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Este trabajo va dedicado para aquellas que personas que día a día se esfuerzan y sacrifican para así darse un futuro mejor, ya que ellos luchan no solo por ellos, sino también para sacar adelante a sus seres queridos, es por eso que dedicamos este trabajo a ellos, ya que son personas que son un ejemplo a seguir.
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En una sociedad conservadora constituida principalmente sobre las bases del
matrimonio, como una institución jurídica protegida y reconocida por la ley. Es
también catalogada como la forma idónea para constituir una familia (requisito
básico de una sociedad).
El concubinato se ha ido extendiendo enormemente en todo el país y este lo ha
adoptado como un método de matrimonio “a la ligera” sin necesidad de recurrir a
lo civil ni lo religioso.
Por eso esta investigación se realizo con la intención de ayudar en la solución de
la duda de que es el concubinato, cuáles son sus ventajas y desventajas sobre el
matrimonio, la cual lleva ciertos rasgos en los que el concubinato y el matrimonio
legal no se parecen pero en esta investigación tratara de equipararla para que
tengan los mismos efectos y valores iguales, para que no haya trama de abuso de
las leyes en cuanto al respeto de algunos valores de los concubinos.
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1. GENERALIDADES
En un nivel inferior al de la unión legal, que es el matrimonio, existe la de hecho, que es el concubinato.
La palabra concubinato proviene de dos voces latinas: cum cubare, que significan comunidad de hecho, de lo que se infiere que la palabra Concubinato significa etimológicamente comunidad de hecho o mejor dicho «sugiere una modalidad de las relaciones coitales, mantenidas fuera del matrimonio, como una expresión de la costumbre».
En sentido vulgar y común se considera como concubinato a toda dase de unión extramatrimonial. Constituye concubinato en esta acepción la unión de un casado con una soltera o viceversa (amancebamiento, amante, de personas impedidas para contraer matrimonio; uniones incestuosas, sacrílegas, de menores de edad, etc.; uniones pasajeras u ocasionales, etc.).
Apreciando y ejercitando un resumen podemos decir que la palabra concubinato nos está dando una visión incompleta de este fenómeno social, visión que por lo demás nunca será precisa, pues esta precisión hay que buscarla en su esencia misma.
Respecto del nombre de este fenómeno social, originado entre nosotros legalmente fuera de la familia, la doctrina no es uniforme y considera una variada gama de términos aplicables todos ellos al mismo fenómeno. Sin embargo, siendo la denominación concubinato la de mayor aceptación, los que prefieren otras denominaciones la tachan de insuficiente y es que debido a su insuficiencia y a la falta de una elemental cultura jurídica, frecuentemente es desvirtuada en su sentido. Según Gonzales Montolivo «En la concepción popular el termino concubinato es precisamente sinónimo de paragamia o adulterio, y concubina equivale a la querida o entretenida». Así se aplican a este fenómeno social denominaciones como: unión libre, unión de hecho, e incluso algunos autores lo denominan unión conyugal de hecho, matrimonio irregular, matrimonio informal, matrimonio imperfecto y Gonzales Montolivo lo denomina unión marital de hecho.
Efectuando un análisis de estas denominaciones, observamos que unión libre, es un término que equivocadamente da a entender, que el matrimonio se opone a la libertad humana, lo mismo que puede llevar a una confusión del fenómeno estudiado con el amor libre; unión de hecho, es demasiado genérico; en cuanto a las denominaciones conyugal de hecho, matrimonio irregular, matrimonio informal y matrimonio imperfecto, indican por sí mismas el cumplimiento de un requisito formal, cuya ausencia es la nota característica y especifica que impide llamar matrimonio al concubinato.
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La denominación usada por Gonzales Montolivo, unión marital de hecho, es etimológicamente correcta, aunque equivoca, que el concubinato, no siempre es una mera unión de hecho, ya que algunas legislaciones lo consideran como un matrimonio de segundo orden, e incluso lo llevan a equiparar con el matrimonio.
Dada esta variada gama terminológica, no existiendo ningún termino aceptable, nos inclinamos por el de concubinato ya que al referirnos a la etimología, su significado, hay necesidad de buscarlo en su esencia misma y no en su nombre.
Se puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato: una amplia, según la cual lo habrá alii donde un varón y una mujer hagan, sin ser casados, vida de tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria.
1.1. En el sentido amplio. — Concubinato es la unión de hombre y mujer: que sin ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia o habitualidad. Mo precisa la concurrencia de otros elementos, tal es así que puede tener lugar entre personas libres o entre quienes están j unidos a terceras personas por vínculos legales o tienen algún otro impedimento. Esta clase de concubinato es el que vulgarmente se llama «mancebía».
El maestro HECTOR CORNEJO CHAVEZ, sostiene que sobre este hecho «...Lo habrá, alii donde un varón y una mujer, hagan sin ser casados, vida de tales”.1
1.2. En el sentido restringido.— El concepto lo da el eminente jurista Emilio Valverde, cuando dice: «El concubinato puede conceptuarse como la convivencia habitual, es decir, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio»2, de donde se infiere que no solamente la relación coital esporádica y el libre comercio carnal, sino también la convivencia violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluido del concepto estricto del concubinato.
Como se ve, en su concepto restringido, el concubinato representa, como en el matrimonio, una continuidad monogámica, con cierto contenido ético que garantiza la pureza de la filiación con todas las apariencias de una unión legitima, de la que se
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Cornejo Chávez, Héctor. Ob. Cit. Pdg 19.
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diferencia únicamente por la facilidad con que se puede extinguir en cualquier momento por la simple voluntad unilateral de cualquiera de los concubinos. Esta libertad amplia en que se encuentran los concubinos para poder dar por terminada la unión cuando así lo deseen, sin compromiso ni obligación de ninguna naturaleza para la otra parte, es una de las características que diferencia al concubinato del matrimonio en que en el mejor de los casos, para ser disuelto requiere la concurrencia de una causal y el cumplimiento de determinado procedimiento.
Tanto el concepto amplio como el restringido excluyen del concubinato las uniones sexuales y coitales ocasionales o esporádicas, el libre comercio carnal y las relaciones homosexuales. Del mismo modo, no pueden ser consideradas dentro de este concepto, en su acepci6n restringida o estricta, las relaciones practicadas entre personas unidas por un vínculo legal a otras en cuyo caso se configuran situaciones que caen dentro del campo del Derecho Penal.
La verdad es que existe gran disparidad en torno a su concepto. Mo hay un criterio que aúne a la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Así, para unos, la cohabitación es requisito indispensable; para otros, basta la comunidad de vida o la de hecho; algunos exigen la notoriedad prolongada en el tiempo durante un lapso mínimo y con cierta y determinada estabilidad. Para los demás, deben presentarse, para su existencia, unidos los conceptos de fama, trato y nombre, requisitos que, como se saben, constituyen la posesión notoria de un estado civil, como sostiene Betancourt Jaramillo3.
De estas divergencias se infiere que se está ante una figura en evolución. Las circunstancias sociales de convivencia, la igualdad, del tratamiento jurídico que debe existir un criterio de equidad fundamental, lo impulsan a su definitiva estructuración, con las lógicas consecuencias derivadas de su significación e importancia.
Al Estado le es hoy, como lo ha sido siempre, imposible encausar y reglamentar en forma total y absoluta, dentro de su ordenamiento jurídico, la unión de los sexos, que conduce a la formación de la familia social y jurídica; por esta razón, ahora como antes al Iado de la familia matrimonial, nacida, organizada y controlada dentro de los cauces del Derecho Positivo, encontramos la familia extramatrimonial, que impropiamente se le llamo familia natural, que se forma, se organiza y se desenvuelve fuera de los cauces legales; pero tales uniones, precisamente por el hecho de establecerse fuera del ámbito de las leyes, adquieren diversos matices, caracteres y modalidades. Y esto lógicamente se ha ido transformando, ya sea ampliando o restringiendo su acepción.
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2. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO
Al estudiar los elementos constitutivos de las uniones maritales de hecho, debemos advertir que nos referimos al concubinato en su acepción estricta, o sea el concubinato perfecto o more uxorio que es el único que reúne las condiciones que justifican la intervención del Derecho Positivo en la regulación de sus efectos. De este análisis podemos deducir los elementos esenciales que no pueden faltar a la figura del concubinato:
a. Elemento de hecho.- Es el elemento central en el cual se crea y desenvuelve la figura del concubinato. Está representado por la unión de carácter marital que se establece entre un hombre y una mujer al margen de la ley, esto es, de facto. Se entiende como carácter marital la imitación que del matrimonio hacen los unidos al llevar la vida de casados sin serlo.
La naturaleza marital de esta unión que así se establece, excluye otras clases de uniones que tienen fines distintos a la relación concubinaria, como seria por ejemplo la unión con fines de explotación de un negocio o la del patrón con su sirvienta.
Para que la unión de facto entre un hombre y una mujer constituya el elemento de hecho sobre el que ha de erigirse el concubinato es necesario que reúna ciertos requisitos que pueden ser los siguientes:
La vida en común bajo un mismo techo. La posesión de estado de casados. La publicidad o notoriedad.
La vida en común bajo un mismo techo consiste en la participación por los concubinos de una misma vivienda, lo que implica no solamente comunidad de lecho, de techo, de mesa; es decir cohabitación, sino también una asociación y conjunción de intereses y objetivos en la lucha por la existencia, factores estos que van a crear la comunidad de vida que da a la relación concubinaria la apariencia de una unión marital que en no pocas veces es superada aparente y realmente.
La posesión de estado de casados es la situación constante de relación conyugal aparente en que viven los concubinos frente a la opinión de los demás. Por el trato que se dan mutuamente como si fueran marido y mujer, por la atribución que se hacen recíprocamente ante terceras personas de la condición y facultades de esposos, por asumir abierta y permanentemente las actitudes de la vida de matrimonio, son
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considerados los unidos por la gente que los rodea, como si tuvieran ese estado de marido y mujer.
Esta posesión de estado se configura objetivamente a través de la trilogía clásica de nombre, trato y fama de casados aceptada y compartida públicamente por los concubinos que terminan por ser considerados por los demás como consortes.
Evidentemente esta es una condición rigurosa porque requiere un lapso de tiempo suficiente para que los concubinos sean tenidos como casados ante el juicio de terceros. La condición de publicidad y notoriedad significa que, además de la comunidad de la vida, las relaciones deben ser notorias y publicas. Una convivencia a hurtadillas, con el evidente propósito de ocultarla del conocimiento de los demás, imposibilita la configuración de la unión marital de hecho; además, la publicidad asegura el control del deber reciproco de fidelidad, deber no presumido en la unión libre como en el matrimonio, aunque implícitamente contraído.
Esta publicidad o notoriedad se aprecia en considerar a la mujer como esposa propia, en dar un trámite parental a sus allegados, en tener una especie de honorabilidad en su trato, en salir juntos y desenvolver sus relaciones sociales en común, recibiendo y .tratando como si en la casa hubiera un hogar legítimamente constituido.
b. Elemento temporal. — Es el tiempo aplicado a la duración concubinaria Para que el simple hecho de vivir juntos un hombre y una mujer en comunidad de vida constituya un concubinato, es necesario que esa comunidad de vida se prolongue en el tiempo con caracteres de duración, continuidad y permanencia, es decir, que no tenga una efímera existencia, de un simple capricho o una aventura pasajera amorosa destinada exclusivamente a la satisfacción coital; en consecuencia, este elemento hace de la mujer en el concubinato, no el objeto de una pasión momentánea, sino la compañera de toda la existencia.
c. Elemento moral. — Hablar de elemento moral del concubinato, aparentemente entraña un contrasentido. En realidad esta es una apreciación superficial, una creación de primera mano que se debe al prejuicio de que el concubinato y la moral son dos conceptos que siempre y necesariamente se excluyen; pero la verdad es que muchas veces uniones maritales de hecho son ejemplos de honestidad, de decoro, de decencia, es decir, de moralidad por su manera de vivir y por las costumbres y principios que practican. Así como el matrimonio no siempre es garantía infalible de moralidad, del mismo modo el concubinato por estar conformado por factores que poseen cierto contenido ético y que dan verdadera altura a la situación de hecho, y más bien de vida practica respecto a la unión matrimonial y normal. El elemento moral está constituido:
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Por la fidelidad. La unilateralidad. La singularidad.
El respeto mutuo entre los concubinos.
La fidelidad significa la reciproca exclusividad carnal de los unidos. Esta condición moral del concubinato ha sido impuesto tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, principalmente a la mujer. Así, según afirma Le-Riverend, «SAVATIER», uno de sus principales expositores, la admite como obligación, asumida implícita e ilegalmente, pero públicamente por la concubina4. Por otra parte según cita PINTO ROQERS, H., fue de M. Cassin la idea del respeto reciproco y del compromiso moral que se impone a la mujer de aceptar una modalidad de vida que guarde relación con esta obligación voluntaria que ha asumido5.
PLANIOL es participe de la idea anterior cuando declara que «las relaciones de los concubinarios deberán caracterizarse a menudo por una cierta conducta de la mujer que manifieste el afecto hacia a su amante, una especie de fidelidad”6.
BONNECASE es opuesto de la doctrina porque no considera el elemento moral. Se expresa: «A nuestro ver hay concubinaje notorio en cuanto existe, conforme a la jurisprudencia de la Corte de Casación, continuidad de relaciones. No concebimos la necesidad de un elemento moral cualquiera; el concubinato específicamente es un hecho físico, en otras palabras una serie de relaciones físicas»7.
Pues al mismo tiempo que la fidelidad en la mujer, es exigible la unilateralidad de situación en el hombre, esto es, que vivan en hogar monógamo, con una sola mujer. La condición de singularidad es la exigencia de que la unión marital de hecho sea única, es un remedo de la forma monógama del matrimonio. No es posible reclamar la protección del Derecho cuando son varias las uniones formadas por un solo hombre o una sola mujer. El Código Civil Mexicano exige esta condición de singularidad para atribuir derechos sucesorios a la concubina. Igualmente, la Constitución Cubana señala la singularidad como condición para la equiparación. Por lo dicho precedentemente, los concubinos deben vivir en condiciones de moralidad suficiente.
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Le-Riverend, Ob.Cit.Pag.16. 5
Pinto Rogers, H. «EI concubinato y sus efectos jurídicos» 6
Planiol, Marcel. Tratado Practico de Derecho Civil Francés T. I. 7
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d. Elemento Legal.- Esta representado por la capacidad legal que deben tener los concubinos para poder transformar en cualquier momento su unión de hecho en una unión matrimonial. Durante el concubinato, los unidos deberán mantenerse libres del vínculo matrimonial con persona distinta al concubino. De lo contrario se configuraría una situación ilícita, delictuosa, es decir el adulterio.
Este es el elemento característico más importante del concubinato en su acepción estricta. La ausencia de este elemento no solamente descalifica legalmente la unión marital de hecho, sino también provoca el rechazo de la sociedad que no vena en dicha unión sino la manifestación de una inmoralidad patente.
3. C0NFIGURACION DEL CONCUBINATO
Para que se configure el concubinato deben darse en forma concurrente ciertas notas o características. Al respecto, algunos autores consideran dos clases de notas tipificadoras del concubinato: objetivas y subjetivas. Empero, consideramos que no es misión de la doctrina jurídica el análisis de elementos subjetivos, llámense estos: afecto, atracción mutua, reciprocidad de servicios, compañerismo o costumbre; pues estos son problemas de conciencia que escapan a la objetividad de las leyes, por lo que abordaremos el estudio de las notas de carácter objetivo, según las cuales el concubinato es:
a. Comunidad marital de hecho; es decir, la uni6n marital de un hombre y una mujer, con exclusión de cualquier tipo de relaciones anormales. Creemos importante lo sostenido por Gonzales Montolivo: «No basta que un hombre tenga reuniones más o menos frecuentes con una mujer, es necesario que vivan juntos, que tengan una casa y que compartan las obligaciones de ese hogar»8.
Según esta característica, el concubinato va más allá de la sola relaci6n coital, pues supone el auxilio mutuo, encaminado a una realización tanto espiritual como material de sus componentes.
b. Permanente; esta nota supone una comunidad marital de hecho estable, con caracteres de permanencia que diferencian al concubinato de las relaciones coitales accidentales o de ensayo como el sirvinacuy. Al respecto SOMARRIVA dice: «...Sólo existiendo cierta estabilidad cabe hablar de concubinato»9.
Esto nos lleva a que el concubinato supone cierta continuidad y permanencia en la relación sexual y coital, y vida en común, ya que solo en este caso se puede hablar
8
Gonzales Montolivo. Ob. cit. Pag. 855. 9
Somarriva Manuel, Derecho de Familia, 2* Ed. Santiago de Chile, 1936, pag. 150.
11
de una plena comunidad marital, así preconiza Gonzales Montolivo cuando nos dice: «...su perdurabilidad es lo que le otorga validez jurídica como hecho social»10.
c. Notoria y publica; al respecto cabe decir que no basta una comunidad marital de hecho constante, es necesario además que tal comunidad sea notoria y publica. En la Enciclopedia Jurídica Omeba encontramos: «La apariencia del matrimonio legal debe precidir la exterioridad del concubinato. La dignidad de esposa, la consideración que se les dispensa a la cónyuge autentica, el sentido reverente del trato, corresponde a la concubina en el juego diario de la vida»11.
En resumen, entre el concubinario y la concubina debe existir comunidad de hecho y domicilio e igualdad en el tratamiento, lo que convierte al concubinato en un cuasi matrimonio.
d. Monogámico.— Nos parece justo recalcar que se trata de una nota de fidelidad, tanto del hombre como de la mujer y no solo de ella, como equivocadamente precisan Emilio Valverde y Ángel Osorio, al definir el concubinato como:
«...Convivencia habitual, es decir continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la nota de la honestidad o fidelidad de la mujer»12.
«El concubinato, es la vida marital del hombre y la mujer sin estar casados. Tendrá el carácter de institución jurídica y darán origen a obligaciones naturales, siempre que reúna la condición que la mujer sea honesta»13.
Creemos, con Gonzales Montolivo, que el concubinato es: «...la vida sexual organizada de una pareja que ha hecho de la fidelidad la norma de su vida, lo que caracteriza esta unión de personas aptas para el matrimonio.
Añade Gonzales Montolivo: «Cuando hablo de concubinato, entiendo por tal la unión de un hombre y una mujer que cohabitan con fines idénticos a los del matrimonio y sin que tengan impedimentos que les hiciera imposible contraer matrimonio entre sí».
Según la Enciclopedia Jurídica Omeba: «el concubinato requiere para configurarse, la habilidad para contraer matrimonio, sin incurrir en violación de la
10
Gonzales Montouvo. Pág. 855. 11
Enciclopedia Jurídica Omeba Pg. 619. 12
Valverde Emilio, Derecho de Familia en el Código civil peruano, Lima, 1942, pág. 68. 13
12
ley» e incluso: «...que implícitamente dicho... deben mediar la actitud sexual necesaria y la libertad o la ausencia de cualquier impedimenta que comprometiese la viabilidad del matrimonio».
Acopiando estas notas decimos que para que se configure el concubinato deben de concurrir: una comunidad marital de hecho, continua y permanente, notoria y pública, monogámica, entre personas aptas para contraer matrimonio entre sí.
4. FORMAS DEL CONCUBINATO
Somarriva distingue entre concubinato directo y concubinato indirecto o imperfecto:
Concubinato directo es la unión liza y liana de una mujer y un hombre, que tienen relaciones sexuales, llevan una vida en común. Es indirecto cuando deriva de un matrimonio que no ha sido reconocido por la ley»14.
Esta clasificación tuvo en nuestro país a partir del 4 de octubre de 1930, fecha en que comenzó a regir la ley que establece la obligatoriedad del matrimonio civil, con lo cual se incremento el numero de relaciones concubinarias al no reconoc6rsele derechos civiles al matrimonio religioso.
Debido a la ausencia del control legal en que se forman y desenvuelven las uniones concubinarias, adquieren diversas modalidades, cuyo denominador común es el hecho de no haberse sometido a las disposiciones señaladas por la ley para la consagración de la unión matrimonial.
Las formas que abarca el concubinato, para su clasificación, están dadas por los diversos elementos que según la doctrina y lo que dicen los autores son necesarios para su conformación y según su origen o intención inicial.15
Se distinguen dos clasificaciones:
4.1. Según los elementos que integran la unión; pues en atención al número y calidad de los elementos que concurren a la formación de la uni6n, esta puede devenir, como lo sostiene el jurista Humberto Pinto Roqers, en:
14
Somarriva, Manuel, ob. cit., pag. 151. 15
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A. — Concubinato perfecto, que se refiere a la uni6n de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales guardándose fidelidad y compartiendo una vida en común, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la celebración del matrimonio. Sus elementos son: la unión entre un hombre y una mujer; la comunidad de lecho; la comunidad de vida bajo el mismo techo-, una cierta obligación de fidelidad, a lo menos de la mujer; la notoriedad de la comunidad de vida y la ausencia de las formalidades prescritas para el matrimonio.
B. - Concubinato notorio, que es la unión de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales guardándose fidelidad y comparten notoriamente una comunidad de vida, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la celebración del matrimonio.
Los elementos de esta forma de concubinato son casi los mismos que las del concubinato perfecto. La diferencia muy sutil radica en un elemento que es la comunidad de la habitación. Este elemento, dice Pinto Rogers, tiene importancia cuando se consideran las relaciones de los concubinos con terceros, en los casos de nacimiento de obligaciones contraídas por la concubina o cuando se demanda la indemnización de perjuicios, por la muerte de uno de los concubinos imputable a un tercero.
Para que opere la presunción de paternidad, basta que haya habido comunidad de lecho, condición sine qua non del concubinato notorio, es decir, la existencia de relaciones sexuales durante el periodo legal de la concepción y la fidelidad de la mujer.
Este es el concubinato notorio, al que se refirió la Ley de investigación de la paternidad, al romper el mutismo deliberado del Código civil francés.
Es necesario que el concubinato sea notorio, publico; que los concubinos mantengan un estado de cónyuges matrimoniales. Y se insiste en esta idea, como dice Josserand, ya que el falso matrimonio debe vivir maritalmente, o a lo menos, que por la fama, el trato y el nombre se repute posesión notoria de ese estado; posesión notoria que se traduce en el convencimiento de la generalidad de que esas personas viven como marido y mujer y en el trato que el concubino da a su compañera, considerándola en todo, no como una simple «querida», sino con la consideración de una esposa, y todo lo anterior reforzándose por una común vivienda16.
C.-Concubinato imperfecto o simple concubinato, esta es la unión mas o menos estable de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales, sin someterse a las formalidades del concubinato perfecto; y es precisamente esta la concepción etimológica del concubinato o unión libre cum cubinare. No es, pues, indispensable la
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comunidad de habitación o de vida. No se precisa la notoriedad, ni la fidelidad que se deben guardar entre sí. En suma, no es indispensable esa estabilidad prolongada en el tiempo que contribuye o hace nacer ese ánimo de asociación o de trabajo común. Es más bien esa comunidad afectiva que mira única y exclusivamente a la mutua satisfacción del apetito sexual.
Esta modalidad, según Betancourt Jaramillo, casi ningún efecto jurídico debe producir. Tal vez eventualmente, puede dar lugar a la reparación del daño causado si las relaciones se iniciaron por seducción de que se ha hecho victima a la mujer; aunque esta reparación en sí misma no es consecuencia del concubinato, sino del hecho ilícito de la seducción «es uno de los tantos casos que indica Josserand»17.
Dice Pinto Rogers, que «el concubinato simple, es la unión de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales sin someterse a las formalidades del matrimonio»18.
Esta forma del concubinato algunas veces produce consecuencias jurídicas; una negativa, por ejemplo, nulidad de las liberalidades que tienden al establecimiento o al mantenimiento de las relaciones irregulares; otras positivas, como según la jurisprudencia de la obligación que asumiría el concubino de reparar el daño causado o la seducci6n de que ha hecho victima a la mujer.
D. — Relaciones sexuales de carácter ocasional o transitorio, aquí propiamente no existe el concubinato. La satisfacción de los apetitos muchas veces se busca en cualquier mujer o en forma periódica u ocasional. En ellas no se ve ningún afán de asociación ni de vínculo permanente. Su sanción se adscribe en toda su extensión a la moral.
Alii el Derecho nada tiene que hacer. Solo la policía y la higiene deben mantener un estrecho control. Pero quizás en forma indirecta, pueden tocar con el Derecho, como en el caso de adulterio para el cónyuge culpable, ya que puede convertirse en una causal de divorcio y separación de bienes19.
E.- Por la forma del origen de la unión, la unión marital puede ser: Concubinato directo o voluntario.
Concubinato indirecto.
17
Betancourt. Ob.Cit. pag.48
18
Pinto Rogers. Ob. Cit. pàg. 26.
19
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El concubinato directo o voluntario se caracteriza porque de un principio ha perseguido como único fin el establecer o mantener esa unión que remede, en todo o en parte, según sus manifestaciones, al matrimonio. Puede nacer del mutuo consentimiento, tanto verbal o escrito, de los concubinos que quieren regular así, en una u otra forma, su vida en común. El concubinato indirecto se presenta en un estado de cosas desvirtuando su finalidad primitiva. En otras palabras, es un estado civil que por defecto de forma o fondo o por falta de aceptación legal, degenera en un estado distinto al que se proponía con su celebración. Mace como se deduce, del hecho de haberse celebrado un matrimonio que podía subsistir como tal en nuestro ordenamiento; matrimonio que obedece muchas veces al imperativo de conciencia; imperativo que se impone aun con desconocimiento de la ley o también cuando la unión matrimonial con vicios de fondo que impiden su existencia como matrimonio putativo. Un caso de concubinato indirecto seria el producido por el matrimonio católico celebrado en Paraguay, donde solo el civil produce efectos civiles. 4.2. Otros autores consideran los concubinatos regulares e irregulares.
EI concubinato regular es el que no está abiertamente contra la ley. La posibilidad de poderse casar entre sí los que en tal estado viven y en el consenso general que los reputa como casados, configura así una especie de estado civil. La mas de las veces, ya sea por reparar el mal causado en d honor de la mujer, bien por legitimar los hijos nacidos durante esa unión, no es más que un periodo preparatorio.
El concubinato irregular, aquí se encuentra una violación clara de la ley. Esta unión repugna a todos y está también en contraposición a una sana moral. En el concubinato irregular vemos la unión grotesca de seres un mismo sexo que viven como marido y mujer o en concubinato adulterino, estando uno de ellos o dos unidos a otro u otros por un matrimonio legitimo; o la unión más o menos estable o permanente entre dos personas que no podían estar casadas entre sí, bien por cuestiones de parentesco o de edad, o por cualquier otro impedimento de carácter legal.
Uniones, como se puede apreciar, que deben estar drásticamente sancionadas y a las cuales debe negárseles toda protección legal y toda garantía. Claro que en ciertas eventualidades, el elemento a sabiendas que puede configurarse debe ser tenido en cuenta por los juzgadores.
5. DENOMINACIONES
En la terminología actual, además del nombre ordinario de concubinato, se emplean otras expresiones con el fin de denominar a esta clase de uniones no reguladas por el Derecho. Tenemos así, entre alias formas, los siguientes:
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1. Unión marital de hecho. 2. Unión de hecho.
3. Mancebía.
4. Unión extramatrimonial. 5. Concubinato notorio. 6. Barragania.
7. Concubinato mora uxorius, etc. Además hay quienes lo nominan como:
a. Matrimonio informal. b. Matrimonio irregular.
c. Matrimonio imperfecto, etc., terminología completamente errónea puesto que no se puede emplear el término matrimonio para señalar al concubinato. La aparición de esta diversidad de nombres se debe principalmente a la transformación que se ha operado en su contenido conceptual, hecho que ha determinado que el termino originario de concubinato adquiera un significado equivoco.
El sirvinacuy, forma matrimonial muy extendida en nuestra serranía, como también en otras regiones del país, utilizada por casi la totalidad de los campesinos, gran parte de los mestizos y por los que habitan en los asentamientos humanos de la gran Lima, reciben también diversas acepciones, pero el origen es quechua, y este al tener múltiples dialectos que varían según las regiones, ya que no es igual el quechua del Cusco, Ayacucho, Junín, Ancash, etc., es por esta razón que recibe diferentes denominaciones:
servinacuy, en el departamento de Apurímac, parte del Cuzco, Ayacucho, Huancavelica y Junín.
misque sirvinacuy, en algunas regiones del Cusco.
sartasi, en algunas regiones de los departamentos del Cuzco, Apurímac y Ayacucho.
servinacina, servinacuyy servicina, estos tres vocablos en los lugares donde tuvo afluencia y se habla el aymara.
tinkunakuspa, usada en la comunidad de los Wancas. tincunacuy, en parte de Jauja.
rimacucuy, en parte del departamento de Puno y Cusco. munacuray, en algunos lugares del Cusco y Huancavelica. topacashca, en el departamento de Ancash. yachanacuy, en algunos lugares del departamento de Junín.
Todos estos vocablos son de significación idéntica, que indican estado matrimonial, o la vida conyugal de los campesinos, señalando la misma cosa, la relación conyugal de
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carácter firme y permanente, no solo material de compenetración espiritual, lo que es la unión sexual y coital con validez. Pero el término genérico usado es el de sirvinacuy o servinacuy, usándose en menor proporción las demás sinonimias en los lugares indicados.
Algunos de mentalidad occidentalizada lo llaman matrimonio a prueba; pero a pesar de la mentalidad parcializada de querer dar a entender con ello el amancebamiento o concubinato, lo único que lograron es calificar de matrimonio, aunque con la añadidura de prueba, lo que indica el convencimiento de que se trata de un matrimonio.
6. CAUSAS DEL CONCUBINATO
Dice GUSTAVO A. BOSSERT, que «el curso de los años, no ha borrado las causas por las cuales muchas parejas se unen prescindiendo del régimen que ordena jurídica y moralmente la unión sexual considerada como el más firme cimiento de la familia, y la mejor garantía para la formación de los hijos, que es tanto como decir del futuro de la especie. Por lo tanto, sigue siendo una realidad social la unión libre extramatrimonial, tanto entre aquellos que, en razón de un vinculo anterior no pueden contraer nuevas nupcias, como entre los que, sin impedimentos, rehúyen del matrimonio»20.
Entre estas últimas causas, es decir, entre las que se refieren al porque personas libres de impedimentos matrimoniales se unen en concubinato, tenemos causas de carácter social, económicas, educacionales y jurídicas.
Dentro de las causas sociales se considera la influencia de la tradición; dejemplo típico de esta causa es el sirvinacuy, institución profundamente arraigada al folclor de nuestra serranía. Así mismo creemos como causa del concubinato, la falta de cultura que conlleva a la disminución de la conciencia moral.
Entre las causas de carácter económico tenemos: la carestía de la vida que lleva al hombre, en su afán de mejorar su situación económica, m buscar en las uniones concubinarias una liberación de las cargas económicas y obligaciones legales que conlleva el matrimonio.
En cuanto a las causas jurídicas, diremos que el formalismo complicado del matrimonio y la position abstencionista de nuestra legislación frente al concubinato, que como dijimos al referirnos a las cargas económicas, inclina al hombre por las relaciones concubinarias debido a que encuentran en estas la ausencia de obligaciones y por ende la liberación de cargas económicas.
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7. CONCEPTOS DOCTRINARIOS
En este aspecto, como al referirnos a la terminología, la doctrina jurídica no es unánime. Se han dado múltiples intentos por conceptuar la noción con la cual se especula respecto del concubinante; entre ellos, EMILIO VALVERDE lo define como la: -convivencia habitual, es decir, continua y permanente desenvuelta de modo ostensible, con la nota de la honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimentos para transformarse cm un consorcio legitimo».
GONZALES MONTOLIVO a su vez lo define:
«Como la convivencia monogámica, estable y honesta de un hombre y una mujer libres”21.
Para RAÚL E. DUMN, «se trata en efecto, de la unión continuada de un hombre y una mujer en aptitud para contraer matrimonio, que aparentan vivir ligados por un acto regularmente celebrado».
Nos parece que la definición más completa, en relación a los elementos configurativos del concubinato es la expresada por EMILIO VALVERDE, sin embargo discrepamos de ella, en tanto concebimos la fidelidad de igual manera en la mujer que en el hombre.
21Gonzales Montolivo, ob. err., pág. 847
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1 EPOCA ANTIGUA
1.1. Código Hammurabi
El concubinato, es un fenómeno social que puede decirse aparece con el hombre, y así lo demuestra el que lo encontramos institucionalizado en el primer código de que se tiene conocimiento existió y que fue el promulgado por el fundador del imperio babilónico, Hammurabi, dos mil años antes de Cristo.
«El concubinato tiene un origen muy remoto, dice el maestro HECTOR CORNEJO CHAVEZ; pues lo admitió ya como institución legal el Código de Hammurabi... (Año 2,000 A.C.)»22
En este código, el rey Hammurabi dicto leyes que protegían fundamentalmente a la familia, el matrimonio y la propiedad, que es un fiel reflejo de la vida y costumbres de los Babilónicos.
1.2. Derecho Romano
En Roma, el concubinato fue regulado por el ius gentium, con la tolerancia del derecho civil que alcanza su mayor difusión en el régimen imperial de Octavio Agusto, el cual con las leyes JULIA DE MARITANDIS, ORNIBUS, PAPIA POPPEAEI, JULIA DE ADULTERIS reconoce al concubinato una condición legal, distinguiéndolo de las restantes uniones extramatrimoniales.
«...dicho monarca trato de estructurar la figura, buscando sin duda poner orden en el medio social, donde esta unión era un hecho frecuente y así distinguió, mediante requisitos y efectos, al concubinato, de las restantes uniones extramatrimoniales» (GUSTAVO BOSSERT).
Al respecto es posible afirmar que el derecho romano no sólo regulaba el concubinato, sino que, en cierto modo, incluso lo fomentaba al restringir enormemente el matrimonio, siendo este atributo exclusivo de los ciudadanos romanos, creándose de esta manera una institución Jurídica especial denominada inaequea conjunguiun, que «...venía a ser para los romanos cierta especie de matrimonio licito reconocido al menos en cierto grado por las leyes». «El concubinato romano era una institución regulada en el derecho familiar, si bien no en una forma sistemática, al menos con lineamientos generales que permiten
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señalar sus diferentes aspectos y efectos en cuanto a los concubinos y en cuanto a los hijos de tal unión...»23.
Esta especie de matrimonio inferior, como lo calificaba CUJAS en el siglo XVI al hacer la magistral exegesis de las leyes romanas, autorizado expresamente por las leyes JULIA y PAPEA POPPERE y en el que no habían ni vir. ni uxor, ni dote, ni poder paterno; atribuía a la mujer un derecho sucesorio y confería el nombre del padre a los hijos, llamados liberis naturales. Sin entrar en la familia del padre podían disfrutar en su caso del beneficio de la legitimación"24.
Es decir, el concubinato fue considerado, por constituir a semejanza del matrimonio, una fuente originaria de la familia, una institución en la que está presente no solo el interés de los concubinos sino también el interés de la sociedad, por lo cual se tuvo especial cuidado en su normatividad, necesitándose para su constitución semejantes requisitos personales que en las justas nupcias. PAVON sostiene: «Que si bien el concubinato era permitido, una persona no podía tener varios concubinarios o concubinas porque en tal caso se convertía en libertinaje no consentido por las leyes»25. Para GONZALES MONTOLIVO «El concubinato era una unión sexual de varón y mujer solteros entre los cuales no debía existir grado de parentesco que impidiera el matrimonio»26.
Además si bien es cierto que el matrimonio no estaba permitido para todas las mujeres, así tampoco todas las mujeres, podían ser concubinas; solo podían serlo las mujeres ajenas al stuprun, es decir las manumitidas, las de baja extracción social y las esclavas, por lo cual si se tomaba por concubina a una que gozaba de jus connubium, había que hacerlo con expresa declaración ante testigos, de tomarla por tal, pues de lo contrario se presumía que la tomaba por su mujer legitima.
En cuanto a sus efectos: para el maestro Cornejo Chávez, «no había entre los concubinos vinculo matrimonial, no tomaban estos la calidad de vir y uxor, ni existía dote, ni la mujer entraba en la familia del marido, ni tenía el padre potestad sobre los hijos, ni adquirían estos la calidad de justi liberi, aunque tampoco eran spurii, sino naturales liberi. ni podían pretender derecho alguno a la sucesión de los bienes paternos, ni eran precisos el divorcio o el acta de repudio, sino la mera voluntad de las partes y aun de solo una de ellas para poner fin a la relación concubinaria"27.
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Uria. Tomo II pág. 536. cita de Humberto Ruiz p4g. 25. 24
Humberto Ruiz. pág. 26. 25
Pavon, Cirilo, La familia en el Derecho civil argentino, Ed. Ideas, Bs.As., 1946 pág. 254. 26
Gonzales Montolivo pág. 849.
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Es decir, en el derecho romano la concubina no compartió jurídicamente el rango y la position social de su marido, por lo cual las relaciones patrimoniales entre concubinos eran relaciones de hecho. Solamente bajo Justiniano se completo la estructuración de la figura a través de la ampliación de sus efectos jurídicos. Así, le concedieron a la concubina derechos en la sucesión legítima, lo mismo que a los hijos naturales, los que llevan la sexta parte de los bienes paternos si el difunto no ha dejado mujer o hijos legítimos, pues de lo contrario no tienen derecho más que a los alimentos.
1.3. Derecho Germano
El derecho germano siguió el criterio del derecho romano, considerando al matrimonio como atributo exclusivo de las personas libres y rechazando el matrimonio entre personas de desigual condición, por lo cual el maestro EMILIO VALVERDE decía: «...también se practico el concubinato entre los germanos, generalmente usado para los enlaces entre libres y siervos. Empero, después surge en su lugar el llamado matrimonio de mano izquierda o matrimonio morganático, que unía a la mujer de condición reputada inferior con el hombre de calidad, sin hacerla participar en el rango ni en los títulos de este, siguiendo los hijos la condición de la madre y careciendo, por lo mismo, del derecho de sucesión del padre»28.
2. EDAD MEDIA
2.1. Derecho canónico
Parece ser que en un principio la Iglesia asumió una actitud tolerante con respecto al concubinato de personas a quienes el derecho natural no les impidiera contraer matrimonio y vio con imposibilidad que el concubinato fuera al decir de Justiniano, «Una ilícita consuetudo.»
Según Emilio Valverde «La iglesia en sus primitivos tiempos llego a permitir también que un hombre libre de unión legitima entrara en relación concubinaria con una mujer con quien el derecho natural no le prohibiese contraer matrimonio, según ensena el Canon 17 del primero de los Concilios de Toledo reunido en el año 400»29. Incluso Humberto Ruiz decía: «San Agustín permitía el bautismo de la concubina siempre que esta se obligara a no dejar nunca a su amante, y los cánones de San Hipólito negaron el matrimonio a quienes lo solicitaron para abandonar a su concubina, a menos que esta lo hubiese engañado»30.
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Valverde, ob. cit, pág. 69
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Valverde, ob. cit., pág. 70. 30
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Sin embargo puede decirse que desde el Concilio de Trento (mil quinientos sesentitrés), la Iglesia comenzó la integración de su doctrina rígidamente matrimonialista, así mas adelante las Decretales de los Papas y los diversos concilios condenaron el concubinato convirtiéndose la Iglesia en defensora del matrimonio y opositora del concubinato. La Iglesia, a decir de Humberto Ruiz, a través de su derecho ha tenido la mas extraordinaria influencia en las instituciones familiares, lo que se explica fácilmente si tenemos en cuenta que la familia es un organismo ético por su propia naturaleza y por las peculiaridades de su fundamento y su fin»31.
Entre los diversos concilios con los que la Iglesia condeno el concubinato, destacan: El Concilio de Orleans en 1528, el de Valladolid en 1528 y sobre todo el Concilio de Trento en 1545, el cual dispuso que: Los concubinos que no se separasen a la tercera advertencia, incurrirían en la excomunión y si aun persistiesen en vivir juntos, se les aplicaría la pena de la herejía y el adulterio». Así, a principios del siglo XIV se alza frente al Corpus Juris Civilis de Justiniano un nuevo Código universal, el Corpus Juris Canonici que condeno la conducta de los concubinos como cuando lo precisa Gonzales Montolivo: «Evidentemente infractora de un precepto terminante; el sexto mandamiento de la ley de Dios... puesto que el concubinato es un estado de continua fornicación»32.
2.2. Derecho español
La recepción del Derecho Romano Justinianeo y post justinianeo, los glosadores y post glosadores, se inicia en la España Medieval en la segunda mitad del siglo XII y por ende la prolifera y fecunda legislación peninsular es influenciada por este; dándole una nueva fisonomía a las instituciones castellanas, entre estas a la barragania o concubinato, que en España, al igual que en el Derecho Romano, no fue considerada una conducta ilícita, y muy por el contrario se institucionalizó debido a que subsistieron en el Derecho español tres modos distintos de uniones maritales: el matrimonio de bendiciones consagrado por el Derecho y la Religión; el matrimonio juramentado o consagrado por la ley pero de carácter clandestino, y el concubinato regulado por la institución de la barragania, que según Emilio Valverde: «...consistía en un enlace vago, indeterminado y arbitrario, fundado en un contrato de amistad y compañía, cuyas condiciones esenciales eran la permanencia y la fidelidad»33.
Y se constituía de dos formas: mediante una declaración de testigos o por suscripción de documento, como la carta de Mancebía o Compañeria.
31 Humberto Ruiz, pág. 34. 32 Gonzales Montolivo, pág. 851. 33
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En cuanto a los caracteres de esta institución, eran también de dos clases: caracteres copiados del Derecho Romano y caracteres propios, entre los caracteres copiados del Derecho Romano están: su carácter Monogámico, los impedimentos de consanguinidad para su configuración, lo mismo que en que para tomar como barragana a una mujer honesta debía el hombre hacerlo ante testigos expresando manifiestamente que j la tomaba como tal, pues de lo contrario (al igual que en el Derecho Romano) se presumía era su mujer legitima y no su barragana, según la ley II, cuarta partida de las Siete Partidas, el que los llamados adelantados de tierras no podían tener mujer legitima, pero si barragana, etc. Pasando a sus caracteres típicos no tornados del Derecho Romano, Gonzales Montolivo señala: «El varón según su linaje no podía recibir por manceba a una mujer que fuese su sierva, ni juglaresca o sus hijas, ni tabernera, ni regatera, ni alcahueta o sus hijas, ni otras personas de aquellas que son llamadas viles por razón de sí mismas o por razón de aquellos de quienes descienden»34.
En cuanto a los efectos de la barragania, debido a su grande difusión y su reconocimiento legal en los distintos fueros, gozo de apreciables efectos jurídicos. Así, le fue concedido el derecho hereditario a la barragana y a sus hijos respecto de la sucesión del padre si reunía ciertos requisitos, de acuerdo a lo que nos dice Emilio Valverde: «Entre los fueros de fecha incierta... como el de Zamora, declararon: «et se fur barragana, que coma con él a una escudiella e a una mesa a casa contovier con ella y e non hobier mulier a benecion; los fillos sean heredados e en cuanto ganaren en todo haya sua meatad»; y el de Plasencia que: «Ia barragana si probada fuere fiel a su sennor, e buena, herede la meatad que amos en uno ganaren en muebles e en raíz»35.
3. EDAD MODERNA
Durante la edad moderna la Iglesia, cuya influencia se había dejado sentir ya, a través del Derecho Canónico y más tarde a través del Concilio tridentino, logra por fin imponerse al Derecho Occidental, en la regulación del concubinato.
Dice SOMARRAVIA que: «posteriormente, la influencia de la Iglesia en todo lo relacionado con el matrimonio, hizo que el concubinato desapareciera como institución y fuera mirado como algo ilícito»36.
4. EDAD CONTEMPORANEA (VISION GENERAL)
Es imposible obtener una visión clara de lo que fue el concubinato y en general el Derecho de Familia a comienzos de la edad contemporánea, sin comprender antes lo que
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Gonzales Montolivo, ob. cit, pág. 850-851 35
Valverde, Emilio, ob. cit, pág. 70 36
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fue la Revolución Francesa, con su criterio individualista y el complejo ambiente en que surge el Código de Napoleón.
En lo que a la revolución francesa concierne, esta consistió en un cambio de mentalidad y una consecuente transformación profunda del ambiente social de la antigua Francia, cuyos forjadores, salidos en su gran mayoría de las clases populares que habían soportado el relajamiento de las costumbres en los poderosos, se creyeron llamados a imponer la moral independientemente de los principios religiosos que calificaron de ineficaces y basados en una teórica igualdad y libertad ante la ley, por lo cual como primera medida secularizaron el matrimonio y reconocieron el divorcio.
Sin embargo el concubinato continuo siendo una realidad ajena al derecho, aunque le fueron reconocidos ciertos efectos jurídicos, como Hera Mazeaud: «Si el principio de libertad condujo a los revolucionarios a admitir el divorcio, el principio de igualdad, los llevo a reconocer la existencia de una supuesta familia natural junto a la familia legitima, al afirmar los derechos de los hijos naturales»37.
Imponiéndose el criterio de que el hijo extramatrimonial no debe ser víctima de las consecuencias de acciones ajenas y que debe considerársele al hijo legitimo, con derecho a heredar a su padre ya que ese hijo no había cometido ningún delito y la desheredación era un castigo a grandes delitos, de igual manera esa liberalidad los llevo a suprimir la investigación de la paternidad.
En cuanto al Código Napoleónico que data de 1804, este opto por ignorar en forma absoluta la unión libre, a tenor de lo que dice el maestro Cornejo Chávez: «...que si bien los concubinos prescinden voluntariamente de la ley y se colocan a sabiendas al margen de las garantías que ella ofrece, esta recíprocamente, (tiende a) desocuparse de los concubinos»38.
Y añade Josserand «...Echaron jurídicamente un velo impenetrable dejando al concubinato sin reglamentación alguna y guardando así un deliberado silencio en la redacción de su articulado»39.
En cuanto al hijo natural (extramatrimonial), se pone de manifiesto su situación en la frase de Napoleón: «EI Estado no tiene necesidad de bastardos».
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Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, parte I. Vol. Ill, pag. 33. 38
Cornejo Chávez, Héctor, ob. cit., pág. 21 39
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Sin embargo, no obstante negarle este código eficacia al concubinato, la jurisprudencia se encargo de remediar esta situación, concediéndole efectos a la unión libre, para darle acción de perjuicios a la concubina contra el concubinario por el rompimiento injustificado de la unión, para darle acción de reparación contra el tercero causante de la muerte de su concubinario para reconocerle una obligación natural a cargo del concubinario y para atender a las necesidades futuras de su compañera; para considerar las necesidades, los intereses pecuniarios, las sociedades de hecho, y las donaciones entre concubinos y para admitir a la doncella seducida en acción de perjuicios contra el seductor, mediante la aplicaci6n del artículo 1382, referido a la responsabilidad extracontractual.
En la actualidad, la orientación de las diversas Legislaciones varía respecto al concubinato, y se puede decir que existen cuatro tipos de Legislaciones:
a. Las que como la nuestra, compartiendo la opinión de los codificadores franceses, en el sentido de que si los concubinos voluntariamente se colocan al margen de las garantías que la ley les ofrece, está en reciprocidad con esta conducta debe desocuparse de ellos, prácticamente ignorarla.
b. Otras que lo regulan.
c. Otras que, sin regularlo, le confieren ciertos efectos jurídicos.
d. Otras que incluso lo equiparan al matrimonio, teniendo como máximo exponente al Derecho Ruso.
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El Derecho comparado es una rama de la ciencia jurídica en general, que tiene por objeto el estudio sistematizado del ordenamiento jurídico vigente de los diversos países ya sea con carácter general o en alguna de las instituciones como en nuestro caso, para establecer analogías y diferencias.
Circunscribiéndonos al tema, objeto de este trabajo, nos encontramos con que las uniones maritales de hecho no tienen carácter local, no constituyen un fenómeno social end6mico sino que se presentan en todas partes y en muchas de ellas se ha tratado ya de dar solución a este problema con mayor o menor tino. Por eso el jurista, el legislador, deben aprovechar esas experiencias acumuladas para que su labor sea más efectiva en la búsqueda de dichas soluciones.
Varios países han enfocado ya, resueltamente, en sus legislaciones el problema del concubinato, formulando soluciones que en muchos casos no son sino simples concepciones dispersas, parciales, otorgadas ya a los hijos, ya a la concubina, como en el caso de México, Brasil, Francia, Estados Unidos, mientras que en otros implica una medida profundamente radical, revolucionaria, que va dar al concubinato el carácter de una unión legitima, con los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, como es el caso de Cuba antes de la revolución de Fidel Castro, Bolivia y Venezuela. Este estudio nos hará ver, con mayor claridad, la condición de nuestra legislación en marcha a la zaga en este problema tan importante y nos ayudara a plantear una solución acertada.
A. ARGENTINA
Siguiendo la orientación del Código de Napoleón, la legislación argentina no reconoce efectos legales al concubinato, no obstante que este tiene amplia difusión, hecho que se demuestra con «...la tantas veces citada frase de REBORA: En Argentina, el 29% de los hijos son extramatrimoniales»40.
Basados en que se trata de una conducta inmoral, la jurisprudencia declara que su inmoralidad no infiere en las otras relaciones de carácter Jurídico concurrente.
Con ese criterio, la jurisprudencia concede a la concubina el hacer valer una sociedad de hecho al fenecimiento de la unión concubinaria con respecto a los bienes adquiridos en común, para lo cual le permite probar esta, mediante testigos, quedando suprimido el principio de prueba escrita, lindándose en que cuando la concubina acciona por el integro de su aporte de bienes, no procura probar la existencia de un contrato sino de un hecho y
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otras veces valora el concubinato largamente mantenido y con las apariencias rigurosas del matrimonio como un medio suficiente de prueba.
En cuanto a la composición o posesión en común de una cosa indivisible, la Enciclopedia Jurídica Omeba dice:
«Fallecido el concubinario, nada impide la procedencia del interdicto de retener instaurado por la concubina que alega derechos en su calidad de coposeedora. Aun en el supuesto de una llamada posesión precaria, seria procedente el interdicto referido y con mayor razón todavía la acción de despojo, que legisla el artículo 2490° del Código Civil»41.
Incidentalmente se ha admitido también la acción de locación de servicios prestados por la concubina al concubinario y al respecto se afirma que no corresponde deducir de esta remuneración lo que ella abono por gastos de asistencia médica, debido a que le era una obligación dada la vida común.
Por otra parte según el Art. 3573° del Código de Vélez:
«La sucesión diferida al viudo o viuda de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3570°, 3571° y 3572° no tendrá lugar cuando; hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes»42. La jurisprudencia ha incorporado una excepción a lo mandado por el artículo transcrito para el supuesto de que el matrimonio se hubiera celebrado entre concubinos. Implicando el reconocimiento de su status por la jurisprudencia, se ha declarado que no corresponde excluir de la herencia a la cónyuge, aunque el causante haya muerto al día siguiente, si ellos habían vivido más de 11 años en concubinato, pues el haber vivido largos años en concubinato revela que ningún propósito inmoral ha precedido el matrimonio in extremis y por lo tanto es improcedente negarle el derecho hereditario a la cónyuge superstite. En lo referente a la obligación alimentaria, la jurisprudencia no ha admitido la existencia de dicha obligación entre concubinarios, sino de manera incidental; y en todo caso en lo que concierne a hacerla incidir en los herederos del concubinario, se ha manifestado contraria a su procedencia diciendo que una sucesión no está obligada a pagar los gastos de vivienda y alimentación de la concubina del causante sin que a ello sea obstáculo la circunstancia de que hubiera estado a cargo de este, pues el concubinato no origina obligaciones.
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Enciclopedia Juridica Omeba. Pag. 628
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B. AUSTRIA
La ley austriaca considera las relaciones concubinarias en diferentes leyes:
«La Ley de Alquileres de 1929 que le concede derecho al conductor de ceder su arrendamiento a la concubina si han vivido juntos en el inmueble por espacio de 2 anos o si ha entrado en el con ella. Así como que especifica que la muerte del conductor no es motivo de rescisión del contrato».
Igualmente considera a la concubina cuando se trata de apreciar la situación de quiebra o miseria del hombre.
«...de acuerdo a la Reilnovelle Zum A BOB, parágrafo 187, en caso de quiebra, la concubina es estimada como pariente próximo y según una ordenanza del Ministerio Federal, para la administración social del 8 de abril de 1933 numero 27193, se le toma en consideración cuando se trata de apreciar la situación de miseria o angustia del hombre».43
C. BOLIVIA
Bolivia es uno de los países que ha adoptado, con respecto a este problema, una solución de corte revolucionario frente a la política abstencionista asumida por la mayoría de los países por influencia del Código Civil Francés de 1884. La Constitución Política de 1961 otorga al concubinato, bajo ciertas condiciones, los mismos efectos jurídicos que al matrimonio, según lo dispuesto en la sección decima, titulada la Familia, en la segunda parte del artículo 182° que dice «Las uniones libres y concubinarias que sean estables y singulares, producirán efectos similares al matrimonio tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes, como con respecto a los hijos». Esta disposición ya se encontraba en la Constitución de 1945 cuando en el articulo 131° decía: Se reconoce el matrimonio de hecho, en las uniones concubinarias, con solo el transcurso de los años de vida común, verificada por todos los medios de prueba, o al nacimiento de un hijo, siempre que las partes tengan capacidad legal para contraer enlace; la ley del registro civil perfeccionara estas uniones de hecho».
Con esta innovación del derecho de familia boliviano, el matrimonio civil se presenta revestido de dos modalidades: el matrimonio de derecho y el matrimonio de hecho. EI primero, constituido en acto público solemne en que un oficial del registro civil lo celebra con las formalidades de la ley; el segundo, nace en cambio exento de aquellas formalidades, cobra vigencia por el hecho de mantener la pareja relaciones conyugales en determinadas condiciones.
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Parte del artículo 131° de la Constitución de 1945 y el anteproyecto del Código Civil elaborado por Don Ángel Osorio dan carácter de institución al concubinato, señalando su artículo 256°: «Los requisitos necesarios para considera una unión extramatrimonial como concubinato", es decir unión notoria, estabilidad, posibilidad de contraer matrimonio, honestidad, y reglando dicha institución las disposiciones de los artículos 257° a 269° del referido anteproyecto.
Recordemos lo que decía el doctor Jiménez de Asúa, que en Bolivia la natalidad fuera del matrimonio es superior a la que produce dentro de él, y que tal vez eso explique que la Constitución del año 1938 proclamara la igualdad de los derechos entre todos los hijos.44
D. BRASIL
La legislación brasilera equipara la familia natural a la legítima por Decreto Ley número 24637 del 10 de julio de 1934, que trata sobre los accidentes de trabajo.
“Para los efectos de esta ley equipárese a los legítimos los hijos naturales, y a la esposa la compañera mantenida por la victima»45.
E. COLOMBIA
En el Derecho colombiano encuéntrase regulado el concubinato por Ley N° 45 del 30 de mayo de 1936 que considero a este en su sentido amplio, no exigiendo que los concubinos puedan casarse entre sí, de donde se infiere también un concepto de hijo natural, según el cual este sería el concebido en las uniones extramatrimoniales sin diferenciación alguna.
En lo que se refiere a los efectos jurídicos, solo se concedieron en cuanto a la declaración de paternidad.
«Art. 4° Hay lugar a declarar jurídicamente la paternidad:
(...) 4) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido, de manera notoria, relaciones sexuales estables aunque no hayan tenido comunidad de habitación y siempre que el hijo hubiere nacido después de 180 días contados desde que empezaron tales relaciones o dentro de los 300 días siguientes a aquel en que cesaron;
5) En el caso del ordinal cuarto de este articulo, no se hará la declaración de paternidad si el demandante demostrara que durante todo d tiempo en el cual se presume la concepción, según el artículo 92 del C.C., estuvo en absoluta imposibilidad física de tener
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GARCIA Salazar, José A. Notas y comentarios jurídicos. Ed. Cabrera, 1961. 45
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acceso en la mujer o prueba que dentro de dicho tiempo, esta tuvo relaciones carnales con otro hombre»46.
Este artículo cuarto es explicado mejor en la sentencia del 7 de abril de 1953 en el sentido de que las causas que permiten declarar la paternidad, según este articulo, sirven también para obtener la declaración judicial del estado civil de hijo natural, no obstante que los hechos se hayan realizado o que la prueba se haya producido con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley del 30 de mayo de 1936.
Por su parte, el Código sustantivo de trabajo también le reconoce efectos al concubinato aunque en forma indirecta, pues tiene en cuenta m tos hijos naturales para llamarlos a ocupar puesto como herederos en algunos casos de prestaciones laborales o sociales de su padre: Art. 204, re final y letra e, en armonía con el artículo 212°, así como los artículos 214°, 216°, 231°, 275°,285° al 294°; etc., del Código sustantivo de trabajo.
Según la Ley N° 90, del 26 de diciembre de 1946, que establece el seguro social obligatorio y crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en caso de muerte producida por accidentes o enfermedades profesionales, son beneficiarios tanto los hijos menores de catorce años o inválidos a cargo del asegurado, como su viuda; pero en el caso de no haber sido otorgada esta pensión a estos, tienen derecho a ella los ascendientes legítimos como los familiares naturales que dependían exclusivamente del difunto y por partes iguales, no pudiendo recibir ninguna una renta superior al 20% del salario base de este, según el articulo 54 primera parte y parágrafo segundo (en armonía con el articulo 55° y a falta de viuda, dispone el artículo 55, se tendrá por tal a la mujer am quien el asegurado haya hecho vida marital durante los 3 años inmediatamente anteriores a su muerte o con la que haya tenido hijos, siempre que ambos fuesen solteros. Si concurriesen 2 concubinas, se preferirá a la que tiene hijos del asegurado.
El artículo 20 del Decreto 2623 (1950) exigió que los hijos naturales m que se refiere el artículo anterior fueran reconocidos, y que la mujer concubina hubiese sido inscrita como compañera en el Instituto.
F. ESCOCIA
También en Escocia encontramos la existencia de un matrimonio consensual, vale decir, que se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, expresando ante el Juez, un ministro religioso o dos testigos, estando pues en cierta forma el concubinato equiparado al matrimonio solemne, surtiendo ambos los mismos efectos y debiendo los consortes encontrarse jurídicamente aptos para devenir en marido y mujer.
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G. ESTADOS UNIDOS
En algunos estados de los Estados Unidos, al parecer en Nueva York, Missisipi, entre otros, advertimos que se encuentra recogida por la legislación la corriente doctrinaria que equipara el concubinato con el matrimonio, denominado marriage in common law que consiste en un matrimonio solemnizado, que se origina en un acuerdo de voluntades entre el varón y la mujer, al que le sigue una cohabitación de carácter permanente. Se concibe al concubinato como un contrato oral de matrimonio, celebrado entre las partes, quienes puedan exigir su cumplimiento como si se tratara de cualquier otro contrato ante los tribunales, debiendo para esto acreditar su existencia y no importando para ello la permanencia, pues la unión puede haber durado meses o años.
A diferencia del concubinato matrimonializado ruso, el de common law, no puede ser disuelto unilateralmente, su disoluci6n solo se logra siguiendo el procedimiento de divorcio, existiendo al respecto también el divorcio relativo o separación de cuerpos al igual que en el matrimonio solemne.
Por su parte, en el Estado Norteamericano de Carolina del Sur está prohibido el divorcio; según el articulo 17° parágrafo 3ro. de su Constitución se reconocen diversos efectos civiles al concubinato; incluso se ha dictado una legislación especial concerniente a los derechos personales y patrimoniales de la mujer e hijos habidos fuera del matrimonio extra-legal.
H. FRANCIA
El concubinato, más conocido en Francia como unión livre. es ignorado por la legislación; siguiéndose así con la línea del Código de Michaud en 1604 y el Código de Napoleón de 1804, con expresión de la ley del 16 de noviembre de 1912, modificatoria del artículo 340° del Código Civil, que introduce una hipótesis de la investigación de la paternidad en el supuesto de que, al tiempo de la concepción, los padres hubieran vivido en concubinato notorio, adopta una position abstencionista al respecto.
Sn embargo, la jurisprudencia concede en forma indirecta ciertas ventajas a la concubina semejantes a las que le son otorgadas a la mujer casada, de dorlde se infiere que, segun GARCÍA CENTENO:
«...es una institución, si así cabe designar, al concubinato que totalmente huérfana de regulación en su principio, como no fuera para sancionar penalmente alguna de las relaciones extramatrimoniales, ha ido ganando notoriedad y perfilándose merced a la obra jurisprudencial"47.
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