Roj: SAN 1998/ ECLI:ES:AN:2012:1998

Roj: SAN 1998/2012 - ECLI:ES:AN:2012:1998

Órgano:Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede:Madrid Sección:1 Fecha:26/04/2012 Nº de Recurso:78/2010 Nº de Resolución: Procedimiento:CONTENCIOSO

Ponente:MARIA NIEVES BUISAN GARCIA Tipo de Resolución:Sentencia

SENTENCIA

Madrid, a veintiseis de abril de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 78/2010 interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. representada por la Procuradora Dª. Mª. Susana Sánchez García frente la resolución de la Agencia Española de Protección de

Datos de 2 de diciembre de 2009, que desestima el recurso de reposición contra la anterior resolución de 28 de septiembre de 2009 que impone a dicha entidad actora una sanción de 60.101,21 euros por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de CarácterPersonal

, tipificada como grave en el artículo 44.3.d) del referido texto legal , de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 5 de febrero de 2010, acordándose por providencia de 23 de febrero siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 14 de junio de 2010 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria por la que se declare la invalidez de los citados actos, con arreglo a los fundamentos jurídicos de este escrito de demanda.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 20 de julio de 2010 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria de la demanda, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser ajustada a Derecho.

CUARTO.- Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 3 de septiembre de 2010, si bien con posterioridad se renunció a la práctica de medio probatorio alguno.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para dicha votación y fallo de este recurso el día 25 de abril de 2012, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO. Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por France Telecom SA frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 2 de diciembre de 2009, que desestima el recurso de reposición contra la anterior resolución de 28 de septiembre de 2009 que impone a dicha entidad actora una sanción de 60.101,21 euros por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de CarácterPersonal , tipificada como grave en el artículo 44.3.d) del referido texto legal , de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica.

Resoluciones que declaran como hechos probados, los que se exponen a continuación:

1º. Consta en los sistemas de FRANCE TELECOM que el denunciante solicitó un servicio de Tarifa plana de llamadas el día 28/06/2007, siendo activado el servicio el día 26/07/2007, y dado de baja con fecha 29/11/2007.

2º. Solicitado en fase de actuaciones previas contrato escrito o cualquier otra acreditación de haber celebrado FRANCE TELECOM el contrato con el denunciante, no se aporta evidencia alguna, acompañándose únicamente las condiciones generales de contratación.

3º. En fechas 8/10/2007, 31/08/2007 y 10/03/2008 son giradas por FRANCE TELECOM 3 facturas por importe respectivamente de 16,35 , 14,67 y 11,54 .

4º. Señala FRANCE TELECOM en fase de actuaciones previas que, ante la reclamación de la OMIC del Ayuntamiento de Villafranca del Penedés presentada por el denunciante solicitando la baja de los servicios, el cese de la reclamación de deuda y el abono de la factura cobrada, se acordó resolver que se había producido un error de alta, considerando procedente el abono de la factura cobrada y la anulación de los impagos. SEGUNDO. Argumenta en primer término la entidad actora, como Vicio in procedendo, la infracción del Art. 7.1 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora , pues a pesar de que la misma puso en conocimiento de la Agencia que había instado procedimiento penal por presuntas contrataciones sin consentimiento del distribuidor Transparent Marketing SL, la Agencia no solicitó al órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas, a pesar de que debería haber acordado la suspensión, de estimarse identidad de sujeto, hecho y fundamento. Se considera por ello vulnerado el procedimiento, incurriendo en nulidad de pleno derecho a tenor del Art. 62.1.e) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre . A tal efecto ha de ponerse de manifiesto que la norma general en esta materia ( Art. 4 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción y articulo 10.2 de la LOPJ ) es que el orden jurisdiccional administrativo puede y debe conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando sea necesario para la correcta resolución del objeto procesal principal. Esta norma general tiene una significada excepción, en lo que hace al caso, en relación con las cuestiones prejudiciales penales.

En este sentido el Art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, únicamente prevé la suspensión del procedimiento administrativo cuando se verifique la existencia efectiva y real de un procedimiento penal, si se estima que concurre identidad de sujeto, hecho y fundamento de derecho entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder. No obstante, y para la concurrencia de una prejudicialidad penal, se requiere que ésta condicione directamente la decisión que haya de tomarse o que sea imprescindible para resolver, presupuestos que no concurren en el caso examinado, en el que existe una separación entre los hechos por los que se sanciona en la resolución ahora recurrida y los que la recurrente invoca como posibles ilícitos penales. Así, y aun de haberse iniciado, en el presente supuesto, y por los hechos ahora controvertidos, también actuaciones penales frente a la empresa distribuidora, lo cierto es que tanto la conducta sancionada como el bien jurídico protegido son distintos en una y otra vía (contencioso-administrativa y penal). En el ámbito penal, el bien jurídico protegido es una posible falsedad documental y estafa, y en el ámbito administrativo, en cambio, la facultad de disposición de sus datos personales por parte de su titular, por lo que tal objeción de la demanda ha de ser rechazada.

TERCERO. Se denuncia igualmente por France Telecom la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE , pues a pesar de que los datos han sido tratados por tal entidad actora previa cesión de la distribuidora, sin embargo la AEPD no ha exigido responsabilidad a dicha distribuidora, y ni siquiera ha llegado a imputarla, considerándose discriminatorio dicho proceder.

Es aplicable a tal objeción la inveterada doctrina constitucional, esgrimida por el Abogado del Estado en la contestación, que considera que en la ilegalidad no puede invocarse la infracción de tal derecho a la igualdad consagrado en el Art. 14 CE .

Así, constituye reiteradísima Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, en materia de derecho sancionador, las exigencias del principio de igualdad no obligan a considerar violado tal derecho fundamental

por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo pudieran haberla incumplido ( SSTC 21/1992 y 126/1992 ), y ello de tomar en consideración que una práctica contraria a la Ley no puede ser esgrimida frente a lo que dispone el ordenamiento positivo ( STC 101/1989 ) cuando se trata de restaurar la legalidad infringida. CUARTO. Entrando ya a resolver el fondo de la controversia, la infracción imputada a France Telecom SA es la del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre , que requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácterpersonal, al establecer que " El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa."

Se trata de una garantía fundamental, legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, dictada en desarrollo del Art. 18.4 de la Constitución , y que sólo encuentra, como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma de rango de Ley.

Consentimiento que se define en la letra h) del Art. 3 LOPD como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de los datos personales que le concierne".

Es al responsable del fichero y/o del tratamiento, como esta Sala ha reiterado en numerosísimas ocasiones (SSAN 31-5-2006, Rec. 539.2004 , y 13-6-2007 Rec.389.2005, por todas), y no al distribuidor ( como se argumenta en la demanda) a quien corresponde asegurarse de que aquél a quien solicita consentimiento efectivamente lo da y que esa persona que esta dando el consentimiento es realmente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley.

Argumenta también France Telecom en la demanda que no se ha producido infracción de tal principio de consentimiento, al existir, en contra de la declaración del denunciante, varios indicios de que el mismo sí dio su consentimiento: además el alta generada por el distribuidor, el hecho de que tal Sr. Albareda recibió la llamada de bienvenida de la compañía telefónica informándole de la actuación llevada a cabo. Invocándose que asimismo figuran en el expediente (folios 50 y siguientes) las facturas que acreditan del consumo prestado. Además de que la intermediación a través de distribuidor, o encargado de tratamiento, como ya se ha indicado y a tenor de la Jurisprudencia anteriormente citada, no exime de responsabilidad al responsable del fichero, de conformidad con los artículos 6 y 43 LOPD . El hecho de que se aporten facturas, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, tampoco acredita que France Telecom contara con el consentimiento del afectado para tratar sus datospersonales.

Y ello porque, como también esta Sala ha manifestado con reiteración, la negativa del denunciante, en el sentido de no haber suscrito ningún contrato con la entidad de actora o, en su caso, haber solicitado la cancelación del mismo, traslada a ésta última la carga de probar la indicada contratación, y por ende el consentimiento para el tratamiento de sus datospersonales. Sin que en el presente caso y por lo anteriormente razonado, France Telecom haya aportado contrato escrito o cualquier otra acreditación de haber celebrado el contrato con el Sr. Albareda (hecho probado segundo), de lo que se concluye que tal entidad recurrente no ha podido probar la obtención del consentimiento del interesado, por lo que debe considerarse vulnerado el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD .

QUINTO . Se pretende por último en la demanda la aplicación del articulo 45.5 LOPD , aduciéndose que dicha AEPD ha infringido su propia doctrina administrativa, en cuanto la misma ha venido aplicando tal Art. 45.5 LOPD a France Telecom, con fundamento en las medidas adoptadas por la misma, en todas las resoluciones que se adjuntan como anexos 1 a 7 de la demanda, en las que se rebaja la sanción a 6.000 euros.

Efectivamente el articulo 45.5 de la LOPD permite rebajar la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que proceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso , mas se trata de un precepto que debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto, lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos.

Es cierto, también, que esta Sala en algunas sentencias (así la de 1-10-2008, Rec. 282/2006 ), admitió la aplicación del articulo 45.5 a instancias de la misma empresa recurrente aceptando el argumento empleado en aquella demanda : " consta que France Telecom España, S.A., para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos ha establecido mecanismos para garantizar el correcto procedimiento de contratación, entre los que se incluyen medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente, por lo que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad que permite la aplicación del citado Art.

45.5 . Criterio éste que ha sido seguido por la propia Administración en supuestos idénticos al ahora enjuiciado como se pone de manifiesto en las Resoluciones dictadas en los Procedimientos Sancionadores PS/126/2004, PS/131/2004 o PS/168/2005, las dos primeras aportadas por la parte actora y el último recientemente conocido por la Sala ".

Ahora bien, con posterioridad entendimos que debía reconsiderarse el criterio mantenido en dicha sentencia por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deduce la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el repetido Art. 45.5.

En efecto, el examen posterior de otros procedimientos seguidos a instancias de la misma France Telecom ha puesto de manifiesto que la Agencia aplica la previsión del Art. 45.5 sin que exista razón aparente que justifique una u otra postura, en relación con actuaciones de la misma empresa que resultan coincidentes entre sí en lo sustancial.

Es por ello que venimos afirmando con posterioridad, mediante una doctrina reiterada y consolidada en la actualidad ( SAN 22 de abril de 2010, Rec. 368/2009 , entre otras muchas) que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que constituye el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datospersonales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad.

La aplicación del criterio expuesto, aplicado con generalidad, tendría el efecto de beneficiar al infractor reincidente, y el articulo 45.4 ya ha tomado en consideración la reincidencia a los efectos de la fijación del importe indemnizatorio. Sin que en el presente caso, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes existan razones que justifiquen la estimación de los criterios de reducción de tal articulo 45.5 de la LOPD , por lo que dicha pretensión subsidiaria ha de ser igualmente desestimada.

SEXTO. Corresponde por ello confirmar la sanción por la infracción grave cometida, conforme a su grado mínimo, al calificarse como tal la del principio del consentimiento del artículo 6.1 de la LOPD impuesta a la entidad recurrente.

A tal efecto, no obstante, es importante poner de manifiesto que durante la tramitación del presente recurso jurisdiccional, y previamente a dictarse esta sentencia, ha sido promulgada la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE ( 5-3-2011), cuya disposición final quincuagésima sexta modifica la LO 15/1999 , concretamente el apartado tres de la misma el articulo 45 de dicha LOPD , en el sentido de que las infracciones graves han de ser sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros ( hasta ahora la mínima era de 60.101,21 euros).

Cuestión a la que ha de aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo de la sentencia de 9-3-2010 (Rec. 553/2007 ), que a su vez cita la de 15-7-2008 (Rec. 113/2005 ), según la cual es el artículo 9.3 de la Constitución Española , que consagra entre sus principios la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos, el que nos obliga -a contrario sensu - y de oficio a plantearnos la cuestión relativa a la aplicación retroactiva, al supuesto de autos, de la norma sancionadora mas beneficiosa.

Aplicación retroactiva de la norma más favorable que deriva del artículo 128.2 de la Ley 30/1992 cuando señala que las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor , que constituye uno de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, como excepción a la regla general del artículo 128.1 que establece la aplicación de las "disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos".

Procede, por tanto, la aplicación retroactiva de dicha modificación legislativa y la imposición de la multa de 40.001 euros a la infracción grave cometida por France Telecom.

SEPTIMO. Razones, las anteriores, que conducen a la estimación parcial del presente recurso, sin que concurran las causas expresadas en el Art. 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes

F A L L A M O S

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de France Telecom SA frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 2 de diciembre de 2009, que confirma en reposición la anterior Resolución de 28 de septiembre, que impone a dicha entidad actora una sanción de 60.101,21 euros, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto la cuantía de la

sanción impuesta ha de ser reducida a la de 40.001 euros, por las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho sexto, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe recurso de casación. Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a LA SECRETARIA JUDICIAL