DERECHO CONCURSAL (Apuntes Nueva Versión)[1]

DERECHO CONCURSAL

1

PRIMERA PARTE

El derecho concursal: concepto y evolución histórica

I.- Ideas previas

A.-- La responsabilidad patrimonial

Toda obligación comprende, como elementos separados, la deuda y la responsabilidad. La deuda indica solamente el deber de realizar una prestación. La responsabilidad es la sujeción al poder coactivo del acreedor. En el Derecho antiguo, las obligaciones nacen únicamente de los delitos. La deuda es el deber del autor de un delito de pagar una compensación pecuniaria. La responsabilidad, en cambio, es la posibilidad que el demandante de esa compensación y los miembros de su clan familiar tienen de agredir al deudor en virtud de la pérdida de la paz. Cuando, más adelante, las obligaciones nacen también de los contratos, la distinción entre deuda y responsabilidad aparece más acentuada: la deuda es el deber de una persona que ha prometido hacer o pagar algo; la responsabilidad, entendida en el sentido de sumisión al poder jurídico del acreedor, no nace sino en virtud de un acto formal por el que se constituye un objeto de responsabilidad, que se crea por la dación de un rehén o de una prenda.

Idéntica distinción se aplica en el Derecho romano, contraponiendo las ideas de

debitum

(deuda en dinero) y de

obligatio (

garantía; fianza)

:

el

obligatus

no es la persona que debe, sino la persona entregada como rehén para asegurar que será cumplido el

debitum.

Pero, mientras que el

debitum

puede constituirse mediante una simple promesa o pacto, la

obligatio

sólo nace si se especifica a través de un acto formal (

nexum,

contrato de venta;

sponsio,

promesa solemne sobre una persona

,

etc.).

La distinción entre deuda y responsabilidad, como elementos conceptuales distintos, se ha mantenido en la terminología jurídica de todos los países. Tal distinción, en sede teórica, es clara en nuestro Código Civil (ver artículos 1438 y 2465)2_.

1 _{Apuntes de Clases basados en las siguientes obras: “Derecho Concursal”, del autor Juan Esteban Puga Vial,}

Editorial Jurídica; “Curso de Derecho de Quiebras”, del autor Alvaro Puelma Accorsi, Editorial Jurídica; “Manual de Derecho Comercial”, Tomo III, del autor Ricardo Sandoval López, Editorial Jurídica; “Derecho Mercantil”, del autor español Guillermo Jiménez. Sánchez, Editorial Ariel, preparados exclusivamente para los alumnos de la Universidad de Las Américas, por el profesor de Derecho Comercial, don Jorge Lagos Gatica.

2 _{Artículo 1438 del Código Civil: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,}

hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

Art.2465 del Código Civil: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,

El concepto de responsabilidad patrimonial tiene un gran significado para el Derecho concursal. El fundamental principio de la responsabilidad patrimonial universal por deudas se encuentra formulado en nuestro Ordenamiento en al artículo 2465 del Código Civil. Y ello implica una sujeción del patrimonio del deudor: si la prestación objeto de la obligación no se cumple, el perjudicado puede agredir el patrimonio del deudor para obtener la satisfacción de la obligación no cumplida o su equivalente.

B.- Incumplimiento e insolvencia

Si el deudor no satisface la deuda, se produce el incumplimiento, situación que se refiere a una relación concreta.

La insolvencia es una situación de carácter económico con relevancia jurídica. La insolvencia no es una situación en la que están presentes un acreedor y un deudor en una relación crediticia, sino la situación en la que se encuentra un deudor en relación con su patrimonio, como consecuencia de la cual, de una parte, le es imposible llevar a cabo el débito y, de otra, adolece de una insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la satisfacción debida al acreedor con objeto de hacer frente a la responsabilidad.

Mas el problema de la insolvencia es el de cómo se comprueba. A veces, se manifiesta por la indicación del contenido patrimonial de determinadas personas, como es el caso de los comerciantes, a través de libros de contabilidad que, por Ley, deben llevar; pero no puede exteriorizar el estado de su patrimonio, porque el secreto de la contabilidad les ampara (art.42 C. de C.). Siendo la insolvencia el estado de un patrimonio incapaz de satisfacer las deudas que sobre él pesan, normalmente se manifestará por el incumplimiento de las obligaciones vencidas. Etimológicamente, la palabra insolvencia proviene de

non-solvit

, el que no paga. Cuando el incumplimiento se generaliza, da lugar a la situación de insolvencia.

La insolvencia como estado interno del patrimonio se manifiesta al exterior, entre otros modos, mediante la cesación en los pagos. Mientras que la insolvencia es una situación patrimonial, el incumplimiento es un concepto jurídico y depende, en ocasiones, de la voluntad del deudor.

C.- Ejecución

El débito impone la obligación al deudor de realizar un comportamiento que puede ser exigido por el acreedor. Normalmente se hará efectivo por voluntad del deudor. Pero, si se niega, el acreedor puede imponer, impetrando el auxilio de los órganos judiciales, el cumplimiento forzado y obtener una satisfacción por equivalente, mediante la ejecución. La ejecución se configura como un medio de agresión sobre el patrimonio del deudor, que pretende situar al acreedor en una posición semejante a la que tendría lugar en el caso de que el deudor hubiese cumplido voluntariamente.

La ejecución puede configurarse en dos planos: en el plano individual o de ejecución aislada, que se promueve para la efectividad de una obligación determinada y respecto de unos bienes concretos del patrimonio del deudor; y en el campo general o de ejecución universal, que se da cuando existe una pluralidad de obligaciones que pesan sobre la totalidad del patrimonio del deudor, insuficiente para satisfacer los derechos que ostenta generalmente una pluralidad de acreedores. En esta última situación, el procedimiento de las ejecuciones aisladas significaría necesariamente, para algunos acreedores, la imposibilidad de satisfacer su derecho de crédito, mientras que otros (los más astutos o veloces, audaces o próximos al afecto del deudor común) percibirían íntegramente sus créditos.

Una elemental exigencia de justicia impone en estos casos una organización de defensa de los acreedores, como colectividad, mediante el establecimiento de una normativa especial: el Derecho concursal (

con-currere:

correr conjuntamente). Al estímulo individual o egoísta propio del sistema de las ejecuciones aisladas se opone un principio de equidad; el régimen del azar o del favor debe sustituirse por el de comunidad de pérdidas y el tratamiento paritario (

par condictio)

de todos los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta para satisfacer a todos ellos íntegramente sus créditos.

II.- Historia de los procedimientos concursales

A) Derecho

Romano.-En el procedimiento ejecutivo más antiguo, el acreedor insatisfecho podía proceder, mediante autorización del magistrado, contra la persona del deudor (

manus injectio),

a quien podía matar, mantener en esclavitud (

servi loco)

o vender como esclavo en el extranjero (

trans Tiberium)

; concurriendo varios acreedores, la Ley decenviral de la Tabla III permitía, si nadie ofrecía rescate por el deudor durante un plazo cierto, la división del deudor (

partes

secanto

) en tantos pedazos cuanto acreedores hubiera. En defensa del deudor podía intervenir un tercero (

vindex

), liberándolo de la

manus

injectio

, contrayendo la obligación de indemnizar al acreedor y resarciéndole inmediatamente del importe de la deuda.

Con la

Lex Poetelia Papiria

(313 o 326 a.C.) comienza a suavizarse paulatinamente la crueldad de la institución anterior hasta la transformación del procedimiento ejecutivo de personal en real (

non corpus debitoris, sed

bona obnoxia

). Surgen así dos procedimientos complementarios: la

missio

in bona

, por la que el pretor designaba una persona (

curator bonorum

) a instancia de los demás acreedores para que tomara posesión del patrimonio del deudor, con objeto de asegurar su guarda o conservación; transcurrido un determinado plazo, tenía lugar la

bonorum venditio sub hasta

, por la que se nombraba

magíster

a un acreedor, cuya misión era la de vender la

totalidad de los bienes del deudor al mejor postor (

bonorum emptor

), quien era considerado ficticiamente sucesor universal de aquél, cobra los créditos del deudor y paga sus deudas hasta donde alcance la cantidad fijada como precio de venta. El deudor sufría una

capitis deminutio

(pérdida de los derechos civiles), acarreándole la infamia.

Más adelante, en la época de Trajano, se crea el procedimiento de la

bonorum distractio

para evitar lo gravoso del procedimiento anterior y favorecer a ciertos deudores (senadores, locos, impúberes o pródigos) con objeto de sustraerlos del carácter infamante del procedimiento anterior. A través de este último, la sucesión universal se sustituye por la venta de los bienes individualmente o al detalle por un

curator

, sin injerencia de la autoridad y sin la formalidad de la pública subasta, pero bajo la vigilancia de los acreedores. El precio recabado se dividía entre los acreedores en proporción de sus créditos, teniendo en cuenta el derecho de preferencia de cada uno.

Mediante la

Lex Julia

(17 a.C.) la nota infamante puede eludirla ya cualquier deudor, recurriendo a la

cessio bonorum

, presentándose ante el magistrado y declarando en forma solemne que ponía sus bienes a disposición de los acreedores, haciendo cesión de ellos en pago de sus créditos. Se le concede un trato más benévolo al deudor, permitiéndosele incluso retener parte de los bienes de su patrimonio para hacer frente a sus propias necesidades económicas, el llamado

beneficium competentiae

.

El Derecho justinianeo3 _{introduce el}

pignus judicati causa captum

_{, por el} que el pretor ordenaba la venta de los bienes muebles secuestrados al deudor, afirmándose de modo definitivo el carácter patrimonial del procedimiento ejecutivo romano y presentándose como una propia venta judicial.

En el Derecho en Roma, pues, el procedimiento de ejecución universal tuvo siempre una naturaleza fundamentalmente privada y penal. La actuación de la autoridad era secundaria y casi limitada a los efectos penales.

B.- Derecho

Intermedio.-Durante la Edad Media (476 d.C.) se forman dos corrientes jurídicas que desembocan en otros tantos sistemas de ejecución universal: por una parte, la que se presenta como continuadora del Derecho romano y que concibe la ejecución por los acreedores sólo como ejercicio de la autoayuda, no teniendo el juez otra misión que la de asistirles en sus peticiones para la efectividad de sus derechos. Por otra, la representada por el Derecho visigodo que tiende a colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de sus derechos bajo la continua dirección de la autoridad judicial. Se parte de la base de que el quebrado es un defraudador (

decoctor ergo fraudator

) y al Estado

corresponde la represión de la quiebra como hecho ilícito, surgiendo así la naturaleza pública del procedimiento.

Con la palabra

decoctio

(conocimiento, aniquilación) se designaba en la Edad Media el estado del comerciante incapaz de cumplir sus compromisos. El nombre de bancarrota tiene su origen en Italia, porque los comerciantes solían solventar sus obligaciones contando el dinero a la vista de sus acreedores, sentado sobre un banco en la plaza pública; cuando el comerciante se encontraba ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, rompía el banco en señal de protesta y como medida simbólica, punitiva e infamante. Las palabras

faillite

y

fallimento

, con que se designaban, respectivamente, en Francia y en Italia a la quiebra, tiene su fundamento porque la manifestación externa de la situación de insolvencia se revelaba con frecuencia en dos de los actos más típicos que el deudor ejecuta encontrándose en tal estado: el engaño para sorprender la buena fe de los que con él contratan, y conservar así el crédito, y la ocultación o fuga para sustraerse a la persecución de sus acreedores. Nuestro vocablo “quiebra” se acercaba más a la realidad porque la institución se caracteriza por implicar un quebrantamiento, una paralización o torcimiento de la marcha normal de la actividad mercantil.

En esta época el procedimiento del concurso se aplicaba indistintamente a toda clase de deudores, comerciantes o no, como se pone de manifiesto en el Derecho estatutario italiano (Siena, Venecia, Padua, Génova, Bolonia, etc.) y persiste una tremenda severidad contra la persona del deudor común. El

ius

mercatorurn

despliega así su más despiadado rigor en relación con el comerciante cuando éste cae en estado de quiebra. La grave represión penal y las consecuencias infamantes para su persona testimonian hasta qué punto y a qué precio la clase mercantil quiere adquirir y conservar el crédito y gozar de la confianza de los mercados. La quiebra satisface las exigencias de autodisciplina interna en la clase mercantil. El procedimiento de quiebra tiene una finalidad reparadora del daño social y una finalidad restitutoria: se introduce derogando el principio

prioritas tempore

, la par

condictio

creditorum

. La prueba de fraude, requerida por el Derecho romano, se sustituye por la presunción de fraude.

En España el primer cuerpo legal que en cierta forma regula la institución concursal es el Código de las Siete Partidas.4 _{Así, en la Partida V del Código} alfonsino se regulan instituciones tan características de la quiebra como la cesión de bienes a los acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, la graduación de los créditos, la formación de la mayoría y de la masa, la fuga del deudor, etc. Con precedencia, en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real y en diversas Leyes de Cortes, existían ciertas referencias concursales, centradas casi fundamentalmente en aspectos penales.

4 _{En la capitanía general de Chile se aplicaba la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias (1805), cuya}

C.- Derecho moderno

Los principios acabados de exponer se difundieron rápidamente por Francia a través de los intensos contactos entre los mercaderes en las ferias, y de ahí se extendieron a Inglaterra y a los Países Bajos. No aconteció lo propio en Alemania en donde ejerció una extraordinaria influencia el libro del autor español Francisco Salgado de Somoza,

Labyrinthus creditorum

concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos

causatam

(Lyon, 1651). Esta obra constituye el primer tratado sistemático que sobre la quiebra se publicó en el mundo.

De ahí, las dos corrientes surgidas a finales de la Edad Media: de una parte, la corriente “privatista” de la quiebra, que se refiere a la recepción del Derecho estatutario italiano en Francia y que constituye un sistema de autogestión de la masa activa del deudor por parte de sus acreedores, vigilada solamente por la autoridad judicial; y, de otra, la “publicista”, debida a la obra de Salgado, que trata un nuevo procedimiento de cesión de bienes, en el que no hay encarcelamiento previo del deudor y cuya nota más característica es la constante intervención del juez y la subordinación del concurso a las solemnidades de un juicio. Los bienes se abandonan a la protección de la curia; el juez designa un administrador, subasta los bienes y distribuye entre los acreedores el producto.

En España este último era el sistema que regía en aquella época, como se desprende de la obra de Salgado, a lo largo de la cual se citan autores y leyes españoles, y se alude constantemente a la práctica de los Tribunales. Las Ordenanzas de Bilbao de 17375 _{suponen un cambio de rumbo en la regulación} del procedimiento concursal sobre la tradición española. En efecto, se regula sistemáticamente un procedimiento de quiebra exclusivo para los comerciantes. Los quebrados se dividen en tres clases: atrasados, quebrados por infortunio y quebrados fraudulentos.

Con la publicación del Código de Comercio español de 1829, se confirma la distinción entre comerciantes y no comerciantes, para someter al procedimiento de quiebra sólo a los primeros, y se establece la separación de los aspectos sustantivos y procesales de la quiebra, aun cuando no de forma tajante.

D.- Derecho concursal en Chile

Estos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominante al tiempo de nacer Chile a la vida republicana.

Uno texto no mencionado, era la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias (1805), que en su Libro XI trataba sobre algunas materias concursales. Dicho texto se aplicaba con preferencia a cualquier otro en la capitanía general de

5 _{Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 rigieron en Chile hasta la dictación del decreto ley sobre juicio ejecutivo del año}

Chile. Esa misma reglamentación se remitía a las “Siete Partidas” como reglamentación supletoria.

La primera ley patria que vino a modificar las reglas de las Ordenanzas de Bilbao (1737) y de las Siete Partidas y la Novísima Recopilación, fue el Decreto Ley sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que también reglamentó el concurso de acreedores y la cesión de bienes. Sus disposiciones eran de índole procesal, y se aplicaban indistintamente a todo deudor.

El valor del Decreto de 1837, tiene importancia para muchos efectos interpretativos de la actual legislación. Algunas notas son interesantes, como la prevista en el artículo 82 que hacía imperativa la apertura de concurso si en un juicio ejecutivo se planteaban la voz quiebra como equivalente a estado de impotencia patrimonial o insolvencia y no como juicio (arts. 93 y 111). Pero sus aportes más interesantes se reflejan en la influencia que esta reglamentación tiene en el Código de Procedimiento Civil de 1902, cuyas normas se incorporaron en buena forma en la Ley N° 4.558 y por ésta en las de la actual legislación, particularmente en lo que se refiere al convenio de acreedores.

Con la promulgación del Código Civil en 1855 y su entrada en vigencia en 1857, el derecho concursal fue nuevamente reestructurado. El Código Civil trató del pago con beneficio de competencia, de la cesión de bienes, de la prelación de créditos y de la acción pauliana.

En el año 1865 se dicta el Código de Comercio, que en su Libro IV reglamenta las quiebras. El Código de Comercio, especialmente el Libro IV De las Quiebras, recibe fuerte influencia no sólo del Código de Comercio francés, sino que también del Código de Comercio español de 1829.

El art. 1325 de dicho Código define la quiebra como “el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”. Los redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto restringido de la cesación de pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia francesa a la sazón.

Por último, el art.1356 establecía que “los juzgados de comercio sólo podrán hacer de oficio la declaración de quiebra cuando el deudor se fugare u ocultare, dejando cerrados sus escritorios y almacenes y sin haber nombrado persona que administre sus negocios y dé cumplimiento a sus obligaciones”. En esta materia el Código de Comercio chileno se inspiró –por no decir copió- en el Código de Comercio francés según el texto de 1838.

Al Código siguió la ley del 23 de junio de 1868 que abolió la prisión por deudas (bajo el imperio del Código, en la misma sentencia de apertura debía ordenarse el arresto preventivo del cesante).

Otra revolución en nuestro derecho concursal se suscitó con la dictación en 1902 del Código de Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas procesales concursales contenidas en el Código de Comercio. El Título XVI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, “De los Procedimientos de las

Quiebras”, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar y complementar las normas del Código de Comercio.

En vista de los adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la legislación pertinente, vino en Chile la dictación de la Ley N° 4.558, de 29 de enero de 1929, que derogó el Libro IV del Código de Comercio y las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil.

Las innovaciones de esta ley son numerosas, entre ellas podemos señalar que se establece un régimen concursal común a todo tipo de deudor, aunque siempre acentuando la severidad hacia el deudor comerciante y se crea la Sindicatura General de Quiebras. Bajo el sistema del Código de Comercio, se recurría a los síndicos privados. También, se reglamentan orgánicamente los convenios, creándose el instituto del convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial. El Código de Comercio sólo conocía el convenio simplemente judicial y el Código de Procedimiento Civil introdujo el preventivo judicial sin regularlo debidamente.

Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las compañías de seguros y de las sociedades anónimas (DFL 251, de 1931) y luego la reglamentación de la quiebra de los bancos comerciales (DFL 252, de 1960). En 1982 se dictó la Ley N° 18.175, que modificó el texto de la Ley de Quiebras, fijando uno nuevo. Entre las modificaciones más importantes de esta última ley, cabe señalar las siguientes: Se elimina la Sindicatura General de Quiebras, creándose un organismo meramente controlador, la Fiscalía Nacional de Quiebras, que posteriormente pasó a llamarse Superintendencia de Quiebras (Ley 19.806 de 2002), que es el actual organismo encargado de supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos. Se modifica el sujeto pasivo de tratamiento más drástico: en vez del comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola (art.41).

En 2005, se dictó la Ley N° 20.004 que modifica la actual Ley de Quiebras, cuyo objetivo es obtener el fortalecimiento de la transparencia en la administración privada de las quiebras y de la labor de los síndicos y otorgar mayores facultades fiscalizadoras a la Superintendencia de Quiebras. Esta ley reglamenta con mayor especificidad los ámbitos de competencia de los síndicos privados de quiebra, su forma de designación, sus honorarios, incompatibilidades y otorga mayores facultades fiscalizadoras y sancionatorias a la Superintendencia del rubro.

El 29 de noviembre de 2005, se dictó la Ley 20.073, que modifica en materia de convenios la actual Ley de Quiebras N° 18.175.

Finalmente, tenemos la Ley 20.080, publicada el 24 de noviembre de 2005, que incorporó la Ley N° 18.175 en el Libro IV del Código de Comercio.

SEGUNDA PARTE

De la causa material del derecho concursal o de la

insolvencia o cesación de pagos

I.- Generalidades

La cesación de pagos, es el hecho económico social que demanda el nacimiento del derecho concursal como una reglamentación relativamente autónoma dentro del ordenamiento jurídico general.

La cesación de pagos es una situación que involucra todo el patrimonio del deudor y, en consecuencia, compromete los intereses del propio deudor, de todos sus acreedores y de la comunidad en general. Es un desarreglo patrimonial.

Nuestra legislación emplea cuatro expresiones para señalar desarreglos patrimoniales, a saber, la cesación de pagos, la insolvencia, el mal estado de los negocios del deudor y la quiebra.

Nuestro Código Civil emplea las expresiones quiebra (v.gr., arts.2163 N°6, 1496 N°1, 1617 N°2), insolvencia o insolvencia notoria (v.gr., arts. 155, 1355, 1496, 1522, 1578 N°3, 1907, 1968, 2100, 2163, 2365, 2367, 2380, 2466), y mal estado de los negocios del deudor (arts.155, 157, 1616, 2468). El Libro IV del Código emplea las locuciones cesación de pagos (arts.1271 N°6, 1305, 1306, 1307, 1318, 1320, 1466 N°1, 1467 N° 6) y mal estado de los negocios del deudor (art. 1319 inciso final).

Todas estas expresiones apuntan a lo mismo: un estado patrimonial que impide al deudor cumplir sus compromisos a sus respectivos vencimientos. Desde luego la voz insolvencia nada tiene que ver con la tesis que hasta hoy se enseña en el sentido de que sería la diferencia o desequilibrio negativo entre activo y pasivo6_{. Dicha concepción no tiene fundamento ni dogmático, ni} etimológico, ni práctico. Dogmáticamente no existe definición legal de la voz insolvencia. Etimológicamente, el vocablo solvencia procede del latín

solvens, solventis,

que significa acción o efecto de solventar, voz esta última definida como “arreglar cuentas, pagando la deuda a que se refieren”, vale decir, solventar es pagar. Luego, insolvente es aquel que no paga. Asimismo, la expresión solucionar una deuda es equivalente a pagarla, como lo señala el art.1567 N°1 del Código Civil. Así tanto en su origen etimológico cuanto por la equivalencia que solventar tiene con pagar, es que lo único

6 _{Esta tesis viene de la jurisprudencia francesa, y hasta hace poco sustentada por Guyenot, quien afirmaba que “es}

indudable que la noción de cesación de pagos no puede confundirse con la insolvencia. El insolvente es el deudor que no paga porque su pasivo supera su activo, mientras que el comerciante en estado de cesación de pagos puede ser solvente; la liquidación de sus bienes puede bastar, a veces, para reembolsar a sus acreedores. No es pues la insolvencia lo que crea el estado de cesación de pagos sino la pérdida del crédito, y el crédito no se pierde porque se deba mucho sino porque no se paga a los acreedores que reclaman lo que les es debido, aun cuando se trate de un solo acreedor que reclame una sola deuda” Guyenot, Jean, Curso de Derecho Comercial.

definitivo de la insolvencia es que se refiere a los pagos y no a la compensación del patrimonio del deudor.

Nuestra jurisprudencia ha dicho que “la insolvencia se produce cuando un individuo se haya incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades”.7

Pero, lo que es más importante, en la práctica nada importa que un patrimonio tenga más pasivo que activo si, en los hechos, es capaz de cumplir oportuna e íntegramente sus compromisos por medios lícitos y normales. Además, el desequilibrio aritmético es, por otra parte, un fenómeno interno que por ser tal no se divulga y, por ende, no afecta al crédito del deudor. El derecho es una disciplina de conductas exteriores y a los efectos de determinar si las deudas podrán ser o no pagadas, que es lo único que interesa a los acreedores, debe tenerse muy en cuenta no sólo el monto del activo, y en especial modo, del activo realizable, sino también el crédito de que goza el deudor. Bien puede ocurrir que un deudor tenga un activo muy inferior a su pasivo y, no obstante, esté en condiciones de asumir sus deudas por medios lícitos y normales; asimismo, es muy posible que estando en una situación inversa no sea capaz de desinteresar a sus acreedores.

Otro tanto ocurre con la expresión

mal estado de los negocios,

que emplea habitualmente nuestro derecho común.

De hecho, dicha expresión es utilizada con ocasión de la reglamentación de la institución de la cesión de bienes (art.1616 del C.C.) y, al mismo tiempo, con ocasión del establecimiento de la acción revocatoria o pauliana (art. 2468 del C.C.) dentro del párrafo “De la Prelación de Créditos”, en el cual también se recurre a la voz insolvencia (art. 2466 del C.C.), todo lo cual nos quiere indicar que se refiere a la objetiva incapacidad de pagar.

Pero pareciera que insolvencia es el fenómeno de impotencia patrimonial cuando hablamos de deudores civiles y cesación de pagos, es lo mismo, pero referido a los deudores calificados del artículo 1285 (ex 41 de la LQ). Sin embargo, el trámite de fijación de la fecha de cesación de pagos de los arts.1305 y ss. del Código es común a los deudores calificados y a los que no lo son. Para ambos tipos de quiebra, la ley obliga a fijar judicialmente la fecha de cesación de pagos, aunque para los deudores no calificados se remite al vencimiento del primer título ejecutivo impago. De forma que los deudores no calificados también incurren en cesación de pagos. Por otro lado, para deudores típicamente calificados, como los bancos, instituciones financieras y compañías de seguros, sus respectivos estatutos legales emplean indistintamente las voces cesación de pagos o insolvencia.8

7

C.Talca, 11 de enero de 1916, R., t 14, sec 1ª, pág.147, y también C.S., 11 de diciembre de 1937. R., t.35, sec.1ª, pág.248.

8 _{DFL 3 Ley General de Bancos, emplea la expresión “cesar en el pago” (art.121) o tener “problemas de solvencia”}

(art. 122) o “solvencia necesaria” (art. 130). El DFL 251, sobre Compañías de Seguros, habla de “solvencia de la Compañía” (art. 79).

En suma, tenemos que la cesación de pagos es causal de la quiebra tanto de deudores calificados como no calificados, máxime bajo la actual ley, que elevó a la categoría de deudores calificados a quienes ejercen actividades típicamente civiles, como los agricultores y los mineros. Tenemos también que las locuciones civiles insolvencia y mal estado de los negocios son equivalentes o sinónimas de cesación de pagos, de forma que durante el desarrollo de este curso la emplearemos como términos homólogos.

Para terminar este preámbulo lingüístico, creemos importante hacer una nota clarificatoria de la expresión quiebra. La palabra quiebra tiene, en nuestro medio, al menos cuatro alcances. Se la emplea para referirse al efecto principal de la sentencia de quiebra, esto es, al desasimiento (v.gr., está

en

quiebra o declarado en quiebra).

Se la emplea también como el proceso de quiebra o juicio de quiebra (v.gr. art.1251 ex 1° LQ). Otras veces se la usa como un equivalente a Derecho Concursal y se habla, así, de Derecho de Quiebras. Por último, se emplea también la voz quiebra como equivalente a insolvencia o cesación de pagos y no sólo en el lenguaje vulgar (v.gr. Zutano está quebrado), sino que también en algunas disposiciones legales vigentes o derogadas. Así el art.1405 (ex161) del Código de Comercio en la regulación del sobreseimiento temporaldice

el estado de quiebra.

Este empleo como analogía de insolvencia hay que tenerlo presente en casos de textos como el Código Civil, que usa la palabra quiebra en múltiples oportunidades y no siempre en términos claros y distintos.

II.- La cesación de pagos y el bien jurídicamente tutelado

Si la comunidad se ha dado este ordenamiento especial que denominamos derecho concursal, es porque algún valor o bien deviene resentido por la insolvencia: ese bien es el que denominamos bien jurídicamente tutelado por el derecho concursal en general y por la quiebra en particular.

Corresponde, en consecuencia averiguar acerca de este bien jurídico tutelado.

La cesación de pago es un estado patrimonial de impotencia para satisfacer en integridad y oportunidad los créditos

que lo gravan. Este estado irrumpe cuando el deudor aún conserva plena capacidad jurídica sobre su patrimonio, tanto judicial como extrajudicial, lo que constituye un fenómeno para que el insolvente recurra a expedientes torcidos o maquinaciones dudosas o ruinosas, a fin de mantener viva artificialmente su empresa y a salvo su patrimonio personal. Por otro lado, padeciendo el deudor este desarreglo económico, los acreedores sufren una alteración en sus posiciones relativas frente a aquel, pues aquellos más poderosos, sea por sus condiciones personales o por las características objetivas de sus acreencias, tendrán mejores oportunidades de desinteresarse en desventaja de sus congéneres.

De las consideraciones procedentes se obtienen los tres principales bienes resentidos por la insolvencia, a saber: la seguridad del crédito público, la

igualdad jurídica de los acreedores y el funcionamiento adecuado del mercado en general y del sistema crediticio en particular, valor que

denominaremos simplemente “de la fluidez macroeconómica”.

El primer valor que emerge como tutelado por el derecho concursal es

la seguridad del crédito publico. Históricamente el sistema concursal

moderno surge en las republicas italianas de la Baja Edad Media (1453-1492) como un elemento más del derecho mercantil (lex mercatoria), asociado éste a la regulación de actividades y personas cuya herramienta fundamental era el crédito, tanto de dinero como de mercaderías y, más allá del crédito, la buena fe mercantil, personas que legalmente eran reputadas comerciantes. La seguridad del crédito público es un valor económico jurídico tutelado por el Estado, habida consideración la significación del crédito en la economía moderna, y la represión penal a sus atentados no se refiere a la insolvencia, sino que el desempeño histórico de los agentes del comercio crediticio-sean activos, pasivos o intermediarios-, desempeño que durante la vida comercial de esos agentes no puede ser fiscalizado, habida cuenta la protección legal al secreto de los negocios y al secreto de la contabilidad. La insolvencia y su consecuente declaración de quiebra remueven dicha protección al secreto y entonces se juzga desde una perspectiva penal el comportamiento histórico del agente crediticio o profesional del crédito. En otras palabras, si bien desde la perspectiva civil la insolvencia es un atentado al crédito, penalmente es sólo uno de los presupuestos de la condición objetiva de punibilidad que constituye la sentencia de apertura o declaración de quiebra, declaración esta que permite investigar y juzgar los eventuales atentados a la seguridad crediticia cometidos por el deudor calificado. Por eso es que muchos delitos concursales, del repertorio de tipos de los arts. 1466 y 1467 del Código de Comercio, no están asociados necesariamente al hecho de provocar o incrementar la insolvencia, sino que a conductas constitutivas de negligencia o dolo en el ejercicio profesional de una actividad económica fundada en la buena fe crediticia o mercantil9 _{y, por lo mismo, delitos de peligro en contra de} dicha seguridad del crédito público, aunque sin duda la misma insolvencia es caldo de cultivo para los delitos concursales más graves contra dicho valor de la seguridad del crédito público.

En suma, la insolvencia es solo una condición para investigar la vida de quienes la ley reputa significativos en el comercio del crédito público, pero no es ella stricto sensu la reprimida penalmente, sino que las malas practicas de dichos agentes que atentan contra dicho bien, consumadas durante toda su vida comercial, y especialmente las conductas atentatorias contra dicho objeto jurídico que causan, incrementan o se cometen a propósito de la insolvencia.

9 _{Esta tesis, recién ha sido acogida por nuestra jurisprudencia hasta ahora muy influida por la doctrina española en}

términos de que los delitos concursales atentaban contra el patrimonio. En un fallo reciente de la C. Apelaciones de Santiago se sentaron dos principios novedosos: a) que los delitos de quiebra no son delitos contra el patrimonio, sino contra la fe pública crediticia, pues no están esencialmente asociados con la insolvencia, b) que los delitos de quiebra culpable no son figuras culposas, sino dolosas. Ver Gaceta Jurídica N° 205, págs.132 y 133, julio de 1997.

El segundo bien jurídico resguardado por la quiebra es la igualdad

jurídica de los acreedores o par condictio creditorum. Este es un punto

pacifico en la doctrina, pero lo que no se ha afinado bien aún es la naturaleza jurídica de este bien jurídico. Cabe señalar que en Chile dicho principio está consagrado por el art. 2469 del Código Civil, que expresa: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando haya causas especiales para preferir ciertos créditos….”. Es común ver que los autores califican a la par condictio como un principio de derecho privado, considerando que es una regla que gobierna las relaciones jurídicas entre particulares, sin avanzar más que eso. Cabría señalar que la

par condictio no es una regla contractual, sino metacontractual, pues solo

puede ser violada por un contrato mediante el perjuicio que este acto significa para un tercero que no es parte en él. Por ejemplo: si A y B celebran una compraventa por la cual A enajena a vil precio parte importante del acervo al tiempo que mantiene deudas insolutas con C, deudas que devendrán impagas a causa de dicho contrato, entre A y B no hay “delito” contractual y el contrato es legitimo entra ambos, sin embargo ser ilegitimo respecto de C, quien podrá instar por la revocación del acto. ¿En base a que principios privados puede C obtener la revocación del contrato? Nosotros simplemente pensamos que la

par condictio es una limitación a la autonomía de la voluntad que pesa sobre

las partes de todo acto jurídico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el patrimonio de una de ellas o de ambas.

Entonces, si el orden público es el conjunto de normas estimadas como necesarias para el correcto funcionamiento de la sociedad, es fuerza concluir que la par condictio es un principio que se inscribe dentro de dicho concepto, particularmente dentro de la noción más moderna de orden público económico. Lo curioso es que el Código Civil para esta infracción de una norma de orden público no contemple la nulidad del acto por ilicitud del objeto, sino su revocación (o, como, veremos, la inoponibilidad del mismo); ello responde al carácter especialísimo de la ilicitud en que se incurre al violar la par condictio, lo cual explica que en ciertas circunstancias la ley común no sancione con la nulidad sino con una pena distinta, en aplicación de los principios del art. 10 del Código Civil.

En conclusión, la par condictio es una norma de derecho privado, pero de interés colectivo o de orden público.

Por último, vimos que ciertos insolventes cultivan una amenaza para la macroeconomía, al sistema crediticio global y a la circulación misma de la riqueza o al funcionamiento mismo de la colectividad, valor que genéricamente denominamos “de la sana fluidez macroeconómica”. En este caso el ordenamiento de la situación no puede ser confiado a las normas privatisticas; muy por el contrario, el Estado aquí debe actuar en su calidad de garante del bien común, pero a diferencia de lo que acontece en el caso de la seguridad del crédito público, su intromisión es de naturaleza eminentemente económica y no sólo jurídica o moral. Esta situación es la que

ha generado ciertos ordenamientos falenciales especiales para determinadas empresas (v.gr., los bancos comerciales, las compañías de seguros, etc.).

En resumen, la cesación de pagos resiste la par condictio creditorum; la transparencia en la actividad jurídico-crediticia, o seguridad del crédito público, y, por último, la fluidez de la actividad económica. El primer valor estimamos que es de interés colectivo o de orden público, pero de naturaleza privatística; en cambio, los dos segundos son principios de derecho público, pues de refieren a dos funciones que normalmente las comunidades modernas atribuyen al Estado en cuanto garante del bien común.

III. Teorías acerca de la cesación de pagos

Existen diversas corrientes interpretativas acerca de la noción “cesación de pagos”, que pueden agruparse fundamentalmente en tres grupos principales: la teoría materialista o restringida, luego la teoría intermedia, y, finalmente la teoría amplia o moderna.

Estas teorías, más que proporcionarnos una definición de la insolvencia o cesación de pagos, nos proveen de los elementos de juicio para determinar en concreto cuándo se verifica dicho fenómeno, lo que para efectos prácticos, que es lo que nos interesa, es de extrema utilidad en vista a lo ya dicho.

A.- Teoría materialista o

restringida.-Lo que singulariza a esta doctrina es que identifica la cesación de pagos con el incumplimiento de una obligación, sin que interiorice en la causa de dicho incumplimiento; sin que le interese si corresponde o no a un especial estado patrimonial.

Esta teoría fue formulada a propósito del Código de Comercio Francés, donde se requería que el deudor fuera comerciante y que la obligación impaga fuese mercantil. Hoy en muchas legislaciones se ha extendido la quiebra a deudores no comerciantes y se ha prescindido de la exigencia de que la obligación sea mercantil.

En el caso de Chile, en que de algún modo legislativamente se ha recepcionado esta corriente, el comerciante ha sido sustituido por el denominado deudor del art. 1285 (ex 41 de la LQ) (aquel deudor que desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o agrícola), de manera que esta teoría tiene especial aplicación para la quiebra del sujeto pasivo mencionado, que es el sucesor del comerciante en este orden. 10

10 _{Históricamente el sujeto pasivo de la quiebra era cualquier deudor. Pero en la práctica la aplicación que se le dio al}

instituto a partir de la Ordenanza de 1673 y de las interpretaciones que de ella hicieron los redactores del Código de Comercio de 1807, el instituto quedó restringido a sólo los mercaderes, aplicándose a los deudores comunes un conjunto de normas y principios reunidos bajo la denominación de decofiture. En Chile siempre han existido procesos concursales para deudores no comerciantes, tanto durante la época en que pertenecía al Imperio Español, como a los albores de la República. Las ordenanzas de Bilbao aplicaban a los comerciantes con exclusividad. La primera legislación concursal estrictamente chilena, esto es, el Decreto sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que reglamentaba también convenios judiciales y la cesión de bienes, era de aplicación común. Sólo con la promulgación del Código de

Los principales argumentos en que se sostiene esta doctrina son los siguientes:

a) Que en el comercio es indispensable el estricto cumplimiento de las obligaciones, base esencial del crédito y deber ineludible del comerciante, cuya violación no debe excusarse.

b) Que el incumplimiento de una obligación constituye el hecho revelador más elocuente y categórico del estado de déficit o simplemente del estado de imposibilidad de pagar del deudor, pues no se concibe que pudiendo pagar un comerciante deje de hacerlo.

c) “Que la circunstancia de que el incumplimiento sea singular y aun insignificante, lejos de destruir la presunción de impotencia para los pagos, la torna más grave que cuando se trata de varios incumplimientos y por sumas elevadas”.

d) Por último, literalmente cesación de pagos se traduce como incumplimiento de las obligaciones; da igual decir que alguien cesó de los pagos que decir que no cumplió una de sus obligaciones.

Esta doctrina, que de algún modo es dominante en Chile, ha sido desechada por el común de la doctrina y legislación comparada, replicándola con los siguientes argumentos:

1) En primer lugar, no es efectivo que el no pago de una obligación sea tan nefasto para el funcionamiento del comercio, pues el comerciante que no paga habitualmente tiene otros recursos que amortiguan su conducta. Es la gravedad del incumplimiento, objetiva o subjetiva, lo que puede tener una mayor o menor incidencia en el comercio. La experiencia histórica, y especialmente en Chile, demuestra que tanto el acreedor impago como el deudor infractor pueden continuar sus relaciones jurídico-económicas, no obstante el incumplimiento, a menos de ser la infracción de grado tal que justifique su represión judicial.

2) Que el solo hecho del incumplimiento no revela que el deudor sea impotente de cubrir sus compromisos. Existe una variedad amplia de accidentes en la vida mercantil y económica que crean coyunturas pasajeras que impiden el pago integro y oportuno de las obligaciones, sin que ellas signifiquen la imposibilidad absoluta de pagar (v. gr., un olvido casual, un viaje urgente, un congelamiento temporal de depósitos en monedas extranjera, o, lo que no es de extraordinaria ocurrencia, la existencia de motivos estrictamente personales del deudor con alguno de sus acreedores que lo induzcan a abstenerse de pagarle).

Comercio de 1865 la quiebra como tal quedó restringida a los comerciantes. Luego con la dictación del Código de Procedimiento Civil de 1902, se volvieron a unificar normas procesales para la quiebra y el concurso civil, lo que siguió en la Ley N° 4.558, que constituye nuestro primer texto especial y orgánico de derecho comercial.

3) Además, cuando un incumplimiento es aislado y de poca monta frente a otros pagos de obligaciones más cuantiosas del mismo obligado, lo que está revelando es precisamente la capacidad de pagar y no lo apuesto; se están insinuando motivos distintos de la insolvencia para no pagar.

4) Por último, en cuanto a la traducción gramatical de la expresión cesación de pagos, cabe replicar que ella no responde a una terminología vulgar sino jurídica; vale decir, ella es una locución técnica, para cuyo esclarecimiento no basta con recurrir al elemento gramatical de hermenéutica, sino que hay que considerar con especial interés el elemento lógico y el elemento histórico.

B.- Teoría intermedia o

ecléctica.-Esta corriente de opinión, que de algún modo también es recogida por nuestra legislación, postula que existe cesación de pagos en tanto exista un patrimonio impotente de asumir sus compromisos, pero agrega que dicho estado patrimonial, para constituir cesación de pagos, debe manifestarse por intermedio de un incumplimiento efectivo y sólo por esa vía, cualesquiera que sean los medios de que el deudor se valga para continuarlos (los pagos) materialmente.

No existe duda de que esta versión importa un avance en comparación con la teoría anterior, pues se construye sobre la base de que la insolvencia es un estado, una situación y no un hecho aislado (el cumplimiento). En la práctica, eso se traduce en que el juez, aun cuando se le acredite un incumplimiento, está obligado a convencerse de la existencia de un desarreglo patrimonial general; pues, de no corresponder dicho incumplimiento a una crisis permanente y general, no puede abrir el concurso.

Pero el aparente progreso que evidencia esta doctrina no es tal, si se advierten sus deficiencias.

En primer lugar, aceptar esta versión introduce una incongruencia dentro del sistema jurídico concursal, pues lleva a que por la vía del derecho común sea más expedito sujetar al deudor a concurso que invocando el derecho concursal. En efecto, nuestro Código Civil (art. 1496 N°1°), como muchas otras legislaciones, consagra como causal caducidad de los plazos o de vencimiento anticipado de los mismos al hecho de la insolvencia, que, como hemos visto, es el equivalente civil de la cesación de pagos. Y la ley común no prescribe medios especiales para acreditar la insolvencia, por lo que resulta más sencillo acreditar que el deudor está en una situación de incumplimiento generalizado recurriendo a la norma aludida.

En segundo lugar, resulta a todas luces obtuso prescribir que, pese a ser evidente el estado patrimonial crítico, se tenga que aguardar al primer

incumplimiento para poder someter al deudor a un régimen concursal, sin embargo ya estar amenazados o dañados los valores jurídicos que este ordenamiento pretende tutelar.

C.- Teoría amplia o moderna

Esta teoría sostiene que la cesación de pagos es un estado patrimonial que se caracteriza por la impotencia de su titular de asumir todos sus compromisos en oportunidad e integridad, sin importar la forma en que este estado se manifieste.

La causa de la quiebra para esta doctrina es un estado económico del deudor caracterizado por la impotencia de su patrimonio para hacer frente a las obligaciones que lo gravan. Esta situación patrimonial debe ser permanente, lo que excluye la posibilidad de todo arreglo pasajero, de aquellos a los que comúnmente se recurre en la actividad mercantil.

La expresión cesación de pagos no significa, en consecuencia, una interrupción o detención en los mismos, sino un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, que se manifiesta mediante un conjunto de hechos o situaciones indiciarias o reveladoras difíciles de enumerar taxativamente. Según esta noción, la determinación de los hechos reveladores del estado patrimonial crítico queda entregada al juez de la causa, quien debe apreciar este conjunto de situaciones indiciarias y decidir la aplicación de la institución tutelar sólo cuando llega al convencimiento de que en el hecho se ha dado la situación patrimonial prevista por la ley como ataque al bien jurídicamente resguardado.

Por otro lado, los procedimientos colectivos de tutela están destinados a resguardar un bien jurídico que trasciende el interés del acreedor individual, por lo que resulta necesario determinar su aplicación tan sólo cuando existe una situación que comporte un ataque a dicho bien resguardado.

Lo que interesa es si el deudor con sus bienes, puede hacer frente al pasivo que se le hace exigible. Si no puede superar tal situación, el deudor se encuentra en estado de cesación de pagos y en tal caso es necesario recurrir a la liquidación de sus bienes, de acuerdo al procedimiento de la quiebra, como defensa de orden colectivo de mayor eficacia que las tutelas individuales.

Las consecuencias prácticas de la adopción de las teorías enunciadas son de mayor importancia, porque de ello depende que la quiebra se aplique con toda facilidad ante un simple incumplimiento de obligaciones o que se haga uso de ella restrictivamente, como institución sancionatoria del derecho patrimonial, ante la situación de impotencia de pagar general y permanente que afecta al deudor.

IV.- Definición de cesación de pagos

Acogiendo la teoría amplia, podríamos definir la cesación de pagos o insolvencia diciendo que es un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan.

Expliquemos esta definición.

a) En primer término la insolvencia es un estado patrimonial, una situación más o menos permanente, y no un mero hecho aislado como el incumplimiento de una obligación singular.

b) Además es un estado vicioso, con lo que queremos señalar que si bien por sí mismo no configura un ilícito, pues no implica necesariamente una infracción concreta, es caldo de cultivo fértil en expedientes dudosos. Dicho de otro modo, es un estado tal que impide a quien lo sufre sanear legítimamente su patrimonio, con sus medios normales o anormales pero lícitos.

c) Es un estado complejo. Esta circunstancias atiende a la circunstancia de que su exteriorización no es un hecho simple, aun cuando sus “hechos reveladores” lo sean (v.gr., el incumplimiento de una obligación). El patrimonio es una masa viva cuyos elementos están interrelacionados y son independientes, por lo cual su evaluación merece varios elementos de juicio. Tal estado no puede entenderse perfilado por el solo hecho de una infracción a una obligación o por la sola apreciación de un balance (que por sí mismo no da, entre otras informaciones, una idea exacta del crédito de que goza el deudor, de las perspectivas futuras de mercado, etc.). Importa tener en cuenta, para llegar a una conclusión más o menos definitiva, la calidad personal del deudor, su acceso al crédito, su activo, su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de mercado, su capacidad productiva, etc.

Nuestra jurisprudencia así lo ha resuelto, señalando que “la cesación de pagos es un hecho complejo de carácter jurídico, resultante de la apreciación de diversos hechos particulares que tienden a demostrar que un deudor determinado, por circunstancias fortuitas o no, se vería en la imposibilidad de solucionar sus obligaciones, aun cuando la imposibilidad no sea general”.11

d) Es un estado de desequilibrio entre el activo liquidable y el pasivo exigible correlativos. Esta es la manifestación económica específica de la cesación de pagos. Habitualmente, en nuestro medio, los autores rechazan la adopción de la teoría amplia, porque ven en ella una traba práctica para someter al deudor a concurso, pues creen que la insolvencia civil es el desequilibrio aritmético entre activo y pasivo a secas, lo que, según ellos, importaría una previa liquidación y reducción

a valores comunes del pasivo y del activo que dé un resultado negativo, para sujetar al obligado a concurso. Lógicamente ello es imposible, pero el raciocinio descansa en postulados falsos, pues lo que importa es la manifestación externa del estado del patrimonio, esto es, su capacidad para ir cubriendo sus obligaciones en la medida que se vayan haciendo exigibles, siendo absolutamente irrelevantes las relaciones entre activo y pasivo; y este desequilibrio entre el activo realizable y el pasivo exigible sí que se puede advertir externamente por muchos medios distintos del expediente de la liquidación previa de los valores correlativos del activo y pasivo.

No importa que en una empresa el debe supere al haber, siempre que éste sea bastante para ir cubriendo los créditos que devienen exigibles. A modo de ejemplo: si suponemos la existencia de una empresa pesquera cuyas embarcaciones están especialmente diseñadas para la captura de cierto tipo de pez que en ese momento es sobreabundante, lógico será concluir que amén de la liquidez de sus productos, dicha empresa tiene un recurso subsidiario de fácil liquidación en sus propias embarcaciones. Pero la desaparición de los cardúmenes no sólo implicará una reducción de las mercaderías, sino una disminución en la demanda de dichos barcos especiales, lo que castigará gravemente el patrimonio de la empresa, sin embargo no haber disminuido, por este último concepto, el valor libro de sus embarcaciones. En el período de apogeo, ante una crisis de liquidez de la empresa, las embarcaciones caen dentro del concepto de bienes realizables, lo que la salvará probablemente de la insolvencia; en el período de disminución de peces, una crisis de liquidez implicará normalmente un principio de cesación de pagos, pues los barcos serán de difícil o ruinosa realización. En el período de apogeo, el pasivo puede ser muy superior al activo, pero las perspectivas del giro de la entidad la salvan de la insolvencia; en el período de decadencia, aun cuando el pasivo sea muy inferior a las existencias de la empresa, dada la difícil realización de éstas, se estará viviendo un principio de insolvencia, pues la empresa con dificultades podrá ir solventando sus créditos en la medida que se van haciendo exigibles.

e) Incapacidad actual o potencial. No es menester, como lo hemos ya dicho, que existan incumplimiento efectivos para que haya cesación de pagos. Basta que potencialmente las proyecciones del patrimonio permitan con cierta certeza prever dicha incapacidad.

d) Incapacidad objetiva de cumplir. Fue motivo de discusión si el incumplimiento generalizado que implica la insolvencia debía provenir de una situación objetiva del deudor o podía responder a su omisiva arbitraria, en términos de que, pudiendo pagar no lo haga por sola desidia. Esta variación fue defendida por el autor italiano Provinciali, quien sancionaba también con la quiebra al que por mero capricho, jurídicamente hablando, no satisfacía a la generalidad de sus acreedores.

V.- Características de la cesación de pagos.

Las características de la cesación de pagos son sustancialmente cuatro, a saber: la generalidad, permanencia, objetividad e insalvabilidad.

a) Generalidad: Esta característica dice relación a que la insolvencia no es el

mero incumplimiento de una obligación, sino que debe abarcar la totalidad de las obligaciones del deudor de índole patrimonial que graven su haber. Por este motivo se define este desarreglo patrimonial como un estado y no como un hecho aislado (incumplimiento).

b) Permanencia: Otra exigencia consustancial al fenómeno que describimos,

es que tenga cierta permanencia en el tiempo, que haya adquirido una peculiar estabilidad, de forma tal de que no se trate de un accidente temporal que responda a una coyuntura fácilmente subsanable al corto plazo.

c) Objetividad: La objetividad significa una obligación para el juez de

adquirir la convicción de que exista realmente aquel desequilibrio entre los bienes realizables y las prestaciones exigibles, mediante un especial sistema probatorio que veremos más adelante.

d) La insalvabilidad: Esta característica ya está incorporada en las

precedentes; pero importa traerla a un plano consciente, porque no deja de ser, en la práctica, muy importante. Vamos a su explicación.

Dijimos, al tratar de los bienes jurídicos que preocupan al derecho concursal, que confluían en ella dos tipos de defensa: una dirigida al resguardo de un valor de derecho privado de orden público (la par condictio) y la otra orientada a la protección de la economía, en particular tratándose de empresas de cierta entidad. Pues bien, junto con ser permanente la crisis patrimonial, en algunos casos se requiere además que la misma revista cierta desesperación o insalvabilidad o, en otros términos, que sea tal, al punto que la empresa no pueda recuperarse por un manejo eficaz y eficiente que, por sus propios medios, le permite superar la coyuntura. Para analizar el carácter insalvable de la situación concreta, habrá que ayudarse de múltiples elementos de juicio (v.gr., el plazo de exigibilidad de las obligaciones, el crédito del deudor, su capacidad profesional, las condiciones de mercado, su activo, pasivo, etc.), y sí, al analizar estos indicadores, se denota más o menos evidente una imposibilidad de remontar el desarreglo, sólo entonces habrá que proceder mediante alguno de los instrumentos concursales alternativos. Por el contrario, si la situación da signos de recuperabilidad, no estamos ante un patrimonio de cesación de pagos. En Chile, este criterio se ha adoptado para las empresas bancarias, entre otras.

VI.- Prueba de la cesación de pagos. Teoría de los hechos

reveladores

Como hemos tenido ocasión de decir, la cesación de pagos es un estado, pero jurídicamente, dentro de la teoría de la prueba, es un hecho en contraposición al derecho, y en esa calidad requiere ser probado por quien la invoca como antecedente de su pretensión.

El problema, sin embargo, que presenta la cesación de pagos, es su naturaleza compleja, que en sí es de muy difícil prueba. No es posible conocer, al menos para terceros distintos del deudor, tal estado patrimonial; simplemente no es posible hacernos de ciertos hechos exteriores que acusan tal estado, hechos que nunca o casi nunca revelan por sí solos la insolvencia. Estos hechos (v.gr., la fuga del deudor, el incumplimiento de una obligación, la solicitud de créditos usurarios; la enajenación de bienes a vil precio, etc.) son la premisa menor de un silogismo cuya premisa mayor está constituida por el significado regular y uniforme que los mismos tienen en el comercio, a saber, la implicancia de insolvencia. Vale decir, jurídicamente son verdaderas presunciones de insolvencia, dadas la uniformidad y univocidad de ellos. Dichos hechos, que constituyen “ciertos antecedentes o circunstancias conocidas” (art.47 del C.C.), ofrecen indicios de insolvencia, pues invitan a representarse su existencia. Teniéndolas como tal medio probatorio (presunciones o indicios), entendemos que se les aplique todo lo que nuestro ordenamiento demanda para que constituya plena prueba (arts.426 del C.P.C. y 1712 del C.C.).12

Ahora, para la prueba de los indicios o premisa menor la ley no establece más límites que los prescritos en las reglas probatorias generales, de forma que podrá recurrirse a cualquiera de los medios de prueba que reconoce nuestra legislación.

Con todo, en doctrina estas presunciones son denominadas “hechos reveladores de la cesación de pagos” o simplemente “hechos reveladores”, terminología casi universal que también emplearemos nosotros.

Tipificar ciertos hechos que son altamente indicadores de que tras ellos existe insolvencia, es del mayor interés para la aplicación práctica de la quiebra y de los concursos en general, dada la dificultad de acreditar el hecho complejo de la cesación de pagos, de modo que siempre accedemos a ella por ciertas manifestaciones que le son propias y que tienen alguna uniformidad y univocidad. Para poder dar a la quiebra en particular y a los concursos en general una eficacia real, es principal que la apertura de los mismos se produzca en el menor tiempo posible desde que efectivamente sobrevino la crisis, porque al distanciar el tiempo entre uno y otro hecho se está dando mayor motivo para la ocurrencia de ilícitos, se están exponiendo o arriesgando más los valores tutelados por esta disciplina.

Se comprende, entonces, que el entregar la prueba de la insolvencia a las reglas generales en materia de prueba, provocaría una serie de retardos que a la postre harían ineficaz el sistema. De allí el atractivo de los hechos reveladores, como presunciones más o menos completas de cesación de

12 _{El art. 426 del C.P.C. requiere que para que una presunción sea plena prueba debe ser grave y precisa. El art.1712}

pagos, y el interés que reviste el conocer y precisar cada uno de ellos mirando las experiencias pasadas para alcanzar una buena técnica legislativa.

Sin embargo, no se puede, por un mero indicio o hecho revelador, someter al deudor a medidas de la severidad de los concursos, en particular la quiebra. Puede, no cabe duda, resultar extremadamente desproporcionado y perjudicial aplicar una medida tan radical y definitiva, como la quiebra, por un medio de prueba normalmente muy débil, como lo son las presunciones o indicios (hechos reveladores), y que aun en el derecho común son mirados con desconfianza por el legislador.

Tenemos, entonces, dos intereses en pugna: una parte, la necesidad extrema de eficacia que requieren los concursos, lo que demanda su aplicación en breve tiempo, y, por la otra, la debida consideración que se debe tener con los bienes y la persona del deudor.

Con todo, no creemos que sea adecuado recurrir a fórmulas tan genéricas como las del derecho galo (causal genérica: la cesación de pagos) o italiano (causal genérica: la insolvencia), para definir la causa de los concursos en general, porque por esa vía se cae fácilmente en dilaciones a fin de postergar o evitar la puesta en ejercicio de un concurso, perjudicando en primera instancia a la comunidad de acreedores.

La fórmula adecuada en esta materia es la adoptada, en su sentido grueso, por nuestra legislación: fijando los hechos reveladores de la cesación de pagos de forma tal que al juez le baste con comprobar su existencia en cuanto hecho revelador para decretar la apertura del concurso.

VII.- La cesación de pagos y el incumplimiento de una

obligación.

Después de todo lo dicho y a pesar de ello, queremos señalar las diferencias y la relación que existe entre insolvencia e infracción de las obligaciones.

a) En primer lugar, el incumplimiento de una obligación es un hecho, una conducta singular y concreta del deudor; en cambio, la insolvencia es un estado patrimonial, es una condición del deudor. Por lo mismo, no es extraña la hipótesis de que existan incumplimientos sin que exista cesación de pagos; o que exista cesación de pagos, no obstante no haber incumplimientos efectivos. Por ello es que se ha hecho proverbial la definición de Provinciali cuando dice que la cesación de pagos es la imposibilidad objetiva de satisfacer las obligaciones “regularmente”, esto es, no sólo a su vencimiento, sino con medios normales de cumplimiento.

b) En segunda lugar, el incumplimiento de una obligación es un ilícito, una infracción directa a una norma jurídica; en cambio la insolvencia en sí, como lo ha señalado la jurisprudencia, no es un ilícito, pues no implica

por sí misma la infracción a una norma jurídica, por lo que ella no significa una sanción de las contempladas en el derecho privado para el cesante, a menos de ser culpable o fraudulenta, caso en el cual ya no se sanciona propiamente la insolvencia, sino la malicia o negligencia del deudor.

c) En tercer lugar, el incumplimiento de una obligación legítima a su acreedor para obtener su pago compulsivamente, mediante el juicio ejecutivo individual. En cambio, en el evento de insolvencia, el acreedor sólo puede instar porque se le satisfaga su crédito a prorrata de lo obtenido con lo producido por la liquidación del haber del deudor.

d) El incumplimiento de una obligación atenta contra intereses preponderantemente privados; no así la insolvencia. No es efectivo que el incumplimiento de una obligación no comprometa también el interés público; lo que es verdad es que está principalmente comprometido el interés particular de las partes de la obligación respectiva y en forma secundaria e indirecta el interés público. El interés público en la violación de una obligación singular se ve resentido porque al Estado también le interesa el cumplimiento regular de las obligaciones o, lo que es lo mismo, el respeto del derecho, pero no tiene más significado que eso. En cambio, en la cesación de pagos, dados los valores amenazados, son el propio Estado y sus bases de orden público económico los que se exponen, por lo cual hasta el interés particular de los acreedores vinculados al patrimonio en crisis es postergado en defensa de dicho orden.

VIII.- La cesación de pagos en la legislación chilena

No existe un concepto unitario para todos los efectos concursales. Sin embargo, no existe duda de que tanto el legislador del Código de Comercio como el legislador de la Ley N° 4.558 (que en esta materia es seguida sustancialmente por la Ley N° 18.175 en vigor, incorporada al Libro IV del Código de Comercio por la Ley N° 20.080), estimaban la quiebra (y los convenios) como un remedio contra la insolvencia, entendida ésta en su acepción amplia o moderna, esto es como un estado económico del deudor que le impide cumplir sus compromisos.

Sin embargo, la teoría sostenida por la mayoría de la doctrina nacional es que la cesación de pagos en Chile tiene una acepción restringida. Esto es, la cesación de pagos es el mero incumplimiento de una obligación. Sería verdad lo dicho si la única causal de quiebra en Chile fuera la del incumplimiento de una obligación mercantil, pero ésa es sólo una de las causales entre las varias que veremos en el tema siguiente. La verdad es que en Chile existe un variado número de “causales” de quiebra, pero ellas revisten las características de hechos reveladores, más o menos completos, del estado de cesación de pagos; vale decir, son causales de quiebra en el sentido de que son prueba estimada como suficiente y única por el legislador para acreditar la existencia de la cesación de pagos. Esto es, no son la cesación de pagos en