Departamento de Derecho Laboral Prof. GABRIELA LANATA FUENZALIDA
DOCTRINA BÁSICA GENERAL TEMA 1: CONCEPTO
Para llegar a definir lo que se ha entendido como derecho del trabajo es menester previamente realizar un análisis de los factores históricos que propiciaron su nacimiento1.
No se discute que el derecho del trabajo es el resultado que en el siglo XIX produjo entre los hombres la división del régimen individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en otras épocas de un derecho que podría denominarse del trabajo, pues es indudable que desde que desaparece la esclavitud se hizo necesaria una regulación especial de estas nuevas formas de prestación de servicios que surgía, formas que sin embargo, eran distintas de las que existen en la actualidad.
Como ya se señaló, se acostumbra a citar como causa de su aparición el establecimiento del régimen individualista y liberal que cambió la estructura de los pueblos. El campesino obtuvo cierta liberación del poder de la nobleza, creciendo paulatinamente el poder de la burguesía, quien fue dominando la industria local a cuyo servicio se encontraba la técnica, lo que la llevó a desarrollarse y prosperar. Frente a este progreso se fue produciendo la división social entre capitalistas y proletarios, con cuya aparición se dio nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, cuyo objeto era la apropiación que cada una de las clases intentaba de los elementos de producción.
El derecho del trabajo nace entonces, como la culminación en la búsqueda del cese de esta lucha, casi como una concesión de la burguesía para obtener la paz social, que se había visto alejada por los principios emanados del liberalismo y del individualismo.
Dentro de la doctrina nacional2, se citan como los principales fundamentos que originaron en derecho del trabajo los siguientes:
a) La revolución industrial, que trae como consecuencia la incorporación de nuevas formas de vida, ocasionando problemas distintos a los conocidos.
b) Aplicación del derecho común a las relaciones laborales, ocasionado por aplicación de los principios de libertad e igualdad llevados al campo de las relaciones laborales, que implicó la negociación de la partes situadas en un plano de igualdad, que permitió de esta forma la consagración de grandes abusos del más fuerte 8quien mandaba sobre los medios de producción) sobre el más débil.
c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unión del económicamente débil para hacer frente a los abusos del más fuerte, organización que siendo considerada como un delito es sus inicios, es reconocido finalmente dando lugar al nacimiento del sindicato como sujeto jurídico laboral.
d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economía, permitió que acaecieran abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas socialistas y a la irrupción del Estado en áreas donde antes le estaba vedado intervenir.
"Es así como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el derecho del trabajo emerge con fuerza dejando atrás el esquema de libertad contractual del derecho civil, consagrando la intervención estatal en la relación laboral, protegiendo al trabajador y legitimando la acción colectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos.
El derecho laboral se consolida como un "derecho del trabajo" y, a la vez, "del trabajador", por cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto que lo produce"3
TEMA 2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO.
La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas susceptibles de regulación por el derecho, hace que éste para poder adaptarse a la cambiante realidad social, se divida en disciplinas especiales. En otras palabras, frente a la indispensable satisfacción de las necesidades de los hombres, el derecho debe preocuparse de disciplinar su logro y cuando ello no se obtiene por los principios propios del derecho común han de surgir principios nuevos que posteriormente servirán de base para la creación de disciplinas especiales.
El derecho del trabajo cumple con la función reguladora de todo derecho, respecto de una parcela de la realidad social: el trabajo prestado en ciertas condiciones. En un momento determinado de la historia del hombre ha exigido una consideración especial del ordenamiento jurídico, a fin de implantar una verdadera justicia en las relaciones que surgen en esa realidad.
1 En esta parte se utilizará como fuente bibliográfica a De la cueva Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo", Editorial Porrua S.A., México, 1967, Tomo I. Págs.13 y sgts.
2 Gamonal Contreras, Sergio. "Introducción al Derecho del Trabajo". Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1998 3 Gamonal. Ob. Cit. pág. 12
No es correcto pensar que el derecho del trabajo está llamado a regular todas las relaciones laborales, sino que su contenido está configurado por las condiciones y organización del trabajo dependiente y tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena.
En otros términos, el objeto del derecho laboral es el trabajo humano, realizado voluntariamente, por cuenta ajena, y bajo subordinación y dependencia.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma voluntaria, en tanto que es forzado el que se ejecuta por imposición de una voluntad ajena, como ha ocurrido en los regímenes de esclavitud, de servidumbre en la Edad Media y como ocurre actualmente en algunos sistemas penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la existencia de factores de compulsión, principalmente económicos, que obligan a trabajar a una persona determinada, sino que se trata de libertad para elegir la clase de trabajo que se desea y la persona para quien éste haya de prestarse.
El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vínculo entre la persona que trabaja y aquella por cuenta de quien se trabaja, vínculo en virtud del cual el producto pasa a ser de propiedad de aquél, sin necesidad de celebrar un acto jurídico posterior para transferir su dominio. Por lo anterior, se ubica como consustancial al derecho laboral el principio de ajenidad del riesgo de la explotación, es decir, es de cargo de la empresa asumir tal circunstancia.
Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza bajo la dirección y fiscalización de otra persona. Esta dependencia jerárquica se traduce en que el "cómo", el "cuándo" y el "dónde" debe ejecutarse el trabajo son determinados por una voluntad distinta a la del trabajador.
El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector público, es regulado por el derecho administrativo.
El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser además, productivo, es decir, mediante su ejecución el hombre que labora busca y obtiene medios materiales o económicos que le permiten satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe ser realizado con la intención de obtener una remuneración como contraprestación de su ejecución.
CONCLUSION: El trabajo objeto de regulación por el derecho del trabajo es: libre, productivo, realizado por cuenta ajena, en condiciones de subordinación respecto de otra persona, manual o intelectual y realizado en el sector privado. Si no se dan estas características, y siendo de relevancia jurídica, un trabajo podrá ser regulado por el derecho civil, comercial, administrativo, etc., pero no por el derecho laboral.
TEMA 3. DEFINICIÓN
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del derecho del trabajo.
Así, Macchiavello señala que "el derecho del trabajo tiene por objeto regular, con principios propios, las relaciones jurídicas individuales y colectivas que emanan y se generan por el desarrollo de actividades laborativas retribuidas, subordinadas y privadas.4"
Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenación jurídica del trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinación."
Patricio Novoa y William Thayer señalan que "es la rama del derecho que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales que obligan de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un período apreciable de tiempo, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica que remunera sus servicios6"
Otros autores ponen énfasis en el carácter proteccionista que esta disciplina presenta. Así, Héctor Escríbar Mandiola lo define como "el conjunto de doctrinas o teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y protección de los intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales económicamente débiles"7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es "el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones económico-sociales de los trabajadores de toda índole y a reglar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados" 8
Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del derecho del trabajo comprende la regulación jurídica de las siguientes materias: a) del trabajo subordinado; b) de las organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de las acciones colectivas de promoción, defensa y negociación de mejores condiciones de trabajo; y d) de las instituciones estatales como la Dirección del Trabajo o el ministerio del ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, y de la elaboración y aplicación de las políticas del trabajo.
TEMA 4. NATURALEZA JURÍDICA
En el análisis de este punto se debe tener en consideración que el derecho del trabajo será visto según las características que es posible atribuirle en la realidad jurídica actual de nuestro país.
4.1 Derecho público-derecho privado
4 Macchiavello, Guido, "Derecho del Trabajo", pág. 45
5 Lizama portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
6 Thayer, William y Novoa, Patricio. "Manual de Derecho del trabajo". Editorial Jurídica de Chile, T.1, pág, 25 7 Escríbar Mandiola, Héctor, "Tratado de Derecho del Trabajo". Tomo I, pág. 17
Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar sise está frente a una disciplina que forma parte del derecho público o, por el contrario del derecho privado.
Suele afirmarse que esta división encuentra su origen en el juriscosulto Ulpiano, y su valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch sostiene que son categorías o conceptos jurídicos apriorísticos, es decir, que preceden lógicamente a toda experiencia jurídica, otros como Posada afirman que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor alguno, ni teórico ni práctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas corrientes, sino reconocer que su existencia ha determinado en gran medida el tratamiento jurídico-laboral del sector productivo en un momento dado, ya que no obstante las críticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificación se mantiene y es común que los juristas hablen de derecho público y de derecho privado como de valores entendidos, reconociendo el indudable valor didáctico que ella presenta.
Para estos efectos se entiende como derecho privado a aquél que rige las instituciones y relaciones en que intervienen los sujetos con carácter de particulares y por Derecho Público aquél que reglamenta la estructura y actividad del Estado y demás organismos dotados de poder público y las relaciones en que participan con ese carácter.
a) El derecho del trabajo como parte del derecho público
Esta corriente reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales individualistas eran de derecho privado, pero en la actualidad y principalmente por el carácter imperativo de las normas que lo conforman debe ser considerado como parte del Derecho Público. Contribuyen a ello las relaciones que presenta con el derecho Constitucional y el indudable interés social que existe en la regulación justa y equitativa de las relaciones laborales.
b) El Derecho del trabajo como parte del Derecho Privado
Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones con anterioridad a la primera guerra mundial era de derecho privado, posición que no fue absolutamente superada en atención a la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relación labora, los que están constituidos por trabajador y empleador, es decir, se trata de particulares.
c) En el derecho del trabajo coexisten instituciones de derecho público con instituciones del derecho privado.
Esta posición se levanta en contra de aquélla que sostenía que el derecho del trabajo es derecho privado, pero no puede desconocerle ciertas instituciones propias de aquél, que forman parte indiscutible de su esencia, como lo es todo lo inherente al contrato de trabajo y la relación laboral entre particulares. Sin embargo, reconoce otras propias del derecho Público e igual de esenciales en su estructuración, como lo es la existencia de contratos colectivos, las normas de protección a la salud del trabajador y ciertas instituciones del derecho sindical.
d) Derecho del trabajo como tertium genius o como un derecho social
Esta teoría señala que el derecho del trabajo es un tertium genus, distinto del derecho público y privado, ya que se trata de un derecho social.
El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las fuerzas naturales llevaría al más alto grado de desarrollo la actividad económica de los hombres, hizo que el derecho privado sólo pudiera considerar los fenómenos de la producción y distribución como relaciones entre dos personas, cuyos intereses habían de nivelar de acuerdo con los principios de la justicia conmutativa, es decir, dar a cada uno lo suyo; por diversas razones, el Estado se vio forzado a regular todos los aspectos de la vida económica, dando origen a lo que se conoce como derecho económico, entendido como el derecho que regula la economía organizada y que implicó que el Estado ya no dejara actuar a las fuerzas económicas como libre actividad privada, sino que interviniera en el proceso económico, pero contemplado desde el punto de vista del empresario. Lo anterior llevó a que la economía invadiera también la vida política, creándose al lado del derecho económico un derecho obrero, que parte de la clase trabajadora y se impone al Estado como una medida de protección del débil frente al poderoso. Ambos estatutos jurídicos se inspiran en propósitos diversos y que en ocasiones parecen contradictorios y entran en lucha, pero cada vez más va penetrando el uno en el otro, creando una nueva relación que no puede ser atribuida ni al derecho público ni al derecho privado, sino que representa un derecho nuevo, de un tercer tipo, un derecho social, que nace de la fusión de los dos estatutos mencionados.9 (RADBRUCH, 1930)
Adhiere a esta postura el profesor Gamonal,10 quien sostiene que se está frente a un derecho social con caracteres muy especiales, donde coexisten en singular armonía la regulación heterónoma (preceptos constitucionales y legales) y la regulación autónoma (especialmente la colectiva), el ámbito individual (contrato de trabajo) y el ámbito colectivo (contrato colectivo). Ello implica la aplicación de ciertos principios propios del derecho del trabajo, entendidos como aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho11.
9 RADBRUCH, GUSTAV, Introducción a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helénica, Madrid, España,1930 10 Ob. Cit. pág. 28
TEMA 5. ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO
Tradicionalmente esta disciplina jurídica se ha dividido en las siguientes ramas A) Derecho individual del trabajo
Es aquel que estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales individuales. B) Derecho colectivo del trabajo
Es aquel que regula las relaciones colectivas. Se destaca lo relativo al derecho sindical y a la regulación del proceso de negociación colectiva.
C) Derecho administrativo del trabajo
Estudia la normativa que regula la actividad fiscalizadora del cumplimiento de la legislación laboral, particularmente de la Dirección del Trabajo.
D) Derecho de la seguridad social
Conjunto de principios y normas que regulan la administración y gestión del sistema de cobertura de los estados de necesidad, la constitución y funcionamiento de estos sistemas y los medios de acción que le son propios.
TEMA 6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Se sintetizarán las principales características que la doctrina ha atribuido al derecho del trabajo: 1.- Es un derecho nuevo.
Lo es tanto del punto de vista cronológico, como con relación a la orientación que lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en atribuirle esta característica a la disciplina, la cual encuentra su fundamento en dos aspectos básicos: desde un primer punto de vista se afirma que cronológicamente este derecho ha alcanzado su plena autonomía a partir del s. 19 y principalmente con la suscripción del Tratado de Versalles, en virtud de del cual se creó la Organización Internacional el Trabajo. Conviene precisar que las normas de derecho laboral comienzan a surgir en las últimas décadas del s. 19, pero tienden a regular situaciones específicas, como por ejemplo a dar protección al trabajo de mujeres y menores o dentro de la industria, pero no tiene un contenido sistemático.
Desde un segundo punto de vista, nace como una reacción en contra de los excesos que posibilita el individualismo liberal del siglo 19. La idea de justicia social, como finalidad de los regímenes laborales es la idea que prende en el nuevo espíritu de enfoque de la relación empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del derecho del trabajo estuvieron fundamentalmente reguladas por el derecho civil, lo cual significaba que las relaciones entre trabajadores y empleadores quedaban entregadas a la autonomía de la voluntad, lo que trajo como consecuencia una serie de excesos y la consideración del trabajo como una mercadería, sujeta a la clásica ley de la oferta y la demanda en el mercado, sin mayores limitaciones.
El derecho del trabajo nace, entonces, como una reacción al derecho común y pone énfasis en la idea central y básica de justicia social.
2.- Es un derecho en evolución.
En el decir de los profesores Thayer y Novoa12 es un derecho que busca incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social que le ha dado origen.
Esta característica se traduce también en que se presenta como un derecho imperfecto en su expresión legislativa, carácter que emana de su rápida evolución y su necesario carácter realista. 3.- Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones económicas y sociales de la época. Es de aplicación diaria constante, ya que es perfectamente posible que muchos de los aspectos regulados por las demás ramas del derecho jamás lleguen a ser aplicados por algunos sujetos, pero éste siempre o generalmente estará relacionado al ámbito laboral. En este sentido, el profesor de la Cueva, citando a los profesores Rouast y Durand13, indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el entendido que su contenido puede y debe variar en función de las regiones, actividades y personas a las que se aplique, debiendo de esta manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de vista, el derecho varía con relación a nacionales y extranjeros, hombres y mujeres, mayores y menores de edad e incluso respecto de ciertos sectores de la actividad económica.
4.- Es un derecho autónomo.
Tal autonomía se traduce en los siguientes puntos:
a) Existe una autonomía legislativa, que se expresa en la formulación de leyes específicas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy el Código del Trabajo y su legislación complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se plasma, principalmente en la existencia de una judicatura especial del trabajo, de procedimientos especiales de acuerdo a los cuales se resuelven sus contiendas y de una administración laboral con organismos administrativos propios. 12 Ob. Cit. pág 31
c) Existe también una autonomía doctrinaria, que se traduce en toda una producción literaria especializada que es el resultado de la expresión de los principios propios que inspiran a esta asignatura.
d) Tiene también autonomía académica, que se materializa en cátedras separadas, destinadas a la enseñanza de esta disciplina en las universidades y en la existencia de departamentos especiales con el mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad propia del derecho laboral es que los principios que inspiran sus normas son diferentes a los principios del derecho común.
5.- Es informal.
No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su aplicación. 6.- Es de orden público.
Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo unánime entre los autores en cuanto a la noción de orden público. Tampoco ha sido definido por algún texto legislativo, aun cuando se encuentra presente en todos los ordenamientos positivos. Siguiendo a Garmedia Arigón,14 puede señalarse que las teorías más significativas que pretenden explicar esta noción pueden clasificarse en tres grandes grupos:
a) Orden público y naturaleza del interés en juego
Este grupo de teorías pone énfasis en el interés que está en juego en cada relación jurídica. Lo contrapone al orden privado. Así, se relaciona el orden público con la utilidad o interés colectivo o general de la sociedad, en tanto que el orden privado, atañe exclusivamente a la utilidad o interés particular del individuo.
b) Orden público y organización jurídico-social
El orden público, según esta posición se relaciona con la idea de valores, pautas o principios que sirven de sustento a la organización o armonía social y consecuentemente, al sistema jurídico que genera determinada colectividad. Estas tendencia habitualmente no relacionan la noción de orden público con el derecho público, pues se desarrollan en una época de cuestionamiento de la tradicional división del derecho en las dos ramas clásicas (público y privado).
c) Orden público del punto de vista instrumental
Estas teorías a diferencia de los dos grupos anteriores, no ponen el énfasis en los fundamentos profundos de la institución, sino en los aspectos instrumentales o funcionales, atendiendo a la eficacia o incidencia que el mismo tiene en el plano del funcionamiento de las fuentes del derecho. Desde este punto de vista, el orden público se manifiesta con perfiles diferentes según sea la disciplina jurídica de que se trate, pero lo típico es la imperatividad de las normas. Así, en el derecho privado el orden público se manifestaría funcionalmente en la especial característica que poseen ciertas normas jurídicas, que las ubica fuera del alcance de la autonomía de la voluntad de los particulares y las convierte en indisponibles e irrenunciables frente a éstos.
Para fines didácticos se citará la definición que intenta el profesor Mario Garmendia, para quien es "el conjunto de valores de la vida que por la especial trascendencia que asumen en determinado estadio de la evolución social, pasan a integrar la conciencia jurídica colectiva y se constituyen en objetos de tutela privilegiada por parte del derecho.15" De esta forma entonces, puede decirse que como consecuencia de esta trascendencia atribuida a los valores de que se trate y como una forma de hacerlo realidad, las normas que en ellos inciden se encontrarían fuera de la autonomía de la voluntad de los particulares.
El orden público y el derecho del trabajo
Como ya se analizara, el derecho del trabajo se presenta como un derecho social, tuitivo, que busca equipara a las partes intervinientes en la relación laboral, en una creciente búsqueda del logro de la justicia social, lo que exige obviamente un también creciente intervencionismo del Estado en la regulación de dichas relaciones, intervención que supone de esta forma "la introducción de desigualdades compensadoras de los desequilibrios que exhibe la realidad16"
Con el nacimiento del derecho del trabajo, la noción de orden público de la época, atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal17 es replanteada. La autonomía de la voluntad, vigente como regla de oro, comienza a ser cuestionada, postulándose una nueva noción: el orden público social o laboral, que invoca como uno de sus principios básicos precisamente el de la limitación de la autonomía de la libertad y el fortalecimiento de la imperatividad de las normas jurídicas. En la actualidad puede estimarse que este concepto de orden público es una característica esencial del Derecho del trabajo, el que, como ya se ha señalado, busca lograr un equilibrio entre las partes involucradas en la relación laboral, evitando así los posibles abusos que se originan en la disparidad de las mismas.
14 Garmendia Argón, Mario. "Orden Público y Derecho del Trabajo". Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay, 2001
15 Ob. Cit. pág. 33 16 ïdem, pág. 72
17 Se entendía como supremacía y amparo a ultranza de todas las expresiones jurídicas derivadas del concepto de libertad.
Esta característica ha implicado la consagración de la irrenunciabilidad de los derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenunciabilidad que sólo se da en relación con el trabajador, que es a quien se busca proteger, pero no implica que los derechos contemplados en la legislación no puedan ser mejorados, aunque nunca disminuidos. Esta última característica es la que algunos autores denominan “carácter unilateral del orden público laboral”18 .
Lo señalado implica que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que otorga. En materia de derecho común los derechos pueden, por regla general, renunciarse. (Art. 12 del Código Civil). En cambio, en derecho del trabajo rige el principio exactamente contrario, característica, que ha sido elevada al rango de principio del derecho del trabajo y que encuentra su expresión legislativa en el art. 5 del Código del ramo, que se analizará en detalle oportunamente.
7.- Es clasista.
Principalmente persigue amparar al económicamente débil para colocarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende compensar con una superioridad jurídica, la inferioridad económica.
8.- Es universal.
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la acción realizada por la OIT, al punto de que hoy se habla de un Derecho Internacional del Trabajo. Walker indica que se trata de un derecho de principios universales, pero con modalidades propias en cada país.19
TEMA 7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Si bien el derecho del trabajo nace como una forma de protección a la parte débil de la relación laboral (trabajador) no es éste el único sujeto de la disciplina. Así entonces, se incluirá en esta expresión a todas las personas que participan en las relaciones de trabajo, es decir a las personas naturales o jurídicas que en forma directa o indirecta intervienen en la elaboración, prestación, recepción y control de la normatividad laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, además son sujetos del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado.
Nos referimos a las personas naturales o jurídicas que en forma directa o indirecta intervienen en la elaboración, prestación, recepción y control de la normatividad laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, además son sujetos del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado. 7.1 Sujetos individuales.
7.1.1 Empleador.
Está definido en el art. 3 del Código del Trabajo como "la persona natural o jurídica que utiliza
los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo".
Normalmente el empleador reviste la forma jurídica de una empresa. Incluso el concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relación individual el trabajador se relaciona con la empresa y no con el empleador.
Como lo señala el propio art. 3 el empleador puede ser una persona natural o jurídica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa particular no estaríamos frente a una empresa. Es difícil concebir otra situación en que el empleador no revista la calidad de empresa. 7.1.2 Trabajador.
Está definido en el art. 3 letra b, que señala que lo es "toda persona natural que preste servicios
personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".
Expresión "trabajador"
En la actualidad esta parte de la relación laboral es llamada "trabajador" por nuestra legislación, situación que históricamente no siempre fue así. Efectivamente, el Código del Trabajo del año 1931 diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al primero de ellos como "toda persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico", y al segundo como "toda persona que, sin estar comprendida en los números anteriores (definición de patrón o empleador y de empleado) trabaje por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado". (Artículo 3° N° 2 y 3).
El año 1978, con la dictación del D.L. 2.200, se eliminó toda diferenciación entre obrero y empleador y se comenzó a utilizar el término genérico trabajador, comprensivo de ambas, y lo que es más importante, uniformando asimismo la legislación aplicable a las dos categorías.
18 Gamonal, ob. cit. pág 111 19 Ob cit. pág. 29
Alcances de la definición legal de trabajador.
Según los términos del artículo 3 letra b)
El carácter personal de los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser materiales o intelectuales.
a) Persona natural.
A diferencia del empleador el trabajador sólo puede ser una persona natural, pues el derecho del trabajo protege al trabajador como ser humano y especialmente por la energía personal que aporta en el desarrollo de la relación laboral.
b) Servicios personales
El trabajo debe ser personal, carácter que es exigido en forma expresa por el artículo 3 y es corroborado por la disposición contenida en el artículo 159 N° 3 cuando señala que el contrato de trabajo termina por la muerte del trabajador.
c) Servicios intelectuales o materiales
En la actualidad y como ya se señaló, no tienen trascendencia la calidad de la prestación que realice la persona, pudiendo ellos ser materiales o intelectuales. Obviamente es difícil encontrar algún servicio que prescinda absolutamente de alguna de las calidades señaladas.
d) Bajo dependencia o subordinación
La prestación de servicios se efectúa por cuenta ajena, es decir, el producto de los mismos no pertenece a quien los realiza sino a aquél por cuya cuenta lo hace. Estos elementos (subordinación y dependencia y ajenidad) son los primordiales en la relación laboral y serán analizados más adelante.
En todo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que lo diferencia de aquel trabajador a que se refiere la letra c) del artículo 3 que dispone que "…se entiende por trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia." Éste queda excluido de la aplicación de las normas laborales precisamente por faltar la condición básica de efectuar la prestación de servicios bajo dependencia o subordinación
7.2 Sujetos colectivos. 7.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del derecho del trabajo se expresa a través de su tradicional triple acción: legislativa, ejecutiva y judicial.
En virtud de su acción legislativa dicta normas laborales; en virtud de su acción administrativa, controla y fiscaliza la aplicación de la legislación laboral, por medio de órganos que él mismo crea para esta finalidad; finalmente, su acción judicial se expresa en la creación de tribunales especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas laborales; también se expresa en los procedimientos laborales establecidos en el Código para resolver los conflictos jurídicos de esta rama del derecho.
7.2.2 Empresa.
Concepto de empresa
El concepto de empresa20 es un tema de mucho análisis y que aún no se encuentra completamente superado. Muchos son los aspectos objeto de estudios, siendo el principal de ellos el que busca responde la interrogante ¿De qué está hecha la empresa?, cuya respuesta oscila en los extremos de considerarla compuesta por cosas o constitutiva de una “comunidad humana”, con todas las consecuencias que se siguen a una u otra posición. Así, en el primer caso podrá ser susceptible de dominio, idea que no es posible concebir en el segundo, en el cual sólo podrá ser objeto de una regulación de autoridad.
El debate se ha concretado en dos teorías principales: la jurídico-institucional y la patrimonial21. a) Concepción jurídico-institucional
De acuerdo a esta teoría, la empresa tiene una realidad en sí, con su propia organicidad, que aúna los diversos elementos que intervienen en el proceso colectivo: trabajo, capital, técnica, etc., con vista a la generación de bienes y servicios. Pero la empresa como tal mantiene una identidad propia aun cuando cambien sus propietarios, directores, administradores y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepción el tradicional antagonismo de las partes que intervienen en la relación laboral aparece atenuado.
Así concebida, la empresa no se identifica con la persona o agrupación de personas que son dueñas del patrimonio, sino que constituye una realidad propia.
Adhirieron a esta posición muchos autores franceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast y en hispano américa Mario de la Cueva.
20 Este punto será tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en “Manual de Derecho del trabajo”, ob cit. págs. 147 y siguientes así como en su obra denominada “Introducción al Derecho del trabajo”, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1984, págs. 121 y siguientes, y que fueran expuestas previamente en su estudio denominado “Trabajo, Empresa y Revolución”, pág. 41.
b) Concepción patrimonialista
Los seguidores de esta teoría reconocen a la empresa un evidente contenido institucional del punto de vista sociológico y económico; es una realidad que nadie puede negar ni discutir, pero jurídicamente, para los efectos que interesan al derecho del trabajo, no es una persona jurídico-laboral distinta del empresario. Para esta teoría la empresa es el simple centro donde se desarrollan múltiples relaciones jurídicas tanto laborales como económicas y comerciales. Reconocen de esta forma que la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las relaciones jurídicas laborales, pero no existiría un concepto jurídico legal de empresa, sino de relaciones laborales dentro de la empresa22.
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho, sino que se la regula como un objeto de derecho, mientras que las relaciones jurídicas se mantienen entre sujetos de derecho, los cuales deben ser personas naturales o jurídicas23.
El concepto de empresa en el ordenamiento jurídico chileno
No existe un criterio único en torno al tema que permita concluir cuál es la tendencia que nuestra legislación sigue en la materia:
A) Concepto contenido en el Acta Constitucional N° 3 (D.L 1552, de 13 de septiembre de 1976) que señalaba:
“Art. 1: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta Constitucional asegura a todas las personas:
N° 20. La libertad de trabajo y su protección…
…La ley establecerá los mecanismos que contemplen formas de participación del trabajador en la comunidad humana de trabajo que constituye la empresa”
Esta definición no se mantuvo en el texto de la Constitución de 1980. Durante el debate del Anteproyecto en el Consejo de Estado, se prefirió no incluir la citada definición, por cuanto implicaba pronunciarse sobre una cuestión aún no suficientemente decantada. La votación fue estrechísima, decidiendo el voto del Presidente24.
B) Estatuto Social de la Empresa
El Decreto Ley 1006, de mayo de 1975, sobre Estatuto Social de la Empresa, fue promulgado y publicado pero no alcanzó a regir. Disponía:
"Art. 7: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la producción, comercio y distribución de bienes, o a la prestación de servicios que, una dirección unitaria, persigue una finalidad económica y social y se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas."
D) Decreto Ley 2.200, de 1978
En su artículo 3 inciso final dispuso: Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social,
se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotado de una individualidad legal determinada”.
Como conclusión se enunciará una síntesis de los planteamientos que los profesores Thayer y Novoa presentan en su obra:
a) La institucionalidad jurídica de la empresa no ha encontrado aún su configuración definitiva y es posible observar enfoques distintos de las relaciones que se desenvuelven en su centro: por un lado a la legislación civil y comercial le interesará más la cuantía de los bienes que se aportan, generan o comprometen y las personas que responden por ellos (directorios o administradores) En cambio, la legislación laboral y de seguridad social tiende a definir y tratar la empresa como una organización constituida por personas humanas que trabajan, sufren, chocan, se entienden, etc.
b) Por otra parte, la empresa como ente no puede existir por sí sola, es necesaria la existencia por lo menos de un ser humano que sea el que la emprende. Lo que no es posible, es que las cosas se pongan en marcha solas.
c) Los capitales son sin duda aportados por personas, pero ellos no se desprenden de su dominio a favor de la empresa, sino a favor de la organización jurídica de que se trate.
d) Los trabajadores aportan su esfuerzo humano, el cual no es posible de separar de quien lo realiza. Sólo se afecta al fin de la empresa.
“Para nosotros no cabe discutir que la empresa es una institución de hombres que contribuyen con bienes y esfuerzo humano a una tarea común. El hecho de que para ciertos fines la represente el presidente del directorio, o todo él; para otros, el gerente general, o el gerente y algún director; para 22 M. Alonso García. Curso de derecho del trabajo, Ariel, Barcelona 2° ed. Madrid, V.II pág 26.
23 Krotoschin, Tratado de Derecho del trabajo, 2° edición, Buenos Aires, 1965 t. I. Pág 156 y 157 24 Thayer y Novoa, ob. Cit. pág. 177
otros el sindicato, o el comité paritario de seguridad industrial, sólo configura o especifica el carácter complejo de la institución, pero no constituye una anomalía en el campo del derecho.”25
La definición de empresa en nuestra legislación vigente.
El Código señala un concepto en el art. 3, de acuerdo al cual "para los efectos de la legislación
laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada"
De acuerdo a esta definición, es posible sostener que el derecho laboral ha adoptado una concepción institucional de empresa, concibiéndola como una comunidad jurídica y considerando, además a los trabajadores como parte importante de ella. Anteriormente se tendía a identificar la empresa con el propietario de los medios de producción.
El art. 3 encuentra su complemento en el art. 4 que consagra el principio de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2 que "las modificaciones totales o parciales relativas al dominio,
posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores".
Si bien estas dos normas evidencian la adopción de un concepto institucional ello no es absoluto en nuestro ordenamiento jurídico, pues no hay normas laborales que reconozcan al trabajador participación en la gestión de la empresa, aunque sí pueden llegar a tenerla en sus utilidades, a través de una forma especial de remuneración, cual es la gratificación legal.
El tema será tratado nuevamente al analizar los sujetos del contrato de trabajo. 7.2.3 Organizaciones sindicales.
Nuestra actual legislación no define al sindicato, sino que se limita a describir las distintas formas de organización sindical.
La concepción de sindicato, según los autores, es una cuestión de derecho positivo, a pesar de lo cual señalaremos una definición enunciada por el profesor Manuel Alonso García, quien lo define indicando que se trata de toda asociación de empresarios o de trabajadores, de carácter profesional y
permanente, constituida con fines de representación y defensa de los intereses de la profesión y especialmente para la regulación colectiva de las condiciones de trabajo.
En nuestra legislación no se considera la posibilidad de existencia de organizaciones sindicales patronales, sino solamente de trabajadores.
La esencia de la actividad sindical está constituida por la representación y legislación defensora de los intereses comunes de los asociados y por la facultad de regular colectivamente las condiciones de trabajo.
Para justificar la inclusión de los sindicatos como sujetos del derecho del trabajo es necesario analizar el art. 220 que se refiere a sus finalidades, dentro de las cuales se señala la de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los representen en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios.
TEMA 8: BREVE ENUNCIADO DE LA EVOLUCION LEGISLATIVA LABORAL EN CHILE. Se acostumbra a distinguir diferentes etapas:
PRIMERA ETAPA: En un primer momento se aplicó al campo laboral los códigos tradicionales, con su punto de partida en 1855, fecha en que se dicta el Código Civil, el cual contenía normas laborales en su párrafo referente al arrendamiento de servicios, contrato de confección de obra material, etc.
Merece especial mención el Código de Comercio, promulgado en 1865, que contuvo normas acerca de los dependientes del comercio.
El Código de Minería de 1888 se refirió a contrato de operarios de minas.
Es importante recalcar que todos estos códigos estaban inspirados en el principio de la libertad contractual.
Es destacable, igualmente, una norma del Código de Procedimiento Civil, que consagró la inembargabilidad de las remuneraciones, como garantía o protección a las mismas.
SEGUNDA ETAPA: Se la puede denominar como de las leyes laborales aisladas, y abarca desde el año 1906 al 1924. Se empieza a advertir una preocupación de los gobiernos de la época por la cuestión social. Ejemplos de estas leyes son:
- 1906: Ley sobre habitaciones de obreros; - 1907, primera ley sobre descanso dominical; - 1918,nueva ley sobre descanso dominical;
- 1916,primera ley sobre accidentes del trabajo y primera ley sobre salas cunas. Esta etapa supone regulación sobre aspectos parciales del derecho laboral.
TERCERA ETAPA: Dictación de leyes laborales sistemáticas. Se desarrolla entre 1924 y 1931.
Esta etapa tiene como hito esencial la promulgación el 8 de septiembre de 1924, de 7 leyes laborales, las cuales eran parte de un proyecto de código que había enviado al Congreso por el presidente Alessandri y versan sobre las siguientes materias:
- ley 4053, sobre contrato de trabajo de obreros;
- ley 4054, sobre seguro obligatorio de enfermedad, vejez e invalidez; - ley 4055, sobre accidentes del trabajo;
- ley 4056, sobre tribunales de conciliación y arbitraje, regulando lo que se conoce hoy como negociación colectiva;
- ley 4057, sobre organización sindical; - ley 4058, sobre sociedades cooperativas;y
- ley 4059, sobre contrato de trabajo de empleados particulares.
CUARTA ETAPA: Corresponde a la vigencia del Código de 1931, que fue una recopilación de las leyes de 1924 y de otras dictadas posteriormente. El Código fue promulgado en forma inconstitucional, en virtud del D.F.L. 178, haciéndose uso de facultades extraordinarias. Esta etapa se mantiene hasta 1973. Como rasgo distintivo se aprecia que el Código estaba presidido por una doble regulación del contrato de trabajo, pues se distinguía entre obrero y empleado particular. Este texto fue modificado por una profusa legislación, tanto complementaria, como propiamente modificatoria.
QUINTA ETAPA: Comprende desde el año 1973 hasta el 1979. Sigue rigiendo el Código de 1931, pero en virtud de una legislación transitoria muchas de sus disposiciones quedan suspendidas o sin efecto. Las limitaciones más importantes aparecen impuestas a las normas de Derecho Colectivo, como por ejemplo la facultad de negociar colectivamente. En el mismo sentido el D.L. 198, impone importantes restricciones a la libertad sindical, puesto que les está prohibido a los sindicatos elegir sus directores, aplicándose un sistema de directores designados.
SEXTA ETAPA: Dictación e la legislación laboral por vía de decre-tos leyes. Así tenemos: - D.L. 2.200, de 1978, sobre contrato individual de trabajo;
- D.L. 2.756, de 1979, sobre organizaciones sindicales; - D.L. 2.758, de 1979, sobre negociación colectiva;
- D.L. 3.648, de 1980, que suprimió la judicatura del trabajo y estableció normas sobre procedimiento laboral. (La ley 18.510 restableció los juzgados del trabajo, pero no las cortes).
SEPTIMA ETAPA: Comenzó en 1987 con la dictación del Código del Trabajo, vigente hoy día, pero con importantes modificaciones relativas a terminación del contrato de trabajo (ley 19.010, de 29 de noviembre de 1990) y a organizaciones sindicales y negocia-ción colectiva (ley 19.069, de 30 de julio de 1991). El 7 de enero de 1994 se fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo, el que con algunas modificaciones se encuentra actualmente vigente.
TEMA 9: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Las fuentes del derecho del trabajo son las fuerzas sociales capaces de crearlo. Se distingue entre fuentes materiales y fuentes formales o instrumentales.
1. Fuentes materiales.
Son los factores históricos culturales que impulsan su nacimiento o desarrollo. Son los “fenómenos histórico-culturales que han impuesto una cierta regulación de las relaciones de trabajo, con independencia de la voluntad de los interesados”26. Nos referimos a la sociedad civil o el Estado, las circunstancias políticas, las creencias religiosas, las concepciones filosóficas, etc. En materia de derecho del trabajo pertenecen a esta categoría la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, el capitalismo moderno. También ciertas ideologías históricas de fuerte contenido económico social, como anarquismo, individualismo liberal, socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo.
2. Fuentes formales o instrumentales.
Son los medios de expresión del derecho y se clasifican a su vez en: 2.1. Fuentes internas de origen estatal.
2.1.1. Legislativas. 2.1.1.1. Constitución. 2.1.1.2. Ley.
2.1.2. Actos del Poder Ejecutivo. 2.1.2.1. Decretos con fuerza de ley. 2.1.1.2. Decretos supremos.
2.1.3.Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia. 2.2. Fuentes internas de origen privado.
2.2.1. Reglamento interno de la empresa. 2.2.2. Convenios colectivos del trabajo. 26 Thayer y Novoa, ob. Cit. pág 45
2.2.3. Fallos arbitrales. 2.2.4. Costumbre profesional. 2.2.5 Doctrina
2.3. Fuentes internacionales.
Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de ellas. FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL.
1. Constitución política.
En relación con la Constitución como fuente del derecho del trabajo en los estados modernos se observa una evolución en cuanto a consagrar dentro de las cartas políticas, los principios básicos del derecho laboral, que asoma tímidamente en el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras las primeras constituciones sólo contienen principios que consagran la libertad de trabajo y el derecho a elegir cualquier profesión, traduciendo con ello la preocupación liberal en torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones políticas actuales incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuya formulación más general puede resumirse en el derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen principios más concretos como el derecho a la formación profesional, estabilidad en el empleo, derecho de sindicación, derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo y derecho a la seguridad social.
En nuestra Constitución los derechos básicos se consagran en los arts. 19 Nº 16 y Nº 19. Este fenómeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalización del derecho del trabajo,27 que significa precisamente la incorporación de cláusulas laborales a los textos constitucionales, que significa por un lado que el Estado plasma los principios esenciales del derecho laboral en la constitución y, por el otro el derecho del trabajo alcanza su consolidación definitiva al adquirir rango constitucional28.
La constitucionalización del derecho laboral en Chile. Breve reseña. Ver cuadro.
El Derecho del trabajo en la Constitución de 198029
Como ya se indicó, diversos normas laborales han sido incorporadas a nuestra Constitución, lo que implica que ellas son tuteladas por los mecanismos que aquélla contempla a fin de asegurar dicha supremacía. El profesor Gamonal los sintetiza de la siguiente forma:
a) Aplicación del principio de la vinculación directa, es decir, todas las normas constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a materias laborales, tienen efecto inmediato y directo respecto de todos los ciudadanos y de los tres poderes del Estado. (Arts. 6 y 7).
b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitución el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80
c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control pertinentes, tales como los del Tribunal Constitucional (Arts. 82 y 83) y los de la Contraloría General de la República (Art. 88). d) Tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 de la Carta fundamental, que dispone que “La
Constitución asegura a todas las personas. N° 26 La seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que la limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Ello implica entonces, que
las normas legales laborales no pueden afectar en su esencia a los derechos constitucionales laborales contemplados en diversos numerales del art. 19.
e) Procede el recurso de protección (art. 20) respecto de las garantías que la norma indica ((Art. 19 N° 16, libertad de trabajo, libre contratación, libre elección y justa retribución; y 19 N°19, derecho a sindicalización).
Principios laborales consagrados en la Constitución
La Constitución contempla diversos preceptos constitutivos del orden público laboral, que se pueden sintetizar de la siguiente forma:
a. El principio de la libertad de trabajo. (Art. 19 N° 16) Presenta diversos aspectos:
a.1 Libertad de trabajo propiamente tal a.2 Libertad de contratación
a.3 Libre elección del trabajo a.4 Los trabajos prohibidos
27 Gamonal, ob. Cit. págs. 32 y siguientes.
28 Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, ob. Cit. pág 33 29 En esta parte se seguirán los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. pág. 39 y siguientes
a.1 La libertad de trabajo
Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse sin que su voluntad quede sujeta a la del empleador. Aquí radica la causa misma del nacimiento del derecho del trabajo.
Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la posibilidad de obrar o no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros sujetos; y también en su aspecto positivo, es decir, como la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros.
a.2 Libertad de contratación
Esta norma a no puede ser entendida como una garantía hacia el empleador en orden a determinar libremente las modalidades del contrato de trabajo, sino que opera sólo sobre los mínimos establecidos en la ley para proteger a la parte débil de la relación laboral.
a.3 Libre elección del trabajo
Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen derecho a la libre elección del trabajo que deseen desempeñar.
a.4 Trabajos prohibidos
Esta posibilidad está contemplada en la disposición constitucional. Si bien el principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, se contempla la excepción en aquellos casos en que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.
b. El principio de la justa retribución (Art. 19 N° 16, inciso 2)
De acuerdo a lo señalado en las Actas de la Comisión de Estudios el utilizarse la expresión “justa retribución” obedece a la intención de establecer una terminología más amplia, quedando comprendido cualquier trabajo que se pague, pudiendo ampliarse dicho vocablo a los denominados “beneficios o conquistas sociales” o formas más enriquecedoras que el simple pago en dinero30. c. Principio de la no discriminación (Art. 19 N 16, inciso 3)
La disposición prohibe toda discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Este principio fue incorporado por la ley 19.759, de 2001 al Código del Trabajo que será comentado más adelante. Debe tenerse presente que la Constitución no enumeró un conjunto de criterios sujetos a sospecha de discriminación, como podría ser el sexo, la raza, etc., sino que optó por el camino de lo que se ha denominado “un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta”31, es decir, cualquier criterio de discriminación que no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye –en principio- un factor sospechoso de discriminación en materia laboral.
d. Principio relativo a la negociación colectiva (Art. 19 N° 16 inciso 5)
La norma constitucional dispone: “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un
derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.” Si bien las modalidades de la
negociación pueden ser determinadas en la ley, ello tiene un carácter restringido y no podría implicar el desconocimiento del derecho a negociar en los términos señalados en la Constitución. e. Principio de la libertad sindical. (Art. 19 N° 9 incisos 1 y 2)
La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspecto positivo, como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir, como la imposibilidad de ser obligado a la sindicalización o, lo que es lo mismo, garantiza que la sindicalización será siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la libertad de los trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno ya constituido Por su parte, la libertad sindical en su aspecto negativo comprende al derecho del trabajador para desafiliarse o hacer abandono del sindicato y a la libertad para no afiliarse a ningún sindicato. 32.
.
f. El principio de la autonomía colectiva o sindical. (Art. 19 N° 19 inciso 3)
Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos, para elegir a sus representantes, para organizar su trabajo interno, para disponer su disolución así como para federarse o pasar a formar parte de otras entidades nacionales o internacionales.
30 Bulnes Aldunate, Luz. “La libertad e Trabajo y su protección en la Constitución de 1980, pág. 210, citada por Gamonal ob. Cit. pág 44
31 Lizama. Ob. Cit pág 70
2. La ley.
Luego de la Constitución Política debe reconocerse como fuente del derecho del trabajo de origen estatal, las leyes que dicta el legislador para desarrollar y completar los principios laborales contemplados en aquélla. Es tan abundante la actividad que en este sentido desarrolla el legislador moderno, que para presentarlas metódicamente y facilitar el conocimiento de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Código del Trabajo.
3. Decretos con fuerza de ley.
Es una expresión legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el Poder Legislativo ha delegado tal función en el Presidente de la República.
Según nuestra Constitución del año 80, el Congreso Nacional no puede delegar facultades en el Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley, entre otras, sobre aquellas materias que constituyan garantías constitucionales.
4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo. Ambos están subordinados a la ley y de una u otra manera, a través de ellos, es decir, por la vía administrativa, se especifica, detalla o aplica la ley.
5. Jurisprudencia.
Algunos autores niegan el carácter de fuente del derecho laboral a la jurisprudencia de los tribunales, por estimar que ellos se limitan a aplicar la ley, a interpretarla o a aplicar principios jurídicos, pero no crean derecho. Sin embargo, puede decirse que en la medida que los tribunales de justicia deban interpretar o aplicar el derecho existente, efectúan una creación de derecho, ésto, sobretodo cuando resuelven casos no previstos por el legislador o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicación del derecho existente, ya que el propio legislador ha impuesto al juez la obligación de fallar a pesar del silencio de la ley. Por otra parte no puede negarse que la interpretación de los tribunales de justicia es también creadora y no sólo interpretativa y ello no porque imponga una norma, sino porque busca lo que es justo y oportuno.
Especial importancia adquirirá esta fuente cuando nos encontramos ante una imperfección legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la legislación laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los organismos administrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a través de dictámenes. Ella puede emanar de la Dirección del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de la Contraloría General de la República (esto último, en la medida que las normas laborales se apliquen en el sector público, lo cual constituye una excepción).
FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIVADO
El origen de estas fuentes es prácticamente de este siglo, ya que en el anterior no se concebía la posibilidad que las reglas jurídicas fueran creadas por otra fuerza social que no fuese el Estado. En virtud del principio de la soberanía nacional, ningún cuerpo u organismo podía interponerse entre la nación y sus representantes, de modo que las personas individualmente consideradas no podían ser sino súbditos directamente vinculados a la autoridad.
1. El reglamento interno de la empresa.
Es una expresión del poder de dirección del empleador. En la legislación comparada los trabajadores tienen intervención en la gestión de la empresa, a través de organismos de participación, lo cual no ocurre en nuestro sistema. Sin embargo, y no obstante que el reglamento interno emana del empleador, los trabajadores pueden impugnarlo y además está sujeto a un control de legalidad ejercido por la Dirección del Trabajo.
Nuestro Código se refiere a esta institución entre los arts. 153 y 157. De acuerdo al art. 153, las empresas establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deban sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.
Su carácter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los tribunales, los cuales incluso le han dado una característica que la ley no señala, cual es, la de pasar a ser parte integrante del contrato individual de trabajo.(La Corte Suprema en un fallo de 1977 señaló que "los reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de trabajo y, por lo mismo, si en ellos se prohibe expresamente determinadas negociaciones relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre en la causal del art. 156 Nº2 del Código del Trabajo" -hoy, del art.160 Nº 2 ).
2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenzó a constatar que la acción de grupos profesionales podría tener, como una de las variadas formas de concreción, la concertación con la parte patronal de las condiciones de trabajo que habían de regir en determinada faena o establecimiento. En principio el Estado no vio con buenos ojos esta clase de pactos por entender, de acuerdo con la ideología imperante, que la dictación de normas de general aplicación era una facultad privativa suya. Esta actitud
de resistencia inicial ha variado y hoy en día los pactos y convenios, convenciones y contratos colectivos de trabajo constituyen una importante fuente propia del derecho laboral.
Lo que caracteriza a una determinada expresión como una fuente del derecho es que personas extrañas a su creación puedan verse obligadas por ellas. Por esta razón es que el contrato individual de trabajo no se considera como tal, pero sí los convenios colectivos, ya que éstos producen tal efecto.
La doctrina en general reconoce el carácter de fuente del derecho del trabajo a las convenciones colectivas por dos razones básicas:
1.- Son generadas por grupos sociales a los cuales el legislador ha reconocido aptitud jurídica para crear normas a través de su suscripción; y
2.- El fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y remuneración para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el efecto normativo de la convención colectiva. 3. Fallos arbitrales
El fallo arbitral pone término a una negociación colectiva y su contenido produce un efecto similar al de la convención colectiva.
4. Costumbre
Como lo señala el Código Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo importancia en la etapa anterior al nacimiento del derecho del trabajo y también conjuntamente con aquél, pero ha ido perdiendo importancia por la evolución científica del derecho laboral. Sin embargo, encuentra aplicación en algunas áreas, como por ejemplo en la actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del art. 1564 del Código Civil, según el cual las cláusulas de un contrato también pueden interpretarse por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con la aprobación de la otra, concluyendo que la forma especial como las partes han dado cumplimiento al contrato de trabajo, se convierte en una cláusula tácita de éste, que puede incluso modificar o complementar las estipulaciones del contrato que consten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una empresa acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad de pago de las remuneraciones incorporada al contrato.
A estas cláusulas se les llama cláusulas tácitas incorporadas, e implican el cumplimiento reiterado del contrato de una manera determinada y esta es la razón de que pase a ser una estipulación tácita de dicho contrato. Es necesario un cumplimiento constante y reiterado por un lapso más o menos prolongado.
FUENTES INTERNACIONALES
En el Derecho Internacional, el derecho del trabajo tiene fuentes propias distintas a las que inspiran a otras disciplinas jurídicas, las que están constituidas por los tratados bilaterales y multilaterales que se celebran entre los distintos estados con relación a aspectos laborales, fuente que en nuestro país no tiene una expresión muy prolífera.
En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que dicen relación con materias tales como libertad sindical, prohibición del trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y trato, empleo y recursos humanos, administración del trabajo, salarios, descanso semanal y vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, trabajo de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duración del trabajo.
Tema 10: PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Los principios del derecho del trabajo son propios y peculiares de esta disciplina y es lo que en definitiva le da su particular fisonomía confiriéndole su carácter de rama autónoma del derecho.
Américo Plá los define como “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los caos no previstos.33”
Del punto de vista práctico resulta importante resaltar que los principios del derecho del trabajo presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el juez debe fallar conforme a la equidad. El artículo 458 N° 6 del Código del ramo dispone que la sentencia definitiva debe contener los preceptos legales o, “a falta de éstos, los principios de equidad en que el fallo se funda”. Aquí entonces, el juez será ilustrado por el contenido de estos principios propios.
1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos. 2.- Principio protector.
3.- Principio de la continuidad.
4.- Principio de la primacía de la realidad. 5.- Principio de la buena fe.
