UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
LAS
PENAS
NO
PRIVATIVAS
DE
LIBERTAD
COMO
ESTRUCTURA PUNITIVISTA DEL ESTADO Y LA VULNERACIÓN
DE LA FINALIDAD DEL COIP LIMITAR EL PODER PUNITIVO.
AUTOR: PONCE TORRES ANDERSON SANTIAGO
ASESOR:
DR. ESCOBAR JÁCOME MARLON PATRICIO
TULCÁN – ECUADOR
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
En calidad de asesor de tesis de grado, certifico que el estudiante Anderson Ponce, elaboró su trabajo de titulación sobre el tema: “Las penas no privativas de libertad como estructura punitivista del Estado y la vulneración de la finalidad del COIP limitar el poder punitivo”. Este estudio es importante ya que en base a la investigación tanto teórica como práctica realizada se ha permitido considerar que las penas no privativas de la libertad al no ser alternativas sino acumulativas, facultan al juez imponer una o más de estas, convirtiéndose en carga montón en contra de la persona procesada, violentándose principios constitucionales como del mismo COIP; por ende es un tema viable y necesario, que puede ser considerado por el legislador ecuatoriano para posibles reformas al inciso último del artículo 60 del Código Orgánico Integral Penal.
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Anderson Santiago Ponce Torres, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de loa Andes UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que serealicen en la Universidad o por cuanto de ella;
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Anderson Ponce, egresado de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que el presente trabajo de grado que versa sobre el Tema: “Las penas no privativas de libertad como estructura punitivista del Estado y la vulneración de la finalidad del COIP limitar el poder punitivo”, así como las expresiones vertidas son autoría del mismo, quien he realizado sobre la base de la investigación práctica y teórica; de igual manera se da la potestad a la Universidad, a fin de que emplee el presente trabajo de tesis como bibliografía para futuras investigaciones sobre el tema planteado.
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
A Dios va el agradecimiento tan esperado, por darme la sabiduría; y a mi madre, quien con su amor infinito han estado conmigo en los momentos de éxito como también en mis flaquezas, apoyándome desinteresadamente, con comprensión y creando en mí un hombre de esperanzas.
A mi querida institución UNIANDES donde forje sueños e ilusiones que hoy los veo realizados y a mis distinguidos maestros y maestras quienes con su conocimiento y sabiduría iluminaron en mí el sendero del saber y la justicia.
Hoy, puedo asegurar que mi exitoso culminar de esta carrera, se debe al sacrificio diario, el amor al trabajo del cual estoy muy orgulloso, y a la conquista de metas ambiciosas permanentes; sin apuros y sin retrasos.
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de grado, es necesario por cuanto en el Ecuador las penas no están cumpliendo con la función establecida por la Constitución de la República ni con lo que dispone el COIP, esto es la reeducación y reintegración social de la persona sentenciada o la prevención general para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena, en la práctica existen casos en que a personas se les ha condenado con pena privativa de la libertad, multa, comiso de bienes y a más de esto el juez puede imponer una o trece penas no privativas de la libertad, demostrando con esto el demasiado poder punitivo que tiene el Estado para castigar. Nuestro Código no considera las penas alternativas a la privación de la libertad, violentando lo que dispone la Constitución de la República, no considera el tipo de delito, las circunstancias en que fue cometida la infracción o los antecedentes de la persona, a toda costa trata de reprimir a quien cometió una infracción, convirtiéndose en objetivo real del COIP el castigo del procesado.
En esta investigación se ha utilizado métodos empíricos como la observación científica, el análisis documental y la validación de expertos y los teóricos como el histórico-lógico, analítico-sintético, inductivo-deductivo y jurídico. Este estudio tiene relación con la línea de investigación jurídica sobre “El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”.
EXECUTIVE SUMMARY
This degree work, is necessary because in the Ecuador penalties are not fulfilling the role established by the Constitution of the Republic, or with what has the COIP, namely the re-education and social reintegration of the sentenced person or the general prevention for the Commission of crimes and the progressive development of rights and capabilities of the person with conviction in practice there are cases where people are condemned them with deprivation of freedom, fine, confiscation of goods and more than that the judge can impose one or thirteen non-custodial penalties freedom, demonstrating with this too punitive power that has the State to punish. Our code does not consider punishment alternatives to the deprivation of liberty, violating provisions of the Constitution of the Republic, does not consider the type of offence, the circumstances in which was committed the infringement or the background of the person, at all costs tries to suppress who committed an offence, becoming real objective of the COIP punishment of the accused.
In this research has been used empirical methods like scientific observation, the documentary analysis and validation of experts and theorists such as historico-logico, analítico-sintético, inductivo-deductivo and legal. This study relates to legal research on "the Ecuadorian legal system, historical, theoretical, philosophical and constitutional budgets".
Índice General
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
DERECHOS DE AUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. 7
Situación Problémica 8
Formulación del Problema. 9
Delimitación del Problema. 9
Objeto de Investigación y Campo de Acción. 9
Identificación de la Línea de Investigación. 9
Objetivos. 10
Objetivo General. 10
Objetivos Específicos. 10
Idea a Defender. 10
Variables de la investigación. 11
Justificación del Tema. 11
Metodología Investigativa a emplear. 12
CAPITULO I MARCO TEORICO 15
1.1. Génesis del derecho penal 15
1.1.1. La Venganza Privada 16
1.1.2. La Ley del Talión 16
1.1.3. La composición 16
1.1.4. Evolución posterior 17
1.1.5. Derecho Hebreo 17
1.1.6. Derecho Romano 18
1.1.7. Derecho Penal Germánico 19
1.1.8. Derecho Canónico 19
1.1.9. Derecho Hispánico 20
1.1.10. Derecho Penal Preincaico 21
1.1.11. El Derecho Incásico 22
1.1.12. Derecho Penal durante la conquista 23
1.1.13. Derecho Penal durante la colonia 24
1.2. Historia de la pena privativa de la libertad 24
1.3. Definiciones de pena y de pena privativa de la libertad 27
1.4. Evolución empírica de la aplicación de la pena privativa de la libertad 28
1.4.1. El aislamiento celular 28
1.4.2. Régimen Auburniano 29
1.4.3. Regímenes progresivos 29
1.4.4. Regímenes abiertos 30
1.5. Función de la pena privativa de la libertad 31
1.6. La clasificación de Emiro Sandoval Huertas: 32
1.6.2. Fase expansionista o retribucionista o de la explotación oficial del trabajo del recluso 33
1.6.3. Fase correccionalista 34
1.6.4. Fase de la resocialización 34
1.7. Las teorías sobre la función de la pena. 35
1.7.1. Teorías absolutas sobre el fin de la pena 35
1.7.2. Teoría subjetiva retributiva de la pena 36
1.7.3. Teoría objetiva retributiva de la pena 36
1.7.4. Teorías relativas sobre el fin de la pena 37
1.7.5. Teoría de la unión en la función punitiva 38
1.7.6. Teoría de la prevención general positiva 38
1.8. La función actual de la pena 38
1.8.1. La resocialización 38
1.8.2. Materialización de la fase resocializadora 39
1.8.3. La educación penitenciaria. 40
1.9. La pena en el nuevo Código Orgánico Integral Penal 41
1.9.1. Finalidad de la pena 42
1.9.2. Legalidad de la pena 43
1.9.3. Individualización de la pena 43
1.9.4. Acumulación de penas 44
1.9.5. Clasificación de las penas 45
1.9.6. Penas privativas de libertad 46
1.9.7. Penas no privativas de la libertad 47
1.10. Los daños causados por la prisión 48
1.11. La Constitución de la República y la pena 50
1.13. El derecho a la libertad 55
1.14. Conclusiones parciales del Capitulo 56
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO 57
2.1. Caracterización de la Fiscalía y Juzgados de la ciudad de Tulcán, cantón Tulcán,
provincia del Carchi. 57
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico. 57
2.2.1. Modalidad de la Investigación. 57
2.2.2. Tipos de Investigación. 58
2.2.3. Población y muestra. 59
2.2.4. Métodos, Técnicas e Instrumentos. 60
2.2.5. Interpretación de resultados. 62
CONCLUSIONES GENERALES 67
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INTRODUCCIÓN
Comúnmente se denomina pena privativa de la libertad a un tipo de pena impuesta por un Juez o Tribunal como consecuencia de un proceso penal y que consiste en quitarle al reo su efectiva libertad personal ambulatoria, es decir su libertad para desplazarse por donde sea, fijando que para el cumplimiento de esta pena el sentenciado quede recluido dentro de un establecimiento especial para tal fin.
Como es bien sabido, no es ésta una situación nueva ni reciente dentro las esferas de los problemas jurídicos y sociales, pues, la pena privativa de la libertad ha sido el objeto de innumerables críticas que se han sustentado en sus pobres y caóticos resultados en la práctica penitenciaria, a tal punto de considerárseles a los centros carcelarios como escuelas del delito.
Para comprender la magnitud del problema objeto de esta investigación, debemos recordar que la pena privativa de la libertad es una institución que se encuentra concebida dentro de la más sagrada de las funciones del Estado: reeducar y reintegrar a la sociedad al infractor, como parte de la administración de justicia. Por lo tanto, nos preguntamos ¿Es el Estado el responsable de la falta de efectividad de la rehabilitación social?, ¿Existe rehabilitación social?, ¿Las cárceles están cumpliendo con su papel de reeducación y rehabilitación?; ¿Ha fracasado la pena privativa de la libertad?, ¿Existe la necesidad de acumular penas?; sin lugar a duda son estas preguntas las que nos han llevado a formular este problema.
Las cárceles desde el pasado han representado el medio de represión, contención y eliminación del delito, pensamiento que lo mantenemos hasta la fecha; el común de las personas refiere que es el castigo más adecuado para quien cometió un delito.
Entonces, la privación de la libertad, el encierro en una cárcel es el medio cómo la sociedad impone el o los castigos a aquel o aquellos individuos que transgreden las normas, reglas, leyes y la tranquilidad.
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una pena no privativa de la libertad como alternativa a la prisión preventiva, o por el principio de igualdad, que todas las personas sufran la misma pena.
En distintas naciones, estados y repúblicas, las características de estos métodos, representan el avance de la sociedad o el retroceso de su humanidad.
La libertad es, después de la vida, uno de los atributos más importantes de la personalidad humana, y por tanto su conservación es una de las preocupaciones esenciales de cualquier hombre o mujer, en todas las instancias y momentos de su vida; y es el Derecho Penal, desde sus primeras manifestaciones, quien ha dirigido la afectación de este bien natural, como forma de castigar a las personas que hayan cometido una conducta considerada contraria al ordenamiento jurídico.
Varios tratadistas han calificado al Derecho Penal como el legitimador de prácticas bárbaras y destructoras de la personalidad humana, que en muchos casos buscan la eliminación definitiva del delincuente como forma de combatir el delito, pero esencialmente como una venganza pública, que también satisface la venganza privada de los ofendidos y agraviados.
La nueva doctrina penal, que tiene su fundamento en el constitucionalismo y humanismo, orienta a una reconcepción de la pena, aplicándola como una práctica necesaria e indispensable en aras de la seguridad y la justicia social, y solamente en los casos en que no queda otra alternativa. Es por esto, que se viene hablando del Derecho Penal de mínima intervención y de la alternabilidad de las penas privativas de libertad, lo que no solamente es una elección, sino una necesidad indispensable en virtud del rotundo fracaso que han sufrido los sistemas penitenciarios convencionales
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A más de dos años de entrar en vigencia el Código Orgánico Integral Penal, seguimos escuchado en debates sobre sus defectos y virtudes, muchos coinciden en que este cuerpo normativo tiene dos caras, la una que mira a la sociedad y la cultura y la otra que mira a las leyes y el orden, en otras palabras el garantismo y el punitivismo. Que el Estado lo que ha hecho es crear más figuras delictivas, incrementar las penas hasta cuarenta años y no brindar figuras alternativas a las penas privativas de la libertad.
El Estado ha salido en defensa de su Código, justificando que las nuevas penas y delitos tienen como objetivo brindar seguridad a la población.
En este sentido, observamos a diario a miembros de nuestra población clamando por más penas y más cárcel, porque se creó en su conciencia la idea de que esto equivale a más seguridad.
De estas discusiones nació este tema de investigación, porque se quiere demostrar que esto no es efectivamente lo que queremos y que la cárcel no es la solución a los problemas de inseguridad.
Para demostrar nuestra hipótesis se hace necesario conocer que busca el punitivismo y en que se sostiene el garantismo.
Se ha definido tradicionalmente al poder punitivo como parte del poder coercitivo del Estado donde se crea un ordenamiento jurídico para que sea posible la convivencia humana. Este poder resultará legítimo en tanto sea ejercido dentro de los límites jurídicos que el Derecho Penal le impone.
El garantismo busca la aplicación mínima y excepcional del sistema penal, tiene múltiples frenos y límites al poder punitivo, que básicamente son los derechos y garantías. En cambio el punitivismo, trata de abrir la mayor cantidad de puertas y ventanas para que entre el poder violento penal del Estado.
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En el punitivismo como principio básico se establece la presunción de culpabilidad, no importa si se encierra a un inocente, que es el costo normal a sufrir, con tal que todo culpable esté encerrado.
Entonces es la Constitución de la República la que en primera instancia pondrá los límites e impedirá la venganza y arbitrariedad que se puedan dar en la persecución penal y para ello se han establecido principios, reglas y garantías que permitan la mínima injerencia penal en la sociedad.
Osvaldo Gozaíni refiere que una de las formas de regular el poder punitivo, evitar el castigo arbitrario y las ilegales violaciones a la libertad personal y a los derechos de propiedad es el debido proceso; el mismo que podemos entenderlo como el cumplimiento de las garantías procesales de manera efectiva y certera.
En lo referente a penas, a través del principio del bien jurídico se pretende imponer un límite material al iuspuniendi, en cuanto limita al legislador como al juzgador a la imposición de sanciones penales, para que no castiguen comportamientos que no sean lesivos de bienes jurídicos, ni los ponga en peligro. Cuando se habla de que el bien jurídico tiene la función de limitar preventivamente el iuspuniendi estatal, se hace referencia a que pretende refrenar el uso de la pena.
En todo Estado de Derecho debe establecerse límites de carácter constitucional al poder punitivo para que decaiga el estado absolutista; y, el humanismo que anima a la Constitución aprobada en Montecristi y con vigencia desde octubre del 2008, hace presente en el Art. 77, numeral 11, la aspiración del legislador de establecer sanciones alternativas a las penas de privación de la libertad, de acuerdo a las características individuales de caso, observándose la personalidad del infractor, y las necesidades particulares de reinserción social del sentenciado, criterios que comparto plenamente, pues es necesario orientarnos hacia verdaderos sistemas de rehabilitación social, que definitivamente se alejen de las clásicas "penas crueles" que observamos a menudo en nuestra sociedad.
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sus necesidades de rehabilitación social, situaciones que como sabemos no se encuentran normadas en forma expresa en la Ley.
Por otro lado, es necesario considerar que por el momento son inaplicables las sanciones sustitutivas a la privación de la libertad, pues estas no se encuentran previstas en el ordenamiento jurídico penal, así lo dispone en forma expresa el Art. 76 numeral 3 de la misma Constitución de la República del Ecuador, cuando en forma categórica señala: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que,
al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley”.
Entonces, es evidente que por el momento son inaplicables las sanciones sustitutivas a la privación de la libertad, pues estas no se encuentran señaladas, normadas y definidas en nuestro ordenamiento penal, por tanto es una obligación indispensable de nuestro legislador el preocuparse de forma urgente por realizar reformas al Código Penal, determinado de manera expresa cuáles son las sanciones alternativas y sustitutivas de las penas privativas de libertad, y en qué casos y a favor de qué infractores son susceptibles de aplicarse, pues en caso contrario se podría dar lugar a que infundadamente se niegue el derecho del reo a beneficiarse de sanciones alternativas o sustitutivas, o también en otros casos se puede dar lugar a qué peligrosos delincuentes en contubernio con juzgadores complacientes se beneficien de ellas, cuando en realidad presentan graves niveles de peligrosidad que ponen en serio riesgo a su entorno social.
La prisión como último recurso de la pretensión punitiva, solo debe aplicarse a aquellos individuos que, por el bien jurídico lesionado y su grado de responsabilidad en la comisión del delito constituyen un peligro real cierto. La aplicación de las penas solo se justifica como respuesta a aquellas conductas que lesionen efectiva o potencialmente bienes jurídicos dignos de proteger; y con la única finalidad de reeducar y reinsertar a la persona sentenciada a la sociedad, sobre la base de los Derechos Humanos.
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autoritarismo penitenciario; que las prisiones no cumplen con su función de reinserción social y más bien han sido espacios donde se produce y reproduce la delincuencia; que los centros carcelarios se encuentran sobresaturados en razón de la sobre criminalización de carácter legislativo.
Por lo tanto se hace necesario la revisión de los tipos penales que están de más y que en muchos casos no lesionan un bien jurídico; la revisión de las penas que actualmente son consideradas crueles e indignas para un ser humano, por la cantidad de años que pasarán privados de la libertad (hasta cuarenta); y consecuentemente la revisión de las penas no privativas de la libertad las mismas que tienen que ser alternativas y no acumulativas.
Ante la crítica situación de las prisiones, por la errónea política criminal asumida por las autoridades de turno, las penas alternativas se presentan como una buena solución, ya que ciertas conductas que innegablemente lesionan bienes jurídicos, por sus características particulares, demandan ser sancionadas con penas distintas a la de privación de la libertad.
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La revisión del COIP necesita complementarse con un buen sistema penitenciario, con leyes que normen el trabajo comunitario y con un buen presupuesto que haga factible la Rehabilitación Social, si lo hacemos de esta forma cumpliremos con el mandato constitucional contemplado en el Art. 77 numeral 11, lo ordenado por el Art. 1 del COIP normar el poder punitivo del Estado.
Antecedentes de la Investigación.
8 Situación Problémica
La constitución tiene un marco filosófico muy noble para la reforma del Estado: el SUMAK KAWSAY, este marco es el que debió dar el camino para la elaboración de la ley penal, las reglas de juego mínimas, los parámetros que regulen o acotan el poder punitivo. Se reconoce que el Estado, por el trato desigual, fue quien creó el delito y al delincuente, por eso tarea fundamental es su rehabilitación y la reinserción social, considerándolas personas de atención prioritaria, ya no es tarea del derecho penal la defensa del Estado sino la defensa de los derechos de las personas de carne y hueso. El derecho penal debió enmarcarse, en su accionar, en los mínimos jurídicos básicos que establece nuestra Constitución, que como limitadores del poder punitivo del Estado, pueden evitar los excesos o que los gobernantes de turno dicten leyes a su medida, o con un solo carácter populista den ciertos valores simbólicos a normas penales. El Derecho penal debe ser un instrumento puesto al servicio de los fines de la comunidad, abierto a los problemas y fines sociales y no como un instrumento del poder. A pesar de contar con una Constitución garantista, como hemos dicho pro ser humano, las normas que se han creado en el COIP tienen en su estructura partes punitivistas. En nuestro derecho penal, la privación de la libertad es el parámetro fundamental para la sanción penal, lo podemos demostrar con la definición que hacía el COIP del delito y contravención, al indicar que son infracciones sancionadas con penas privativas de la libertad, definiciones que si bien fueron derogadas, se mantienen tácitamente, ya que la única diferencia que existe entre delito y contravención está en el tiempo de privación de la libertad, ya que ambas son conductas típicas, antijurídicas y culpables, cuya sanción se encuentre prevista en este Código.
El COIP establece una cantidad de conductas delictivas que son sancionadas igualmente con una variada forma de restricción de la libertad. El Art. 51 del COIP nos define lo que es pena y el Art. 52 nos indica cual es la finalidad, estableciendo que la misma procede hasta un máximo de cuarenta años. El Art. 58 nos indica que las penas que se imponen en virtud de una sentencia son privativas de la libertad y no privativas de la libertad y el Art. 60 nos hace conocer trece penas no privativas de la libertad.
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curiosamente, contrariando lo manifestado por los instrumentos internacionales y nuestra misma legislación, para el COIP no son penas alternativas sino acumulativas. Pues en el último inciso del referido Art. 60 dice: La o el juzgador podrá imponer una o más de estas sanciones, sin perjuicio de las penas previstas en cada tipo penal. Es decir se hacer carga montón en contra del procesado, porque a más de imponerle una pena privativa de la libertad, se puede poner trece penas más, constituyen esto un grave retroceso en derecho y lo que es más se está violentando lo que dice el Art. 1 del COIP que una de sus finalidades es limitar el poder punitivo del Estado.
Formulación del Problema.
La inclusión en el Art. 60 del COIP de trece penas no privativas de la libertad con carácter de acumulativas y no alternativas, limita la finalidad del COIP, normar el poder punitivo del Estado, al ser punitivistas.
Delimitación del Problema.
Lugar:Se va a desarrollar la presente investigación en los Juzgados de la ciudad de Tulcán, cantón Tulcán, provincia del Carchi.
Tiempo: Para la elaboración de la presente investigación se toma en cuenta tres meses desde julio de 2016 a septiembre de 2016.
Objeto de Investigación y Campo de Acción.
Objeto de estudio: Código Orgánico Integral Penal; Penas y Medidas de seguridad.
Campo de acción: Las penas no privativas de la libertad.
Identificación de la Línea de Investigación.
10 Objetivos.
Objetivo General.
Argumentar jurídicamente la necesidad de que se establezca una reforma al inciso último del Art.60 del Código Orgánico Integral Penal, sanciones acumulativas por alternativas a la privación de la libertad, a fin de que no se limite la finalidad del COIP, que norme el poder punitivo del Estado.
Objetivos Específicos.
Fundamentar teórica y jurídicamente sobre la tipología de laspenas y medidas de seguridad, la diferencia entre penas acumulativas y penas alternativas, y la limitación a la finalidad del COIP normar el poder punitivo del Estado.
Diagnosticar los procesos judiciales a través de los cuales se ha limitado la finalidad del COIP, normar el poder punitivo del Estado por la aplicación del Art. 60 del Código Orgánico Integral Penal.
Diseñar los componentes teóricos de la argumentación jurídica y la posible reforma del inciso último del Art. 60 del Código Orgánico Integral Penal.
Validar la propuesta de investigación por la vía de expertos, con la finalidad del establecimiento de la importancia del presente tema de investigación.
Idea a Defender.
11 Variables de la investigación.
Variable independiente
Inclusión en el último inciso del Art. 60 COIP, trece penas acumulativas, sin perjuicio de las penas previstas en cada tipo penal.
Variable dependiente
Limitación dela finalidad del COIP, normar el poder punitivo del Estado.
Justificación del Tema.
Se desarrolla la presente investigación en virtud de que este problema es de actualidad e importancia dentro de la Administración de Justicia. En las penas y medidas de seguridad, luego de definir lo que es pena, su finalidad, legalidad, clasificación, el Art. 60, sobre las penas no privativas de la libertad, nuestros asambleístas luego de establecer trece penas en un inciso incluyeron la posibilidad que tienen los Jueces y Tribunales Penales de imponer una o más de estas sanciones, sin perjuicio de las penas previstas en cada tipo penal, cuando la doctrina y los instrumentos internacionales de derechos humanos que están vigentes y con fuerza de ley, estas penas son alternativas, así lo estipula el Numeral 11 del Art. 77 de la Constitución.
Con la solución de este problema se benefician:
Las personas procesadas por delitos o contravenciones, ya que se impedirá que los jueces puedan imponer una o más de las sanciones no privativas de la libertad, sin perjuicio de las penas previstas en cada tipo penal.
Los profesionales del derecho, que podrán de acuerdo con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley solicitar sanciones alternativas a la pena privativa de la libertad.
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La sociedad en general, por que prevalecerá la Constitución sobre norma secundaria, cuyos principios deben ser observados por los juzgadores al momento de administrar justicia, generando en la ciudadanía seguridad jurídica, en virtud de que cualquier persona puede verse inmersa en delicados procesos judiciales.
Metodología Investigativa a emplear.
Los métodos a utilizarse en la presente tesis son los empíricos y teóricos.
Entre los métodos empíricos a emplearse se tiene a la observación científica, el análisis documental y la validación de expertos.
La observación científica; Se utiliza para observar el problema a investigarse, en este caso el Art. 1 y60 del Código Orgánico Integral Penal, Artículo 77,numeral 11 de la Constitución de la República. Con este método empírico se permite recopilar datos necesarios para plantear y formular dicho problema y al mismo tiempo proponer una alternativa de solución.
Análisis Documental; Es un método empírico que permite mediante la recopilación de información tanto de libros, códigos, leyes, determinar y analizar los criterios de expertos sobre el presente problema a investigarse, con el fin de que se plantee la solución adecuada.
Validación por vía de expertos; Es un método empírico que permite corroborar la existencia y la importancia del presente tema de investigación por parte de expertos, haciendo que la propuesta planteada sea la mejor solución.
Entre los métodos teóricos a emplearse en el desarrollo de esta investigación se tiene al método Histórico Lógico, método analítico-sintético, método inductivo-deductivo y método jurídico.
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El método analítico-sintético, Se utiliza para analizar la información teórica de la presente tesis de grado, tomando en consideración los criterios en el aspecto, fisiológico, psicológico y jurídico de las personas sentenciadas, para llegar a establecer conclusiones.
El método inductivo-deductivo; Se utiliza porque se parte de lo general a lo particular o viceversa, en la presente tesis se lo utiliza este método porque partiendo de teorías generales de las penas se llega a particularizar el problema motivo de investigación como es la necesidad de imponer sanciones alternativas a las penas privativas de libertad, normando el poder punitivo del Estado.
El método jurídico; Se utiliza porque es propio de las ciencias jurídicas, las mismas que se valen de métodos determinados para concretar sus objetivos, sirven para aclarar y precisar que es lo que se quiere, en lo concerniente a leyes o códigos jurídicos, que permiten relacionar dimensiones jurídicas y está orientado tanto a la adquisición, sistematización y trasmisión de conocimientos jurídicos como a la solución de conflictos en el ámbito del derecho como una forma de acceso a la realidad jurídica, en el presente caso es el Código Orgánico Integral Penal en el cual se encuentra el problema materia de investigación y en base a ello se presenta la posible solución.
Elementos de Novedad, Aporte Teórico y Significación Práctica.
Novedad.
14 Aporte Teórico.
En un Estado Constitucional de Derechos, las penas de encierro son de última ratio, así lo dispone el Art. 77 numeral 11 de la Constitución de la República, con ello los juzgadores deben dar prioridad a las salidas alternativas o a la diversión en la imposición de las penas, así tratamiento médico, psicológico, capacitación, programas o cursos de estudio, obligación de prestar un servicio comunitario; esto con la finalidad de combatir el delito desde sus raíces, para todos es conocido que las cárceles no han cumplido con su papel rehabilitador ni resocializador, sino que se han convertido en centros de formación de delincuentes, que a la larga perjudicarán el desarrollo de la sociedad. Esta investigación pretende realizar una crítica a la forma establecida en la ley para sancionar a las personas que cometen infracciones penales, delitos y contravenciones, en este caso por permitir a los juzgadores la posibilidad de imponer hasta trece penas no privativas de la libertad; el Estado haciendo carga montón al procesado; limitándose la finalidad del COIP que es normar el poder punitivo del Estado.
Significación Práctica.
15 CAPITULO I MARCO TEORICO
1.1. Génesis del derecho penal
Desde una perspectiva general, se considera que el Derecho Penal “es aquella parte
del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el
Estado prohíbe o impone determinadas acciones, y establece penas para la
contravención de dichas órdenes. La pena es la pérdida o disminución de sus
derechos personales que la ley impone a una persona (el delincuente) como
consecuencia de determinados hechos (el delito).” (ZAMBRANO P., Alfonso, Manual de Derecho Penal, 4ta. Edición, Edit. Edino, Guayaquil, 2002, pág. 47. )
El derecho, al igual que cualquier otro tipo de conocimiento, se crea en la historia, su transformación está dada por los intereses de aquellos para quienes existe, y sobre todo por quienes detentaron al poder, por la clase dominante; la manera de expresarse de este orden jurídico establecido fue la ley, la ley y la fuerza, ya que de nada habría servido la norma sino tenía la capacidad de ser respetada; en cada etapa histórica, este orden jurídico establecido tomó su nombre y se justificó en su esencia sin invocar sus verdaderas raíces, las penas más bárbaras se decían que se las aplicaba en bien de la comunidad, “como una falsa ave fénix surge la tipicidad, vale decir la conducta humana que se encasilla en lo no permitido, la voz que dio seriedad al hecho fue el
delito”. (Estudio Del Derecho Penal, Dr. Javier De La Torre Prado, Quito, Ecuador, 1994, Pág. 9)
En la obra Régimen Penal Ecuatoriano, se establece el siguiente concepto: "El derecho penal puede ser visto, y conceptualizado, desde una doble perspectiva. Fuera
del ámbito estrictamente jurídico, la sociedad considera al Derecho Penal, a las leyes
penales, como un mecanismo de control social y represión, conjuntamente con la
policía y los jueces, que se ha vuelto necesario porque la experiencia de la vida social
demuestra que, en determinados momentos, ciertos individuos incurren en conductas
que atentan gravemente contra los derechos de los demás y que, en general,
desconocen las reglas básicas que rigen la convivencia. Desde épocas muy antiguas,
anteriores inclusive a la organización del Estado, estos hechos han sido condenados
desde el punto de vista de la religión y de la moral, pero también han sido reprimidos
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El delito constituyó una valoración jurídico histórica realizada por una sociedad, dentro de un modo de producción determinado, y en una época definida, un componente del delito es su variabilidad, su permanente evolución.
Se considera que el Derecho Penal es el conjunto de normas punitivas establecidas por el Estado, en base a la doctrina que adopta, a la conciencia social, a los rasgos ideológicos y culturales de la sociedad que representa, sancionando todas las conductas que el ente estatal considera lesivas a los derechos que él tutela, y que justamente busca efectivizar dicho tutelaje a través de las normas penales, que como su nombre lo indica, presupone la aplicación de una pena, cuando la conducta del infractor se adecúe al tipo penal previsto por el legislador para proteger la vida en sociedad y los derechos individuales de las personas.
1.1.1. La Venganza Privada
Se caracterizaba por la afrenta al ofendido o a sus parientes, quienes podían hacer justicia por su propia mano o por medio de la venganza de sangre;constituía en un deber de la gens o de la familia el utilizar la venganza como medio de defensa del Clan, persiguiendo al autor a quien lo castigan con su propia mano; esta institución tuvo su apogeo en el pueblo germano quien la denominó “FAIDA ARTESTAS” o la guerra de sangre entre clanes. No intervenía el Estado ni miembros de otros clanes o grupos familiares.
1.1.2. La Ley del Talión
Impone la regla que importa la retribución de un mal por un mal igual, ejemplo: ojo por ojo, diente por diente. En esta institución ya encontramos proporcionalidad de la pena en tanto y en cuanto se limita la extensión de la venganza, de tal suerte que el daño no es ilimitado. Su antecedente se encuentra en el Código de Hammurabi de aproximadamente veinte siglos antes de Jesucristo, en la ley de las doce tablas y en la legislación mosaica.
1.1.3. La composición
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ser de orden legal, completamente normada; desempeñó un papel de trascendental importancia, pues tenía por objeto evitar las luchas y los males que la fuerza ocasionaban. “En virtud de ésta, la víctima optaba por el cobro de una suma de dinero o el pago de objetos varios, o simplemente ejercía su derecho a vengarse
extinguiendo de tal forma el estado de enemistad creado por la ofensa cometida”.
(Zavala Egas Jorge, Código Orgánico Integral Penal, Teoría del Delito y el Sistema Acusatorio, Murillo Editores, Guayaquil Ecuador, 2014, Pág. 47)
1.1.4. Evolución posterior
Cuando el Estado se fortalece y los sistemas primitivos de reposición desaparecen, ya que turban la paz y destruyen a la familia, interviene la pena pública caracterizando como delitos a aquellos actos que atentan contra su propia existencia (delitos de la majestad) y así sucesivamente en general los que atacan al oren público o a los bienes religiosos o bienes públicos.
En el derecho penal de primera época no existe la acción judicial, ésta aparece cuando el delito se hace público.
Inicialmente el damnificado puede elegir entre la ley de la venganza, la composición y la acción judicial.
Luego hará presencia en la escena del derecho penal la “Acción Popular”, específicamente en los delitos de carácter público, correspondiendo a cualquiera de los miembros de la colectividad la pesquisa de oficio y la presentación de la denuncia, tal como se la conoce en el derecho procesal moderno.
1.1.5. Derecho Hebreo
Como en todos los pueblos, en este derecho, se hizo presente la ley del talión y la composición. La pena no se aplicaba únicamente al responsable, sino también a la familia, a los hombres y a las cosas; ya en la evolución posterior se individualiza y se aplica de manera exclusiva al culpable.
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comunidad. Las normas penales se encuentran especialmente dentro del Éxodo, el Levítico y el Deuteronomio.
En el marco del juzgamiento delictual, se establecía que para que un delito sea castigado era necesaria su total comprobación, el testimonio único era considerado como insuficiente; no se conocía la institución del peritaje, se presumía que los jueces debían conocer todas las ciencias.
1.1.6. Derecho Romano
Hay varias etapas; en la primitiva, época de la fundación de Roma, se aplicaban las instituciones ya analizadas, pero lo que si se advierte es un marcado tinte religioso y una enorme autoridad del “páter familia” cuyos poderes le permitía juzgar los actos cometidos por quienes estaban bajo su autoridad paterna.
En el periodo de los Reyes se reafirma el principio de la venganza pública, ejercida por el poder público con el cual desaparece el carácter privado del castigo. Es el Rey quien tiene derecho a juzgar los delitos públicos.
Con el surgimiento de la República, se limita el poder de castigar con leyes como la “Valeria”, que crea la “Provocatio ad populum”, por la cual se disponía que toda condena de muerte dictada por el magistrado debía ser confirmada luego por el pueblo.
Posteriormente el Derecho Penal evoluciona y alcanza ciertos grados de progreso, así por ejemplo distinguen claramente el dolo y la culpa, recordándose que el homicidio doloso se castigaba con la muerte y el culposo con el pago de un carero a la familia de la víctima.
19 1.1.7. Derecho Penal Germánico
“El pueblo germánico en su primitivo derecho penal se basa en las costumbres y produce prácticas penales considerando a la mayoría de los delitos como un asunto
privado que autorizaba y obligaba a la familia ofendida a la venganza de la sangre o
en su caso admitiendo un convenio de Indemnización. La venganza de la sangre, fue
sustituida por la composición que establecía tarifas para diferentes ofensas”.
(Eduardo Novoa Montreal, Curso de Derecho Penal chileno pág. 16 Tomo I. 1960. Tesis Clases de Penas establecidas en el Código Penal 1974).
Se distinguen varias etapas; así, en la época de la invasión se aplican instituciones como la venganza privada con sus limitaciones; en la época del reinado de Carlo Magno, el derecho penal se afianza como derecho público; en la edad media se debilita el poder del Estado y con ello surge la institución de la venganza privada que es permitida a los caballeros.
La mayoría de estudiosos de este periodo coinciden en que durante este tiempo se consideró exclusivamente con criterio objetivo el delito, para lo cual se tomó en cuenta el daño causado, de manera exclusiva que la responsabilidad existía sin culpabilidad; no se tomó en consideración que el hecho delictuoso se haya producido de manera voluntaria o involuntaria, ni siquiera por caso fortuito. Tampoco se consideró la tentativa, bajo el principio de que si no existe daño no puede existir pena.
1.1.8. Derecho Canónico
La influencia de la iglesia llegó casi a todos los rincones del mundo. El derecho canónico empezó siendo eminentemente disciplinario, reducido simplemente al juzgamiento de los actos internos, propios. Posteriormente se amplió de manera considerable la jurisdicción eclesiástica, alcanzando a los laicos que cometieron delitos atentatorios contra la fe y, por ende, sometidos al juzgamiento por parte de la iglesia, tales como el adulterio, el perjurio, etc.
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Se considera que la razón divina es la que establece el orden general del universo o sus reglas constituyen la suprema ley; esta es superior a todas y su único intérprete autorizado es la iglesia, lo que coloca a ésta como el supremo poder moral en el mundo.
En el Derecho Canónico, la pena de muerte se dio de manera más sólida con los procedimientos de ejecución que iban desde la rueda, el colgamiento, la crucifixión, la lapidación, inmersión en agua, el fuego, la sepultura en vida, el descuartizamiento y el despeñamiento.
Con la inquisición llegó la tortura como medio para arrancar la confesión, la misma que fue considerada la madre de las pruebas; todo se hacía invocando la ley divina, en medio de absurdas maniobras para determinar la verdad del hecho; así, se utilizaba el hierro candente, el encierro en ataúd, la inmersión durante un lapso prolongado, el arrojo de agua hirviendo. Si el acusado salía vivo de estas pruebas era considerado como inocente.
1.1.9. Derecho Hispánico
Es importante el estudio del derecho hispánico por cuanto sentó las bases para lo que sería el derecho ecuatoriano, como derecho positivo después de declarada la independencia.
La primera institución fue el Fuero Juzgo, sus libros contienen estudios de carácter penal, en donde no se hace diferencia entre godos y españoles, fijando de esta manera la igualdad de las personas ante la ley.
Dentro del delito se destaca el elemento intencional, el ánimo de delinquir, se distingue entre culpa y dolo tomando a la culpa como el hecho realizado por falta de previsión y su pena era pecuniaria. Las penas se las establece como de índole de prevención general y se sienta con rigurosidad el principio de proporcionalidad de la pena conforme el delito cometido.
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en tanto que en algunos fueros locales el homicidio es simplemente reprimido con pena de multa.
Posteriormente comenzó a regir el fuero real donde se dictan las Siete Partidas, Código que se inspira en el Derecho Romano y que le dan a la pena un carácter de retributiva a la vez que de intimidadora, se la aplica buscando que el autor reciba el castigo que merece y para que sirva de escarmiento a los demás.
Acepta la inimputabilidad de los locos y los menores, en el ámbito de la culpabilidad seclasifican las infracciones conforme a la culpa y el dolo, se toma en cuenta la falta de responsabilidad para el caso fortuito. La pena era de carácter muy severo para el delito de herejía. La partida VII constituyó un progreso para el derecho penal español de ese momento.
1.1.10. Derecho Penal Preincaico
22 1.1.11. El Derecho Incásico
El pueblo ecuatoriano se sometió a un estado de servidumbre en cuanto a su pertenencia al imperio de los Incas, lo que trajo consigo el acatamiento de sus normas penales, con la salvedad de los aborígenes de la costa que gozaban de una relativa independencia.
Al igual que el anterior, el derecho penal es de tradición oral, no estaba codificado, se basaba en la costumbre.
Según Jiménez de Asúa era un sistema penal de carácter público, que no solo eliminó la venganza privada, sino que los procesos se seguían de oficio aun cuando se hubiese abandonado la querella.
La administración de justicia se encontraba caracterizada por su prontitud, el proceso penal duraba cinco días y el quinto día se daba la sentencia, la misma que debía ser ejecutada.
La tipicidad delictual abarcaba delitos atentatorios contra las buenas costumbres, contra la vida, el cuerpo y la salud, el honor, la familia, el patrimonio, las autoridades y la defensa nacional.
Siendo un régimen teocrático, las violaciones del derecho eran consideradas como trasgresiones contra la divinidad, y de este orden teocrático aparecen otro tipo de infracciones como la profanación del culto, blasfemia contra las personas del culto, relaciones sexuales con las Vírgenes del Sol, enojar al Inca, no tener huacas o ídolos.
La pena dependía de las circunstancias del delito, así la pena de muerte fue usada con asiduidad y se la ejecutaba de distintas maneras: decapitación, enterramiento en vida, descuartizamiento, despeñamiento, la horca era la más generalizada.
La pena podía ser impuesta a toda una colectividad o pueblo, como en los casos de envenenamiento o violación a una virgen del sol.
23 1.1.12. Derecho Penal durante la conquista
Al llegar los españoles a América y en esa medida a lo que hoy es el Ecuador el presupuesto jurídico era que la licitud de la apropiación de los países que descubrieron, bajo el pretexto de colonizarlos para el bien del Rey y de Dios se apegó a las concepciones de la cristianización.
Para tener la plena seguridad del trabajo de los indios, aunque se suponía que eran vasallos del Rey, los españoles crearon varias instituciones de naturaleza real, así tenemos:
a.- El Repartimiento.- Se adjudicaba determinada cantidad de indios, en calidad de fuerza de trabajo, a un español que les debía protección y un salario. Esta institución tomó vida en la primera etapa de la conquista y fue abolida luego por el Consejo de Indias.
b.- La Encomienda.- Constituía un grupo de indios que era confiado por medio de las autoridades de la Corona, a un español para que los adoctrinara en la fe católica y les brinde protección, a cambio el encomendero tenía derecho a percibir un tributo de los indios.
c.- La mita.- Institución que tuvo su origen en el Incario y que le adoptaron luego los españoles para proveer de mano de obra a los encomenderos.
d.- La esclavitud.- Si bien en un primer momento no se puede decir que existió la esclavitud como tal, se puede afirmar que la corona se permitió esclavizar a los aborígenes infieles en una guerra justa. Se redactó el requerimiento que era una exhortación a los indios para que se sometieran al príncipe español y adoptaran la religión católica. Si los indígenas no aceptaban esto eran considerados esclavos.
24 1.1.13. Derecho Penal durante la colonia
Fue un derecho de carácter público, ya que solamente el Estado podía dar el carácter de delictual a determinadas conductas, y solamente el Estado se encontraba en capacidad de administrar justicia y hacer cumplir lo juzgado.
El derecho penal en la colonia tuvo una gran influencia del Derecho Medieval, y en forma puntual de la escolástica, de tal forma que se declara que la intención era castigar los actos contra los mandamientos de Dios, vale decir contra el decálogo mosaico. Tenía un carácter finalista, este era el fin que la Corona determinó para el derecho penal en América: “Ordenamos y mandamos a todas nuestras justicias de las Indias que averigüen y procedan al castigo del delito y especialmente de los públicos,
atroces y escandalosos, contra los culpables y guardando las leyes con toda precisión
y cuidado, sin omisión y sin descuido usen de su jurisdicción, pues así conviene el
sosiego público, quietud de aquellas provincias y sus vecinos”. (De La Torre Prado
Javier, Estudio del Derecho Penal, Quito Ecuador, 1994, Pág. 71)
1.2. Historia de la pena privativa de la libertad
Karolina Osorno, en su obra, “El Origen de la pena privativa de libertad”, refiere que hasta el siglo XVIII, el internamiento no tenía un carácter de pena, sino que se le atribuían medidas de custodia para quien esperaba ser juzgado. El internamiento era similar a la actual prisión preventiva. Esta reclusión iba acompañada de torturas como medida de investigación o de declaración. Dice que como antecedentes, en Grecia, se retenía a los deudores como medio para que pagaran las deudas. En Roma, la prisión se concebía para retener a las personas encausadas. En la península Ibérica, una ley autorizaba la privación de la libertad por deudas usando cuevas.
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rebeldes. Las penas eran otras: mutilación, trabajos forzados, destierro, muerte, la pena de prisión era excepcional, y solo en la jurisdicción canónica.
En la edad moderna se remarca el desarrollo de las penas privativas de libertad y las vías de aprovechamiento de la fuerza de trabajo de los delincuentes. Aquí ya se edifican centros con la finalidad de corregir a ladrones, esto supuso un gran avance.
Esto sucedió a partir del siglo XVII, ya que con el crecimiento de las ciudades se necesitaba de nuevas rutas, así, Asia-América; se requería mano de obra, dificultada por el escaso crecimiento demográfico, y por la disminución del crecimiento debido a las grandes guerras religiosas.
Por estas circunstancias, y también por la difusión de una actitud de valoración del trabajo, que fue altamente positiva, se determinó la aparición de las casas de corrección, las penas de galeras, los trabajos forzados, y las penas de deportación a colonias de ultramar. Estas fueron básicamente las penas que conformaron las vías de aprovechamiento de la fuerza de trabajo de los delincuentes de la época. A partir del siglo XVII-XVIII se supera la idea de prisión preventiva, y se piensa en el trabajo de los presos como medio de financiación. Se consideraa esta alternativa una visión más utilitarista.
Con la finalidad de conocer de forma coherente sobre el momento y las circunstancias que dieron origen a esta forma punitiva de represión del delito, exponemos las teorías más difundidas:
1. La pena privativa de la libertad como consecuencia de la filosofía humanista del liberalismo clásico.
Fundamentándose en los postulados difundidos por los defensores de las ideas del pacto social, los pensadores de esta vertiente elaboraron una teoría acerca de la función y límites de la pena. Las consideraciones sobre la normalidad del delincuente, y, en consecuencia, sobre la responsabilidad de sus actos, basada principalmente en las ideas del libre albedrío, permitieron la construcción de una lógica sobre el funcionamiento y la justificación del derecho penal.
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De esta manera, a una persona se le castigaba o se le imponía una sanción penal por sus transgresiones al pacto social; una sanción que, por recaer sobre una persona que ha delinquido voluntaria y conscientemente, tan solo tiene el objeto de proteger a la sociedad.
2. La pena privativa de la libertad como consecuencia del pensamiento americano.
Esta vertiente señala que, después de la independencia norteamericana, en Pensilvania y en Filadelfia, se adoptó la pena privativa de la libertad como forma de castigo para quienes cometen delitos, norma que fue copiada por el Código Criminal Francés de 1791. Por lo tanto se afirma que hubo una influencia institucional desde Norteamérica hasta Europa, lo que, por obvias razones, es poco creíble en el tema de la pena privativa de la libertad, porque si ésta fue adoptada en el año de 1791 por el Código Criminal Francés, y si las instituciones norteamericanas fueron oficializadas en el año de 1790, entonces dicha influencia se produjo en el brevísimo tiempo de un año, que, debido a la lentitud de las comunicaciones de la época, más bien hace suponer lo contrario: Una influencia europea sobre las instituciones americanas.
3. El pensamiento de Foucaul.
Para este autor, la prisión es el resultado de un híbrido entre el humanismo punitivo que surgió a partir del liberalismo clásico y las necesidades del poder, ocasionadas por el surgimiento de una nueva clase social y una nueva forma de riqueza. A finales del siglo XVIII el robo de los barcos, el pillaje de almacenes y las depredaciones en las oficinas se hacen muy comunes en Inglaterra, y justamente el gran problema del poder en esta época es instaurar mecanismos de control que permitan la protección de una nueva forma material de la fortuna.
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1.3. Definiciones de pena y de pena privativa de la libertad
La pena, como categoría sustancial e imprescindible del derecho penal, muy concretamente significa: "Disminución de un bien jurídico con que se amenaza y que se aplica a quien viola un precepto legal." (GOLDSTEIN, Raúl, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, Edit., Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 301).
Para Cabanellas, la pena es una "Sanción, previamente establecida por ley, para quien comete un delito o falta, también especificados". (CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Edit., Heliasta, Argentina, 2002, p. 279).
El mismo Cabanellas, dice que "Etimológicamente «pena» procede del latín poena, derivado a su vez del griego poine o penan, donde significa dolor, trabajo, fatiga,
sufrimiento."(Ibídem, p. 281).
Según el Dr. Manuel Sánchez Zuraty, la pena es la "Sanción establecida en la ley para castigar los delitos tipificados legalmente."(SÁNCHEZ, Manuel, Diccionario Básico de Derecho, Edit., Casa de la Cultura, Ambato, 1999, p. 312).
La enciclopedia Microsoft Encarta 2010, considera a la pena, como la “sanción impuesta por la ley a quien, por haber cometido un delito o falta, ha sido condenado en
sentencia firme por el órgano jurisdiccional competente.” (MICROSOFT, Encarta 2010,
Enciclopedia Informática, On Line).
Recopilando todas estas definiciones, se puede llegar a la conclusión que la pena se erige como la consecuencia inmediata del delito que recae sobre el autor de la acción punible.
Borja Mappelli y Juan Terradillos, sostienen que la pena privativa de la libertad es "la pérdida de libertad ambulatoria de un penado mediante su internamiento en un
establecimiento penitenciario durante un tiempo determinado previamente por una
sentencia judicial y ejecutado conforme a la legislación vigente de forma que favorezca
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Por lo tanto, a nuestro juicio, la pena privativa de la libertad es la pérdida de la libertad ambulatoria, así como, en los casos más frecuentes, de otras libertades y derechos como la expresión, la dignidad, la tranquilidad, la vida, la salud y la honra mediante un pronunciamiento normalmente proferido por las autoridades judiciales de cada país, que no siempre requiere de las formalidades del debido proceso y que en casi todos los casos se realiza con el objeto de olvidar al reo y de fomentar nuevos delincuentes para la sociedad.
La pena privativa de la libertad no solamente implica la pérdida de la libertad ambulatoria para quien es condenado a ella, se le adicionan otros tipos de sanciones, normalmente comprendidas bajo lo que se ha conocido como las penas accesorias o las penas de inhabilitación.
De esta manera, a nuestro juicio, no es acertado afirmar que la pena privativa de la libertad tan solo implica la pérdida de la libertad ambulatoria del condenado, sino, más bien, y sin entrar a calificar como justas o injustas a estas determinaciones legales, también la de otro tipo de libertades y de derechos durante el tiempo de la condena.
1.4. Evolución empírica de la aplicación de la pena privativa de la libertad
En esta parte de las investigación necesario realizar un recuento histórico de la forma como se ha venido aplicando a lo largo de los años la institución de la pena privativa de la libertad.
1.4.1. El aislamiento celular
Los antecedentes de esta forma de aplicación de la pena privativa de la libertad, se encuentran, según Neumann, en el derecho canónico, que hacia el siglo XVI adoptó a la reclusión y a la soledad como una forma de arrepentimiento, de reflexión y de moralización. Por lo que, teniendo en cuenta esta consideración, se puede sostener que fueron los monjes los primeros en ser confinados en celdas en las que sufrían padecimientos físicos, como el hambre, y morales, como la soledad absoluta.
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de la lectura de la Biblia; no se les permitía acceder a las actividades laborales. Se consideraba que entre más tiempo estuviera el recluso consigo mismo y que entre menos distracciones tuviera, más rápida y eficazmente llegaría a censurar su conducta criminal y a elaborarse propósitos futuros de no volver a delinquir.
1.4.2. Régimen Auburniano
Por su supuesta benevolencia, el régimen del aislamiento celular no convenció a personas como ElamLynds, un americano que en 1821 asumiría el cargo de director de la prisión de la ciudad de Auburn y que, en lo referente a su pensamiento sobre los reclusos, no dejaba de considerarlos como un par de "salvajes, cobardes e incorregibles".
Sería, en consecuencia, la prisión de la ciudad de Auburn un centro de reclusión con un régimen especial de tratamiento a los reclusos que, básicamente, fue el resultado de los bajos presupuestos destinados a las prisiones, y de un pensamiento exagerado e irracional, profesado y llevado a la práctica por Lynds. El aislamiento de la persona era total, no permitiendo que puedan tener relación social con los demás prisioneros.
1.4.3. Regímenes progresivos
Como una reacción contra el aislamiento celular y contra pensamientos como el de Lynds, surgieron, en la práctica penitenciaria, una serie de novedosas aplicaciones que permitieron una benignidad en el cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
El pionero de este pensamiento fue Alexander Maconochie, quien al ser nombrado director de la prisión de la isla Norfolk en Australia, a donde Inglaterra, bajo la figura de la deportación, enviaba sus delincuentes más temidos, que, para aquél tiempo, eran los que no podían llegar a ser disciplinados bajo ninguna forma de castigo corporal o, también, aquellos que habían reincidido en la comisión de delitos, implantó una novedosa y eficaz forma de tratamiento de los reclusos.
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recuperar su libertad y, a la vez, la resurrección de esos sentimientos de necesidad y de utilidad que tanto necesitamos los seres humanos. Ese fue su pensamiento.
1.4.4. Regímenes abiertos
Como de su denominación se desprende, esta forma aplicativa de la pena privativa de la libertad nos indica un rompimiento con sus esquemas tradicionales, que si se habían caracterizado por la seguridad y por la desconfianza hacia los reclusos, reflejadas en los grandes muros que rodeaban a las prisiones y en los numerosos guardias que las custodiaban; comenzaría experimentarse una evolución hacia lo que se ha denominado la prisión de mínima seguridad, con centros penitenciarios más económicos, y la instauración de una nueva filosofía, la de la confianza del Estado en el delincuente.
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1.5. Función de la pena privativa de la libertad
Los estudiosos de la sociología establecen que el costo social de la pena es alto, que la comunidad paga por ella un precio elevado. Es el instrumento socialmente más caro y gravoso, el más destructor e invasivo, su elevado costo no justifica el efecto bienhechor en el culpable ni demuestra su capacidad como resolutiva de conflictos sociales
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Zaffaroni, en el mismo sentido, adopta una postura que se ha dado en llamar
"dogmática anti-sistema", y con lenguaje similar, sostiene la ilegitimidad de la legalidad procesal para imponer penas, porque se ejerce en un marco de arbitrariedad que redunda en la parte poblacional más desprotegida y, de tal modo se fundaría en la desigualdad social. La violencia, el genocidio apuntan al joven marginal, dice, y es dentro de ese conjunto de donde se selecciona, una "clientela judicial" de desposeídos e inmaduros, ilegitimidad que se completa también con su permanencia en prisión, factor seguro de deterioro de la subjetividad del interno. Como solución propone la disminución de esa proyección ascendente a través de un menor "protagonismo Penal". Así la ilegitimidad del poder ante la culpabilidad pone de relieve que la responsabilidad no es del imputado, sino de la "agencia judicial" dice que debe rendir cuentas personal y socialmente, desde que la vulnerabilidad del sujeto opera como límite máximo de la violencia tolerada. La pena entonces pasa a ser un sufrimiento sin sentido.
En cuanto a la función de la pena, es decir, el para qué se impone una pena, hay que tener en cuenta que no puede diferir de la función del Derecho Penal y que por tanto su función es la protección de los bienes jurídicos más importantes de los ataques más intolerables. En este sentido la función de la pena es la prevención del delito y no la realización de una justicia ideal.
Según Welzel"la misión del Derecho Penal es proteger los valores elementales de la vida en la comunidad y que lo hace protegiendo los bienes vitales de la comunidad".
(CITADO POR BAYANCELA, Francisco, Antología de Derecho Penal, Edit. UTPL, Loja, 1999, p. 91).
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pertinentes y otras circunstancias personales del delincuente. En principio los pequeños delincuentes no deben ser condenados a prisión."(ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, VII Congreso Sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Resolución No. 16, Milán-Italia, Agosto de 1985).
Estas definiciones nos demuestran que las funciones de la pena han sido diversas, dependiendo de los momentos históricos y de las concepciones y necesidades sociales que las han rodeado.
1.6. La clasificación de Emiro Sandoval Huertas:
Emiro Sandoval Huertas, para ilustrarnos sobre los fines de las penas a través de la historia, ha elaborado una clara y sensata clasificación que consta de cuatro etapas o fases, que son: la fase vindicativa, la fase expansionista o retribucionista o de la explotación oficial del trabajo del recluso, la fase correccionalista y la fase resocializante.
1.6.1. La fase vindicativa
Esta etapa se caracterizaba por ser la venganza el fin primordial de la pena, que, en un primer momento, fue aplicada de acuerdo a los postulados de la ley del talión y, posteriormente, en conjunto con las disposiciones que señalaba la compositio.
En cuanto a la ley del talión, debemos decir que consistía en la venganza por excelencia, pues el castigo a imponer al autor del daño consistía en la misma conducta nociva que él había realizado. Por lo que, en consecuencia, podemos afirmar que, bajo el imperio de esta forma de sancionar, operaba una completa deducción desde la conducta dañina hasta la materialidad del castigo a imponer.
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Esta forma de justicia, compuesta por la ley del talión y la compositio, fue especialmente consagrada en el Código de Hammurabi.
1.6.2. Fase expansionista o retribucionista o de la explotación oficial del trabajo del recluso
Las guerras religiosas, las enfermedades y el descubrimiento de América llevaron a la instauración de una nueva política punitiva, sustentada, en especial, por las necesidades económicas y por las presiones desarrolladas por la clase social que controlaba los medios de producción de la época.
Se experimentaba una unión entre los conceptos de delito y de pecado, el mendigo, además de pecador, era considerado como un delincuente, por lo que se excluía la posibilidad de un reencuentro individual con la divinidad y, muy por el contrario, se establecía la tarea estatal de sancionar y de reorientar a dichas personas.
Esta sanción y reorientación estatal operó mediante la creación de nuevas formas punitivas que se dedicaron a explotar las fuerzas laborales inactivas, que, a su vez, son las que sitúan y permiten hablar de esta fase de expiación o de explotación oficial de la fuerza laboral del recluso.
Estas nuevas formas punitivas, son, principalmente, las galeras, la deportación, los presidios y el internamiento en las casas de corrección. Todas ellas, dedicadas a disminuir las nefastas consecuencias de la escasez de la mano de obra en la sociedad.