S
EBASTIÁN
W
ALKER
M
ERINO
2009
Manual de Derecho Civil
Tomo I
Derecho Civil en general
Teoría de la ley
Las personas
Teoría de la relación jurídica
Teoría de los actos jurídicos
Teoría de la prueba
1
Primera parte: Del
Derecho Civil en
general
2
Capítulo I
Nociones preliminares
1. El ordenamiento jurídico.
El ordenamiento jurídico está constituido por el conjunto de imperativos de carácter jurídico vigentes en una comunidad. Estos imperativos creados o reconocidos por el Estado y sancionados por él constituyen el ordenamiento
jurídico estatal. No es el único, pues cuando existen más Estados se produce el ordenamiento jurídico internacional, que sólo puede tener autoridad en el régimen
interno, es decir, en nuestro país en cuanto y en la medida en que el Estado le reconozca eficacia. También dentro de un mismo Estado pueden existir otros estatutos que podrán tener valor en cuanto en propio Derecho se los conceda.
Dentro del ordenamiento jurídico interno los preceptos tienen ciertas características dentro de las cuales resalta, entre otras, la bilateralidad del
Derecho, es decir, que éste regula las relaciones entre los hombres, lo que
constituye la base de la relación jurídica.
Además, la estatalidad del Derecho, donde, por un lado, es el Estado que crea o reconoce las normas obligatorias, lo cual significa que tales preceptos pueden ser dictados directamente por el Estado, o bien, que el Estado puede reconocer los preceptos que derivan de otras fuentes. Esto sucederá, por ejemplo, cuando se le dé fuerza o valor a la costumbre. Por el otro lado, es el Estado el que garantiza la observancia del ordenamiento jurídico.
El último caso es la obligatoriedad del Derecho. Esto significa que no es voluntario para los particulares el someterse o no a las normas del Derecho. En caso contrario, el ordenamiento jurídico establece diversas sanciones para el incumplimiento de la norma.
Tradicionalmente se antepone a cualquier distinción la de derecho objetivo y subjetivo, siendo que significan un mismo concepto constituyendo una unidad indivisible.
1) Derecho objetivo: Es el orden o regulación, es el conjunto de reglas o normas establecidas para regular la vida en sociedad.
2) Derecho subjetivo: Significa el poder o facultad de una persona derivada de esas normas para exigir algo jurídicamente.
Generalmente al ordenamiento jurídico se le asocian solamente las normas legales y reglamentarias. No obstante, existen otros elementos, como es el caso de la costumbre según la fuerza que a ella se le asigne como fuente formal del Derecho. También encontramos ciertos principios de orden general que establece la Constitución, y que se imponen incluso al legislador. Al enmarcar la
3 acción legislativa entran a delimitar y formar parte automáticamente de toda estructura normativa legal, la que se encuentra así dentro de los principios generales que una sociedad ha creído esenciales en un momento determinado de su evolución. Sólo caben estos principios generales que están contenidos en la Constitución y que a través de ella han delimitado la ley y han pasado a ser parte indispensable y constituyente del precepto legal.
También formará parte del ordenamiento jurídico la equidad y el espíritu general de la legislación. Estas se adquieren a través de la labor judicial. Es la equidad el elemento que deben utilizar los jueces al efectuar la integración de la ley según lo dispone el art. 170 Nº 5 del CPC al realizar una tarea impuesta por los arts. 76, inc. 2º de la Constitución y 10, inc. 2º del COT.
Tanto la equidad natural como el espíritu general de la legislación son elementos que señala el artículo 24 del CC para la interpretación de la ley. Es importante señalar que el ordenamiento jurídico se complementa y enriquece cada día mediante la función interpretativa o integradora que realiza el Poder Judicial apoyada por la jurisprudencia como elemento necesario, sin perjuicio de que los fallos de los tribunales superiores de justicia no son obligatorios para los tribunales inferiores.
2. Derecho público y derecho privado.
Esta diferencia en algunas oportunidades no es lo suficientemente clara. Por lo general se consideran como pertenecientes al derecho público las normas que regulan la organización del Estado y sus relaciones con otros Estados; también las que se relacionan con la constitución, organización y determinación de los fines de los demás entes públicos. Por su parte, el derecho privado es el conjunto de normas que se refieren a la persona, a la organización familiar y a su actividad patrimonial.
Esta distinción se remonta hasta el Derecho Romano, donde se sostenía que el derecho público era el que se refería a los derechos de la ciudad o el que emanaba de las normas y el derecho privado el que regulaba las relaciones entre los ciudadanos o tenía como fuente la declaración de voluntad de los particulares.
Con el tiempo han surgido diferentes teorías que tratan de justificar una u otra posición. Así se ha sostenido que uno cuida el interés colectivo y el otro el interés individual. Sin perjuicio de ello, toda norma tiene por objeto servir al interés general, y en tal caso el derecho sería público; en cambio, si se miran desde el punto de vista del interés propio de un sujeto, todas las normas serían de derecho privado. Otras teorías atienden a la cualidad del sujeto olvidando que el Estado en muchas veces actúa frente a los particulares como ente privado, recibiendo el nombre de fisco, y no comparado por el imperio de una organización pública.
Finalmente, hay algunos que buscan esta distinción en que si las normas son renunciables o irrenunciables. Aquí se confunden las normas de derecho público con las de orden público. Existen en el derecho privado innumerables normas que son irrenunciables y que no pierden con eso su carácter de privadas.
4 Si el Derecho emana de la naturaleza social del hombre, su fin es construir un instrumento para que haya paz en la comunidad. Para conseguir esta paz, entre otras condiciones, se debe buscar el establecimiento de la justicia en las relaciones sociales. En algunas oportunidades estas relaciones no son siempre de la misma naturaleza, y se puede distinguir dos tipos de éstas:
a. Las que se producen entre las personas entre sí como miembros de una comunidad: Aquí los hombres están entre sí en la misma posición y en la misma
situación; están básicamente equiparados o coordinados. Sus relaciones serán necesariamente de intercambio, derivadas de la necesidad que cada uno tiene de los otros en el conjunto social.
En lo que respecta a la justicia, el fin de las relaciones particulares es el bien particular: su objeto de intercambio son los bienes para satisfacer las necesidades que la vida le impone a cada uno.
Para que la igualdad se produzca en este intercambio, debe ser una igualdad
de equivalencia que implicará el trato justo. Esta igualdad de equivalencia es lo
que Aristóteles llama justicia sinalagmática, conmutativa o contractual.
b. Las relaciones que se producen entre la autoridad y el grupo social: En
este caso la autoridad está dotada de un poder de mando y se le han atribuido poderes de imposición. Por ello, está superordenada respecto de sus súbditos, y estos últimos no se encuentran equiparados en relación a la autoridad, es decir, están subordinados.
Respecto a la justicia, la relación de la autoridad con sus súbditos no persigue ya el bien particular de cada uno de ellos, sino un orden común de carácter social. Por eso es que esta relación de reparto, de atribución o de distribución se da, por ende, una igualdad de proporción que implica que los que se hallen en la misma situación serán tratados igualmente y los que se encuentren en una situación distinta tendrán un trato diferente. Por lo tanto, la distinción entre justicia conmutativa y justicia proporcional es la diferencia fundamental entre el derecho público y el derecho privado.
2.1. El derecho público.
Las funciones constituyente, legislativa, administrativa y judicial que integran el derecho público tienen fundamentalmente una cosa en común: que todas estas funciones deben basarse en el principio de juridicidad, que se refleja en los artículos 6º y 7º de la Constitución1.
1 Art. 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
5 Lo anterior se refleja en el concepto que en el derecho público sólo puede realizarse lo que esté expresamente permitido o autorizado por la ley.
2.2. El derecho privado.
Hemos indicado que el derecho privado se caracteriza por una justicia basada en la igualdad de equivalencia que debe presidir en sus actos de intercambio. Lo anterior no nos debe llevar a la conclusión de que el derecho privado sólo reglamenta los actos a través de los cuales se produce esa relación de intercambio. Esto nos conduciría a limitar el derecho privado a la normativa de los actos jurídicos.
El derecho privado tiene dos partes:
1) Una parte orgánica: Reglamenta a las personas y sus bienes.
2) Una parte dinámica: Regula la voluntad en los actos jurídicos donde estas personas actúan.
A diferencia del derecho público, en el derecho privado se puede realiza todo aquello que no esté prohibido. Sin perjuicio de lo anterior, hay que agregar que existen límites: el orden público, las buenas costumbres, los derechos legítimos de terceros y la legislación que complementa la prohibición que tienen las partes para contratar.
3. El Derecho Civil.
El Derecho Civil se ubica dentro del ámbito del derecho privado, al igual que el Derecho Comercial y otras ramas, y está en contraposición al Derecho Constitucional, Penal, Tributario, entre otros, que forman parte del derecho público.
El Derecho Civil es el derecho privado común y general. Sus orígenes se remontan al Derecho Romano, especialmente al Corpus Iuris Civilis. Tiene un carácter de permanente y universal que emana principalmente por haberse formado a través de la resolución adecuada de casos reales presentados en la sociedad a lo largo del tiempo.
Es general el Derecho Civil porque da su base de carácter dogmático a todo el Derecho que no sea estrictamente político. Esto se aprecia en el Título Preliminar del Código Civil, cuyas normas son aplicables, incluso, a toda la legislación. Por otra parte, las normas conceptuadas y abstractas que contienen la
(Continuación nota 1):
Art. 7º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de persona pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
6 teoría de los actos jurídicos y de las obligaciones configuran la estructura general de nuestro ordenamiento jurídico.
Al ser un derecho común y general, el Derecho Civil constituye la parte fundamental y más importan de los estudios jurídicos. No hay institución que no haga mención al Derecho Civil, pero esto no quita que determinadas materias hayan adquirido por el tiempo una fisonomía propia y sean objeto de un estudio independiente. Por ejemplo, en el fondo, el Derecho Civil es el gran Derecho Comercial, y éste es un derecho especial para determinadas circunstancias dentro del gran molde teórico e institucional del Derecho Civil. Lo mismo sucede con el Derecho Laboral.
En resumen, es general porque rige las relaciones jurídicas ordinarias y más generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia o abandonando cualquiera otra circunstancia, como por ejemplo, la profesión, la ciudadanía, etc.; y es común porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no estén tratadas en una rama especial del derecho se regirán por el Derecho Civil y porque sus principios y normas generales informan las demás ramas del derecho privado cuando éstas no mencionen principios. Lo anterior se refleja en el Código Civil como cuerpo normativo del Derecho Civil en el artículo 4º.
Art. 4º. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código.
4. El Código Civil chileno.
Cuando Chile se independiza del Reino de España, regían hasta ese entonces el ordenamiento jurídico que había establecido el rey de España, y en particular regían algunas leyes para Chile; pero en defecto de esa legislación especial regían en general las leyes españolas. No existía la codificación, de tal forma que la legislación era frondosa, complicada y confusa: se sobreponían muchas veces disposiciones unas con otras.
Para tratar de dar una cierta prelación, las leyes que regían eran:
1) Las pragmáticas, ordenanzas y demás decretos del rey, comunicadas por el Consejo Real de Indias desde el 8 de mayo de 1680. Ahí estaban las
Ordenanzas de Minería de la Nueva España, las Ordenanzas de Bilbao en
materia comercial (1795) y el Reglamento de Libre Comercio (1798).
2) La Recopilación de las Leyes de Indias, que reunían todas las aplicaciones mencionadas, pero sólo se aplicaban en América. Fue promulgada por Carlos I el 8 de mayo de 1680.
3) La Novísima Recopilación de las Leyes de España, publicada en 1805 y a la que se añadió un suplemento en 1808.
4) Las Leyes de Estilo y el Fuero Real, el cual fue publicado en 1255 por Alfonso X al mismo tiempo que Las Partidas.
7 5) El Fuero Juzgo, el Código de los Visigodos que adoptó Fernando III de Castilla y
Las Partidas de Alfonso X, que fueron las más importantes. Las Partidas fueron
un documento jurídico y literario muy importante porque constituyen la primera y gran recepción del Derecho Romano. Así entonces nace el Derecho Civil a partir del Ius Civile Romano, de tal manera que suplían o modificaban la legislación española general, que continuaban siendo la legislación normal.
Una vez que Chile se independiza, vienen los primeros tiempos de la República y se vio la necesidad de una codificación de la ley civil. En 1826, Chile tenía una Constitución federal, la cual había un artículo que establecía la creación de una comisión que debía presentar un proyecto de legislación civil y comercial.
En 1831 el Poder Ejecutivo contesta una consulta del Congreso en un oficio que llevaba la firma del ministro Diego Portales, que decía que no debía pensarse en una simple recopilación de las actuales leyes de Castilla e Indias, sino que se debía hacer una nueva legislación compatible a la nueva situación y normas de Chile.
En 1840 se crea una comisión mixta de las Cámaras para una codificación de las leyes simples, y en 1841 se crea una junta revisora, las cuales no hicieron nada.
Por esa misma época apareció don Andrés Bello, quien trabajaba en la redacción del Código Civil, que fue terminado en 1852. En ese mismo año se designó una comisión que revisara este proyecto, la cual realizó más de doscientas sesiones, pero no se redactaron actas. Sin embargo, y a pesar de ello, fue terminado en 1855 y fue enviada al Congreso, aprobándolo sin modificaciones. Luego se dictó una ley que trataba la vigencia del Código Civil, que regiría a partir del 1 de enero de 1857.
4.1. Fuentes del Código Civil.
El Código Civil chileno se inspiró y tuvo como principal fuente el Código Civil francés o Código Napoleón, que fue promulgado en 1804. Esta opinión no es absolutamente exacta porque si bien en materia de obligaciones se siguió de cerca el Code francés, también se puede decir que en las demás instituciones hay una creación original en que en parte se sigue al Derecho Romano, se han estudiado los principios del Derecho inglés, jurisconsultos nobles y en general de otras ilustres codificaciones en que se inspiró Andrés Bello, como:
- El Código de Baviera.
- El Código de Austria (1814). - El Código de la Luisiana (1822). - El Código Sardo (1838).
8 También se inspiró en la antigua institución española, como Las Partidas. Estudió también un presente proyecto de Código Civil español de García Oyena. También estudió a Pothier, Domat, Savigny y a los primeros comentaristas del
Code.
En el Código Civil chileno hay un Título Preliminar que trata de los principios del Derecho Internacional Privado y de la interpretación de la ley2, cosa que el Código francés no se refiere.
En materia de ley, a diferencia del Code que en su Título Preliminar está compuesto por seis artículos, el Código Civil chileno contiene 53. En ellos se trata de la ley, su concepto, promulgación, obligatoriedad, efectos en cuanto al tiempo y espacio, derogación e interpretación. Se definen además las palabras de uso frecuente: parentesco y representación, dolo, culpa, fuerza mayor, caución y
presunciones. Se destacan también los artículos 14 al 18, que contienen normas
fundamentales del Derecho Internacional Privado, las que pueden ser consideradas vanguardistas para la época.
El Derecho Civil, al regular el mundo del Derecho, señala quiénes y qué cosas, y ambos a la vez, la forma en que pueden actuar en él. Con estos prerrequisitos se entra al campo de la voluntad como fuerza creadora y movilizadora del Derecho. La voluntad de las personas hace vivir el mundo jurídico creando, modificando y extinguiendo relaciones jurídicas, por lo que nuestro Derecho Civil tiene una parte orgánica y una dinámica, que son fáciles de apreciar atendiendo la estructura del Código Civil. Esto ya se aprecia en el Título Preliminar, donde se separan las materias orgánicas en las que no tiene ninguna o poca cabida la autonomía de la voluntad de aquellas otras en que dicha voluntad es la fuente creadora de las relaciones jurídicas.
4.2. Libros del Código Civil.
El Código Civil chileno contiene cuatro libros:
Libro Primero: De las personas: Cuando se refiere a las personas, y en especial de las personas naturales, trata del matrimonio y de la filiación, es decir, de las relaciones de familia que generan derechos y obligaciones emanados de la ley y en que la situación de cada uno es a su vez prerrequisito para la actuación en los actos de la vida civil. Esta materia es totalmente orgánica, porque fuera de la voluntad de los involucrados, fija obligaciones legales y requisitos para actuar en la vida jurídica.
También se trata en el Libro I lo referente a los tutores y curadores, es decir, de los representantes legales y determinados incapaces y de administradores de ciertos patrimonios.
Libro Segundo: De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce: Esta parte es orgánica en cuanto señala las distintas clases de bienes y en cuanto
2 Las normas interpretativas de la ley se inspiran en el Código de la Luisiana, pero es un sistema
9 determina cuáles son los derechos reales, fijando su contenido. Pero también juega aquí la voluntad, ya que se establece cuáles son los modos de adquirir, y éstos implican siempre un acto voluntario, salvo para el caso de la accesión. La voluntad incluso se aplica a la prescripción adquisitiva porque la posesión le sirve de base e involucra un acto de voluntad.
En materia de bienes en general, el Código Civil se aparta del francés, pues siguiendo la tradición romana y las opiniones de Pothier, el dominio y los demás derechos reales se adquieren a través de un modo de adquirir. Para los franceses, el mismo contrato (título) transfiere el dominio; para nosotros, la tradición del dominio de los bienes raíces y de los gravámenes constituidos en ellos se efectúa a través de la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
Libro Tercero: De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos: En el mundo del Derecho, a diferencia del mundo físico, las relaciones jurídicas subsisten aunque cambien sus titulares o éstos fallezcan.
Si la sucesión es intestada, las normas son totalmente orgánicas: la voluntad del causante, así como sus preferencias o inclinaciones durante su vida, no tiene importancia, ya que la ley asigna y distribuye los bienes en una forma rígida e inmutable.
En la sucesión testada, el causante tiene la facultad de disponer de sus bienes con las limitaciones que la ley misma le impone. En otras palabras, el testador, sin perjuicio de tener libertad para disponer de sus bienes debe someterse a lo que le señala la ley en cuanto a las personas en las que puede heredar3.
Libro Cuarto: De las obligaciones en general y de los contratos: Este libro trata de lleno sobre la voluntad al analizar los hechos voluntarios del hombre, ya se trate de actos o declaraciones de voluntad o contratos, o bien de simples hechos jurídicos, ya sean lícitos o ilícitos, estableciendo las responsabilidades de carácter civil que pueden acarrear. Se examina por quiénes y en qué forma puede manifestarse la voluntad, los vicios de que ésta puede adolecer, la necesidad de un objeto y de una causa lícitos en los actos jurídicos y la fuerza vinculante que nace de la declaración de voluntad.
Todas las materias deben complementarse con lo que señalan todos los libros, porque así se establecen determinados principios que uniforman todo nuestro Derecho.
10
Capítulo II
De los principios fundamentales del Derecho Civil
5. Generalidades.
Existe una serie de principios que uniforman el Derecho Civil. No están enumerados en forma taxativa, sino que se recogen a través de todo el ordenamiento jurídico, en especial del derecho privado.
Para establecer un principio hay que revisar toda la legislación referente al tema. Hay que partir desde los principios que la Constitución establece, en especial lo indicado tanto en las bases de la institucionalidad como en las garantías constitucionales. También se debe revisar, por ende, toda la legislación que se encuentra subordinada a la Constitución.
En lo que respecta al Derecho Civil, que es a su vez subsidiario para las otras ramas del Derecho, de conformidad a lo que señala el art. 4º del CC, se puede indicar cuatro grandes principios que uniforman el Derecho Civil, los cuales son:
1) La autonomía de la voluntad. 2) La protección de la buena fe.
3) La reparación del enriquecimiento sin causa. 4) La responsabilidad.
6. El principio de la autonomía de la voluntad.
La autonomía de la voluntad está desarrollada a partir del art. 12 del CC, al disponer que podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia. A su vez, esta disposición se complementa con el art. 1445 del mismo cuerpo, que establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaración; el art. 1437, que define la convención como el concurso real de voluntades de dos o más personas. Por otra parte está el art. 1450, que señala que en la promesa de hecho ajeno el tercero no contraerá obligación alguna sino en virtud de su ratificación; a la inversa y así como nadie puede obligarse contra su voluntad, el pago por un tercero de una obligación contra la voluntad del deudor no genera responsabilidades para éste.
En materia contractual el art. 1444 establece la facultad de las partes de modificar las cosas de la naturaleza de un contrato o de agregarle cosas nuevas por medio de cláusulas especiales emanadas de su voluntad. Por otra parte, una vez perfeccionado el contrato, el art. 1545 dispone que todo contrato es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Esta disposición establece toda la fuerza de la declaración de voluntad. Este acuerdo celebrado tiene el imperio y fuerza de una verdadera ley para los contratantes, ley que, si bien no es de carácter general, tiene plena validez en el
11 ámbito de las relaciones recíprocas. Es tanta la fuerza que adquiere un contrato que incluso puede proceder el recurso de casación en el fondo cuando una sentencia ha sido pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia (art. 767 del CPC). A su vez, la autonomía de la voluntad en materia contractual se refuerza por las normas de interpretación de los contratos, ya que el art. 1560 dispone que:
“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Esto dice que el contrato que fijan las partes se
atiende a lo que ellas quisieron expresar y desarrollar, no siendo necesaria su escrituración, o en el caso de haberse escrito, se atiende a la voluntad originaria de los contratantes.
La relevancia de la voluntad también se extiende a otros actos jurídicos, como en la tradición (art. 670); la oferta, la cual el oferente puede retractarse tempestivamente, debiendo indemnizar los perjuicios en caso que esto se genere para el destinatario de la oferta (arts. 99 y 100 C. Comercio).
Sin embargo, se ha expresado que la autonomía privada está desapareciendo cada día en el derecho, que existe una tendencia del derecho privado a transformarse en derecho público, porque hay normas que imponen regulaciones de carácter irrenunciables y no supletorias a la esfera privada. Estas limitaciones contenidas en la ley pública no constituyen derecho público de acuerdo a las distinciones que hicimos en su oportunidad: lo que señala la ley pública son límites al particular cuando realiza negocios jurídicos, y que, si no son considerados por éste, acarrea la ineficacia del acto. La autonomía de la voluntad siempre ha tenido límites, precisamente porque el derecho es un freno a la libertad individual en garantía de la libertad de todos, pero estos límites no significan el desaparecimiento de la libertad.
Así en los contratos forzosos, pese a que incluso son impuestos y están desarrollados en forma preestablecida, las partes pueden negociar, aun cuando esta negociación sea mínima.
También en ciertos contratos la intervención del legislador se realiza con el fin de garantizar un mínimo de justicia en la relación que surja entre los contratantes, pues considera que uno de ellos no está en igualdad de condiciones para realizar dicho trato, estableciendo y fijando condiciones mínimas para aquella parte que considera más débil. Se trata de un marco mínimo irrenunciable y sobre el cual las partes entran a negociar. Por ejemplo, un contrato de trabajo.
Otros contratos de características similares son los contratos-tipo y los
contratos de adhesión, que los estudiaremos a propósito de la clasificación de los
contratos.
6.1. Limitaciones de la autonomía de la voluntad.
Las limitaciones de la autonomía de la voluntad las podemos visualizar a partir de tres puntos de vista:
12 1) El acto que realizan las partes no puede transgredir la ley: El art. 1445 del CC
dispone que todo acto o declaración de voluntad debe tener un objeto lícito y una causa lícita. Por su parte, el art. 1461, inc. 3º dice que el objeto es un hecho que debe ser moralmente posible, y es imposible, por ejemplo, el objeto
prohibido por las leyes; el art. 1466 agrega que hay objeto ilícito en todo
contrato prohibido por las leyes; el art. 1475 señala que las condiciones deben ser moralmente posibles, y no lo son cuando consisten en un hecho prohibido por la ley.
2) El acto no puede hacer dejación de aquellos derechos que la ley declara irrenunciables: La prohibición de la renuncia, fuera de que no respetarla constituiría una infracción legal dentro del contexto que hemos analizado, el art. 12 dispone que no pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes si está prohibida su renuncia.
b. La protección del orden público y las buenas costumbres: Con relación al
orden público, el Código Civil habla de él en muchas disposiciones, como el art. 548, que establece que los estatutos de una corporación no deben contener nada contrario al orden público; el art. 880 que establece que las servidumbres no deben dañar el orden público; los artículos 1461, 1467 y 1475 lo señalan como un requisito de un objeto lícito, de una causa lícita y de una condición moralmente posible. El orden público no tiene una definición precisa: algunos han dicho que “es arreglo de las personas y cosas dentro de la sociedad”, otros dicen que es aquel que está conforme al espíritu general de la legislación a que se refiere el art. 24 del CC (esta es más precisa).
En cuanto a las buenas costumbres el Código Civil habla de ellas en los artículos 548, 1461, 1467, 1475 y 1717, que corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado, como las normas básicas de convivencia social. No se trata entonces de usos que si no se cumplen estén penados por la ley, porque en ese caso estaríamos ante una infracción legal. Estos usos son difíciles de precisar, que son cambiantes y son distintos de una sociedad.
c. La protección de los derechos legítimos de los terceros: La protección de
los derechos de los terceros están frente a una renuncia que de sus propios derechos pueda hacer una persona está establecido en forma bastante genérica en el art. 12 cuando dice que se puede renunciar a los derechos que sólo miren al interés individual del renunciante. Dentro de ese mismo criterio, el art. 1126 señala que si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, esa cláusula se tendrá por no escrita, salvo que la enajenación comprometiera algún derecho de tercero.
Generalmente la legitimidad o ilegitimidad de los derechos de un tercero depende si está o no está de buena fe, lo que corresponde a si ignora o sabe si la situación antijurídica puede desarrollarse en su contra. Así, si está de buena fe no
13 le perjudica la nulidad de un contrato de sociedad en las acciones que corresponda contra todos y cada uno de los asociados por las cooperaciones de cada sociedad (art. 2058)4.
En síntesis, la autonomía de la voluntad tiene una clara limitación en cuanto a que no puede atentar contra los derechos legítimos de los terceros, por ejemplo, cuando se define el dominio en el art. 582 diciendo que es un derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
7. La protección de la buena fe.
Es el segundo principio fundamental de nuestro derecho privado. El Código Civil protege la buena fe y castiga la mala fe, y podemos decir que hay más de cuarenta artículos que se refieren a la buena fe y otro cuarenta que se refieren a la mala fe.
El principio de la buena fe no está formulado de una manera expresa, pero sí se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones. Tal vez de donde se habla más directamente del principio de la buena fe es el inciso final del art. 44 del CC, que define el dolo como la intención positiva de inferir injuria o daño a la
persona o propiedad de otro. Ahora si analizamos el concepto que la mala fe no
siempre consiste en la intención positiva, la mala fe puede ser una actitud culpable y desprejuiciada y no siempre necesariamente dirigida en contra de otra persona. La mala fe puede motivarse por el simple deseo de beneficio personal o por tratar de eludir los requisitos y prohibiciones legales.
Tampoco la buena fe es un concepto único; y bajo esta denominación hay dos situaciones jurídicas distintas que son perfectamente diferenciables:
1) Estar de buena fe: La buena fe se aparece como actitud mental, en la cual uno ignora que puede perjudicar un interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho, de tener un comportamiento contrario a él.
2) Actuar de buena fe: Consiste en la fidelidad a un acuerdo ya concluido, o bien observar la conducta necesaria para que se cumpla la expectativa ajena en la forma que nos hemos comprometido, de tal manera que el primer concepto de buena fe es un estado de conciencia en un momento dado y el segundo es la realización de una conducta.
Ambos aspectos están considerados en nuestro derecho. El estar de buena fe está recogido en el art. 706, que define la buena fe en materia posesoria como
la conciencia de haberse adquirido el dominio de las cosas por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Lo mismo se repite en el matrimonio
putativo, que produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo (art. 122).
14 También se puede apreciar en el contrato de arrendamiento por cuanto el art. 1916 da efectos legales al arrendamiento de cosa ajena respecto del arrendatario de buena fe. A su vez, el art. 2295 -en relación al 2297- señala el caso del que por error ha hecho un pago prueba que no lo debía y tiene el derecho a repetir lo pagado5.
En resumen, estar de buena fe consiste en la ignorancia de una situación de hecho o de una antijuridicidad. Además de los ejemplos dados, el art. 2468 desarrolla el dolo pauliano, que consiste en el estar de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. La mala fe consiste en el conocimiento y la buena fe en la ignorancia.
Por su parte, actuar de buena fe apunta al desarrollo de una conducta. Las principales normas que desarrollan el actuar de buena fe están en los arts. 1548 y 1549, que señalan que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa, y si ésta es de especie o cuerpo cierto, tiene además la de conservarla hasta su entrega. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado. En otras palabras, estas disposiciones apuntan a que el deudor debe proceder de buena fe al cumplimiento de la obligación, pero esta obligación de conducta no corresponde sólo al deudor, sino también al acreedor.
La norma general de la buena fe como conducta la encontramos en el art. 1546, que establece que “los contratos deben ejecutarse de buena fe”6.
Por tanto nuestro derecho protege la buena fe y sanciona la mala fe. La mala fe debe probarse en un juicio, de tal manera que existe una presunción general de que las personas actúan de buena fe, por lo menos en el ámbito del derecho privado. Las presunciones de mala fe son escasas: por ejemplo, en materia posesoria, el art. 706, inc. final establece que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Sin embargo esta presunción no corre en la prescripción adquisitiva extraordinaria, porque el art. 2510 Nº 2 establece que en esa prescripción se presume de derecho la buena fe.
8. La reparación del enriquecimiento sin causa7.
La idea de causa va más allá de las definiciones teóricas que se puedan dar de ella. El art. 1467 establece que no puede haber obligaciones sin una causa real y que sea lícita; en su inciso 2º señala que se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato. Cualquiera que sea el alcance jurídico que se da en la
expresión causa resulta obvio que todo acto jurídico debe tener una razón de ser.
5 Ver también arts. 906 y ss. respecto a las prestaciones mutuas; 1267 en cuanto a la enajenación
o deterioros de las cosas hereditarias; 1576, inc. 2º respecto al pago hecho a la persona que está en posesión del crédito; y 2202 en cuanto al mutuo.
6 Nos referiremos a este punto cuando entremos al estudio de la buena fe contractual en los
principios fundamentales de la contratación.
7 Ver el enriquecimiento sin causa como fuente doctrinal de las obligaciones, tratado más
15 Entonces, el enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurídico válido para haberse producido.
Para que suceda este enriquecimiento sin causa no basta que el acto haya sido inmotivado, sino que también será necesario que el enriquecimiento de un patrimonio corresponda al empobrecimiento de otro en un fenómeno que no necesariamente tiene que ser equivalente, pero sí tiene que ser correlativo. Si el empobrecido no tiene otra acción o forma de obtener la reparación, podrá intentar la acción de repetición, que es una acción subsidiaria que tiene doble límite:
1- El primer límite es que la repetición no puede ser superior al empobrecimiento sufrido por el actor; y
2- Tampoco puede ser superior al enriquecimiento del demandado. Esta figura la considera nuestro Código Civil, por ejemplo: 1- En la figura de la accesión (arts. 658, 663, 668 y 669).
2- En las prestaciones mutuas (arts. 905 al 917).
3- En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio en la nulidad del pago (arts. 1688 y 1578).
4- En la lesión enorme en la compraventa (arts. 1889, 1890 y 1893).
5- En la acción de reembolso del comunero contra la comunidad (art. 2307). 6- En la restitución del pago de lo no debido (arts. 2295 y 2297).
7- En el derecho de indemnización para los responsables civiles por hechos de terceros (art. 2325).
Es tan amplia esta reparación del enriquecimiento sin causa que a veces hay autores que han creído ver en ella una fuente adicional de obligaciones más allá de las que señalan los artículos 1437 y 2284 del CC.
9. La responsabilidad.
La responsabilidad es un principio común a todo el ordenamiento jurídico, en el cual se halla presente siempre de distintas maneras y bajo distintas formas. Hablamos en derecho público de la responsabilidad del Estado, de la responsabilidad de los funcionarios públicos, de la responsabilidad de los jueces, etc. Con relación a los particulares hablamos de la responsabilidad penal y civil.
La ley es un precepto, es una norma jurídica que emana del Estado y que su incumplimiento lleva aparejada una sanción. Lo más general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja la ley, o bien porque no se cumpla o porque se desarrolla una conducta antijurídica, es la responsabilidad, la cual puede significar una pena cuando se ha cometido un delito o puede significar una indemnización de perjuicios o resarcir un daño: esa es la responsabilidad civil.
En los primeros tiempos no había una distinción clara entre lo que era una responsabilidad penal y lo que era una responsabilidad civil, o sea, entre la
16 represión que significa la primera y la reparación que podía emanar de la segunda; y en muchos casos, la indemnización a la víctima crea al mismo tiempo la pena que se le imponía al culpable. Con el transcurso del tiempo cada vez se fue haciendo más nítida la distinción entre lo que era una responsabilidad penal de un individuo con lo que era su responsabilidad civil. Pero el que separa en forma definitiva la distinción entre estas dos responsabilidad es el Código Napoleón, y por eso hoy día es clarísimo, es nítida la distinción entre la responsabilidad penal, que acarrea la comisión de un delito, y la responsabilidad civil, que consiste en la reparación del perjuicio o de un daño que ha sido ilícitamente causado.
En materia civil distinguimos dos campos fundamentales de la responsabilidad:
1) Responsabilidad contractual: Corresponde a la de aquellas personas que no han cumplido al tiempo oportuno la obligación que emana de un contrato.
2) Responsabilidad extracontractual: Se relaciona con las personas que, ya sea en forma culpable o dolosa, han cometido un hecho ilícito que ha causado daño a un tercero.
A lo mejor en ambos casos hay violación de una obligación. En el primer caso, lo que se ha violado es una obligación contractual, o sea, que emana de una de las partes en la celebración de un contrato; en el segundo, de una obligación, que es genérica, que consiste en no causar daño injusto a otro.
La responsabilidad civil extracontractual se forma, se configura, nace a través de la comisión de un delito o cuasidelito civil, que el Código Civil, en sus arts. 1437 y 2284, señala como fuentes de obligaciones. La obligación que nace de esas normas es precisamente la de indemnizar el daño causado.
El campo de la responsabilidad civil es enorme: primero, porque se aplica tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas; y además porque sus alcances se van determinando de alguna manera por una jurisprudencia que debe ir adecuando las normas jurídicas de un antiguo Código Civil que tiene más de 150 años a las variaciones y complejidades que van sufriendo las relaciones jurídicas entre las personas y a los conflictos personales que se van desarrollando a una sociedad que es esencialmente cambiable.
Lo que mencionamos sobre la responsabilidad no significa que se limite sobre aquellos casos de infracciones contractuales y de hechos ilícitos dañosos. Por el contrario, ella también se extiende a todas las obligaciones, cualquiera que sea su origen. Así si se ve el término de los actos lícitos no contractuales que dan origen a obligaciones, como los cuasicontratos, en todos ellos se hace presente la responsabilidad, como la del agente oficioso, establecida en los arts. 2287, 2288 y 2290.
Otro tanto sucede con las obligaciones que emanan de la ley. El incumplimiento de las obligaciones legales genera siempre una responsabilidad. Así tenemos como ejemplos:
17 1- En el Derecho de Familia, en lo que respecta a los derechos y deberes entre los
cónyuges y a los derechos y deberes de los padres con sus hijos (art. 150); en las tutelas y curatelas (arts. 378, 391 y 419).
2- En el usufructo, que se establecen responsabilidades para las obligaciones tanto del nudo propietario como del usufructuario (arts. 774 y 802).
3- En la posesión respecto a las prestaciones mutuas, que se establecen normas que se refieren a la responsabilidad general del poseedor vencido (arts. 904 al 915); y también respecto de la privación injusta de la posesión (art. 926).
4- En las sucesiones, como la responsabilidad establecida al albacea (art. 1299) y al partidor (art. 1329).
En definitiva, tanto en la responsabilidad que implica la infracción de la obligación de un cuasicontrato como el incumplimiento de la obligación legal va a surgir el problema si debemos ceñirnos a la responsabilidad contractual o a la extracontractual.
Hemos visto que la responsabilidad es una institución general del derecho, que en materia civil toda persona es responsable de las obligaciones que contraiga cualquiera que sea su origen, incluso aquellas que nacen de causar culpablemente un daño.
Pero esta responsabilidad carecería de alcance práctico si no existieran medios para exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones si el deudor no quisiera o se mostrara renuente en forma voluntaria y que además debe establecerse en qué forma y sobre qué bienes puede generarse esta obligación forzada.
El art. 2465 del CC establece que: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables”.
Este precepto en el fondo es una institución que se llama prenda general de los acreedores, en que descansan el sistema jurídico y la responsabilidad en materia de obligaciones.
De acuerdo a esta institución la responsabilidad recae sobre los bienes del deudor, no sólo los que éste tenía al momento de contraer la obligación, sino también los que adquiera a futuro y que existan en su patrimonio al momento en que se hace efectiva la obligación.
Estos van a ser los bienes que respondan y la forma de hacer efectiva la responsabilidad será la ejecución forzada de la obligación.
18
Segunda parte:
Teoría de la ley
19
Capítulo III
De la ley como fuente del Derecho
10. Generalidades.
Sabemos que a medida del paso del tiempo la realidad social y económica sufre diversos cambios y que la norma jurídica es la respuesta positiva a dicho fenómeno.
En nuestro país se ha determinado que la ley es la principal fuente del Derecho, pues es la norma general que se encarga de solucionar los conflictos de la comunidad nacional. Pero en realidad, y si seguimos la experiencia del Derecho Romano, la ley nace gracias a las controversias llevadas entre los particulares y que son finalizadas mediante un fallo judicial, por lo que podemos decir que en la verdadera fuente del Derecho es, en definitiva, la sentencia judicial y no la ley.
Por otra parte tenemos las otras posibles fuentes formales del Derecho: la costumbre, los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina; que si bien han ido perdiendo trascendencia jurídica, son las que se conforman permanentemente a los cambios del medio social
En nuestro Derecho, y reiterando lo dicho, la ley es su principal fuente, conforme a lo establecido en los arts. 1º, 8º y 14 del CC y 4º del C. de Comercio. La equidad pasa a ser un elemento de integración de la ley (art. 175 Nº 5 del CPC) y una base para la interpretación de la ley (art. 24 del CC).
También debemos señalar que los particulares pueden establecer normas de valor jurídico al momento de contratar, de acuerdo al art. 1545 del CC al señalar que el contrato es una verdadera ley para las partes.
Entonces, lo que vamos a tratar en el estudio de esta parte es el tratamiento que da nuestro Código Civil a la ley, analizando sus características, clasificaciones, efectos, elementos de la interpretación, etc., debiendo dejar en claro antes que el término “ley” encierra dos acepciones:
1) Una externa: La ley es el precepto dictado por el Estado con carácter obligatorio.
2) Una interna: Corresponde a la prescripción de una conducta que encierra este precepto y que es la norma jurídica.
11. Concepto de ley.
En general, y según el profesor Carlos Ducci, la ley es una fórmula precisa dictada por órganos soberanos especiales. En forma más concreta, es un mandato expreso que proviene de la voluntad del legislador formulado en palabras determinadas y a través de un procedimiento preestablecido.
Por su parte, Planiol define la ley como una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
20 Dada esta definición, podemos decir que la ley tiene las siguientes características:
1- La ley es una regla social, es decir, regula los actos de las personas y no su fuero interno. Obviamente deben ser actos que se relacionan con la vida social. 2- La ley emana de la autoridad pública, esto es, del organismo al que la
comunidad ha investido del poder de dictarlas.
3- Las leyes son obligatorias y deben ser cumplidas, por lo que no es facultativo para los particulares la decisión de cumplirlas o no.
4- La ley es sancionada por la fuerza. Así las leyes de derecho público conllevan sanciones penales y medidas de prevención; y en materia civil también revisten distintos aspectos, como las acciones otorgadas para hacer efectivo un derecho. 5- La ley es general y abstracta, por lo que se ha establecido para un número
indeterminado de actos o hechos.
6- La ley es permanente, es decir, de duración indefinida; sin perjuicio de que también existen leyes temporales y transitorias.
7- La ley es cierta, de tal manera que no necesita ser acreditada en juicio. El art. 8º del CC dispone que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
Definición del Código Civil: El art. 1º la define de la siguiente manera:
Art. 1º. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
Esta definición que da el legislador ha sido criticada en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo:
1) En cuanto a la forma: Al parecer la ley manda, prohíbe o permite porque ha sido manifestada en la forma prescrita por la Constitución y no por ser la voluntad soberana.
2) En cuanto al fondo: El art. 1º no señala las características específicas de la ley. Sin embargo, la lógica de esta definición es que toda ley debe ajustarse a lo establecido por la Constitución, y nadie puede sustraerse de su incumplimiento aplicando los principios generales de justicia. Para eso existen medios establecidos por la misma Carta Fundamental para alegar la injusticia de la norma, como el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.
12. Clasificación de las leyes.
La primera clasificación la encontramos en el mismo art. 1º del CC, estableciendo que las leyes pueden ser:
21 2- Prohibitivas.
3- Permisivas.
También podemos clasificar las leyes en:
1) Imperativas o prohibitivas: Son aquellas que mandan o prohíben y obedecen a motivos de orden público, a la mantención del ordenamiento de la organización social o la necesidad de proteger a ciertas personas que se encuentran en situación de inferioridad por razones de edad, sexo o situación.
2) Declarativas o supletivas: Son aquellas que determinan las consecuencias de los actos jurídicos que las partes no han previsto.
3) Dispositivas: Son las que constituyen normas que regulan los conflictos entre personas que no han contratado entre sí.
Desde otro punto de vista, podemos distinguir entre leyes:
1) Normativas: Son aquellas leyes que estatuyen sobre una materia que no ha sido objeto de implementación legal. Por ejemplo, la Ley Nº 7.613 que fue la primera en establecer normas sobre adopción de menores.
2) Modificatorias: Varían el estatuto legal de una situación ya reglamentada por la ley. Por ejemplo, la Ley Nº 18.101 que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos y el Decreto Ley Nº 993 sobre arrendamiento de predios rústicos.
3) Interpretativas: Conforme al inciso 2º del art. 9º del CC, son las que se limitan a declarar el sentido de otras leyes.
12.1. Autoridad de la ley.
Sabemos que en derecho público sólo es lícito hacer lo que expresamente permiten las leyes, de acuerdo a lo establecido en el art. 7º de la Constitución. Por su parte, el art. 1462 del CC dispone que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno.
Muy distinto es lo que ocurre en derecho privado, pues se permite hacer todo lo que no está directa o indirectamente prohibido por la ley.
La autoridad de la ley, entonces, se basa fundamentalmente en la
presunción de conocimiento de la ley, conforme a los arts. 7º y 8º del CC.
Art. 7º. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
Resulta obvio que esta presunción de conocimiento de la ley no se ajusta a la realidad porque hay una cantidad innumerable de leyes que los particulares
22 desconocen y que aun pueden no ser del conocimiento de los entendidos de la materia, pero el sentido que tiene esta presunción es su obligatoriedad para hacer inexcusable su incumplimiento: la ignorancia del derecho no puede servir de pretexto para eludir su observancia, por lo que estamos frente a una presunción de derecho.
Situación del error de derecho: Nuestro Código Civil, en materia de la voluntad, se atiene a la teoría clásica del error de derecho al establecer en el art. 1452 que no vicia el consentimiento, lo que lo hace inexcusable.
Pero por otro lado, hay casos en que el error de derecho es excusable, partiendo de la base de la buena fe subjetiva. Tales situaciones son:
1- El matrimonio putativo (art. 122).
2- Los errores de buena fe en los casos de accesión (arts. 658, 662, 663, 668 y 669).
3- El error en cuanto al tradente en la tradición (art. 675).
4- El pago de buena fe al actual poseedor del crédito (art. 1576, inc. final). 5- La consignación ante la incertidumbre del acreedor (art. 1599).
6- El error en cuanto a la identidad de los contratantes en el depósito (art. 2216). 7- Repetición del pago efectuado por error de derecho (art. 2297).
En consecuencia, la presunción de conocimiento de la ley impide que la ignorancia jurídica de una persona sea obstáculo para el cumplimiento de la norma; pero no señala las consecuencias del conocimiento o desconocimiento de las leyes. Así ciertos funcionarios, como el juez o el Contralor, deben saber necesariamente el derecho y no pueden alegar ignorancia de la ley; y es precisamente en este postulado el hecho de que la ley no necesite ser probada.
Por su parte, los particulares tampoco están excusados por la ignorancia de la ley, pero pueden estar protegidos si han obrado equivocadamente y de buena fe por desconocer el derecho.
12.2. Sanción de la ley.
La sanción es la negación o menor protección o reconocimiento jurídico a los actos disconformes con los preceptos de la ley. Igualmente la responsabilidad que se deriva de realizar una conducta ilícita.
Para estudiar la sanción de la ley, debemos distinguir entre las leyes prohibitivas, las imperativas y las permisivas:
12.2.1. Leyes prohibitivas.
Las leyes prohibitivas contienen el mandato de no hacer algo y no lo permiten en ninguna circunstancia.
23 1- En primer término el acto no debe poder realizarse bajo ningún aspecto ni en
ninguna circunstancia. Si la ley lo permite realizarse en determinadas condiciones, en ese caso la ley es imperativa.
2- No es necesario que la ley emplee la expresión “se prohíbe” para que sea prohibitiva8.
El art. 10 del CC dispone que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención, por lo que podemos decir que la sanción general por infracción de una ley prohibitiva es la nulidad.
Esta regla la reitera el art. 1466 al decir que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Luego nos remitimos al art. 1682, que sanciona el objeto ilícito con la nulidad absoluta.
Pero por otro lado, el art. 10 señala que la sanción por infringir una ley prohibitiva puede ser otra que no sea la nulidad. Por ejemplo, los arts. 407, 745, 769 y 2206 del CC.
12.2.2. Leyes imperativas.
Las leyes imperativas son las que imponen la obligación de hacer algo o el cumplimiento de un requisito.
Entonces las leyes imperativas pueden ser de dos clases:
1- Aquellas que ordenan hacer algo, como el art. 1826 del CC que establece que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o en la época prefijada en él, y el art. 378 que obliga al guardador inventariar los bienes del pupilo.
2- Aquellas que imponen el cumplimiento de un requisito, como el art. 1011 que establece que el testamento solemne es siempre escrito y el art. 1801, inc. 2º que exige el otorgamiento de una escritura pública para la venta de bienes raíces.
En cuanto a la sanción de las leyes imperativas no es siempre la misma, por lo que debemos distinguir si dichas disposiciones son de interés público o general o si son simplemente de interés particular o privado.
a. Disposiciones de interés público o general: Son aquellas que dicen relación
con el orden público y las buenas costumbres.
En cuanto al orden público, se podría decir que es aquel que está constituido por el conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento de la sociedad.
8 El Código Civil se vale de distintas expresiones para establecer la prohibición, como: es prohibida
(art. 402), no vale (art. 1465), no valdrá (art. 1892), es nulo (arts. 1462 y 1796), se tendrá por no escrita (art. 1892), no dejarán de serlo (art. 1469), pero sólo después de (art. 2494), es indelegable (art. 1004), etc.
24 Sin embargo este concepto es muy vago, por lo que algunos autores consideran de orden público todo lo que en las leyes interesa más directamente a la sociedad que a los particulares.
¿Cuáles serían entonces las normas de orden público según este criterio? 1- Las leyes de derecho público.
2- Las disposiciones de derecho privado que no pueden renunciarse por los particulares de acuerdo al art. 12 del CC.
3- Las disposiciones que no pueden ser alteradas por los particulares, como los derechos y obligaciones de los cónyuges de acuerdo al art. 1717.
4- Las normas que no pueden ser excluidas por voluntad de las partes, como los arts. 1469, 1892 y 2494
Otros autores determinan el carácter de orden público de las leyes atendiendo a la naturaleza del vínculo que las liga al interés de la sociedad. Así son de orden público:
1- Las leyes relacionadas con la organización política.
2- Las leyes relacionadas con la organización económica en cuanto tienden a la protección de derechos de terceros y de ciertos contratantes que se encuentran en inferioridad de condiciones, e igualmente en cuanto organizan la propiedad raíz y el crédito territorial.
3- Las leyes relacionadas con la organización social en cuanto organizan la familia y regulan el estado y capacidad de las personas.
4- Las leyes relacionadas con la organización moral.
Y por otra parte, se ha sostenido que son normas de orden público aquellas destinadas a cumplir con los fines esenciales del Estado, bastando solamente la infracción del derecho objetivo para que sea sancionada.
Respecto a las buenas costumbres, corresponden a las normas morales conforme a las cuales se procede en forma concreta por la generalidad de las personas de una sociedad en una época determinada. El Código Civil se refiere a ellas en los arts. 58, 1461, 1475 y 1717.
En definitiva, la sanción de las leyes imperativas de interés general será: 1- La nulidad absoluta, si el acto adolece de objeto o causa ilícitos o no se han
cumplido las formalidades exigidas para ciertos actos y contratos en atención a la naturaleza de ellos.
2- La nulidad relativa, si el acto o contrato exige requisitos en atención a la calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan.
3- Otra sanción especial para el caso de incumplimiento, como el art. 146, inc. 4º del CC.
25
b. Disposiciones de interés particular: La sanción a la infracción de estas
normas será, por regla general, la responsabilidad, regulada en el Título XII del Libro IV del Código Civil.
Además el incumplimiento de estas disposiciones puede significar la sanción adicional de dejar sin efecto el contrato a través de su resolución o terminación
Sin embargo, puede ocurrir que la ley sancione de una manera especial dicha infracción, como ocurre en el art. 378 del CC.
Finalmente la responsabilidad será también la sanción de la disposición imperativa que surge de los arts. 2284 y 2314, que deriva de la comisión de un delito o cuasidelito civil.
12.2.3. Leyes permisivas.
Las leyes permisivas son aquellas que confieren un derecho que queda entregado al arbitrio del titular, por lo que las demás personas estarán obligadas a respetar este derecho.
La sanción de estas normas consiste en darle al particular los medios para obtener el reconocimiento de su derecho o la indemnización de los perjuicios que le acarree su desconocimiento.
Estas leyes permisivas también facultan al titular renunciar a los derechos que le confieren, siempre y cuando no miren al interés general o afecten intereses de terceros o la ley expresamente prohíbe su renuncia. Ejemplos de estas prohibiciones los encontramos en los arts. 153, 334, 1001, 1469 y 2494.
Finalmente debemos distinguir lo que es el no ejercicio y la renuncia de un derecho.
1) No ejercicio de un derecho: Consiste en una simple inacción por parte del titular, lo que no implica la pérdida de la facultad de ejercer el derecho posteriormente.
2) Renuncia de un derecho: Es una manifestación expresa de que el derecho no se va a ejercitar e implica que éste no podrá ejercerse posteriormente.
26
Capítulo IV
De los efectos de la ley
13. Aspectos a considerar.
La aplicación de la ley debe analizarse desde el punto de vista de en qué época se aplica, en qué territorio y a cuáles personas.
Por tanto, los efectos de la ley se estudiarán a partir de tres puntos de vista:
1- En cuanto al tiempo. 2- En cuanto a las personas. 3- En cuanto al territorio.
14. Efectos de la ley en cuanto al tiempo.
El estudio de los efectos de la ley en cuanto al tiempo toca los siguientes aspectos:
1- Promulgación y derogación. 2- Retroactividad de la ley. 3- Las leyes interpretativas.
4- Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes (en adelante LER). 14.1. Promulgación y derogación.
La ley se aplica desde el día en que empieza a regir hasta aquel en que cesa su vigencia.
La ley rige desde su promulgación y publicación, conforme a los arts. 6º, 7º y 8º del CC y al DL Nº 991.
Art. 6º. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.
Art. 7º. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
1) Promulgación: La finalidad de la promulgación es dar existencia a la ley. Se efectúa mediante la dictación del Decreto promulgatorio y corresponde al Presidente de la República; además se lleva un registro que se efectúa en la Contraloría General de la República.
2) Publicación: Se realiza mediante la inserción de la ley en el Diario Oficial (art. 7º, inc. 2º CC). La regla general es que la fecha de la vigencia de la ley sea la
27 fecha de publicación, pero la ley puede señalar expresamente que entrará en vigencia en una fecha distinta a la de su publicación o que su aplicación sea anterior a su vigencia, lo que se denomina retroactividad de la ley, que veremos más adelante.
En cuanto a la derogación de la ley, consiste en la supresión de la fuerza obligatoria de una disposición legal, ya sea por su reemplazo por otra o por su simple eliminación.
Solamente compete al legislador la facultad de derogar leyes, no así los demás poderes del Estado ni los particulares.
La regla general es que la ley tenga carácter de permanente. Sin embargo el legislador puede dictar leyes temporales, lo que en tal caso su derogación está predeterminada en la propia ley sin la necesidad de un acto derogatorio especial. En este caso estamos a una cesación intrínseca de la ley, que puede tener diversas causas, que son:
1- Cuando se cumple el plazo de duración que contempla la misma ley. 2- La realización del fin que se proponía la ley9.
3- El cumplimiento de una condición.
4- El desaparecimiento de la institución jurídica que servía de base a determinadas leyes.
De acuerdo con el art. 52 del CC la derogación de la ley puede ser:
1) Expresa: Cuando la nueva ley dice taxativamente que deroga la antigua, siendo necesario que la ley o precepto derogado se individualice e indique.
2) Tácita: Cuando la nueva ley contiene disposiciones que son incompatibles con las de la ley anterior. Esta incompatibilidad debe ser absoluta, pues el art. 53 del CC establece que la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque verse sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, lo que hace mucho más difícil determinar si hay o no derogación tácita.
Debemos precisar también que las disposiciones especiales no pueden ser derogadas tácitamente por una ley general posterior, por lo que será necesario que ésta derogue expresamente la norma especial.
La doctrina considera también la derogación orgánica de las leyes, y se produce cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley.
28 Una vez derogada una norma legal, ésta no revive sino por un acto de legislación.
Si la ley derogatoria es a su vez derogada, el precepto primitivo derogado por la ley derogatoria no revive, salvo que la ley que deroga la ley derogatoria lo dijera expresamente.
14.2. Retroactividad de la ley.
Ya dijimos que lo normal es que la ley rija desde su promulgación y sólo afecte a actos o situaciones que se realicen después de su publicación. Excepcionalmente, puede que la ley se aplique con anterioridad a su publicación, por lo que en este caso estamos frente a una situación de retroactividad de la ley, constituyendo una excepción al art. 9º, inc. 1º del CC.
Art. 9º, inc. 1º. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Para que una ley sea retroactiva es necesario que así lo manifieste el legislador. No le está prohibido dictar normas con efecto retroactivo, ya que el art. 9º del CC es una simple normal legal. Sin embargo, existen ciertas limitaciones constitucionales que restringen al legislador establecer la retroactividad, distinguiéndose en materia penal y materia civil.
1) En materia penal: Nadie puede ser juzgado ni penado sin que exista una ley promulgada con anterioridad a la comisión del delito, a no ser que la nueva ley favorezca al afectado (art. 19 Nº 3 Constitución).
2) En materia civil: Si la nueva ley es retroactiva no puede afectar el derecho de propiedad que garantiza el art. 19 Nº 24 de la Constitución, a menos que sea en caso de utilidad pública.
Fuera de estos casos, el legislador puede dictar normas con efecto retroactivo (es una facultad). En cambio, los jueces están obligados a aplicar e interpretar retroactivamente estas normas.
Teorías sobre la retroactividad de la ley: Dos son las teorías que explican cuándo una ley es retroactiva:
a. Teoría clásica de los derechos adquiridos y meras expectativas: Una ley
es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de una ley antigua, pero no lo es cuando lesiona facultades legales o meras expectativas.
Se entiende por derechos adquiridos todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho o acto para procurarlo bajo el imperio de la ley vigente en el tiempo en que el hecho se ha realizado, que entra al patrimonio de la persona sin que importe el hecho de que la ocasión de hacerlo valer se presente en el tiempo en que otra ley rige.
29 El profesor Ducci los define como aquellos derechos que por un hecho o acto del hombre o por ministerio de la ley se ha incorporado al patrimonio.
La facultad legal constituye el supuesto para adquirir derechos y la posibilidad de tomarlos y ejercerlos, como la capacidad de ejercicio y la facultad de testar.
Las meras expectativas son las esperanzas de adquirir un derecho fundado en la ley vigente, pero que aun no es derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley. También podemos decir que es el derecho no incorporado al patrimonio o la facultad no ejercida legalmente.
b. Teoría moderna de Paul Roubier o de las situaciones jurídicas: Hay que
distinguir la fase dinámica y estática de la situación jurídica.
1) Fase dinámica: Corresponde al momento de la constitución de dicha situación. 2) Fase estática: Corresponde al intervalo de tiempo en que dicha situación
produce sus efectos.
Las leyes relativas a los modos de constitución o extinción de una situación jurídica no pueden, sin retroactividad, volver a poner en tela de juicio la eficacia o ineficacia jurídica de un hecho pasado.
Ahora bien, de los efectos producidos por dicha situación jurídica, podemos decir que todos aquellos que fueron producidos antes de la promulgación de la nueva ley forman parte del ámbito de validez de la ley antigua y no pueden verse afectados por la ley nueva sin retroactividad.
14.3. Leyes interpretativas.
Las leyes interpretativas son aquellas que aclaran el sentido de las leyes. Se contraponen a las leyes modificatorias ya que no derogan ni reemplazan la ley interpretada.
Como dijimos, el carácter interpretativo de una ley debe nacer de su propia naturaleza, por lo que no es necesario manifieste expresamente este carácter.
El Código Civil se refiere a estar normas en el art. 9º, inc. 2º.
Art. 9º, inc. 2º. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Por lo tanto se establece que las leyes interpretativas son siempre y necesariamente retroactivas, claro que obedeciendo a dos limitaciones:
1- Aquellas de carácter constitucional que vimos recientemente.
2- Jamás afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en tiempo intermedio, es decir, la interpretación judicial se mantiene intacta ya que el juez es la autoridad definitiva para fijar el derecho.
