UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADO(A) DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 423.9 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS PARA GARANTIZAR EL DEBIDO PROCESO EN
LOS CONCURSOS VOLUNTARIOS DE ACREEDORES
AUTORA: MIRANDA GUARACA YADIRA ELENA
TUTOR: DR. CASTILLO VILLACRÉS HERNÁN PATRICIO
RIOBAMBA-ECUADOR
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES –RIOBAMBA” especialmente a mis profesores quienes con su vocación y de manera profesional y ética compartieron sus conocimientos y formaron parte de mi vida universitaria, en especial agradezco a mi tutor Dr. Hernán Patricio Castillo Villacrés, que de forma incondicional me guiaron con conciencia y amplios conocimientos, en esta maravillosa experiencia de mi trabajo de grado.
DEDICATORIA
El presente trabajo dedico primeramente a Dios por darme la vida y la salud que es lo primordial para poder cumplir con mis metas que es llegar a ser una buena profesional para defender los Derechos de todas las personas y especialmente de los niños, niñas y adolescentes.
Segundo a mis padres, abuelita, hermanos y ñaños como les llamo a mis tíos; especialmente a mi madre Carmen por ser el pilar fundamental en mi vida la que desde niña me ha cuidado y ayudado para poder salir adelante, siempre ha estado a mi lado apoyándome en las buenas, malas y en todas las decisiones que he tomado; sé que se sienten orgullosos de saber que culmino con unas de mis metas propuestas.
Tercero a mis bisabuelitos, tíos y prima que desde el cielo me guían y protegen todos los días para ser una buena persona sé que donde quiera que estén está contentos de poder cumplir con mis sueños
RESUMEN
El trabajo de investigación, puesto a su consideración, versa sobre el concurso voluntario de acreedores, mismo que procede ante la falta de cancelación de una deuda impagada dentro de un proceso ejecutivo previamente resuelto y que pese a sus alcances no permitió el cobro de la misma, inobservando la orden de cancelación total y facultando en consecuencia a que el acreedor solicite el inicio del concurso voluntario de acreedores, que consiste el viabilizar el cobro con medidas coercitivas específicas como el embargo de bienes y la declaración de insolvencia del deudor, donde radica el problema de análisis y solución de nuestro estudio, a vida cuenta de que se activa de forma innecesaria la vía penal, sin antes agotar todos los recursos puestos a su disposición y colapsando de forma ineficaz, el sistema investigativo a cargo de fiscalía, todo esto con un antecedente histórico nacional que parte de la despenalización de la prisión por deudas, tanto en las personas físicas o en los representantes de las personas jurídicas, limitándola a la penalización de aquellas conductas que impliquen el incumplimiento de las deudas cuando se utilicen medios fraudulentos o engaños en perjuicio de los acreedores y particularizando el sistema del concurso de acreedores, como voluntario en el caso de ser, solicitado por el deudor o necesario, en el caso de solicitarlo el acreedor, dejando siempre a salvo la posibilidad de que incluso los terceros interesados puedan tomar parte en el proceso.
ABSTRACT
This research paper, submitted for consideration, reads about the voluntary bankruptcy, which proceeds in the absence of cancellation of an unpaid debt within an executive process previously resolved and that despite its scope it did not allow the collection of the amount, without taking into account the total cancellation order and empowering the creditor to request the initiation of voluntary bankruptcy, which consists in making the collection possible with specific coercive measures such as the seizure of assets and the declaration of insolvency of the debtor. This is the problem of analysis and to be solve in this study, to life account of that the penal way is activated of unnecessary form, without exhausting before, all the resources put at disposal and collapsing in an ineffective way, the investigative system in charge of the prosecution. All this, with a national historical backgrounds that start from the decriminalization of prison due to debts, both in the case of physical persons or in the case of the representatives of legal persons, limiting it to the criminalization of those conducts that imply the breach of the debts when illicit means or deceits are used to the detriment of the creditors and particularizing the system of bankruptcy, as a volunteer in the case of being one of them, requested by the debtor or necessary, in the case of requesting the creditor, always leaving safe the possibility that even interested third parties can take part in the process.
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN Pág.
Actualidad e importancia ... 4
Situación Problemática ... 4
Problema Científico ... 4
Objeto de Investigación y Campo de Acción ... 4
Identificación de la línea de Investigación ... 5
Objetivo General ... 5
Objetivos Específicos ... 5
Idea a Defender ... 5
Variables de la Investigación ... 5
Aporte Teórico ... 5
CAPÍTULO I: FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 1.1 Código Orgánico General de Procesos. ... …7
1.1.1 Conformidad constitucional y legal del Código Orgánico General de Procesos...8
1.1.2 Estructura del Código Orgánico General de Procesos………...10
1.1.3 Desarrollo de la demanda dentro del Código Orgánico General de Procesos….13 1.2 Artículo 423.9 del Código Orgánico General de Procesos ... 18
1.2.1 Concurso de acreedores………...18
1.2.2 Concurso de acreedores en otras legislaciones...19
1.2.3 Definición de concurso de acreedores……….21
1.2.4 Concurso Voluntario…...24
1.2.5 Concurso necesario………..27
1.3 Debido proceso en los concursos voluntarios de acreedores ... 32
1.3.1 Que es el debido proceso ... 32
1.3.2 Debido Proceso en el campo internacional………..35
1.3.3 El debido Proceso en el campo nacional……….37
CAPÍTULO II. DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO
2.1 Paradigma y Tipo de Investigación. ... 49
2.1.1 Modalidad de la Investigación ... 49
2.1.2 Tipos de Investigación. ... 49
2.2 Procedimiento para la Búsqueda y Recolección de Datos ... 50
2..3 Metodología, Técnicas e Instrumentos ... 50
2.4 Técnicas de Investigación. ... 51
2.5 Resultado del Diagnóstico de la Situación Atual. ... 51
CAPÍTULO III PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA 3.1 Título de la Propuesta ... 60
3.2 Objetivo: ... 60
3.3 Desarrollo de la Propuesta: ... 60
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 423.9 DEL CÓDIGO ORGANICO GENERAL DE PROCESOS ... 62
CONCLUSIONES ... 64
RECOMENDACIONES ... 65 BIBLIOGRAFIA
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico No. 1 ... 52
Gráfico No. 2 ... 53
Gráfico No. 3 ... 54
Gráfico No. 4 ... 55
Gráfico No. 5 ... 56
Gráfico No. 6 ... 57
Gráfico No. 7 ... 58
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla No. 1 ... 52
Tabla No. 2 ... 53
Tabla No. 3 ... 54
Tabla No. 4 ... 55
Tabla No. 5 ... 56
Tabla No. 6 ... 57
Tabla No. 7 ... 58
1 Introducción
Actualidad e importancia
Dentro de la historia de nuestro sistema procesal, debemos considerar que, si bien se fue pasando de un régimen de ejecución personal a otro patrimonial, el instituto mantuvo vigente durante la época de la edad media con el estilo progresivo hacia la sustitución de la prisión por la cesión de bienes. En la Revolución Francesa se redujo la prisión a un máximo de 6 años, prohibiendo el arresto por este motivo a las mujeres, los menores y las personas mayores de 60 años. En distintos países europeos, se produjo la abolición de la prisión por deudas a partir de la segunda mitad del siglo XIX. La primera Convención que elimino la prisión por deudas fue el Convenio de La Haya del 17 de julio de 1905. Luego en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por ley N. 13.751 de 11 de julio de 1969 se estableció la prohibición en su artículo 11 y fue reiterado en el artículo 7.7 de la Convención Americana de Derechos Humanos corroborada por ley N. 15.737 de 8 de marzo de 19851, por su parte, nuestra Constitución dispone la prohibición de prisión por deudas.
Remontados al pasado en Roma, la ley de las XII Tablas, disponía la práctica por parte del acreedor de la persona del deudor insolvente, quien si no garantizaba las deudas en el plazo de 60 días, lograban vender como esclavo e incluso muerto y repartido su cuerpo entre los acreedores, además la Lex Poetilia Papiria del 326 A.C. eliminó la pena de muerte, suplantando dicha sanción por otra de carácter público en la que el magistrado podía aplicar prisión por deudas las mismas que serán cumplidas en cárceles públicas. (QUINTANO 2011)
A partir de la despenalización de la prisión por deudas, en las personas físicas o en las personas jurídicas, en la actualidad quedó limitada la penalización de aquellas conductas que impliquen el incumplimiento de las deudas cuando sea utilizado medios fraudulentos perjudicando a los acreedores. Se denomina concurso de acreedores al procedimiento judicial que tiene lugar cuando una persona física o jurídica deviene en una situación de insolvencia en la cual no se puede responsabilizar de la totalidad de los pagos que adeudan. El concurso de acreedores abarca tanto las situaciones de quiebra como las de suspensión de pagos2.
1Convención Americana de Derechos Humanos
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Importante destacar que en nuestro sistema procesal ecuatoriano, cuando el fallido o deudor se encuentra declarado judicialmente en concurso de acreedores, se procede a realizar dicho procedimiento antes referido, en el cual se examina si el deudor puede atender parte de la deuda con su patrimonio a las obligaciones de pago pendientes. También caben los acuerdos colectivos entre el deudor y los acreedores con la finalidad de reducir o aplazar el pago de algunas deudas, buscando la solución consensuada menos grave para todos. Mediante el sistema del concurso de acreedores, el ordenamiento jurídico establece un método en el que se procede a realizar el reparto de bienes del deudor entre todos sus acreedores, en función de prioridades y prelaciones de créditos que se establecen por ley.
El concurso de acreedores específicamente, se encuentra establecido en el Código Orgánico General de Procesos, ya que resulta cuando un deudor con varios acreedores se encuentra en estado de insolvencia, es decir, cuando no cumple su obligación. El deudor puede ser una persona natural o una persona jurídica, el concurso puede ser voluntario o necesario, dependiendo de si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor o algún acreedor sobre personas legitimadas para solicitar concurso. El concurso se calificará como fortuito o culpable, dependiendo si hubiera o no dolo o culpa del deudor en la generación del estado de insolvencia, la calificación podrá obligar el cumplimiento de sanciones para el deudor.
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Debemos hacer énfasis en que la declaración del concurso tiene efectos sobre el deudor, acreedores, los contratos que se realizan por el concursado y sobre los actos perjudiciales que se realizaban en dos años anteriores a dicha declaración. El deudor, regularmente cuando el concurso es voluntario y excepcionalmente sea necesario, conservará las facultades de administración y disposición del patrimonio, si bien su ejercicio será intervenido por la administración judicial. Al demandado dentro del concurso es necesario, se le suspende el ejercicio de sus facultades de administración de bienes ya que es sustituido por la administración judicial designada para el efecto.
Cabe resaltar que, en ambas situaciones, el deudor conserva la facultad de testar sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso. En el ejercicio de estas facultades se atenderá a la conservación del patrimonio del deudor del modo más conveniente para los intereses del concurso, siendo necesaria, hasta aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, la autorización del Juez para enajenar o gravar los bienes del deudor donde puede continuar con su actividad profesional o empresarial, y esté sujeto a intervención o suspensión de facultades patrimoniales; si es una persona física, tiene derecho alimentos con cargo a la masa activa.
El objetivo del concurso de acreedores, es la satisfacción de los haberes de los acreedores del concursado, pero debe hacer una distinción entre dos tipos de acreedores; el primero, el crédito concursal que conforma la masa pasiva del concurso y el segundo, que es el crédito contra la masa de la declaración de concurso. Los primeros, a su vez, se clasifican en privilegiados, ordinarios y subordinados; la regla general se trata que los créditos sean ordinarios y por satisfacer a prorrata de acuerdo con la norma apareciendo los privilegiados y los subordinados como excepciones. Claramente se declara que no se admitirá al concurso ningún privilegio o preferencia que no esté prevista en esta Ley.
Problema de investigación
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una sentencia ejecutoriada que ponga fin a la vía civil, generando en consecuencia que estén activas las dos materias paralelamente y que la referida investigación avance de forma innecesaria pudiendo incluso prescribir y sin la certeza de que exista o no un bien jurídico protegido que, en este caso sería el patrimonio económico del acreedor. Si consideramos que, al activar la vía penal al momento de emitir el auto de calificación, esto no permite que se cumpla, con un mínimo de garantías para el inicio de la investigación, ya que a lo largo del concurso de acreedores puede surgir el pago de lo adeudado, dimisión de bienes y su aceptación. Debemos tener claro que, lo óptimo para el inicio de un proceso penal es la existencia de una sentencia en firme en vía civil que, evidencia totalmente la falta de pago y posibilidad de garantizar el mismo, quedando como último recursos la vía penal.
El problema como tal está específicamente al violentarse el debido proceso por inobservar la prejudicialidad, dado que al momento de presentarse la demanda por concurso voluntario de acreedores se abre de forma paralela dos procesos, una causa en la materia civil y otra en materia penal, mismas que no deberían sustanciarse al mismo tiempo por cuanto no se agotado todos los recursos que, la vía civil ofrece pero, por el contrario se continua con el proceso pre procesal que, busca evidenciar elementos de convicción suficientes a fin de establecer la perfecta consecución del proceso penal. En consecuencia, dentro del trabajo investigativo se desea la reforma del artículo 423 numeral 9 del Código Orgánico General de Procesos a fin de contribuir para respetar el debido proceso siempre que se observe detenidamente y con la precisión que merece la prejudicialidad.
Problema científico
¿Cómo garantizar al encausado el debido proceso cuando notifican a fiscalía para que realice investigaciones sin tener sentencia ejecutoriada por concurso voluntario de acreedores con la aplicación del artículo 423.9 del Código Orgánico General de Procesos?
Objeto de la investigación y campo de acción
Objeto de la investigación: Código Orgánico General de Procesos.
5 Identificación de la línea de investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamientos a las ciencias Jurídicas en el Ecuador.
Fundamentos teóricos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador. Tendencia y perspectivas.
Objetivo General
Elaborar un proyecto de reforma al artículo 423.9 del Código Orgánico General de Procesos para garantizar al encausado el debido proceso en los concursos voluntarios de acreedores sustanciados en materia civil.
Objetivos específicos
• Fundamentar teórico y jurídicamente el Código Orgánico General de Procesos, articulo 423.9 y el debido proceso en los concursos voluntarios de acreedores. • Analizar los concursos voluntarios de acreedores.
• Identificar los elementos y técnicas de la propuesta.
Idea a defender
La elaboración del proyecto de reforma al artículo 423.9 del Código Orgánico General de Procesos, garantizará el debido proceso en los concursos voluntarios de acreedores.
Variables de la investigación
Variable independiente: Reforma del artículo 423.9 del Código Orgánico General de Procesos.
Variable dependiente: Garantizar el debido proceso en los concursos voluntarios de acreedores.
Aporte teórico
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Garantizando de este modo que se cuente con el precedente de prejudicialidad antes de activar la vía penal y producto de ello garantizar la tan anhelada tutela judicial efectiva que contribuye a obtener seguridad al iniciar un proceso en vía penal contando ya con los aportes de un proceso sustanciado enteramente por el juzgador en vía civil que garantice el debido proceso del encausado y que se procure por la totalidad de su poder coercitivo que este, cumpla con su obligación y de lograrse el pago no se inicie con la investigación previa a sabiendas de que ambas vías estarían activas de forma innecesaria y esto afecta al principio de celeridad.
7 Capítulo I.
1.1Código Orgánico General de Procesos
En 1835 se consignaron leyes con otras denominaciones que regularon el enjuiciamiento de materia civil en el Ecuador, sin embargo, la historia del derecho civil ecuatoriano registra como primer Código de Procedimiento Civil al que promulgo con el título de Código de Enjuiciamiento en materia Civil, por la Asamblea Nacional Constituyente.
El código de enjuiciamientos en materia Civil se dividía en dos secciones: La jurisdicción civil de las personas que la ejercitan y de los que intervienen en los procesos, a su vez se subdivide en dos subtítulos, el uno de la jurisdicción y el fuero y el segundo de los jueces, asesores, del actor y del reo, de los abogados, defensores públicos, procuradores, secretarios relatores, escribanos, alguaciles, peritos y de los intérpretes. La segunda se conocía sobre los juicios, dividiéndose en 3 especies: la primera sobre los juicios en general; la segunda sobre la sustanciación de los juicios.
En 1938, en la administración del General Alberto Enríquez Gallo jefe supremo del país, se consignó un nuevo cuerpo legal que fue utilizado por primera vez en el Código de Procedimiento Civil. El Código se reformo mediante decreto N. 1139, publicado en el Registro Oficial N. 623 del 1 de julio de 1946; y, en los siguientes años se efectuaron pocas reformas, hasta la recopilación de la Comisión Legislativa publicada en su Suplemento del Registro Oficial N. 1202 del 20 de agosto de 1980.
Las reformas importantes que tuvo el código fueron: posibilidad de firmar por representación, por resolución de la Corte Suprema de Justicia en 1967; y el establecimiento del abandono de las causas por el ministerio de la ley, por decreto supremo de 1971.
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El 12 de julio del 2005 la Función Legislativa expidió la cuarta codificación del Código de Procedimiento Civil que, con algunas reformas se encontraba vigente, a pesar de múltiples modificaciones efectuadas en la historia republicana en materia procesal, existe además un hecho especifico que, varía esencialmente el esquema jurídico en el Ecuador. Se trata de la expedición de la Constitución de la República del Ecuador en el 2008, previo sufragio dentro de un proceso de consulta popular, todo esto ante la necesidad de emprender una profunda transformación de la estructura del Estado especialmente en la administración de justicia.
Lo cual produjo que, el derecho procesal constituya de allí en adelante, el conjunto de principios regulados por la jurisdicción y sustenta principios que deben observarse para que, la autoridad judicial aplique la disposición legal que procure efectivizar los derechos de las personas, específicamente nos referimos al ejercicio de derechos constitucionales que, podría efectuarse mediante la aplicación de disposiciones Constitucionales que efectivicen la consecución permitan el ejercicio de esos Derechos, de ahí que, se creen normas infra constitucionales como el Código Orgánico General de Procesos.
“La cuarta y última codificación del Código de Procedimiento Civil se promulgó el 12 de julio de 2005, la cual con algunas reformas estuvo vigente hasta el 2015, siendo derogada por el Código Orgánico General de Procesos”3 (GARCIA, 2005).
1.1.1 Conformidad Constitucional y Legal del Código Orgánico General de Procesos
Al determinarse derechos de protección notamos que se encuentran a partir del artículo 75 de la Constitución de la Republica, el Estado reconoce a todos los habitantes sin discriminación, “acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad”4 (Constitucion de la Republica del Ecuador , 2014). Como medio de plasmar el derecho a la seguridad jurídica que se encuentra prevista en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador se basa en el respeto a la Constitución y a las normas jurídicas
3GARCÍA U., (2005). Lecciones de Historia del Derecho (2da. edición). Guayaquil-Ecuador.
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previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades, que proporcionen el cumplimiento de los deberes de las y los ecuatorianos que se encuentran tipificados en el artículo 83 del mismo cuerpo legal referido, en el que se asegura la convivencia pacífica de la población, y los requisitos necesarios para promover la competitividad y bienestar de la nación.
En el artículo 167 de la Constitución de la República del Ecuador que manifiesta sobre los principios de la administración de justicia, al disponer que las y los jueces son un instrumento del Estado, la voluntad popular es la que confiere su autoridad: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la función judicial y los demás órganos y funciones previstas en la constitución”5 (Constitucion de la Republica del Ecuador , 2014).
Finalmente, el último elemento se encuentra tipificado en el artículo 169 que determina el sistema procesal como un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, que se harán efectivas las garantías del debido proceso; no se sacrificara la justicia por la sola omisión de formalidades.
El obedecer la supremacía constitucional, sumado a la integración entre los derechos de las personas, la voluntad como fundamento para la administración de justicia, y el alcance del sistema procesal que significa justicia y permite la resolución de los conflictos propios de la convivencia social que permite conocer sobre la propuesta de reforma procesal bajo la denominación del proyecto del Código Orgánico General de Procesos.
Si admitimos que el derecho son conductas individuales y sociales para solucionar contravenciones del imperio de la Ley que procede de la autoridad del Estado, en la que concordaremos que la concepción constitucional debe anotarse normas procesales y materiales que vigilasen los mandatos orgánicos y dogmáticos de la norma suprema.
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El código es una herramienta de una ley única con plan, sistema y método que regula gradualmente los procesos en diversas materias; este documento tiene carácter general por abarcar un amplio campo en las materias de: procedimiento civil, laboral, contencioso administrativo y tributario, familia, mujer, niñez y adolescencia, de inquilinato, y cualquier otra que no sea penal, electoral y constitucional.
Además, lo que norma este código son los procesos, es decir la continuación de los actos encaminados a la aplicación del derecho a un caso concreto. Se dice que el proceso es la herramienta necesaria y esencial para que la función jurisdiccional se desarrolle cada vez que no es posible concebir la aplicación del derecho por honestidad de los órganos estatales, sin que se haya proseguido un proceso regular y válidamente realizado y sustentado en igualdad de los intervinientes.
1.1.2 Estructura del Código Orgánico General de Procesos
En cuanto a la conformación del Código Orgánico General de Procesos se pude manifestar que se encuentra organizado por 5 libros; 439 artículos; 3 disposiciones generales; 2 disposiciones transitorias; 19 disposiciones reformatorias; 14 disposiciones derogativas y 2 disposiciones finales; mientras que los libros se encuentran estructurados de la siguiente manera: Primero (I) Normas Generales; Segundo (II) Actividad Procesal; Tercero (III) Disposiciones Comunes a todos los Proceso; Cuarto (IV) De los Procesos; y el Quinto (V) Ejecución.
El Código Orgánico General de Procesos establece dos tipos de procesos judiciales: los de conocimiento y los ejecutivos. Los procedimientos de conocimiento son aquellos establecidos para resolver una controversia sometida por las partes de forma voluntaria al órgano jurisdiccional. Son procesos declarativos de derechos en las que el juzgador resuelve declarando a quien compete el derecho cuestionado o la cosa litigiosa. El Código Orgánico General de Proceso recoge cinco tipos de procedimientos de conocimiento: el procedimiento ordinario, los procedimientos contencioso administrativo y contencioso tributario, el procedimiento sumario, y los procedimientos voluntarios” (GARCIA, 2005).
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consta de dos audiencias, la primera que es la preliminar en la que tratará, sobre la validez del proceso, determinación del objeto de la controversia, reclamos de terceros, competencia y procedimiento y una vez que no exista problemas el juez motivara a las partes procesales, para que de ser posible, lleguen a una conciliación, si las partes no están de acuerdo se pasara a la segunda parte de la audiencia que si no existen vicios de procedimiento que afecten la validez procesal se anunciara la totalidad de las pruebas que serán presentadas en la audiencia de juicio y en el mismo momento el juez de manera verbal y motivada señalara día, fecha y hora a fin de que se realice la audiencia antes mencionada.
Para la realización de la audiencia de juicio en la secretaria dará lectura de la resolución del acta de la audiencia preliminar y de ahí el juez concederá la palabra a la parte actora a fin de que realice su alegato inicial y después concederá la palabra a la contraparte, una vez que se termina el alegato inicial el juez ordenará la práctica de pruebas admitidas, de la misma manera los peritos y los testigos ingresaran uno por uno como lo disponga el juzgador; escuchara a todas las partes el mismo que suspenderá la audiencia unos minutos a fin de poder analizar para dar su veredicto final, el cual se debe hacer de forma oral y motivada.
El procedimiento contencioso tributario y contencioso administrativo se da cuando existen polémicas en las que el Estado o las Instituciones Públicas que se encuentran determinadas en la Constitución de la República del Ecuador sean los demandados, la competencia para plantear la demandada se radicara tomando en cuenta el domicilio del actor del proceso planteado.
El procedimiento sumario se encuentra tipificado en el artículo 332 y se tramitará acciones posesorias, de obras nuevas, extinción o modificación de servidumbre, demarcación de linderos; alimentos, divorcios controvertidos; controversias relativas a incapacidades y declaratoria de interdicción y guardas; controversias a honorarios profesionales; litigios sobre el despido intempestivo a mujeres embarazadas; y controversias por la falta de acuerdo sobre la expropiación.
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alegatos, esta audiencia se podrá desarrollar en un término máximo a 30 días a partir de la contestación de la demanda; y en materia de niñez y adolescencia de diez se realizará en un término mínimo de 10 y máximo de 20 días a partir de la última citación.
El trámite a los procesos voluntarios, se encuentra tipificado en el artículo 334 se tramitará todos los procesos correspondientes a pago por consignación, rendición de cuentas, partición, divorcios o terminación de hecho por mutuo acuerdo, inventario, autorización de venta de bienes de los niños, niñas y adolescentes y de personas sometidas a guardas. De la misma manera este procedimiento se desarrollará en una sola audiencia en dos fases.
Los casos sometidos a sustanciación en procedimiento ejecutivo, que son aquellos mediante los cuales el acreedor reclama por vía judicial obligaciones contenidas en títulos ejecutivos, deben ajustarse a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico General de Procesos mediante el cual se consideran como títulos ejecutivos, las declaraciones de partes hecha con juramento ante un juez competente; copia y compulsa de las Escrituras Públicas; documentos privados legalmente reconocidos; letras de cambio; testamentos; pagares a la orden; transacciones extrajudiciales. Este procedimiento también se desarrollará en una sola audiencia única que tendrá dos fases.
El procedimiento monitorio está tipificado en el artículo 356 se tramitara por este procedimiento cuando se pretenda cobrar una deuda que se encuentra determinada por dinero que sea liquida y exigible a plazo vencido y que no supere más de los cincuenta salarios básicos unificados del trabajador lo que se podrá tramitar cuando exista cualquier documento donde este la firma del deudor, facturas donde se encuentre la firma del deudor; certificación emitida por el administrador del condominio, club o algún establecimiento donde tengan representantes legales y manifieste que el deudor debe uno o más cuotas; contratos o declaraciones juramentadas donde este la firma del deudor; trabajadores cuya remuneración mensual o semanal no sea pagado el día que le corresponda.
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consecuencia concurso de acreedores o quiebra; este procedimiento se lo realiza cuando el deudor ha incumplido con su obligación aun existiendo una sentencia ejecutoriada de todos los procesos establecidos en el Código Orgánico General de Procesos, en donde el juzgador ordena el pago de la deuda.
1.1.3 Desarrollo de la demanda dentro del Código Orgánico General de Procesos. Dentro del Código Orgánico General de Procesos existen artículos en los cuales se dispone como se debe plantear la respectiva demanda de concurso de acreedores, en tal virtud, primeramente hablar sobre la competencia, para lo cual se debe analizar que juzgador y en qué caso, es competente o no ante el la presentación de referida acción, además en el artículo 9, del mismo cuerpo legal encontramos la competencia territorial, que nos indica que será competente según el territorio la o el juzgador donde tenga el domicilio el demandado, si el demando llegase a tener dos o más domicilios podrá ser demandado en cualquier de ellos y la persona que no tenga domicilio establecido, podrá ser demandado en el lugar que se lo encuentre.
En el artículo 10 del Código Orgánico General de Procesos, por su parte establece que, por la competencia concurrente aplica para activar la jurisdicción a fin de que sea competente el juzgador el domicilio del demandado como también puede ser a elección del actor para poder plantear la demanda siempre que sea en razón de que debemos conocer el lugar donde se deberá hacer el pago o cumplir con la obligación, donde se realizó el contrato o donde se encuentre los bienes inmuebles.
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en casos de familia 10 días, a partir de la última citación para que se pronuncie el demandado y continuar con el tramite respectivo en base a los requisitos establecidos en el artículo 156 del Código Orgánico General de Procesos, para contestar a la demanda.
Dentro del Código Orgánico General de Procesos también encontramos contenido específico sobre la excusa y recusación, ya que el juzgador que toma conocimiento de un proceso debe primeramente revisarlo y analizarlo a fin de que en un futuro no tenga ningún problema respecto a que no puede ser parte procesal, ser cónyuge o conviviente de una de las partes procesales o abogados, ser pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las partes procesales o haber conocido o fallado en otra instancia y en el mismo proceso, caso en el que tendrá que el juzgador excusarse del proceso. Debemos resaltar que en la actualidad a partir del mes de mayo 2016 se encuentra en vigencia el Código Orgánico General de Procesos en el Ecuador, mismo sustituyo al Código de Procedimiento Civil, en el que se implementaron varias cosas y una de ellas fue la oralidad en todos los procedimientos excepto en el área de penal y constitucional. La proyección es que, mediante este nuevo Código Orgánico General de Procesos, el despacho de los juicios en el Ecuador sea capaz de realizarse a través de audiencias públicas, con la intervención de las partes procesales y el juez; todas las pruebas de una demanda y de la contestación deberán presentar al inicio del proceso. Aproximadamente 37 tramites pasaran a conocimiento exclusivo de las notarías y los tipos de juicios se encasillaron en tan solo seis categorías.
En general el nuevo Código ajusta y aclara los procedimientos, en la que incorpora la oralidad en las audiencias en todas sus fases y actos procesales. Que se encuentra establecido normas de carácter general mismas que se deberán aplicar en todos los juicios, a excepción de los penales, constitucionales y electorales; a continuación, detallaremos los principales aspectos:
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Principios. – Los principios procesales que se encuentran establecidos en el Código Orgánico General de Procesos son: “concentración, contradicción, dispositivo, inmediación, igualdad, legalidad, juez imparcial, defensa, buena fe procesal”6. Se manifiesta que el de contradicción sobrelleva a todas las diligencias procesales que deberán ser evaluadas en el mismo momento; estos son, en la misma audiencia, o, en el peor de los eventos, que se realice en la menor cantidad en las que puede anunciarse, formular y practicar prueba, en los alegatos y en pronunciamiento de sentencias o decisiones, la contradicción es la presentación de forma verbal o escrita los argumentos y pruebas de las partes procesales.
El principio dispositivo se refiere a la actividad del juez que se encuentra sujeto a la voluntad de las partes procesales, por ejemplo, la necesidad de la demanda para la iniciación del proceso y la limitación del juez de resolver que tomo conocimiento sobre las pretensiones que solicita la parte actora y las excepciones planteadas por la parte demandada.
Principio de inmediación es un instrumento muy importante de la oralidad como una forma de contacto directo entre el juez en el que le posibilita a un acercamiento no solo con las partes procesales e interactuación, sino también con los hechos, materiales y probatorios, necesarios para una adecuada fundamentación y lo correcta argumentación jurídica, dando como resultado no solo la motivación de la sentencia sino lo más importante que se administra la justicia con imparcialidad
Las disposiciones comunes a todos los procesos
Actos de proposición. – En la demanda y contestación de la misma hay que anunciar y presentar la respectiva prueba de cada una de las partes procesales, cumpliendo resaltando uno de los principios fundamentales que es el de buena fe procesal que se encuentra tipificado en el artículo 26 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Sujetos procesales. – Así se los llama al actor, demandado y terceros interesados que de alguna manera se sienten perjudicados y sean tomados en cuenta por parte del juez y se encuentren dentro del proceso que se les notificara mediante providencia.
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Actividad procesal. – La citación se le puede denominar una actividad ya que se la debe cumplir a fin de que el demandado tenga conocimiento del proceso para que pueda ejercer el derecho a la defensa, se la hace mediante la sala de citaciones del Consejo de la Judicatura o a través los medios tradicionales, a fin de que conteste en el tiempo establecido.
“En las medidas cautelares se requiere que la petición sea motivada; recalcando la importancia de la inscripción de la demanda en los registros correspondientes para que sea público las acciones judiciales”7 (LOPÉZ, 2016). Toda petición requerida en las demandas se deberá explicar por qué lo solicitan a fin de que el juzgador analice si es pertinente aceptar o negar la misma.
Aporte teórico
El primer epígrafe expuesto, expone el contenido concreto del Código Orgánico General de Procesos y su concepción histórica, donde se muestra que sus inicios comenzó en materia Civil y varios años después le denomino como el Código de Procedimiento Civil que entró en vigencia el año de 1938 cuando administraba el General Alberto Enríquez Gallo; y también en el 2005 la Función Legislativa expidió la cuarta codificación del Código de Procedimiento Civil; dentro de la Constitución de la República del Ecuador del 2008, fue elegida por consulta popular para la trasformación de la estructura del estado está involucrado el nuevo Código Orgánico General de Proceso, específicamente en la parte de la administración de justicia.
En relación a la conformidad constitucional y legal del Código Orgánico General de Procesos se puede decir que se toma en cuenta lo que manifiesta la Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 75, 82, 83, 167,169, donde se desprende que el Estado constitucional de derechos y de justicia tiene como premisa, principalmente velar los derechos de las personas.
El Código de Procedimiento Civil, ahora derogado, entró en vigencia en el Suplemento del Registro Oficial 58 del 12 de julio del 205, su última modificación fue el 24 de
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noviembre del 2011 y fue derogado el 23 de mayo del 2016; dentro del Código de Procedimiento Civil se establecía únicamente la parte adjetiva de derecho, es decir el procedimiento en materia civil, lo que ahora se conoce como concurso de acreedores en la normativa legal vigente, COGEP.
El Código Orgánico General de procesos entró en vigencia en 22 de mayo del 2015 en el Registro oficial N. 506, el cual se encuentra estructurado por 439 artículos, 5 libros, 3 disposiciones generales, 2 disposiciones transitorias, 19 disposiciones reformatorias, 14 disposiciones derrogativas, y 2 disposiciones finales. Principalmente se encuentra compuesto por ocho procedimientos que se utilizan para poder realizar los respectivos procesos judiciales los que son: procedimiento ordinario, sumario, ejecutivo, voluntario, monitorio, contencioso administrativo y tributario.
Antes de que entre en vigencia el Código Orgánico General de Procesos para poder plantear una demanda en materia Civil se basaba en los pasos que especificaba el Código de Procedimiento Civil en la parte donde se encontraba tipificado el concurso de acreedores que antes se le conocía como insolvencia en el que se entendía que se va a seguir un proceso a una persona que mantenía una deuda de dinero y no cancelo en el tiempo estipulado.
Dentro del Código Orgánico General de procesos encontramos las normas generales en las que nos manifiesta que el ámbito del Código es regular todas las actividades procesales en todas y cada una de las materias, excepto en las materias de Constitucional, Electoral y Penal ya que dichas materias se encuentran reguladas por sus propias leyes.
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Para poder plantear un proceso judicial debemos tomar en cuenta respecto a la competencia territorial, en el que nos manifiestan que tendrá competencia el juzgador del lugar de donde tenga el domicilio el demandado; en caso de que tenga dos o más domicilios se podrá presentar la demanda en cualquiera de ellas y la persona que no tenga domicilio fijo se a demandar en el lugar que se le encuentre. Dentro de la competencia se puede manifestar hay dos tipos estas son: la concurrente y la excluyente las mismas que se deben tomar encuentra en el momento que se va a plantear la demanda respectiva a fin de poder cumplir con la solemnidad de la citación al demandado.
Una vez revisado el origen y evolución procesal, hasta arribar al Código Orgánico General de Procesos hemos evidenciado que, sustituyó al Código de Procedimiento Civil a fin de compilar y agilitar la tramitación de los procesos que están dentro de su ámbito y propendan a que prevalezca la celeridad procesal, contando para ello como ya lo hemos tratado en líneas anteriores de un procedimiento predeterminado a cumplir con todos los requisitos señalados en el artículo 142, de referido cuerpo legal, a fin de que el juzgador al admitirlo a trámite lo haga mediante un filtro que evite dilaciones posteriores siempre y cuando también sea verificando la competencia del juzgador.
1.2Artículo 423.9 del Código Orgánico General de Procesos 1.2.1 Concurso de acreedores
Para establecer un criterio significativo sobre el concurso de acreedores, empezaremos estableciendo que se origina como una compromiso contraída entre dos o más personas, específicamente sobre una obligación de dar o hacer, esto quiere decir que por contraer una préstamo de dinero y no ser cancelada en el tiempo establecido es que se inicia el proceso jurídico del concurso de acreedores. Esto quiere decir que para poder iniciar un juicio de concurso de acreedores debe existir una deuda no cancelada donde el juez haya ordenado la cancelación total de la obligación obtenida dentro de un título ejecutivo o una obligación pendiente.
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Plazo para la insolvencia del concurso.- El plazo para cumplir esta obligación es de dos meses desde que se hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El incumplimiento de esta obligación tendrá consecuencias negativas para el deudor en el proceso concursal, y cuando se trate de sociedades mercantiles para sus administradores.
Representación legal en el concurso de acreedores.- El concurso de acreedores es un proceso judicial, de carácter mercantil, tiene que interponerlo mediante abogado, aquellas empresas o persona física, cuando prevea que va a suspender los pagos inmediatamente con sus acreedores o que no podrá hacer frente a los mismos.
Competencia de los Jueces de lo Mercantil.- El deudor deberá solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha que hubiera conocido su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueda servir de fundamento a la solicitud.
1.2.2 Concurso de acreedores en otras legislaciones
Como referente principal de legislación europea, tenemos a España que ha sido uno de los primeros países que más han planteado procesos judiciales de concurso de acreedores ante un Juez competente de lo Mercantil para poder recuperar el dinero de las empresas que presuntamente se sentían en quiebra por prestar dinero o por no recuperar el capital invertido.
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todo lo cual se irá ejecutando mediante la gestión que cumple el liquidador o la junta de acreedores. La función jurisdiccional propiamente dicha resuelve los conflictos con fuerza de cosa juzgada, queda reservada para ciertos extremos: Constatación de los supuestos de procedencia de los procesos concursales, declaratoria de la quiebra, resolución de los conflictos sobre naturaleza y clase de los créditos, orden y prelación para los pagos, reclamos relacionados con la conducción del proceso de liquidación, y generalmente cuando no hay acuerdo entre los acreedores entre sí, o entre ellos y el deudor, o entre cualquiera de estos y los liquidadores.
En Argentina el proceso concursal se maneja, mediante el régimen de la Ley Concursal, que se usa a las personas físicas y jurídicas, desde 1995 la legislación concursal se aplica también a las sociedades cuyo capital pertenece, total o parcialmente, al Estado nacional, provincial o municipal. Algunas personas jurídicas como entidades financieras y las compañías de seguros tienen regímenes concursales diferenciados; la ley de concursos se les aplica con las características específicas de las leyes que rigen la actividad financiera y aseguradora. Las asociaciones mutuales y las administradoras de fondos de jubilación y pensiones están excluidas del régimen concursal.
Por su parte en Chile, lugar de donde se recoge gran parte de nuestra legislación, debe mencionarse que, en su código de 1865, ya era adelantado las bases de los conceptos que ocuparon las líneas precedentes, en cuanto en los procedimientos concursales es este tiempo solo se trataba de quiebras, quedando comprometidos una triple línea de intereses estos son: los de la sociedad, los de los acreedores y los del deudor. Este último es protegido, no solo en su patrimonio, sino también en el evento que el concurso lo expulse a un estado de necesidad, consagrado en su favor, el derecho de alimentos.
21 1.2.3 Definiciones de concurso de acreedores
Con la finalidad de sustentar nuestro trabajo investigativo es necesario considerar en principio, su definición, conforme se establece en el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas lo define que: “Es el juicio universal promovido contra, el deudor cuando no cuenta con medios suficientes para pagar todas sus deudas”8 (CABANELLAS, 2013). Esto quiere decir que se iniciara un proceso judicial a la persona haya contraído obligaciones consistentes en una deuda y esta no se haya cancelado en su totalidad o no se canceló en el tiempo que le correspondía y por la falta de ese incumplimiento de pago se inicia el proceso judicial, que busca agotar todos los recursos coercitivos a su alcance, para efectivizar esa cancelación.
El Diccionario jurídico Magno define al concurso de acreedores como: “Juicio promovido por el deudor civil, comerciante o empresario, como consecuencia de un estado de insolvencia o cesación de pagos, en el que normalmente propone alguna forma de acuerdo o comodato a sus acreedores cuyo principal objetivo es la prevención de la quiebra”9 (Diccionario Jurídico Consultor Magno, 2013), lo que deja evidente que se trata de un proceso judicial que se plantea al deudor por no cumplir el pago de la deuda, en el tiempo o forma establecida y para poder recuperar dicho dinero recurre al inicio de ese juicio, para que referido deudor prevenga el estar en quiebra.
Contreras manifiesta, respecto al concurso de acreedores que es el acto por el cual una persona no puedo cumplir con sus obligaciones en tal sentido lo que se ha secuestrado servirá para cumplir con algunos acreedores entonces la autoridad con poder jurisdiccional pondrá competir entre ello con la finalidad de ver quien tiene más beneficios en sus peticiones y darle a cada quien lo que le corresponde.
El concurso de acreedores es un procedimiento judicial que tiene lugar cuando una persona o empresa se ve mutilada para hacer frente a los pagos pendientes, es decir, cuando no puede pagar sus deudas. Se puede solicitar de forma voluntaria por el individuo insolvente o por parte de alguno de sus afectados. El principal objeto del concurso de acreedores es el de organizar las finanzas del concursado para lograr que mayor número de acreedores cobren la máxima cantidad de dinero posible. Si la
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declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar el estado económico en el que se encuentra. En cambio, si algún documento es presentado por parte del acreedor, este debe basarse en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes, por el incumplimiento generalizado de pago de las obligaciones tributarias, del pago de las cuotas del Seguro Social o de los salarios o de las indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones laborales.
En las empresas, un concurso de acreedores se solicita cuando la Ley es explicita al referirse como insolvencia a la imposibilidad de seguir con las obligaciones de la empresa, estableciendo la diferencia con lo que puede ser temporal, la empresa tiene que pasar por dificultades económicas que prevean su quiebra y que para evitar pase por este proceso de saneamiento donde los acreedores verán satisfechas en mayor o menor medida sus deudas y la actividad de los trabajadores no se verá exigida. Así pues, se exige que el deudor padezca una situación de insolvencia que le imposibilite cumplir con sus obligaciones con regularidad. La situación comprende la que atraviesa muchas empresas que no pueden satisfacer sus deudas y acuden a los bancos pasa solicitar préstamos y poder pagar las deudas pendientes.
El concurso de acreedores es un procedimiento que se pone en camino cuando una persona física o jurídica inicia en una situación de insolvencia en la cual no puede hacer frente a la totalidad de la deuda. Aquí actúa dos personas: el deudor es la persona quien adquirió la deuda y el acreedor el que entrego el dinero por un préstamo. Se recurre al concurso de acreedores en dos supuestos que son las suspensiones de pagos o quiebra; la suspensión de pagos implica no poder hacer frente a una deuda antes del plazo estipulado, mientras que la quiebra se produce el valor de los activos económicos disponibles es inferior al total de las deudas.
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Cuando el deudor se halla declarado judicialmente en concurso, se realiza un procedimiento concursal en el cual se examina si el deudor puede atender aparte de la deuda con el patrimonio de las obligaciones pendientes. Aquí también se puede tomar en cuenta los acuerdos colectivos entre el deudor y el acreedor con el fin de reducir o aplazar el pago de las deudas buscando la solución menos gravosa para todos; con el sistema concursal, el ordenamiento jurídico establece un sistema en el que se procede a realizar el reparto de bienes del deudor entre todos los acreedores, en función de prioridades de créditos que se establecen por ley.
Por tanto, se manifiesta que es un sistema que ayuda a las empresas o sociedades en caso de insolvencia articular, una unidad ordenada de hacer frente a las deudas; mediante la solicitud del concurso de acreedores, se pone el proceso en conocimiento de un juez que puede llegar a paralizar ejecuciones de deuda, rebajas y aplazar el pago de la deuda. La Ley en la que se basa el concurso de acreedores es la Ley 22/2003, del 9 de julio, intenta la no disolución total de la empresa y fomenta la conservación del patrimonio; en la normativa el socio pone su patrimonio como garantía hipotecaria y es el último en cobrar la deuda.
Hay dos tipos de solicitudes para iniciar el concurso de acreedores que son el voluntario es cuando se realiza por una persona física o la responsable de la sociedad en relación a las empresas. En estos temas el empresario individual o societario es quien tiene conocimiento de la quiebra de la empresa o una supuesta insolvencia a un no declarado, tiene la obligación de presentar la solicitud del concurso en el plazo máximo de dos meses y si se admite a trámite se denominara concurso voluntario; si no se solicita se expone a las multas o imputaciones penales ya que el juez puede pensar que la quiebra fue provocada para los fines ilícitos; y la forzosa es cuando el concurso es fruto de un requerimiento de un acreedor o de alguno de los socios de la empresa que se encuentran desconforme del manejo de la directiva.
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o necesario para poder continuar con el trámite y poder cumplir con lo que establece cada uno.
En el concurso de acreedores también trataremos sobre la quiebra en materia penal misma que se encuentra estipulada en el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 206 manifiesta que la persona que se encuentre en calidad de comerciante y se le declare en quiebra fraudulenta, será sancionado con la pena privativa de libertad de uno a tres años.
El mismo Código Orgánico Integral Penal en al artículo 207, tipifica que la quiebra fraudulenta de una persona jurídica que nos dice “Cuando se trate de una quiebre de una sociedad o de una persona jurídica, toda o todo directorio, administrador o gerente de la sociedad, contador o tenedor de libros que coopere en su ejecución, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años”10 (Código Orgánico Intrgral Penal , 2014).
El Diccionario Jurídico Magno, define que, la quiebra es una norma de actos jurídicos con su finalidad primordial que es el regular de alguna manera la liquidación del patrimonio del insolvente, para así tratar de cancelar todas las deudas obtenidas por el deudor y para procurar cancelar proporcionalmente a todos los acreedores afectados. Mientras que la quiebra fraudulenta se provee cuando se realiza la mala administración de dinero y no llevar una contabilidad en la que se pueda detallar todos los gastos realizados.
1.2.4 Concurso Voluntario
Al tener conocimiento de cómo se inicia el concurso de acreedores, en la presente investigación trataremos sobre el concurso voluntario, tipificado en el artículo 421 del Código Orgánico General de Procesos, especificándonos que, el procedimiento de concurso voluntario: “La o el deudor que solicite el concurso deberá presentarse ante la o el juzgador de su domicilio y cumpliendo los requisitos formales de la demanda, acompañado, además:
1.- Una relación detallada de todos sus bienes y derechos.
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2.- Un estado de deudas con expresión de procedencia, vencimiento, nombre y domicilio de cada acreedor y los libros de cuenta, si los tiene.
3.- Los títulos de acreedores activos.
4.- Una memoria sobre las causas de su presentación.
Sin estos requisitos no se dará curso a la solicitud hasta que se los complete”11 (Código Orgánico General de Procesos , 2015).
En el artículo 423 del Código Orgánico General de Procesos establecen sobre el auto inicial del concurso voluntario en el que el juez acepta la solicitud dispondrá que se cite al acreedor en su domicilio para poder designar día fecha y hora a fin de que se lleve a efecto una audiencia, convocar a los creedores que los que comparezcan al proceso después de haberse realizado la junta podrán incorporarse pero siempre y cuando acepten en el estado que se encuentra, designar un síndico para que sea el depositario de los bienes del deudor, se dispondrá el embargo de todos los bienes del deudor, se deberá realizar la respectiva anotación y publicación de la insolvencia en el registro virtual y pagina web del Consejo de la Judicatura, si el deudor tiene más procesos judiciales se ordenara la respectiva acumulación, se deberá realizar la respectiva inscripción en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil, se deberá notificar a fiscalía a fin de que inicie con la respectiva investigación, y se deberá presentar la respectiva prohibición de salida del país del deudor ante Migración.
Se denomina voluntario al concurso que es solicitado por el propio deudor, y se origina cuando una persona física o jurídica deviene en una situación de insolvencia en la que no puede hacer frente a la totalidad de las deudas que debe pagar el deudor. Esto es una protección legal frente a las acciones que pueden plantear sus acreedores.
En el concurso voluntario de acreedores se debe solicitar dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido su estado de insolvencia; ese conocimiento ha de ser real y efectivo o exigible, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a la solicitud de concurso a los acreedores. Uno de los deberes del deudor es solicitar la declaración del concurso en su
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puesto de insolvencia solo se considerará si la solicitud es cumplida cuando se presente dentro del plazo establecido.
Se puede probar el concurso voluntario de acreedores cuando el que solicita es el deudor que se realice la declaración concursal, solo debe justificar el endeudamiento y el estado de insolvencia, lo que puede resolver recurriendo a los hechos que establece el artículo 2.4 de la Ley Concursal; el deudor apenas necesita justificar el estado de insolvente, por lo que el concurso es declarado de inmediato, salvo que la solicitud adolezca de los defectos formales no subsanables.
Para el inicio del concurso voluntario, debe ser este planteado, ante un juez de lo Civil y Mercantil, en este requerimiento deben constar los datos de identificación, esto es los generales de ley del solicitante, indicación especifica de si la insolvencia es actual o inminente y la petición expresa de su declaración en concurso voluntario o necesario de ser el caso. En cuanto al contenido facultativo se puede expresar en la solicitud la liquidación; se debe plantear también una propuesta anticipada de convenio; y la proposición de una propuesta de liquidación, una vez establecido el requerimiento de esta forma, el juez deberá revisar la solicitud del deudor, el mismo día de su presentación en días hábiles y resolver lo que proceda por medio del auto de sustanciación, aceptando o negando la propuesta de convenio, para ello se establecerá el termino de ley correspondiente.
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Con relación a este tipo de concurso, debemos clarificar que, es solicitado por el deudor ya sea este, persona natural o jurídica pero que a diferencia del anterior ya no está contemplado que fuese para comerciantes, otra diferencia con el anterior es que el deudor sabe que no tiene bienes o activos suficientes que respalden todas sus obligaciones contraídas, es decir, el deudor está en un estado de iliquidez definitivo porque no le será posible cumplir con la generalidad de sus deudas a la fecha de su vencimiento.
Por lo tanto, al pedir el inicio del concurso voluntario se considera que el deudor está en estado de insolvencia actual o inminente; es actual si ha dejado de cumplir con las obligaciones exigibles y próximo o inminente si el deudor prevé que no será posible cumplir con las obligaciones que van a vencer en un futuro, motivo por el cual solicita el inicio del concurso preventivo para conseguir un nuevo plazo y así poder cumplir con todos sus créditos mediante el convenio de propuesta de pagos, que le ayudarán de cierta forma a detener los intereses y con ello evitar que siga creciendo las deudas.
Como otro punto a destacar en este procedimiento es que en el auto de inicio del concurso voluntario el juez debe ordenar que se notifique a la Fiscalía General del Estado para que realice todas las investigaciones y establecer si existen elementos suficientes para considerar que se trata de una insolvencia culposa o fraudulenta en el ámbito penal, porque el deudor no posee suficientes activos que lo respalden.
1.2.5 Concurso Necesario
En armonía a lo antes descrito, debemos abordar el tema del concurso necesario de acreedores, mismo que se encuentra estipulado en el artículo 422 del Código Orgánico General de Procesos el acreedor que desee solicitarlo, deberá cumplir con los requisitos de la demanda, previamente descritos, a fin de que el juzgador acepte y de apertura al mismo. En aplicación del artículo 424 manifiesta que establece el contenido del auto inicial del concurso necesario disponiendo:
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recurso de apelación que se concederá en el efecto no suspensivo”12 (Código Orgánico General de Procesos , 2015).
Esto quiere decir que para poder iniciar el concurso voluntario se debe cumplir con todos los requisitos que establece el juzgador competente y se puede ver que son parecidos a los requisitos que se encuentran especificados para el concurso voluntario los que se deben cumplir con cada uno para poder continuar con el trámite correspondiente
El artículo 426 del Código Orgánico General de Procesos instaura la forma que se debe interponer la oposición del concurso necesario y nos indica que aceptada que ha sido la demanda de concurso o quiebra, el deudor una vez ha sido citado en legal y debida forma tiene un término de diez días para poder plantear su oposición y cancelar la deuda total, será la única manera para poder plantear su respectiva negativa hacia el proceso judicial ya iniciado en su contra.
Los acreedores tendrán un derecho exclusivo, el cual demostrarán el estado de insolvencia notorio de su deudor y el origen del crédito no satisfecho hasta la fecha de la presentación solicitando que se inicie el concurso necesario. Para demostrar la insolvencia del deudor el acreedor debe cumplir con los presupuestos del concurso necesarios los cuales son:
Presupuesto Subjetivo. - Cualquier persona natural o jurídica incluido las herencias que se otorguen en grado de insolvencia es susceptible de ser declarada en concurso; aclarando que de esta última se manifiesta que se puede aceptar la solicitud de concurso a las herencias que de algún modo hubiese sido aceptado siempre que tenga el beneficio de inventario.
Presupuesto Objetivo. - El deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, ya sea por incapacidad o impotencia patrimonial, o por falta de crédito para conseguir medios con los que hacer frente a dichas obligaciones. La legislación establece que hay lugar al concurso de acreedores en el caso de cesión de bienes o de
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insolvencia art. 414 y, en segundo lugar, lo complementa con lo previsto en el artículo 416 y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico General de Procesos.
Presupuesto Formal. – El concurso debe ser aceptado mediante declaración, auto o a petición de parte; como segundo punto señala que el derecho concursal es, en gran medida Derecho Procesal y que ha de ser declarado por un juez de lo Mercantil En nuestra legislación, el competente es el juez de lo Civil del domicilio del deudor.
Aporte teórico
Para poder hablar sobre el concurso de acreedores y sus clasificaciones, iniciaremos hablando del porque nace o se da para poder iniciar un proceso judicial del procedimiento concursal; se manifiesta que inicia por una obligación de dar o hacer esto quiere decir que es por una deuda adquirida entre dos personas, el que presta el dinero y el otra el que lo adquiere por un tiempo determinado.
El concurso de acreedores inicia por incumplir una deuda y dentro de la investigación se ha podido observar que uno de los países que más procesos judiciales de concurso de acreedores se ha realizado es en España ya que dentro del ámbito empresarial deben de alguna manera recuperar su dinero prestado o invertido para no declarar en quiebra la misma, este proceso se plantea ante un juez de lo Mercantil competente el cual tomará conocimiento y resolverá de la mejor manera.
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En el Ecuador se dice que se plante el concurso de acreedores al deudor que incumple su pago de la deuda y antes de manifestarle insolvente o en quiebra se trata de poder cobrar el dinero; para poder plantear la solicitud del concurso de acreedores se debe basar en el artículo 414 del Código Orgánico General de Procesos donde se encuentra tipificado el concurso de acreedores y la solicitud debe contener los mismo requisitos de una demanda que se encuentra tipificado en el artículo 142 del mismo cuerpo legal y de la misma manera la contestación debe tener los requisitos establecido en el artículo 156.
Para plantear el concurso de acreedores, el Código Orgánico General de Procesos por su parte, establece que primero debe existir una sentencia donde el juez ordene el pago de la deuda, misma que debe existir una razón manifestando que no se ha cumplido con lo ordenado por el juez de lo Civil esto es el no haber cancelado la deuda total en el plazo establecido, posterior a ellos se solicita una liquidación para poder conocer la cantidad exacta que adeuda y seguido se debe solicitar mediante escrito la razón sentada por secretaria a fin de dar a conocer si ha pagado o no; reunido todos estos requisitos se obtiene la prueba documental ara plantear la demanda de insolvencia.
Dentro del concurso de acreedores existe el concurso preventivo en que el deudor podrá solicitar el concurso preventivo a fin de evitar el concurso de acreedores; si el deudor tuviese bienes que pueda cubrir la deuda, podrá acudir ante el juez competente de su domicilio a solicitar el concurso preventivo a fin de llegar a un acuerdo con los acreedores para poder cancelar la deuda total en un plazo no mayor a tres años.
Se indica que existen tres clases de insolvencia y estas son la fortuita, culpable y fraudulenta y nos dicen que la fortuita se da cuando existe casos fortuitos o de fuerza mayor que no se haya podido cumplir con la deuda a tiempo; la culpable se da por cuando existe conducta imprudente o viciosa por parte del deudor; y la fraudulenta es cuando existen actos maliciosos de alguna manera para poder perjudicar al acreedor.
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prestado para no perder todo el capital invertido. Se le plantea la demanda al representante legar de dicha empresa quien deberá comparecer al proceso judicial.
Mientras que el concurso voluntario de acreedores se puede plantear a una persona natural o jurídica que se encuentra con una deuda la cual no ha podido cancelarla en su totalidad en el plazo establecido entre el acreedor y el deudor, de la misma manera debe comparecer a fin de que pueda contestar a la demanda planteada en su contra. En conclusión, se manifiesta que para poder plantear tanto un proceso de concurso necesario de acreedores como voluntario primeramente debe existir una obligación de dar esto es una deuda de dinero que no se lo haya cancelado en su respectivo tiempo y que de alguna manera de deudor no la quiere o puede cancelarla.
Dentro del procedo del concurso voluntario de acreedores cuando se encuentra calificada y admitido a trámite hay que citar al deudor a fin de que de contestación a la misma y donde de ser el caso puede plantear la oposición del mismo, tiene el tiempo de diez días termino esto quiere decir días laborable contado a partir de la última citación realizado y para poder resolver sobre la oposición planteada de deberá convocar a una audiencia a fin de procurar llegar a una conciliación entre las partes para dar por finalizado el proceso.
En cuanto al concurso es todo caso constituye una restricción de la capacidad de obrar del concursado en cuanto a su patrimonio, establecida por el ordenamiento en beneficio de la satisfacción de los créditos de los acreedores para dar seguridad jurídica a todo el proceso concursal; provee que si el deudor tuviere bienes o derechos inscritos en los Registros Públicos, el que será objeto de anotación preventiva la intervención o suspensión de sus facultades de administración y disposición, y el nombramiento de administradores concursales.
