TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

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RE 057/2013

Acuerdo 44/2013, de 7 de agosto de 2013, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por DISTRIBUIDORA DE MATERIAL DE OFICINA, S.A, frente a su exclusión en la licitación «Acuerdo Marco para el suministro de cartuchos de tóner, de tinta, de cintas de nylon y de cintas de transferencia térmica para impresoras y faxes láser, de inyección, matriciales y térmicas con destino a los Departamentos y Organismos Públicos de la Diputación General de Aragón», promovida por el Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 9 de marzo de 2013 se publicó, en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación, relativo al procedimiento denominado «Acuerdo Marco para el suministro de cartuchos de tóner, de tinta, de cintas de nylon y de cintas de transferencia térmica para impresoras y faxes láser, de inyección, matriciales y térmicas con destino a los Departamentos y Organismos Públicos de la Diputación General de Aragón», convocado por el Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón, Acuerdo Marco sujeto a regulación armonizada, tramitado mediante procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación, con un valor estimado de 1 686 064, 72 euros, IVA excluido.

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En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones finaliza a las 14 horas del día 15 de abril de 2013.

En el procedimiento convocado presentaron propuestas varios licitadores, entre ellos, la recurrente DISTRIBUIDORA DE MATERIAL DE OFICINA, S.A. (en adelante DIMOSA) y el adjudicatario FRANCISCO JAVIER CORRAL TOUS (en adelante TOUS).

SEGUNDO.- La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 24 de abril de 2013, procedió a la apertura y calificación de la documentación administrativa (Sobre A), presentada por los licitadores. Se advirtieron deficiencias y omisiones subsanables en las ofertas de varios de ellos, por lo cual se les requirió, a efectos de subsanación, otorgándoles un plazo de tres días hábiles, según se recoge en el acta correspondiente.

TERCERO.- La Mesa de contratación vuelve a reunirse el 30 de abril de 2013, en sesión pública, para la apertura del Sobre B, que contiene las proposiciones económicas y técnicas, ya que no existen, en este procedimiento de adjudicación, criterios de valoración apreciables mediante juicio de valor que deban ser objeto de evaluación previa.

Al inicio de la sesión se procede a dar cuenta a los asistentes de que, previa comprobación de la documentación de subsanación aportada en el trámite correspondiente, se acuerda la admisión de la totalidad de las ofertas recibidas en plazo, dado que cumplen con lo preceptuado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la licitación (en adelante PCAP).

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Acto seguido, tiene lugar a la apertura de los Sobres B de los licitadores admitidos, conteniendo las propuestas económicas y técnicas. Dado el elevado número de proposiciones, las ofertas económicas se hacen públicas mediante inserción en la página web del Gobierno de Aragón. A continuación, y según se recoge en el acta correspondiente, la Mesa acordó lo siguiente:

«Solicitar un Informe Técnico de Valoración de las Ofertas a la vista del cual realizar la propuesta de adjudicación al órgano de contratación».

CUARTO.-Con posterioridad, con fechas 19 y 27 de junio de 2013, los servicios técnicos y jurídicos procedieron a la elaboración de los informes requeridos.

El 19 de junio se elabora, a cargo de un técnico informático de la Entidad Aragonesa de Servicios Telemáticos (en adelante AST), un informe relativo al cumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) por las ofertas admitidas. Para el análisis de ese extremo, AST procede a la realización de pruebas de impresión, que se hallaban previstas en el apartado V del PPT para los licitadores que no presentaran cartuchos originales, sino equivalentes. El informe, a partir de muestras aleatorias de los cartuchos presentados por los licitadores, concluye lo siguiente:

«(…) No se logra reunir una calidad buena y suficiente, igual a la que ofrece el cartucho de tóner original en todos los modelos de un mismo licitador. En los cartuchos sobre los que se han realizado las pruebas, hay unos modelos que no dan problemas, pero hay varios modelos que dan unos fallos que se consideran graves y que no consideramos

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aceptables para su uso en los distintos modelos de impresoras que tenemos en las unidades administrativas del Gobierno de Aragón».

Concretamente, y en lo referido a la recurrente DIMOSA, se determina existencia de Fallo Grave en cuatro de las seis pruebas realizadas y correspondientes a los códigos de almacén: 0684, 0856, 0653, 0648, en los términos que se detallan en el informe.

Posteriormente, el 27 de junio de 2013, se evacua informe a cargo Técnico del Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón, relativo a la aplicación de los criterios de valoración susceptibles de evaluación automática por aplicación de fórmulas. Del análisis de las proposiciones que se considera superan los requisitos técnicos establecidos en el PPT, se establece como oferta económicamente más ventajosa la presentada por TOUS; de acuerdo con las siguientes puntuaciones (sobre un total de 100 puntos):

• FRANCISCO JAVIER CORRAL TOUS: 100 puntos. • SEMIC: 82,9769

QUINTO.- El 5 de julio de 2013, se reúne nuevamente la Mesa de contratación para la valoración y clasificación de las ofertas presentadas para la adjudicación del contrato; sirviéndose para ello tanto del informe elaborado por el Técnico Informático del AST como el evacuado por el Técnico del Departamento, ambos sobre la documentación aportada en el Sobre B.

La Mesa se adhiere totalmente a las conclusiones establecidas en los citados informes, y por ello se procede a la exclusión de las licitadoras que no superan las pruebas realizadas. Del texto del acta se extraen,

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entre otras, y en lo que se refiere al presente recurso, las siguientes conclusiones:

«Según el apartado 5 del PPT (Pruebas): “no serán valoradas las ofertas de los licitadores cuyos cartuchos equivalentes no hayan superado estas pruebas”.

De acuerdo con lo expuesto, en relación con la documentación técnica y de las pruebas realizadas para comprobar que las prestaciones de los cartuchos compatibles son equivalentes a las de tóner original, la Mesa de Contratación acuerda lo siguiente: “Excluir la proposición presentada por DIMOSA por no cumplir con los requisitos de calidad exigidos según el apartado 5 del PPT”». A la vista de las exclusiones realizadas, y de la aplicación de los criterios susceptibles de evaluación automática por aplicación de fórmulas a las ofertas de las restantes concurrentes, se propone por unanimidad excluir a una serie de licitadores por los distintos motivos que constan en el acta, clasificar las ofertas, y elevar al órgano de contratación propuesta de adjudicación a favor del primer clasificado, en este caso TOUS.

El acuerdo de exclusión fue puesto en conocimiento de los licitadores afectados mediante notificación remitida el 15 de julio de 2013; el escrito fue recibido por la recurrente el 17 de julio de 2013. En la notificación se informaba de la posibilidad de interponer contra el acuerdo recurso especial en materia de contratación, en el plazo de quince días hábiles a contar desde la fecha de recepción de la notificación.

SEXTO.- El 26 de julio de 2013 tuvo entrada, en el Registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, recurso especial en materia de contratación interpuesto por Dª Ana Isabel Redondo

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González, en representación de DIMOSA, contra el acuerdo de exclusión adoptado por la Mesa de contratación el 5 de julio de 2013.

El licitador recurrente, anunció 26 de julio de 2013 al órgano de contratación, la interposición de dicho recurso, conforme a lo preceptuado en el artículo 44.1 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).

SÉPTIMO.-El recurso alega y fundamenta, en síntesis, lo siguiente:

a) Respecto de realización de las pruebas a cargo de AST para la determinación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el PPT, sostiene que las mismas deberían haber sido realizadas bien estando presentes los licitadores, o bien habiéndose visto corroboradas por un notario o empresa ajena certificada, en aras de garantizar la necesaria imparcialidad y objetividad. Afirma a su vez que el informe que supone su exclusión, fruto de los citados ensayos, incumple los principios inspiradores de la contratación pública; dada su escasa motivación y la ausencia de razonamientos técnicos especializados.

b) Considera, respecto de la exclusión por haber incumplido los requisitos del PPT, que en los Pliegos no hay información suficiente sobre la presentación de muestras y las consecuencias de la no superación. A su vez, entiende que no procedería en ningún caso su exclusión por haber sido previamente admitida su oferta a concurso, al haber acreditado la necesaria solvencia técnica. Exige el informe técnico del proveedor propuesto como adjudicatario y que se justifique bajo qué normativa y pruebas de impresión se han realizado los ensayos.

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c) Indica el recurrente, que la realización de las pruebas sobre muestras después de conocer las ofertas económicas supone una práctica contraria a la normativa de contratación pública. Fundamenta su alegación en el riesgo de existencia de una potencial reorientación de las pruebas técnicas que permitan exclusiones selectivas y con vistas a permitir la designación directa de licitadores.

d) Afirma que con su acuerdo la Mesa está incumpliendo tanto el TRLCSP como el Plan de Austeridad del Estado 2011-2013, ya que excluir a los oferentes de productos equivalentes, se produce un incremento injustificado del 50% en los precios de los suministros. Considera que de este modo se atenta contra los principios de estabilidad presupuestaria y buena administración que han de regir el actuar de todo poder adjudicador.

e) Por último, la recurrente entiende que su exclusión es contraria a la normativa de protección de la libre competencia, por suponer de forma implícita la exigencia de una procedencia, proceso de fabricación, origen o producción determinados, —en este caso, consumibles originales— con la única finalidad de favorecer o descartar a ciertas empresas o productos (en este caso los consumibles equivalentes). Práctica que se entiende proscrita por el artículo 117.8 TRLCSP.

Por lo expuesto solicitan tanto la anulación del acuerdo de exclusión de 5 de julio, como que se declare la adjudicación del referido contrato a su favor, al ser la proposición económicamente más ventajosa en un procedimiento cuyo único criterio de adjudicación es el precio.

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OCTAVO.- El 29 de julio de 2013, el Tribunal solicita del Órgano de Contratación la remisión en el plazo de dos días hábiles, del expediente de contratación completo, y el informe al que hace referencia el artículo 46.3 TRLCSP. El 31 de julio tiene entrada en el Tribunal la documentación solicitada.

El día 1 de agosto de 2013, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó la interposición de los recursos a los restantes interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP. Transcurrido el plazo de cinco días concedido, no se ha presentado ninguna alegación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa DISTRIBUIDORA DE MATERIAL DE OFICINA, S.A. para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.

También queda acreditado, que el recurso se han interpuesto contra un acto de trámite, adoptado en el procedimiento de adjudicación, que determina la imposibilidad de continuar el mismo, como es la exclusión de un licitador, en el seno de un contrato de suministros sujeto a regulación armonizada. Por lo tanto, el acto es recurrible de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP.

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El recuso especial se ha planteado en tiempo y forma, pues el acuerdo impugnado fue adoptado el 5 de julio de 2013, remitida la notificación a DIMOSA el 15 de julio y recibida el 17 del mismo mes. Se ha interpuesto el recurso, en el órgano de contratación, dentro del plazo de quince días hábiles siguientes a la recepción de la notificación, de conformidad con el artículo 44.2 TRLCSP.

SEGUNDO.- Sin embargo, y como viene recordando este Tribunal, existe un límite a la competencia respecto de la pretensión planteada por la recurrente, que pide que este Tribunal declare la adjudicación del contrato a su favor. Como mantiene este Tribunal en su doctrina (por todos, Acuerdo 42/2012, de 27 de septiembre), la función del recurso especial limita su objeto a la revisión de los actos recurridos, en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad, conforme a lo que establece para el conjunto de los recursos administrativos el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC) y el articulo 47.2 «in fine» del TRLCSP respecto de este Tribunal, de modo que de existir tales vicios se ha de proceder a anular el acto o actos, ordenando se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al que el vicio se produjo, pero sin que el Tribunal pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación, en este caso del órgano de contratación, único al que corresponde dictar el acto de adjudicación, so pena de incurrir en incompetencia material, sancionada con nulidad radical (artículo 62.1.b) de la LRJPAC). Cuestión distinta, ex artículo 47.2 segundo inciso TRLCSP, es que, si como consecuencia del contenido del Acuerdo del Tribunal, fuera preciso que

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licitador, deberá éste requerir al propuesto como adjudicatario concediéndole un plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo previsto en el artículo 151.2 TRLCSP.

Por ello se debe inadmitir dicha pretensión, por carecer de competencia para resolverla, sin perjuicio de la competencia de este Tribunal para conocer de las demás formuladas.

TERCERO.- La cuestión de fondo planteada en el recurso es, si la exclusión llevada a cabo por la Mesa de contratación, en acuerdo adoptado en su sesión de 5 de julio de 2013, es ajustada a derecho.

La resolución del recurso requiere, en consecuencia, examinar si la actuación del órgano y la Mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo), y, en especial, a los Pliegos jurídico y técnico que constituyen la ley del contrato, como viene afirmando, reiteradamente, nuestra jurisprudencia.

En concreto, el objeto del recurso se circunscribe al trámite de comprobación por unos técnicos de los productos ofertados y su compatibilidad con los requerimientos técnicos exigidos por la licitación, que no se han cuestionado. El TRLCSP habilita a los poderes adjudicadores a comprobar con carácter previo a la valoración de las proposiciones el cumplimiento de las características técnicas de los productos que se licitan. Trámite que tiene por finalidad garantizar el principio de igualdad de trato en tanto permite una adecuada comparación de ofertas y evita que el factor precio, en condiciones técnicas no idóneas, altere el resultado de la licitación con el consecuente quebranto del interés público. Nada hay que objetar,

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desde el punto de vista de la exigencia formal, a la actuación de los técnicos.

Sin embargo, esta posibilidad de comprobación no puede realizarse sin el cumplimiento de unas mínimas exigencias formales que preserven el necesario principio de objetividad, pues lo contrario convertiría a estos informes técnicos en una auténtica ficción jurídica no revisable, lo que vulneraría los principios del procedimiento administrativo de contradicción y transparencia, limitando la propia función de control vía recurso especial.

En el Acuerdo 25/2013 de este Tribunal se declaró que «La presunción de veracidad de ciertos actos administrativos (informes y diligencias), realizados por los empleados públicos competentes que intervienen en el procedimiento licitatorio, y que actúa a modo de un principio de prueba a partir del cual la Administración puede proseguir en su actividad dirigida a la adjudicación del contrato, tras acreditar cumplidamente la realidad de la aplicación de los criterios de valoración conforme a las normas del PCAP, se reconoce desde hace tiempo por la jurisprudencia y tiene su fundamento en la necesidad de atribuir un cierto valor probatorio a las declaraciones de estos empleados públicos, como instrumento realmente útil —y hasta casi imprescindible— a fin de que la Administración no vea entorpecido el logro de los objetivos que se persiguen el ejercicio de las potestades administrativas, en este caso la potestad de contratación. Ahora bien tal presunción de veracidad, va inseparablemente unida a la presunción de certeza que se concreta en el documento administrativo en el que se expresa y consta». Esto significa que los informes de valoración han de contener y acreditar las razones por las que se

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considera que un producto no cumple los requerimientos técnicos, pues lo contrario, no puede ser admitido resultando imposible de revisar, pudiendo incurrir en causa de anulación. Es, en el fondo, una cuestión de prueba que debe someterse a los estándares propio de la misma para cumplir la exigencia de «Dona mihi factum, dabo tibi ius».

Pues bien, como se documenta por el órgano gestor en el informe al recurso, tanto la composición del grupo técnico que se encargó de la comprobación, como el resultado de la misma, cumplen las exigencias antepuestas, pues la Ley no exige la intervención de personal independiente o la audiencia de los interesados —aunque en ocasiones puede resultar una buena práctica—. Y, frente a lo que alega el recurrente, las pruebas están a disposición del mismo para comprobar si existe o no error, o si ha resultado adecuada la práctica de la misma. Y nada ha indicado el recurrente sobre la negación de comprobación de esa prueba, que, al parecer, no ha ejercido hasta la fecha. No es en vía de recurso especial el momento procedimental oportuno pues, como ya hemos venido declarando (Resolución 5/2013, de 30 de abril), la solicitud de vista del expediente se debe formalizar ante el órgano de contratación antes de la presentación del recurso especial. Por ello, no procede admitir la pretensión del recurrente, que, debió ser satisfecha conforme a otros trámites que el mismo no ha respetado.

Por otra parte, en caso de disconformidad con el resultado de la prueba técnica realizada, el interesado puede, al amparo de los principios de la legislación administrativa y del propio artículo 46 TRLCSP, solicitar una nueva práctica de prueba. Opción que no ha utilizado. Por ello, y de conformidad con el principio de congruencia, no puede este Tribunal sino juzgar la adecuación a los requerimientos formales del

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informe técnico, que cumple, por sí, los principios de racionalidad y razonabilidad. Y no se constata, como se denuncia, una infracción de la igualdad de trato, frente a productos originales. La imputación de error debe ser acreditada por quien alega, bien con otros informes técnicos de alcance pericial, bien por la solicitud de nueva prueba. Por ello, ante la ausencia de esta petición por el recurrente sin que se aporten elementos objetivos sobre la inadecuación de la misma, y con respeto al principio de congruencia procesal que limita la función de control a lo solicitado por el recurrente —y no siendo posible adoptar diligencias finales al no cumplir las exigencias legales—, procede desestimar la pretensión de anulación del informe técnico solicitada por la recurrente.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

III. ACUERDA

PRIMERO.-Desestimar el recurso especial, interpuesto por Dª Ana Isabel Redondo González en nombre y representación de DISTRIBUIDORA DE MATERIAL DE OFICINA S.A, contra su exclusión en la licitación del procedimiento denominado «Acuerdo Marco para el suministro de cartuchos de tóner, de tinta, de cintas de nylon y de cintas de transferencia térmica para impresoras y faxes láser, de inyección,

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matriciales y térmicas con destino a los Departamentos y Organismos Públicos de la Diputación General de Aragón», promovido por el Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón.

SEGUNDO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

TERCERO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP.