medida de coerción.
Por tanto, se encuentra regulado:
• Funcionarios que ostentan facultad para realizar una incautación e inmo-vilización (fiscal y autoridad policial).
• Bienes pasibles de incautación (efectos, instrumentos y objeto del delito).
• Cadena de Custodia de los elementos materiales y evidencia, custodia y administración de bienes incautados, responsables de la custodia de los elementos materiales, Evidencias y bienes incautados, más, la Disposi-ción Final de los Elementos Materia-les, Evidencias y Bienes Incautados (RCC, aprobado por Resolución N.° 729-2006-MP-FN del 15 de junio de 2006).
• Inclusive en el caso de que la con-servación, administración y dis-posición de los bienes incautados se encuentren asignados por Ley a organismos ajenos al proceso penal
–v. gr. el OFECOD34–, la Primera Disposición Modificatoria y Dero-gatoria del NCPP, le ha asignado al Ministerio Público35 la supervisión de los mismos, por lo que, en cum-plimiento de tal norma, la Fiscalía de la Nación ha expedido el Reglamen-to de Supervisión de Organismos de Bienes Incautados (aprobado por Resolución N.º 728-2006-MP-FN del 15 junio 2006).
• Sin embargo, ahora vía D. Leg. N° 1104 –Decreto Legislativo que modifica
la legislación sobre pérdida de domi-nio– publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de abril de 2012, en su
segunda disposición complementaria final se ha creado el Conabi (comi-sión Nacional de Bienes Incautados) adscrita a la presidencia del Consejo de Ministros, para la recepción, regis-tro, calificación, custodia, seguridad, conservación, administración, arren-damiento, asignado en uso temporal o definitivo, disposición y venta en subasta pública de los objetos, ins-trumentos, efectos y ganancias36
34 La Oficina Ejecutiva de Control de Drogas (OFECOD), entre otras funciones, el Adminis-trar y controlar los bienes muebles e inmuebles incautados por Tráfico Ilícito de Drogas. 35 Específicamente al Presidente de Junta de
Fisca-les Superiores de los Distritos FiscaFisca-les del país. 36 La duodécima disposición complementaria final
del D. L. N.° 1104 ha establecido como glosario para efectos de tal norma: a) Objeto de delito: bienes muebles o inmuebles sobre los que recae la acción delictiva. b) Instrumentos del delito: Bienes o medios utilizados o destinados a ser utilizados, de cualquier forma, en su totalidad o en su parte, a cometer o intentar cometer el delito.
generadas por la comisión de delitos en agravio del estado, correspondien-tes al D. Leg. indicado, así como los regulados en normas ordinarias o especiales sobre la materia. Sin em-bargo, la decimotercera disposición complementaria final ha excluido del ámbito de competencia funcional de la Conabi a los bienes incautados o decomisados provenientes de la comisión de delitos aduaneros y otro los que se rigen por la Ley 28008 y otro.
3.5.4. Derogación tácita del artículo 13 de la LDA
El artículo 13 de la Ley N.° 28008, al encontrarse completamente regulados por la nueva norma adjetiva penal, ha sido derogado tácitamente por esta últi-ma norúlti-ma jurídica. Pues no se presenta simplemente un supuesto de supresión total de la norma, sino también la susti-tución completa de ella, por ello es más propio considerar que la derogación tácita resulta solo de la existencia de una incompatibilidad absoluta entre la norma nueva y la antigua, que deter-mina la supresión de esta sin mediar un pronunciamiento explícito en tono a su derogación37.
c) Efectos del delito: Bienes muebles, inmuebles, semovientes y otros animales directamente derivados de la acción delictiva. d) Ganancias del delito: Los efectos mediatos o indirectos del delito, es decir, los frutos o rentas de este. 37 Cárdenas Quiroz, La Constitución comentada,
cit., t. II, p. 169.
El D. Leg. 957 en sus disposiciones modificatorias y derogatorias ha hecho uso de las tres figuras de derogación: De-rogación expresa (Ley 9024, D. Leg. N. ° 638 –puntos 1 y 2 de la Tercera Disposición
Modificatoria y Derogatoria–, entre otros),
Derogación Tácita o incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior (“Todas las leyes y disposiciones que se opongan a la presente ley”, “las demás normas ampliatorias y modificatorias” – Tercera Disposición derogatoria) y Derogación tácita porque la materia de la norma ante-rior es íntegramente regulada por la nueva norma (como la incautación)38.
Más, si bien es cierto, que respecto a la LDA existe una derogación expresa establecida en el numeral 7 de la segunda disposición modificatoria y derogatoria
38 Cárdenas Quiroz, La Constitución comentada, cit., p. 169, es frecuente el uso de fórmulas derogatorias (y también modificatorias) en las leyes en las que se indica: “Quedan derogadas (o modificadas) todas las disposiciones que se opongan a esta ley. ¿Cabe tipificar ello como un caso de derogación (o modificación) expre-sa, pero de carácter genérico? Esa declaración genérica es en verdad innecesaria en la medida en que no agrega nada a los efectos derogato-rios resultantes de la simple incompatibilidad entre la nueva norma y la anterior y es además inconveniente pues genera muy serias dudas acerca de las normas que efectivamente se ven afectadas por la nueva. Se presentan así las mis-mas dificultades de interpretación que suscrita la derogación (también la modificación) tácita a la que corresponde asimilarla. No es un supuesto de derogación (o modificación) expresa, por cuanto no contiene una manifestación explícita pormenorizada exhaustiva de las normas que quedan derogadas (o modificadas) lo que per-mite excluir toda duda acerca de cuáles dejan de tener vigencia (o son objeto de modificación)”.
del Decreto Legislativo N.º 957, respec-to al artículo 19 de la Ley N.º 28008, referido básicamente a que los delitos aduaneros son perseguidos de oficio39, y también, los dos tipos de derogación tácita ya analizados; ergo, una ley puede derogar leyes expresa y/o tácitamente –típico caso,
el de la “Ley 9024 y las demás normas am-pliatorias y modificatorias”–, supuestos que
no son incompatibles o puedan llevarnos a concluir erróneamente de que como existe una derogación expresa de un precepto legal, los demás preceptos legales de la Ley 28008 no habrían sido modificados y se encontrarían incólumes.
IMPORTANTE
Evidentemente las normas proce-sales de la LDA han sido deroga-das tácitamente por el NCPP, por cuanto que esta última, no solo regula íntegramente, sino ha sus-tituido completamente, el tema de medidas cautelares, custodia y disposición de bienes incautados, sino las atribuciones del Ministerio Público y la autoridad policial, no solo en delitos aduaneros, sino que en todos los tipos penales.
39 El texto original de este precepto legal es-tablecía que el principio de oficiosidad del Ministerio Público en los delitos aduaneros, con excepción del delito de Defraudación de Rentas y Aduanas y sus modalidades, regula-do por el artículo 4 y 5 de la Ley N.° 28008, supuesto que a nuestro criterio, era inconsti-tucional, pues vulneraba el artículo 159.5 de la Constitución Política del Perú, al supeditar el ejercicio de la acción penal a una petición de la Administración Aduanera, lo que podía ser descartado vía control difuso.
3.5.5. Proyecto de Ley N.° 03729.
La aceptación y validez de lo ar-gumentado supra, incluso obligó al Poder Ejecutivo, vía oficio Nro. 313-2009-PR del 03 diciembre 2009, a solicitar al Congreso de la República, la aprobación del proyecto de Ley N.° 03729: “Propone mantener la vigencia de los procedimientos especiales pre-vistos para la incautación, secuestro y posterior custodia de mercancías por delitos aduaneros y contra los derechos intelectuales y modificar el artículo 318 del Código Procesal Penal”, en el que en su artículo 1 señala: “Manténgase la vigencia del artículo 13 de la Ley de los Delitos Aduaneros, respecto a la incau-tación, secuestro y posterior custodia de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objetos de estos ilícitos”.
La exposición de motivos de este proyecto de ley señala: “Asimismo, en los lugares donde está vigente el Códi-go Procesal Penal se advierte diferencias de interpretación que se viene dando en el procedimiento de incautación de mercancías por contrabando y demás ilícitos aduaneros según el artículo 13 ° de la Ley N.° 28008, Ley de los Delitos Aduaneros y las normas del Código Procesal Penal, en el que se viene re-quiriendo la confirmación de la medida de incautación por parte del Juez de la Investigación Preparatoria, dentro del plazo de dos días, amparándose en lo previsto en el artículo 316 del Código Procesal Penal. Es de señalar que tanto
el Poder Judicial como el Ministerio Público consideran que el artículo 13° de esta Ley ha quedado sin efecto como consecuencia de la Tercera Disposición Derogatoria del Código Procesal Penal, en cuyo numeral 3 se señala que que-dan derogados todas las leyes y dispo-siciones que se le opongan. Situación similar que se presenta respecto de los actos de disposición de las mercancías intervenidas, especialmente la destruc-ción o adjudicadestruc-ción que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Ley de los Delitos Aduaneros es responsabilidad de la Administra-ción Aduanera; disposiciones que a entender de los operadores judiciales y fiscales habría quedado sin efecto como consecuencia de la aplicación del Código Procesal Penal”40.
Sirve de amparo a este texto (pie de página 11 y 12), la tercera disposi-ción derogatoria del D. Leg. 957 que señala: “Los Actos de disposición de las mercancías incautadas se encuentran contenidos en los artículos 222 y 223 del Código Procesal Penal, que prevé la devolución de los bienes incautados y el remate, esto último no contemplado como acto de disposición tanto en la Ley de los Delitos Aduaneros como en los delitos contra los derechos intelec-tuales. A su vez, la Fiscalía de la Nación ha dictado el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos materiales. Evidencias y Administración de Bienes Incautados aprobado por Resolución
40 Disponible en: <bit.ly/1vM9cre>.
N.° 729-2006-MP-FN, en cuyos artícu-los 39 y 41 se considera que artícu-los fiscales dispondrán la destrucción o libre dispo-sición de los bienes incautados: dentro de este último se encuentra el remate de los bienes”.
Sin embargo, el Congreso de la Republica no se pronunció sobre este proyecto; no obstante que mediante Oficio N.º 1058-2011-PCM/CG de fecha 17 de marzo del 2011, se solicitó al presidente del Congreso de la República mediante el Secretario de la presidencia del Consejo de Ministros se dé prioridad en la agenda del pleno del Congreso al Proyecto Ley señalado (propuesto por el Ministerio de la Producción41).
No obstante lo argumentado, la mayoría de jueces y fiscales a ni-vel nacional admitían erróneamen-te la vigencia del artículo 13 de la LDA42, sin advertir la consecuencias
41 Junto con el Proyecto de Ley N.° 03730 “Pro-pone establecer un procedimiento especial en la tramitación de las solicitudes de allanamiento de inmuebles y descerraje en las acciones operativas de represión de los delitos aduaneros y contra los derechos intelectuales”, del 03 diciembre 2009. 42 En el Auto de Vista, Resolución N.º 14 del 10 agosto 2009, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tacna, en el Expediente N.° 2008-02040-44-2301-JR-PE-1, procedencia, Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Sede Tacna, Delito: Contrabando, Imputados: Edgar Alfredo Linares Tintaya, Luis Chalco e Ignacio Chalco Larico, Agraviado: El Estado Peruano, Impugnante: El Ministerio Pú-blico y la Superintendencia de Administración Tributaria, como ratio decidendi para confirmar la devolución de un instrumento de delito aduanero señala: “Primero. (Fundamentos
jurídicas procesales letales, para nues-tro ordenamiento adjetivo penal y el
Fiscal al cuestionar la decisión del Juzgador, en lo medular sostiene (folios ochenta y cinco a
ochenta y siete) que si bien se había evidenciado que en el momento de la intervención, no estuvo presente el propietario del vehículo incautado, tampoco se ha desvirtuado que este no tenga grado de participación; alega que los artículos trece y veintidós de la ley 28008 –Ley de de-litos aduaneros– habrían quedado derogados tácitamente, por lo que no se puede amparar una resolución en normas derogadas, pues considera que conforme lo dispone el artículo trescientos dieciséis el Decreto Legislativo 957 (Código Procesal Penal) faculta a la autoridad policial y al Ministerio Público incauta todos los bienes, derecho, cosas, y otros elementos susceptibles de decomiso, esto es todo lo que constituya instrumentos, efectos y ganancias del delito esto concordado con el artículo ciento dos del Código Penal. […] 3.3.- Ahora bien, a tenor de lo dispuesto por el artículo trece de la ley 28008 –Ley de Delitos Aduaneros– el Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobre-seimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propieta-rio. En tal sentido conforme se desprende de la norma glosada la incautación procederá, según el caso concreto, cuando el medio de transporte constituya objeto del delito. […] 4.4. Por otro lado el Tribunal no comparte la tesis del Minis-terio Público en cuanto a que el artículo trece y veintidós de la ley 28008—Ley de Delitos Aduaneros— habrían quedado derogados por la normativa pertinente del Código Procesal Penal, (artículo trescientos dieciséis respecto al objeto
de incautación) pues una ley solo se deroga por otra ley (artículo ciento tres de la Constitución) y en cuanto a la derogación tácita esta se presenta cuando la cesación de la vigencia resulta de la incompatibilidad objetiva de la norma anterior
ius puniendi del Estado peruano43,
a la norma posterior y cuando se crea una regulación integral nueva de la misma materia, aunque no exista una contradicción puntual entre las normas nuevas y antiguas, presupuestos que no se evidencian en las normas materia de análisis”.
43 Respecto a la derogación del artículo 13 de la Ley N.° 28008 y que solo los objetos de delito aduanero podrían ser incautados bajo sus reglas, en la Resolución 10, Arequipa, nueve junio 2011, expedida por la 2° Sala Penal de Apelaciones - Sede Central, Expediente N.° 00885-2011-1-0401-JR-PE-03, Delito de Contrabando, imputado Edson Eusebio Gutiérrez Gutiérrez, agraviado SUNAT, en los fundamentos 2.5, 2.6 y 2.8 se ha indicado: “2.5 Como se tiene de lo esgrimido por él A Quo, que sobre la problemática de la aplicación temporal de ambos dispositivos, esto es el artículo 319 del Código Procesal Penal Vigente y el artículo 13 de la Ley N.° 28008, apoyándose en el AP. N.° 05-2008 (SIC), considera que el artículo 13 de la Ley N.° 28008 ha sido reemplazado por el Nuevo Código Procesal Penal, Fundamento que ha sido cuestionado por la recurrente. 2.6 Al respecto, El tribunal de Revisión
con-sidera pertinente precisar que ciertamente la interpretación realizada por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Vinculante N. ° 5-2009/ CJ-116 de fecha trece de noviembre del dos mil nueve (No Acuerdo Plenario N° 05-2008, como erróneamente ha consignado el señor Juez) en su séptimo fundamento jurídico considera que al haberse regulado para todo tipo de delitos— ámbito de aplicación general— y sometido sus reglas a una pauta unitaria, es obvio que, por ra-zones de coherencia normativa y de primacía de la ley posterior que reemplaza un instituto legal determinado, las disposiciones del NCPP, han venido a reemplazar las disposiciones procesales especiales, tales como las Leyes número 26320 y 28008. Sin embargo, la propia interpretación del Acuerdo Plenario establece que en el caso de los delitos aduaneros— Ley 28008—, las normas de contenido relevantemente penal material y las reglas procesales específicas vin-culadas a las primeras y al modo como se han
