FUNCIONALIDAD Y POSTERIOR DECADENCIA DEL CURATOR MULIERIS
TERESA DICENTA MORENO
Professora tutora de la Facultat de dret
Resumen
Fruto de la investigación llevada a cabo para la elaboración de una tesis doctoral, en este trabajo se aborda un estudio sobre el curador de la mujer romana en el Derecho romano clásico. Concretamente, se trata el origen y la justificación de esta figura, su perfil, fundamento, funcionalidad, y su posterior decadencia en el ámbito de la protección de la mujer menor romana. El método empleado para la investigación, parte de la previa recopilación de fuentes sobre todo jurídicas, y algunas literarias y de corte sociológico en que se contemplase algún aspecto de la actuación del curator mulieris en época clásica; procediéndose después, a su sistematización y posterior interpretación.
Con todo ello, se ha pretendido restituir al curator mulieris minoris, la singularidad jurídica propia de la que la mayoría de las veces se le ha despojado por parte de la doctrina romanística, al encuadrarse su estudio en el ámbito general de la cura minoris.
Abstract:
This paper undertakes a study on the curator of the Roman female in classic Roman Law. To be specific, the paper looks at the origin and the justification of this figure, its profile, fundamentals, functionality and later decadence in the protection of the Roman female minor. The idea of this study is to try to restore the typical juridical
singularity to the curator mulieris minoris, of which it was so often deprived of by the Romanist doctrine, since its study came under the more general cura minoris.
Palabras clave: curador mujer.
Keywords: curator mulieris.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Ius administrationis: Posición doctrinal. 2.1 Consensus curatoris. 2.2 Negotiorum gestio. 3. El regimen de responsabili- dad del curador y su decadencia. 4. Conclusiones finales.
INTRODUCCIÓN
Estas páginas, debidamente revisadas, constituyen la segunda par- te de la investigación llevada a cabo para la elaboración de mi tesis docto- ral, que lleva por título “La curatela de la mujer menor”, cuya primera parte ha visto ya la luz1. En ella abordo una investigación cuyo objeto inmediato fuera un estudio del origen y fundamento de dicha institución en el ámbito de la protección de la mujer menor en Derecho romano clásico, y en la que trato de restituir al curador de la mujer, aquella singularidad jurídica propia de la que, la mayoría de las veces, le ha despojado la romanística. Concre- tamente, se hace referencia al origen y aparición del curator minoris, para continuar examinando especialmente, aquellas circunstancias históricas que -a mi entender- provocaron la aparición del curador de la mujer menor, a saber: 1) la decadencia del tutor mulieris; 2) la independencia económica de la mujer; 3) la emancipación de las costumbres; y 4) la influencia del Dere-
1 Cfr. “Singularidad del curator mulieris en el ámbito de la cura minoris”, Palestra Universitaria, vol. 18, Cervera, 2005, pp. 29-63, en el que se contiene la primera parte del mencionado trabajo de investigación, tesis doctoral defendida en la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona, el 13 de julio de 1999, y que mereció la calificación de Excelente cum laude por unanimidad. Si en aquella primera parte, mostré mi profundo agradecimiento a mi director y a los miembros de la comision juzgadora de la tesis doctoral por sus sugerencias y constantes desvelos, no debo menos que agradecer también en esta ocasión, a los miembros de la Comisión de redacción de esta Revista Universitaria, PALESTRA, y a todo al personal académico y de administración del Centro Asociado de la UNED de Cervera (Lleida), en los que desde el ya lejano curso académico 1998-99, encontré siempre apoyo incondicional y una gran calidad humana. A ellos debo no sólo, el que curso tras curso, se haya renovado la confianza en mí como docente de diversas asignaturas de la licenciatura en Derecho de este Centro Asociado de la UNED, sino también, la oportunidad que me han brindado de publicar el fruto de mi tarea investigadora, alentando constantemente mi trayectoria académica y profesional: “ a tots i a totes, de tot cor, moltes i moltes gràcies per tot….!!”
cho oriental en provincias, para acabar describiendo el perfil del curador y su repercusión en la vida familiar y social romana.
Así, si afirmaba que en sus orígenes, el curador del menor debió su existencia, amén de suplir la inexperiencia negocial de éste, a la convenien- cia de proporcionar una seguridad de hecho al tercero que concluyera actos jurídicos con él; si además observaba que la frecuente asistencia del cura- dor hizo que éste ostentara el derecho de administración sobre el patrimonio pupilar, aún sin merma en la capacidad de obrar que al varón menor se le reconocía y, sobre todo, si concluía que la conveniencia de verse asistido por un curador, se puso especialmente de relieve en el caso de la mujer menor, puesto que su nombramiento se vió además estimulado por la con- currencia de otras circunstancias de orden histórico, social y económico que la favorecieron notablemente2, como resultado de todo esto, ahora parto del hecho cierto de que la asistencia del curador a la mujer menor, fue hacién- dose cada vez más frecuente en la práctica, y de que su indiscutible e indis- cutida condición de administrador del curator mulieris, hizo necesaria una labor de regulación de su responsabilidad en el desempeño del cargo para el que había sido designado por el pretor. Cuestiones ambas, que preten- den ser analizadas ahora en estas páginas.
De tal manera, y como ocurrió con otras muchas instituciones jurídi- cas, unidas al devenir histórico, social y económico del pueblo romano, ob- servaremos que la cura minorum sufrió también poco a poco, a lo largo del proceso evolutivo del derecho, una alteración en las líneas que en un princi- pio la configuraron. En síntesis, en el caso de esta figura de protección del menor, la doctrina coincide en afirmar, que su evolución consistió en una paulatina separación de su modelo originario, asimilándose a la tutela impu- berum, hasta llegar a confundirse con ella3, puesto que se identificó en este último, a su más cercano modelo como administrador del patrimonio pupi- lar4. A tenor de lo expuesto, es cuestión pacífica en doctrina, que por parte de la cancillería imperial, se extendieron al curator minoris las mismas limi- taciones que tuvo en su gestión el tutor impuberis5, las mismas medidas de
2 Cfr.ad infra, nt.1, Singularidad del curator…cit, pp. 29-63.
3 Cfr. por todos la monografía de GARCIA VAZQUEZ, Paralelismo y unificación en las funciones de tutor y curator en derecho romano, Jerez de la Frontera, 1987, sobre todo en sus pp. 137 y ss. Sin embargo, no faltan posturas que ponen en duda la existencia de una fusión total y absoluta entre curator minoris y tutor impuberis, como la de JORS-KUNKEL Derecho Romano Privado, trad. de la 2ª ed. alemana de PRIETO CASTRO, Madrid, 1979, p. 434.
4 Cfr. por todos SARGENTI, Il diritto privato nella legislazione di Constantino, Milano, 1938, p.175.
5 Tal es el caso, por ejemplo, de la oratio Severi -propuesta del emperador Septimio Severo, votada como senadoconsulto en el año 195- que prohíbe la enajenación de los praedia rustica vel suburbana, salvo si media autorización del padre, dispuesta en testamento o en codicilo, o del magistrado, o si tratándose de cosa común, el condueño insta la división, o si del ejercicio
garantía a que éste estuvo sujeto6, el mismo régimen de excusas7, iguales prohibiciones8 y los mismos medios procesales de que dispuso el impuber para reclamar judicialmente por la gestión de su tutor9. En definitiva, ambos -tutor impuberis y curator minoris- se van acercando en sus funciones y en su regulación jurídica, hasta el punto de quedar unidos, ya en la época postclásica, en una común labor de gestión y defensa de los intereses del
de su derecho por parte del acreedor, éste hubiere recibido en prenda un fundo, del ascendien- te del pupilo. Esta prohibición, se extiende después, por obra de la jurisprudencia, a la enaje- nación de un fundo superficiario o poseído de buena fe y a la constitución de gravámenes sobre los bienes pupilares. Cfr. en general, D. 27.9.1 pr y C. 5.71.9; y doctrinalmente en, parti- cular, BRASIELLO, en Auctoritas praetori e alienazione dei beni dei pupilli, Studi Solazzi, I, Napo- li, 1948, pp. 689-698, p. 691, en donde refiere concretamente, que estas limitaciones, en princi- pio impuestas al tutor impuberis, fueron extendidas más tarde al curator minoris. Cfr. también especialmente, en materia de fuentes, el rescripto de la Cancillería de Antonino Pío, datado en el año 212, referido al caso del curador de la mujer menor: C. 8.15.(16).3 Imp Antoninus A.
Marciae: Curator adulti vel tutor pupilli propriam rem mobilem eius, cuius negotia tuetur, pignoris iure obligare non potest, nisi in rem eius pecuniam mutuam accipiat.( a. 212) Podemos compro- bar en este texto, que tras reconocer en el curador del adulto y en el tutor del impuber, el mis- mo derecho de administración sobre los bienes pupilares, también a ambos se les impone la misma limitación, consistente en la prohibición de dar en prenda los bienes muebles del pupilo.
6 Respecto a la obligación de prestar caución, se le impuso al curator minoris la satisdatio rem adolescentis salvam fore, a imitación de la satisdatio rem pupilli salvam fore, que consistió, como veremos en el epígrafe 2 de este capítulo, en una promesa realizada mediante stipulatio, en la que el curador garantizaba con fiadores, la recta administración y la conservación del patrimonio del menor. De ella nos da noticia: D. 23.2.60.1 Paul. libro singulari ad Orationem Divi Antonini et Commodi; D. 26.3.11.1 Scaev. 20 dig.; D. 26.5.13.2 Papin 11 dig. y D. 26.7.39.5 Papin 5 resp. Sobre el particular privilegium exigendi acordado en favor pupilo, éste también se extendió a los menores, sobre los bienes de los curadores. Así se desprende de D. 26.7.11 Ulp.
33 ad ed. y D. 27.3.25 Hermog. 5 iuris Epit, si bien, estos textos están referidos al caso del curador del varón menor, no constándonos la existencia de texto alguno referido al supuesto concreto del curator mulieris.
7 Las largas disposiciones que permitieron exonerarse de la obligación de asumir la tutela, también valieron para el curador de la mujer menor, sobre el cual, además, recayó la obligación y el riesgo de la administración de los bienes pupilares. Cabe recordar, que el marido de la menor pudo excusarse de la curatela de su propia esposa, según se desprende de F.V 201; D.
27.1.1.5 Modest. 1 excusat., y C. 5.34.2 Imp. Alexander A. Amphibulo.
8 Respecto al régimen de prohibiciones establecido por los emperadores Marco Aurelio y Commodo que impedía contraer matrimonio al tutor con su pupila, ya pusimos de manifiesto supra, capítulo IV, epígrafe 2 que el curator mulieris, como administrador de los bienes de la mujer sometida a curatela, estaba igualmente sujeto a una responsabilidad derivada de dicha administración muy similar a la del tutor impuberis. Así, al participar del mismo régimen de responsabilidad que el tutor de una mujer impuber, también podría aprovecharse de la institu- ción del matrimonio para ocultar su obligación de rendir cuentas de su gestión. Por ello, la extensión del régimen de prohibiciones al curator mulieris, en definitiva, trata de proteger el patrimonio de la pupila, de los intereses de aquel curador, que convirtiéndose en su marido, pudiera evitar el rigor de la responsabilidad por su gestión.
9 Sobre la accusatio suspecti curatoris adoptada de la accusatio suspecti tutoris, cfr. ad exem- plum, D. 26.10.3.2 Ulp. 35 ad ed. y sobre el ejercicio de la actio subsidiaria contra el magistrado que nombró al curador, en caso que eligiera al curatori minus idonei, cfr. D. 27.8.1.5 Ulp. 36 ad ed. En cualquier caso, esta medida procesal, aplicada contra el curator mulieris, será examina- da en los siguientes epígrafes de este artículo.
impuber y del minor, adoptando -como apunta Casado Candelas10- la ex- presión unitaria que fue recogida posteriormente en la compilación justinia- nea, de defensio minorum.
La tarea de concretar el origen del proceso de asimilación entre am- bas figuras, ha llevado a algunos autores como Sargenti11, a reconocer que las múltiples sospechas interpolacionístas que invaden los textos, dificultan gravemente la investigación certera sobre este punto, y a matizar que, aún conscientes de este obstáculo, la asimilación entre cura minorum y tutela impuberum no fue algo que únicamente deba atribuirse a los compiladores justinianeos. Otros autores como Solazzi12, Partsch13, Albertario14 y Tau- benschlag15 -en esta línea- añaden por su parte: a) que la fusión entre am- bos institutos fue fruto de un lento proceso evolutivo cuyo origen puede ubi- carse ya a finales de la época clásica; b) que avala lo anterior, la confusión terminológica que se trasluce en los rescriptos imperiales datados en dicho periodo, y que constituye un claro reflejo de la deficiencia técnica de la can- cillería, en orden a la formación jurídica del instituto de la cura minorum; y c) que Justiniano quiso poner fin a esta compleja problemática en un intento de clarificación y reordenamiento, en el caos terminólogico de la legislación que heredó.
Ante las dificultades expuestas, propugnamos una postura de pru- dencia a la hora del análisis de los textos, y así, partiendo de que el germen del proceso de asimilación entre ambas instituciones deba hallarse a fines de la época clásica, consideramos que, a priori, ni por un lado deben reco- nocerse todos los textos como genuinos -ya que en la confusión terminoló- gica de algunos de los rescriptos clásicos se evidencia, de forma indubitada, una manifiesta intervención del compilador justinianeo- ni en el otro extremo, debemos abrazar en su examen, una postura hipercrítica al estilo Alberta- rio16.
10 La tutela de la mujer en Roma, Valladolid, 1972, p. 136.
11 Il diritto privato nella legislazione di Constantino..., cit., p. 175.
12 La Minore etá, Roma, 1912, pp. 140 y ss.
13 Studien zur Negotiorum Gestio, I, Heidelberg, 1913, pp. 87-88.
14 Lo sviluppo delle excusationes nella tutela e nella cura del minori. Studi I, Pavía, 1915, pp.
427-453, p. 429.
15 Das römisches Privatrecht zur Zeit Diokletians, Warzsawa, 1956, p. 272.
16 ALBERTARIO en Di alcune innovazioni postclassica justinianei riguardanti la cura minorum, Studi, I, Pavía, 1915, pp. 417-426, pp. 419 y ss., acomete un estudio pormenorizado de tales interpolaciones. Sin embargo advierte que éstas, ya habían sido reconocidas anteriormente por ALIBRANDI, en Dell´azione che davasi secondo l´antico diritto romano contro i curatori, BIDR, 2, (1888) pp. 151-163, p. 151; GRANDENWITZ en Sulle D.7.3. de curatoris furioso et alliis extra minoris pur 27-10, BIDR, 7, (1894) pp. 88-94, p. 89; FERRINI, en Sulle fonti delle Istituzioni di
En el estudio de este proceso de asimilación, no debe omitirse, por último, la influencia heleno-oriental en la que se vió envuelta la confusión de ambos institutos. Así, Sargenti17, Bonfante18 y el propio Albertario19, desta- can su importancia y reiteran y advierten que en los documentos provincia- les, imbuídos del derecho oriental, se encuentran numerosas referencias en las que aparecen utilizados conjuntamente los términos tutor y curator. Pese a ello, y aún reconociendo que este proceso terminará poniendo fin a la institución del curator minoris en general y del curator mulieris minoris en particular, como figuras específicas de protección del menor, destacaremos a continuación, cómo los primeros pasos en el acercamiento entre ambas instituciones se perciben muy especialmente, en materia de responsabili- dad. La regulación de esta materia, nos llevará a mantener, que ya en la época clásica, y en lo que se refiere al curator mulieris minoris como admi- nistrador, se le aplicó el mismo régimen de responsabilidad que al tutor im- puberis, tendente a asegurar las posibles reclamaciones derivadas de su gestión. Por ello, si junto a la doctrina dominante mantenemos que la nego- tiorum gestio del curator mulieris se perfila con rasgos muy similares a la del tutor impuberis, ello explica que, en una línea coherente, consideremos que las mismas garantías y el régimen de responsabilidad a que éste estuvo sujeto, fueran adoptadas para aplicarlas también al curator mulieris minoris, puesto que éste -como aquél- administró el patrimonio pupilar durante la época clásica.
A juicio de García Vázquez20, ello contribuyó notablemente la cir- cunstancia de que, ya desde la época imperial, la tutela en general, había ido asumiendo un carácter no familiar y abandonado paulatinamente la idea de potestas que subyacía en su origen primitivo. Así, considerada ya como una función pública -munus publicum- se restringen las iniciales atribuciones del tutor, estableciéndose en su lugar, ciertas obligaciones que debería asumir, presididas por el principio de que la administración y gestión patri- monial debe orientarse en interés del pupilo y no para su expolio. Por ello, apunta Casado Candelas21, ningún interés económico representará ahora el cargo tutelar, que por el contrario, se habrá convertido en una actividad dirigida a la protección del pupilo, que le supondrá molestias y preocupacio-
Giustiniano. BIDR, 13 (1901), pp. 101-123, p. 102, y ARNO en Sul fr. D. 26.1.3.1, A.G., 71, (1903) pp. 320-325 p. 325.
17 Il diritto nella legislazione di Constantino..., cit., p. 175.
18 Corso di Diritto romano, I, Diritto di famiglia, Milano, 1963, (reimpr., Roma, 1925) p. 677.
19 Introduzione storica allo studio del diritto romano giustinianeo, Milano, 1935, p.101, nt. 61.
20 Paralelismo y unificación..., cit. p. 156.
21 La tutela..., cit. p. 80 y ss.
nes, ya que, inevitablementemente, toda conducta negligente por su parte, le entrañará la correspondiente responsabilidad.
Esta profunda transformación que sufre en su esencia el tutor impu- beris, conllevó necesariamente un cambio radical en su primitiva regulación jurídica, lo que explica que todo el sistema de protección de los pupilos fren- te a la actuación del tutor, se extienda y asimile posteriormente a los meno- res frente a la del curador, no diferenciándose los medios de protección de uno y otro. Tal es el caso de la satisdatio rem adolescentis salvam fore, respecto a la satisdatio rem pupilli salvam fore, y de la accusatio suspecti curatoris, respecto a la accusatio suspecti tutoris22.
Sin pretender soslayar este proceso de asimilación que se produce entre ambos institutos, hemos de destacar que desde sus orígenes hasta su total fusión, deben apreciarse, a nuestro juicio, la existencia de diferencias sustanciales entre curator mulieris y tutor impuberis, tanto en lo que refiere a su nombramiento, como en cuanto a sus atribuciones. Así, debemos tener presente:
1º) Respecto a su nombramiento: que como vimos23, el curator mu- lieris revistió carácter voluntario durante la época clásica -al margen de cier- tos supuestos de curadores nombrados a requerimiento y en interés de un tercero- mientras que tal posibilidad fue impensable en el caso del nombra- miento del tutor impuberis, el cual, como es sabido, tuvo carácter obligatorio para aquél su iuris que no había alcanzado la pubertad24.
2º) Respecto a sus atribuciones, recordemos: A) Que partiendo de la distinta capacidad de obrar que, en época clásica, le era reconocida al menor y al impuber25, debemos reconocer que la mujer menor, pese a su probable inexperiencia negocial, no es una impuber, ignorante e incapaz en la esfera jurídica, sino que el alcance de la pubertad, posibilitó que durante este periodo, ella concluyera numerosos actos jurídicos burlando, en muc- hos casos, la limitación que debía suponer la actuación del tutor mulieris, administrando ella misma su propio patrimonio. B) Que también contempla- remos la posibilidad, de que el curator mulieris minoris, como asesor o con- sejero de la mujer en su gestión negocial pudiera limitarse a prestar el con- sensus curatoris al acto que la mujer concluía por sí misma, sin que signifi- cara elemento constitutivo alguno para su validez. Frente a ello, la auctoritas
22 Cfr. en este sentido, GARCÍA VÁZQUEZ, Paralelismo y unificación..., cit., p. 137.
23 Singularidad del curator……cit, p 56.
24 Cfr.PEROZZI, Il tutore impubere, Scritti, III, Roma, 1936, p. 178.
25 Cfr. por todos PUGLIESE Appunti sugli impuberi e i minori, Studi Biscardi, IV, Roma, 1979, pp.
469-501, pp. 471.
tutoris, como sabemos, fue preceptiva en todo un elenco de actos, sin la cual, la actuación del impuber se consideraba nula y por tanto, ineficaz26.Y C) que si también destacamos del análisis de las fuentes, tal actividad por parte del tutor impuberis, sin embargo, no se refleja en los textos, puesto que en su caso, como es lógico, la pupila aún no podía por razón de su temprana edad, contraer matrimonio -salvo la posibilidad del matrimonio de las impúberes-.
Así, pongamos punto final a estas líneas introductorias que han pre- tendido recordar el desarrollo y regulación de la figura del curador de la mujer menor, tratando de ubicar históricamente las causas que provocaron su origen y desaparición, constatando por vía de síntesis, que la cura mulie- rum: a) alcanza su máxima plenitud y desarrollo en la época clásica y b) debe su contenido y regulación jurídica, en ciertos aspectos a la cura mino- rum -en lo que respecta al carácter voluntario de su nombramiento-, y en otros a la tutela impuberum -en lo referente a la administración patrimonial- por lo que a nuestro juicio, se la podría calificar como un tertium genus entre ambas figuras, de las que adopta aspectos parciales de su regulación, a la par que se le atribuyen otras propias y específicas, referidas a la constituci- ón de la dote de la pupila, y a su participación -de facto- en la celebración de las nupcias.
Todo ello en suma, hizo de la cura mulierum, como ya hemos referi- do reiteradamente, una auténtica y eficaz figura de protección jurídica de la mujer en el periodo clásico, que la hace merecedora, a nuestro juicio, de un tratamiento específico y separado del referido a la cura minorum en general, como se acostumbra a contemplar27.
Concluyamos, en fin, que si habíamos vinculado el origen de la cu- ratela de la mujer menor -entre otras causas- a la decadencia e ineficacia del tutor mulieris, formándose una peculiar figura de protección patrimonial de los intereses de aquélla a fines de la República e inicios del Principado, ahora debemos hacer coincidir en el tiempo, la decadencia y fin de esta curatela -o lo que es igual- su asimilación y fusión con la tutela impuberum en época de Diocleciano.
26 Cfr. GARCÍA VÁZQUEZ en Paralelismo y unificación..., cit., pp. 151 y ss.
27 Singularidad del curator…, cit., pp .29-63.
2. IUS ADMINISTRATIONIS: POSICIÓN DOCTRINAL
El tema que ha resultado más debatido en doctrina en el estudio de la cura minorum, es el derecho de administración que se le atribuye al cura- dor sobre el patrimonio pupilar. El principal punto de conflicto se ha centra- do, en conciliar en el periodo clásico, la capacidad de obrar del menor que lo faculta para administrar su patrimonio, con el dato -que reiteran las fuen- tes clásicas- de que algunos de ellos se hicieran asistir por un curador ad- ministrador. Esta posibilidad provocó que pudiera existir una doble adminis- tración en el patrimonio del menor: por una parte, la que él mismo lleva a cabo; y por otra, la del curador, produciéndose un fenómeno que podría calificarse, matiza Betti28, como extraño al habitual practicismo a que nos tiene acostumbrado el pueblo romano. Así, en un intento de dar cauce a esta problemática, analizaremos a continuación las dos grandes corrientes doctrinales, que como explicativas, se han ido formando sobre el derecho de administración pupilar, destacando en particular su incidencia sobre la figura del curator mulieris minoris.
Para un sector doctrinal, encabezado por Solazzi29, y en el que cabe encuadrar a Partsch30, Albertario31, Costa32 y Bonfante33, la mencionada duplicidad en la administración patrimonial del menor, -derivada del recono- cimiento de su propia capacidad de administrar, y de la asistencia de un curador que gestione su patrimonio- resulta paradójica. Por ello, resuelven la aparente contradicción resultante de las fuentes, manteniendo, que du- rante la época clásica, el curador del varón menor no ostentó, como propio de su cargo, el ius administrationis sobre el patrimonio de su pupilo, puesto que era el mismo menor, quien administraba generalmente su propio patri- monio y realizaba válidamente negocios jurídicos, con independencia de la
28 Diritto romano, I, Parte generale, Padova, 1942 p. 152.
29 SOLAZZI expone su postura, en numerosos de sus escritos. Así, cfr. La minore età, Roma, 1912, pp. 1-177, pp. 44-49, pp. 133-135, y p. 177; La restitutio in integrum dell pupilo, BIDR, 27, (1915), pp. 296-310; "Curatores pleni" dei minori, Scritti di Diritto romano, II, Napoli, 1957, pp.
177-191, (=Atti del R. Istituto veneto di scienze, lettere ad arti 75.2, 1916, pp. 1599-1618); Le nozze della minorenne, Scritti di diritto romano, II, Napoli, 1957, pp. 211-317, (= Atti delle Scienze di Torino, 51, 1916, pp. 749-774) y Curator impuberis, Roma, 1917, pp. 88-94 y 174- 177.
30 PARTSCH, en Studien zur "negotiorum gestio", Heidelberg, 1913, pp. 72 y ss., en una línea más ecléctica, mantiene que la administración del patrimonio del menor en la época clásica, pudo serle conferida al curador sólo de hecho, pero no automáticamente en virtud de su nom- bramiento.
31 ALBERTARIO, Di alcune innovazioni postclassica justinianei riguardanti la cura minorum, Studi, I, Pavía, 1915, pp. 417-426, p. 417.
32 COSTA, Historia del Derecho Romano Público y Privado, trad. del italiano de RAVENTÓSY NOGUER Madrid, 1947, p. 117, nt. 3.
33 BONFANTE, Corso di Diritto romano, I, Milano, 1963, (reimpres. Roma, 1925), pp. 493 y ss.
asistencia del curador34. Consecuentemente, el curador se limitaba simple- mente, a prestar su consensus en los negocios para los que había sido nombrado, como mero autorizante y consejero, pero no por ello se debe deducir que se le otorgase la facultad de administrar el patrimonio pupilar, ya que durante la época clásica, el menor permanecía con su capacidad de obrar intacta. Así, el derecho de administración del curador del varón que se refleja en ciertos textos, es sólo fruto de una labor interpolacionista, que en algunos casos, o bien, en la mayoría de ellos, pudo constituir una muestra de los actos de administración llevados a cabo por el curador aisladamente, como un mero negotiorum gestor ocasional, pero no en ejercicio de una función propia de su cargo, de la que no fue investido.
Respecto al caso del curator mulieris minoris, este sector doctrinal ha visto en él, al igual que en el curator militis y en el curator adulescentis vel furiosis, tres supuestos de curadores especiales del menor, que durante la época clásica fueron dotados, excepcionalmente, de un peculiar derecho de administración sobre el patrimonio pupilar, denominándolos, por este motivo, curatores pleni35. Éstos, considerados como casos especiales de asistencia a la mujer, al soldado y al loco menor, quedaron a su juicio sepa- rados de la figura del curator minoris, en general. Por ello argumentan, que en estos curatores pleni -en atención al menor a quien prestan su asisten- cia, cuyas circunstancias personales los hacen especialmente necesitados de un administrador- no debe cuestionarse el ius administrationis, que sin duda las fuentes le reconocen entre sus atribuciones.
La tesis de Solazzi, fue rebatida principalmente por Lenel36, seguido de Levy37, Siber38, Kunkel39 y Kaser40. Según esta opinión hoy generalizada
34 SOLAZZI en Minore età..., cit., pp. 44-45, invoca los siguientes textos: A) en general, respecto a la actividad del menor como administrador de su patrimonio: D. 4.4.11.1 Ulp. 11 ad ed., D.
4.4.24.1 Paul. 1 sent., y D. 26.7.39.18 Papin. 5 resp.; y B) en particular, a) respecto a su activi- dad prometiendo y obligándose: D. 45.1.101 Modest. 4 praescript.; D.4.4.3.4 Ulp. 11 ad ed.; b) transaccionando: D. 46.3.96.1 Papin. 11 respons., D. 44.7.43 Paul. 72 ad ed.; c) ratificando: D.
26.8.5.2. Ulp. 40 ad Sab.; C. 2.27.(28).1 Imp. Alexander A. Florentino; d) manumitiendo esclavos: D. 4.4.9.6 Ulp. 11 ad ed.; e) adiendo herencias: D. 40.2.20 Ulp. 2 de Officio consulis, D. 28.6.2.3 Ulp. 6 ad Sab.; D. 29.2.57.1 Gai 23 ad ed. prov.; f) repudiando legados: D. 4.4.7.7 Ulp. 11 ad ed.; g) constituyendo sociedades: D. 4.4.7.1 Ulp. 11 ad ed.; h) confiriendo y aceptando mandatos: D. 26.7.46. pr Paul. 9 resp.; D. 4.4.23. Paul. 11 ad ed.; i) tomando en mutuo: D. 4.4.7.1 Ulp. 11 ad ed., D. 46.3.95.3 Papin. 28 quaest.; C. 2.22.(23).1 Imp Gordianus A. Candiano.
35 Esta denominación fue acuñada en primer lugar por SOLAZZI, en Minore etá..., cit., p. 134, y en Curatores pleni..., cit. p. 177 y ss. Posteriormente, ha sido también utilizada por sus seguido- res.
36 Cfr.LENEL, Die cura minorum der klassischen Zeit, ZSS, 35 (1914) pp. 129-213, el cual afirma -aun reconociendo la capacidad de obrar del varón menor- que el curador administró efectiva- mente sus bienes puesto que ostenta el ius administrationis, y le fue impuesto además, el
-si se prefiere, mayoritaria-41 no es posible mantener una interpolación en masa de todos los textos que tratan de la administración del curador del menor. Así, aún admitiendo que el menor es plenamente capaz de actuar por sí mismo, mantienen la genuinidad de aquellos textos clásicos, referen- tes al ius administrationis del curator minoris, y afirman que éste administra- ba efectivamente el patrimonio de aquél como función propia de su cargo, al igual que lo hacía el curator mulieris, militis o adulescentis vel furiosis. Por ello, a su juicio, no existe diferencia a este respecto, entre unos y otros, por lo que consecuentemente, la denominación de curatores pleni para aquellos curadores que Solazzi consideraba especiales -entre los que se encontraba el curator mulieris- y su separación de la figura general del curator minoris, resulta inaceptable, o cuanto menos, errónea42. Así, sin rechazar la existen- cia de ciertos curadores especiales del menor, nombrados ad certam cau- sam -entre los que identifican al curator dotis o al curator litis- este sector doctrinal mantiene por otra parte, que aquellos textos en los que el curator tan sólo emite su consensus al acto que concluye el menor, deben ser con- siderados como una muestra indubitable de su carácter de administrador, y la ratificación que el curador realiza mediante la interposición de su consen- sus, le hará responsable del acto concluído.
Respecto a esta controvertida cuestión, como hemos advertido, de- limitamos nuestra postura en dos puntos diferenciados, así: 1º) debería evi- tarse la adopción de una postura rígida e inflexible que pretendiese recon- ducir ad unum las múltiples situaciones que la casuística romana proporcio- na en los textos sobre el ius administrationis del curador, y que creemos debieron darse en realidad, en las distintas atribuciones que le fueron confe-
deber de hacerlo, en virtud del encargo conferido por el pretor en el acto de su nombramiento.
Así, a su juicio, por la potestas agendi de la que en su opinión, es también titular el curador del menor, éste pudo llegar a administrar los bienes pupilares aún sin el consentimiento del menor.
Ello se desprende, a su juicio, entre otros, de D. 4.4.1.2 del que textualmente comenta: “...Aber die Tatsache voller Geschätsfähigkeit der Minderjähringen ist für sich allein Keineswegs imstande, das Verwaltungsrecht des Kurators zu widerlegen...”.
37 LEVY, Die Haftung mehreren Tutoren, ZSS, 37 (1916) pp. 11-39, p. 15, nt. 2.
38 SIBER, Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung, II, Römisches Privatrecht, Berlín, 1928, pp. 325 y ss.
39 JÖRS-KUNKEL, Derecho Privado Romano, trad. de PRIETO CASTRO, Madrid, 1979, p. 306.
40 KASER, Derecho Privado Romano, trad. de SANTA CRUZ TEIJEIRO, 2ª ed., Madrid, 1982, p.
314, nt. 7.
41 Cfr. por todos, ARCHI, voz curatela (en derecho romano), ED, 11, (1962) pp. 462 y ss.; y KNOTHE, Die Geschäftskeit der Minderjährigen in geschichtlicher Entwicklung, Frankfurt-Bern, 1983, p. 74, nt. 12.
42 Así califica ALBANESE, en Le personne nel diritto privato romano, Palermo, 1979, pp. 526 y ss., la denominación de curatores pleni que propugna SOLAZZI.
ridas durante la época clásica y 2º) postular con Arangio Ruiz43, la adopción de una posición más prudente -si se prefiere una línea intermedia- entre las representadas por Solazzi y Lenel. En base a esta doble matización, en definitiva pensamos que el curator minoris, nombrado con carácter volunta- rio para el menor durante la época clásica44, vería condicionado el alcance de sus competencias en el acto de su nombramiento, en función de las con- cretas y determinadas necesidades del solicitante, que el pretor recogería en cada caso, ampliando o disminuyendo sus atribuciones en el cargo45. Por ello, sin soslayar el indudable reconocimiento de la capacidad de obrar del menor en esta época, creemos que el ius administrationis del curator mino- ris, debe ser entendido teniendo en cuenta diferentes situaciones, que po- drían resumirse así:
a) Que en unos casos, el menor vería cubiertas sus necesidades con un curador que le asesorase en la administración que él mismo llevaba a cabo sobre su patrimonio, interponiendo el consensus en su actuación negocial46.
b) Que en otros supuestos, atendiendo al volumen de su patrimonio, a la inexperiencia del menor, o sencillamente a sus circunstancias persona- les -fundadas o no- habría menores que solicitarían del pretor un curador y gestor patrimonial, que contase entre sus funciones con la negotiorum ges- tio, como antes lo hiciera su tutor impuberis47.
43 Cfr. ARANGIO RUIZ en Istituzioni di diritto privato romano, 14ª ed., Napoli, 1983, p. 523, donde se mantiene en esta línea intermedia, si bien a nuestro juicio, sin demasiadas argumentaciones que la avalen.
44 Vid. Singularidad del curator…cit., pp. 29-63, en donde concluíamos que el nombramiento del curador del varón y de la mujer menor, revistieron carácter voluntario durante la época clásica.
45 Recordemos que: A) Ya pusimos tal aspecto de relieve, en Singularidad del curator….cit., en el epígrafe 3, referido al perfil del curador. B) Que otro caso significativo respecto a la amplia- ción de facultades producidas en el curador, en función de las necesidades de su pupila, fue analizado ya allí, a propósito del análisis de D. 23.3.61.1 Terent. Clem. 3 ad legem Juliam et Papiam, y C), Que de C. 5.62.2 Impp. Severus et Antoninus AA. Habentiano et Cosconio, se desprende la posibilidad que existió de nombrar curadores especiales para actuaciones concre- tas, y que en el momento del nombramiento del curador ante el pretor, quedarían delimitadas el alcance de sus atribuciones.
46 Es el caso que nos muestran: C. 2.2829).2 Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC.
Severae et Clementinae; C. 2.24.(25).2 Imp Alexander A. Marcianae; C. 2.29.(30).1 Impp.
Diocletianus et Maximianus AA. Theodotae; C. 2.24.(25).1 Imp. Antoninus A. Marciniae et aliis y C. 2.31.3 Impp. Valerianus et Gallienus AA. Marthonae et Sabinillae, los cuales serán comenta- dos seguidamente, y en donde se pondrá de manifiesto, que la emisión del consensus curato- ris, también constituyó un acto de administración por parte del curador.
47 Cfr. ad exemplum: A) en general, sobre la labor de administración del curador del menor: D.
1.7.17.pr. Ulp. 26 ad Sab., D. 3.5.37 Paul. 1 Sent., D. 15.1.9.4 Ulp. 29 ad ed., D. 4.4.11.2 Ulp.
11 ad ed., D.4.4.32 Paul. 1 quaest., D. 13.5.5.9 Ulp. 27 ad ed., D. 14.4.3.2. Ulp. 28 ad ed., D.
D.18.1.34.7 Paul. 33 ad ed. y B) En particular: a) sobre enajenaciones: D. 4.4.7.8 Ulp. 11 ad
c) Que paralelamente, tampoco faltarían situaciones en los que el curador, nombrado tan sólo con carácter puntual, ad certam causam48, lle- vase a cabo sólo una gestión concreta y determinada sobre el patrimonio pupilar49.
En base a este abanico de posibilidades –siguiendo a Arangio Ruiz y Albanese50- creemos se puede obtener una más correcta lectura de los textos clásicos que aluden al derecho de administración del curador del menor. Desde esta perspectiva -presupuesto metodológico, si se prefiere- y sin preterir que la figura del curador está en constante evolución, se evita de una parte, la adopción de una postura dogmática, y de otra, se logra a nues- tro juicio, una más prudente valoración e interpretación de los textos en su conjunto que puede a su vez, arrojar algo de luz sobre un conflicto todavía hoy latente. En definitiva -adhiriéndonos a Lenel y en contra de los postula- dos de Solazzi- mantenemos que toda referencia en los textos clásicos a la administración que llevó a cabo el curador del varón menor no puede ser sólo fruto de alteraciones interpolacionistas, por ello, debe defenderse la existencia del derecho de administración del curador de varón y mujer me- nor, y rehusar el calificativo de curatores pleni defendido por Solazzi, para aquéllos entre los que se encuentra el curator mulieris. Sin embargo, apar- tándonos en algún aspecto de Lenel y su postura, no nos parece aceptable que exista una identidad total y absoluta entre las figuras del curador de la mujer y el varón menor. Así, al margen de la diversidad de situaciones que creemos ofreció la distribución competencial en el curador, a nuestro juicio, como figura surgida a fines de la República e inicios del Principado, la cura minorum adquirió su más amplia y plena funcionalidad en la protección de la mujer menor durante la época clásica, y muy especialmente, porque a su origen y justificación, se unió además, la decadencia e ineficacia del tutor mulieris, entre otras circunstancias de relieve.
ed., D. 4.4.39.1. Scaev. 2 digest., D. 4.4.47.1. Scaev. 1 resp. y D.13.7.16. pr Paul. 29 ad ed.; b) sobre cobros: D. D. 4.4.32 Paul. 1 quaest., D. 26.7.7.11 Ulp. 35 ad ed.; D. 40.4.22 Iulian. 9 quaest.; D. 40.4.53 Paul. 10 resp..; c) sobre pagos: D. 14.6.8 Paul. 30 ad ed. y d) sobre tran- sacciones y concordatos: D. 2.14.44 Scaev. 5 resp. y D. 47.2.55.5 Gai 13 ad ed. provin. Por todo ello, a tenor de estos textos, a nuestro juicio podemos mantener junto a la doctrina mayori- taria, que también el curador del varón, pudo ostentar entre sus funciones, el ius administratio- nis sobre el patrimonio del menor.
48 A modo de ejemplo, recordemos el texto justinianeo: I. 1.23.2 Item inviti adulescentes curato- res non accipiunt, praeterquam in litem curator enim et ad certam causam dari potest.
49 Esta es la postura que en general defiende SCHULZ en Derecho Romano Clásico, trad. de SANTA CRUZ TEIJEIRO, Oxford, 1951, p. 184, el cual califica al curador del menor como un mero gestor esporádico y ocasional, durante la época clásica que fue nombrado, sin excepciones, sólo para gestiones concretas y determinadas.
50 ALBANESE, Le personne..., cit., p. 526 y ss. y ARANGIO RUIZ, Istituzioni di diritto..., cit., pp. 523 y ss.
Todo ello implica, a nuestro parecer, que la cura mulierum se haga merecedora de un estudio y tratamiento individualizado, separado de la cura minorum en general, sin que comporte olvido y se deba destacar -como se recuerda en doctrina51- la tendencia progresiva a que el curator minoris tien- da a fundirse ya, a finales de la época imperial, con la figura del tutor impu- beris, cuestión que como veremos, se pone especialmente de manifiesto en materia de responsabilidad.
Por todo ello, a tenor de estas últimas consideraciones, y al hilo de las palabras de Cervenca que nos invita a adentrarnos en el estudio del ius administrationis del curator mulieris52, continuaremos trazando las líneas constitutivas, de lo que bien pudo ser una auténtica y particular función tuiti- va de la mujer menor en la época clásica, partiendo de dos consideraciones previas:
1ª) Que como acabamos de exponer, en el seno de la doctrina ro- manística se mantiene de forma prácticamente unánime, que el curador de la mujer menor en la época clásica, ostentó el ius administrationis sobre el patrimonio pupilar, como propio de su cargo53. El único que -de forma aisla-
51 Cfr. por todos SARGENTI, Il diritto privato nella legislazione di Constantino, Milano, 1938, p.175.
52 CERVENCA, en Osservazioni sul..., cit., p. 38, reconoce que falta en la doctrina romanística, un estudio que trate, en concreto, del ius administrationis, del que fue facultado el curator mu- lieris ya desde la época clásica, por lo que al final de su artículo, exhorta a acometer su estudio, e incluso parece comprometerse, a llevarlo a cabo él mismo. Sin embargo, hasta la fecha -por la información de que disponemos a nuestro alcance- esta tarea, aún no se ha realizado.
53 Siendo cuestión pacíficamente admitida en doctrina, recordemos que apenas existen autores que traten la figura del curador de la mujer menor como propia, individualizada y separada en su estudio de la cura minoris en general. Así, por lo común, su estudio ha sido relegado tan sólo a cuestiones puntuales sobre aspectos parciales de su figura, a los que ya nos hemos referido. Sin embargo, de entre los autores que han hecho mención expresa del ius administra- tionis del curador de la mujer menor, -además de aquellos encabezados por Solazzi, que lo califican dentro de los curatores pleni, vid. supra, nt. 3-, podemos encontrar, entre otros, los siguientes: SOHM, en Instituciones de Derecho Privado Romano, 17ª ed., trad. de W.ROCES, Madrid, 1928, p. 324; GIRARD, en Manuel élémentaire de droit romain, París, 1929, p. 252;
MONIER, en Manuel élémentaire de droit romain, I, París, 1947, p. 334; ARIAS RAMOS, en Dere- cho Romano, II, 18ª ed. corregida por ARIAS BONET, Madrid, 1971, p. 776; VOLTERRA, en Insti- tuciones de Derecho Privado Romano, trad. de DAZA, Madrid, 1986, p. 139; FUENTESECA, en Derecho Privado Romano, Madrid, 1978, p. 416 y ARCHI en Scritti di diritto romano, I, Milano, 1981, p. 186. Así, al margen de la opinión aislada de SCHULZ que relega la actividad del curator mulieris, a las provincias, en general, se cuenta unánimentemente en doctrina, con el derecho de administración del curador de la mujer menor, puesto que en este caso, reconociéndose las limitaciones a la capacidad de obrar que pesaban sobre la mujer, el ius administrationis que se atribuyó a su curador, se justificaba por la ineficacia y decadencia del tutor mulieris, además de la incidencia de otras circunstancias ya comentadas.
da- lo ha negado ha sido Schulz54, el cual manifiesta: “...Es opinión común, la de que el curator mulieris tenía el derecho de administración, pero esta afirmación resulta altamente inverosímil. Los juristas minimizaron los efectos de la tutela mulierum, ya que el tutor se hallaba privado del derecho de ad- ministrar el patrimonio de la mujer (...) durante el periodo clásico, no se ad- vierte reacción alguna contra este estado de cosas, y por consiguiente, un curator mulieris no pudo convertirse automáticamente en administrador del patrimonio femenino (...) sin embargo, podría pensarse que tan sólo en es- pecial las mujeres de provincias, por lo general ignorantes de las compleji- dades que ofrecen los negocios, e inexpertas para administrar sus propios patrimonios, debieron frecuentemente confiar al curador la administración de éstos y ello es la razón que determina que la administración del curador aparezca reiteradamente en nuestras fuentes...”.
2ª) Que aunque los textos nos demuestren, que en la mayoría de los casos, la mujer menor precisó de un efectivo gestor patrimonial, sin em- bargo debemos reconocer la existencia de ciertos supuestos en los que las mujeres se comportaron como auténticas administradoras y no precisaron de asesoramiento alguno sobre la gestión que ellas mismas llevaban a cabo sobre su patrimonio. Si bien, como apunta Lenel55, esta posibilidad se dió de forma más aislada en el caso de la mujer, que en el del varón, puesto que ésta contó, por lo común, con un administrador56.
Estas consideraciones generales, creemos permiten algunas mati- zaciones. Así: A) Que, la negotiorum gestio del curator mulieris, tuvo lugar siempre que la menor quisiera recurrir a ella57 y se perfila con rasgos muy similares a la del tutor impuberis58 y B) que al poder administrar sus bienes por sí misma, de las fuentes se desprende que si ella contaba con la asis-
54 Cfr. Derecho Romano Clásico..., cit., pp. 184 y ss.
55 Die cura minorum..., cit., p. 132.
56 Vid. Singularidad…, cit, pp. 35 y ss en donde nos referimos -en base escritos literarios y jurídicos- a la especial pericia y habilidad que ciertas mujeres demostraron en sus negocios y en la gestión patrimonial. Sin embargo, pese a ello, a nuestro juicio resulta lógico pensar, que puesto que tradicionalmente era el varón quien gestionaba su patrimonio, en su caso, el cura- dor fue nombrado con menos frecuencia, que en supuesto de la mujer menor. Ésta, por sus circunstancias personales en aquél epígrafe comentadas, requirió con más asiduidad de la asistencia de un administrador.
57 Cfr. SOLAZZI en Curatores pleni..., cit., pp. 182 y ss.
58 Como tendremos oportunidad de observar más adelante , la negotiorum gestio que lleva a cabo el curador de la mujer menor, se perfila con rasgos muy similares a la del tutor impuberis, lo que se pondrá especialmente de manifiesto en sede de régimen de garantías, limitaciones a su capacidad de disponer sobre el patrimonio pupilar, régimen de excusas, y sobre todo, en el ámbito de su responsabilidad. Cfr. a este respecto, GARCÍA VÁZQUEZ, Paralelismo y unifica- ción..., cit., pp. 139 y ss.
tencia de un curador59, el ius administrationis de éste, pudo revestir dos manifestaciones externas bien diferenciadas. A saber: 1º) Que su actividad comportara una mera cooperación en el acto jurídico que trataba de concluir la pupila, emitiendo su consensus en él; y 2º) que el curador llevara a cabo la conclusión de los negocios de su pupila, sin la presencia de ésta. En este último caso, los efectos jurídicos derivados del acto concluído, recaerían directamente sobre él y tanto en un caso como en otro, el curador actuaría como administrador, asumiendo la responsabilidad por el acto al que hubie- ra prestado su consensus, o que él mismo hubiera concluído.
A tenor de todo lo expuesto y en base a las fuentes de que dispo- nemos, pasamos a tratar, en el estudio del ius administrationis del curator mulieris, de estas dos manifestaciones referidas, a saber: 1º) del consensus curatoris y 2º) de la negotiorum gestio.
2.1. EL CONSENSUS CURATORIS
La asistencia del curador a su pupilo mediante la emisión de su consensus al acto que éste concluye, es una de las primeras atribuciones que se le reconocen al curator minoris60 y, a través de él, se intentó eliminar la desconfianza que generó en los terceros que contrataban con menores, la concesión de la restitutio in integrum propter aetatem por el pretor y la aplicación de la Lex Laetoria o Plaetoria61. Por ello, la prestación del con- sensus curatoris al acto negocial, vino a ser como una presunción iuris tan- tum, que demostraría la inexistencia de cualquier circunscriptio62, recupe- rando los terceros recelosos, una confianza y seguridad, antes perdida.
Por este motivo, el consensus o consentimiento del curador, ha sido comparado frecuentemente por la doctrina con la auctoritas interpositio del
59 Recordemos que fue facultativo para la mujer, hacerse nombrar un curador.
60 A juicio de PUGLIESE en Appunti sugli..., cit., p. 483, durante la época clásica, el menor es plenamente capaz de obrar pese a verse asistido de un curador. PUGLIESE, califica el consen- sus curatoris como la primera atribución que debió reconocerse en un inicio, al curador. A su juicio, en sus orígenes éste era un mero gestor ocasional para el menor, que tan sólo podía suum accomodare consensum, como se desprende de D. 26.7.1.4 Ulp. 35 ad ed., aunque con el tiempo, a su juicio, su asistencia fue generalizándose en la práctica, llegando a hacerse imprescindible en la negociación del menor, la emisión del consensus curatoris.
61 Vid. Singularidad del curator …cit., pp.34 y ss.
62 Cfr. respecto a tal cuestión, TORRENT, en Manual de Derecho Privado Romano, Zaragoza, 1987, p. 573, el cual admite que el consentimiento del curador, hizo inaplicables las disposicio- nes dictadas en beneficio de los menores, garantizando de hecho, a la otra parte la validez del negocio concluído.
tutor, por cuanto ambas tratan de confirmar el acto jurídico que se realiza63. Sin embargo, debe reconocerse que durante la época clásica, todavía exis- ten profundas diferencias entre una y otra64, sin perjuicio de que, como se mantiene en doctrina, la auctoritas tutoris y el consensus curatoris, en épo- cas avanzadas se fundan, asimilándose en una sola65. Refirámonos por ello, previamente, a sus dos principales diferencias:
1ª) Durante la época clásica, el consensus curatoris no revistió ca- rácter de elemento constitutivo para la validez del acto negocial, ni formó - como dice Iglesias66- parte integrante del mismo, ni siquiera supuso un complemento o integración a la capacidad de su pupilo, que continuaba intacta67, por lo que así se diferencia de la auctoritas interpositio que debió integrar, utilizando terminología moderna, la personalidad incompleta del tutelado.
2ª) Otra de las principales diferencias entre el consensus curatoris y la auctoritas tutoris -y en cierto modo consecuencia de la anterior- fue la ausencia total de formas y solemnidades que caracterizan al primero, que no precisa que se emita, como la auctoritas tutoris, simultáneamente al ne- gocio al que iba referido -pudiendo ser anterior o posterior al mismo- ni re- quiere la presencia del curador al acto68 -praesens in negotio- sin que tales circunstancias alterasen -de facto- sus efectos sobre él69.
63 Sirvan de ejemplo las palabras de SOLAZZI en La restitutio in integrum del pupillo..., cit., p.
296: “... io ho dimostrato che già nel diritto classico la donna minorenne era assistita dal suo curatore (...), ed cosí, ho pure fatto notare che praesens sta al curatore, come auctor sta al tutore...”.
64 Las diferencias entre la intervención del tutor y del curador no están especial y formalmente indicadas en las fuentes, sin embargo, debe reconocerse el acercamiento entre auctoritas tutoris y consensus curatoris, que se va produciendo paulatinamente, quedando plasmado formalmente en, D. 26.8. bajo la rúbrica De auctoritate et consensu tutorum et curatorum.
65 En particular, sobre el proceso de asimilación del consensus curatoris a la auctoritas tutoris, cfr. GARCÍA VÁZQUEZ, en Paralelismo y unificación..., cit., pp. 139 y ss. Como apunta también CASADO CANDELAS en La tutela..., cit., p. 136, será en la época postclásica, cuando tutela y curatela ya fundidas, se denominarán defensio minorum, diciéndose en general, curator con preferencia a tutor, así que cuando en textos jurídicos romanos tardíos se lea curator, debe pensarse frecuentemente en el tutor clásico.
66 Así lo califica IGLESIAS, en Derecho romano. Historia e instituciones. 11ª ed., Barcelona, 1994, p. 561.
67 Como apunta CASADO CANDELAS en La tutela..., cit., p. 137 -diferenciándolo de la auctoritas tutoris- lo que presta el curador al pupilo para aprobar un acto de éste que concierna a la admi- nistración de sus bienes, es el consensus, con el que tan sólo trataba de autorizarlo.
68 Al hilo de esta afirmación, sostiene GLÜCK en Commentario alle Pandette, trad. al italiano de D’ANCONA y BAVIERA, Milán, 1898, 26, p. 38 que el tutor, al prestar la auctoritas, obliga a la mujer, y no se obliga él mismo, por lo que no puede ser en ningún caso, auctor in rem suam, porque no puede ser a un mismo tiempo, persona que declara su voluntad para contraer obli- gación, y persona obligada. En el caso de la curatela, en cambio, como no hay unión de perso-
En base a estos caracteres, creemos que el consensus curatoris, significó la materialización del consejo y asesoramiento que el curador pres- taba a la mujer menor, la cual había visto en él, al experto en quien había depositado su confianza y del que se asesoraba en la gestión negocial70.
Como veremos seguidamente en C.2.29.(30).1, la presencia del cu- rador al acto, implicó su ratificación pública, por lo que además, y en benefi- cio de terceros, impidió que la pupila, pudiera obtener del pretor la restitutio in integrum propter aetatem que, en este caso, pretendía invocar contra el acto concluído71.
Analicemos este texto:
C. 2.29.(30).1 Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Theodorae:
nas, el curador y el sometido, pueden concluir negocios jurídicos entre sí, sin que deba concu- rrir el consenso de otros.
69 VARELA en De contutoribus, Madrid, 1979, pp. 67 y ss., matiza tal afirmación en el sentido, de que a su juicio, la circunstancias de que la presencia del curador en el acto no sea exigible y éste pueda ser prestado posteriormente, cambió su naturaleza jurídica con respecto a la de la auctoritas interpositio, y calificó el consensus curatoris como una simple ratificación al acto del menor, y no como una integración a su falta de capacidad como ocurría en el caso del impuber.
Además añade, que la no exigencia del requisito de la presencia del curador, lo distingue tam- bién de la auctoritas interpositio, que siempre debió estar sujeta a tal formalidad, pese a que se debe reconocer que el formalismo fue menos exigente en la última epoca del tutor mulieris.
70 Vid. Singuaridad del curator…, cit. pp. 35 y ss.
71 Esto se pone especialmente de relieve en D. 4.4.7.2 Ulp. 11 ad ed. que contempla el caso del pago de una deuda hecho a un varón menor. Su tenor literal es el siguiente: Sed et si ei pecunia a debitore paterno soluta sit vel proprio, et hanc perdidit, dicendum est ei subveniri, quasi gestum sit cum eo. Et ideo, si minor conveniat debitorem, adhibere debet curatores, ut ei solvatur pecunia; ceterum non ei compelletur solvere. Sed hodie solet pecunia in aedem deponi, ut Pomponius libro vicesimo octavo scribit, ne vel debitor ultra usuris oneretur, vel creditor minor perdat pecuniam; aut curatoribus solvi, si sunt. Permittitur etiam ex Constitutione Principum debitori, compellere adolescentem ad petendos sibi curatores. Quid tamen, si Praetor decernat solvendam pecuniam minori sine curatoribus, et solverit? an possit esse securus, dubitari potest. Puto autem, si allegans minorem esse, compulsus sit ad solutionem, nihil ei imputandum, nisi forte quasi adversus iniuriam appelandum quis ei putet. Sed credo, Praetorem hunc minorem in integrum restitui volentem auditurum non esse.
En el texto se recoge el supuesto consistente, en que pese a la advertencia hecha al menor de que se haga nombrar un curador, si éste recibe el pago sin su asistencia -Quid tamen, si Prae- tor decernat solvendam pecuniam minori sine curatoribus, et solverit? an possit esse securus, dubitari potest- no podrá solicitar posteriormente la restitutio in integrum propter aetatem -Sed credo, Praetorem hunc minorem in integrum restitui volentem auditurum non esse-. Deducimos pues, que la presencia del curador, aunque no constituyó elemento constitutivo alguno, para la validez del pago, sin embargo, evitaría la restitutio in integrum propter aeatatem, que el menor solicitase contra el pago efectuado.
Si quae res ante nuptias congruente moderatione a minore annis viginti quinque marito sponsaliorum tempore, etiam curatore praesente, tibi dona- tae sunt, obtentu, aetatis non revocabuntur( a. 285).
De este texto se deduce la improcedencia de la restitutio in integrum propter aetatem de la donación efectuada por el marido menor de veinticin- co años, al haber mediado en tal acto, la presencia de su curador. La finali- dad conseguida con la intervención de este curador, es precisamente evitar la posterior rescisión del acto72, lo cual se pone de relieve en el texto -etiam curatore praesente, tibi donatae sunt, obtentu aetatis non revocabuntur-.
Así, sensu contrario, si la donación se hubiera concluido sin su presencia -y entendemos, sin su consensus- habría sido posible -teóricamente al menos- la obtención del recurso extraprocesal al que nos referimos. Cervenca73, añade comentando este texto -y estamos de acuerdo con él- que la cancille- ría dioclecianea, funda la denegación de la restitutio in integrum propter aetatem, no sólo en la presencia del curador, sino también en que las dona- ciones fueron congruente moderatione, por lo que también deducimos noso- tros, sensu contrario, que si éstas hubieran sido inmoderadas, aun curatore praesente, la restitutio in integrum se habría concedido, por el vicio existente en el acto.
Para un análisis más completo, comparemos junto a Cervencaeste texto, con C. 5.71.8, puesto que en realidad se trata de dos textos gemina- dos, en los que se da una identidad en el destinatario, en la cancillería y en su datación. Como veremos, la cuestión se plantea sobre la validez de la donatio ante nuptias, que hace un marido menor a su mujer, al tiempo de los esponsales, sobre unos predios rústicos.
C. 5.71.8 Impp. Diocletianus et Maximianus AA Theodorae:
Praedia rustica, quae contra senatus consultum donata esse ante nuptias sponsaliorum nomine precum tuarum confessio ostendit, cum proprietas ad te propter iuris interdictum transire non potuerit, in dominio mariti permansis- se palam est (a. 285)
De la comparación entre ambos textos, se pueden extraer las sigui- entes conclusiones:
72 Consideramos más adecuado el empleo de este término que el de revocación.
73 CERVENCA en Studi sulla cura minorum. 1. Cura minorum e restitutio in integrum, BIDR, 75, (1972) pp. 235-317, pp. 263 y 264, destaca en su comentario del texto, que con Diocleciano hubo un cambio de régimen respecto al anterior, que haría depender la concesión del remedio pretorio, según el prudente arbitrio raciocinio del magistrado, en cada caso concreto.
1ª) Que mientras en C. 2.29.(30).1 se dice explícitamente que la do- nación no es rescindible -obtentu aetatis non revocabuntur- (literalmente, no serán revocadas so pretexto de la edad), al no existir vicio en su conclusión -congruente moderatione- y ser concluída ante la presencia del curador -curatore praesente- la participación de este último, sin embargo, no resulta de C. 5.71.8.
2ª) Que por tanto la presencia del curador en la donación de C.
2.29.(30).1, junto a lo moderado de ésta -congruente moderatione- es un hecho relevante a fin de excluir la obtención de la restitutio in integrum prop- ter aetatem del acto -etiam curatore praesente, tibi donatae sunt, obtentu, aetatis non revocabuntur-. Mientras que la donación de unos predios rústi- cos por el pupilo, en C. 5.71.8 es calificada como un acto nulo, aunque -debe matizarse- no por la ausencia del consensus curatoris -en otras pala- bras- por la no participación del curador, sino como dice el texto, porque la donación se hizo contraviniendo lo dispuesto en el senadoconsulto74 -contra senatus consultum donata esse- y precisamente por ello, no se transmite su propiedad que permanece en el donante -cum proprietas ad te propter iuris interdictum transire non potuerit.
3ª) Que en consecuencia, y como apunta Cervenca75, la participa- ción del curador en tal caso, no era relevante respecto a un acto, ya nulo en sí mismo, por lo que su presencia en C. 5.71.8, tampoco habría evitado su posterior rescisión.
De esta comparación debemos concluir pues, que la presencia del curador en C. 2.29.(30).1, evita la rescisión de la donación durante el tiempo
74 SOLAZZI en Curator impuberis..., cit., p. 179, reconoce que en este rescripto, se aplica por primera vez lo establecido en la Oratio Severi, al fundo del menor, por lo que lo considera genuino y exento de toda interpolación. Se refiere a la proposición de Septimio Severo votada como senadoconsulto en 195 d.C., recogida parcialmente en D. 27.9.1 pr1 y 2 Ulp. 35 ad ed., consistente en la obligación impuesta al tutor impuberis de interponer la auctoritas tutoris en la enajenación de predios rústicos o suburbanos del pupilo. Esta oratio prohibe al tutor y al cura- dor vender los predios rústticos y suburbanos a no ser que estuviesen autorizados por el padre en testamento, siendo pues nulas las enajenaciones realizadas en contra de sus disposiciones.
Si se hiciese necesaria la venta de los predios por las deudas que tuviese el pupilo, habría que pedir la autorización del pretor. Como indica BRASIELLO, en Auctoritas tutoris e alienazione dei beni del pupilli, Studi Solazzi, I, Napoli, 1948, PP. 689-698, pp. 698 y ss., la prohibición de la oratio sería total para los predios itálicos mientras que los fundos provinciales podían ser ven- didos con autorización del presidente de la provincia. A este respecto, cfr. en general, VOLTE- RRA en v. senatusconsulta, NNDI, 16, (1969) pp. 1077-1080; y en particular, sobre la extensión de esta oratio a los menores, CERVENCA, Studi sulla cura minorum. 3. L´estensione ai minore del regime dell´oratio severi, BIDR, 82, (1979) pp. 41-94, el cual, concluye que no debe dudarse su aplicación al caso del curador del varón menor.
75 Studi sulla cura minorum. 3. L´estensione ai minore del regime dell´oratio severi..., cit., p.79.
