EL COSTO BENEFICIO DEL SISTEMA CONCURSAL
GONZALO RUIZ
♦OSITRAN
Resumen
El presente artículo aborda la discusión respecto del costo-benefi cio de un sistema concursal, a partir el concepto de efi ciencia económica. Sobre la base de la defi nición de dicho concepto, a través de un juego sencillo, se comparan los costos y benefi cios del sistema concursal con los resultados que se alcanzarían en ausencia de dicho sistema. Adicionalmente, se comparan los costos y benefi cios del sistema concursal con los resultados de mecanismos alternativos de resolución de controversias. Asimismo, se analizan y comparan los resultados de decisiones alternativas que se adoptan al interior del sistema.
El análisis desarrollado muestra en primer término que las condiciones que garantizan la existencia de un sistema concursal efi ciente serían principalmente tres: i. Que la suma de los excedentes que obtienen acreedores y deudores dentro del sistema resulte mayor que si no existiera tal sistema; ii. Que, en un escenario con sistema concursal, los requisitos legales de acceso así como las reglas que rigen dicho sistema, aseguren que la suma de los excedentes que obtienen acreedores y deudores dentro del mismo sea mayor que la que obtendrían fuera de él; y iii. Que las decisiones que se realizan al interior del sistema maximicen el valor de la empresa.
Finalmente, se discute de qué manera los incentivos que provee el sistema infl uyen sobre los comportamientos individuales de acreedores y deudores, y pueden permitir alinear dichos incentivos con el objetivo de efi ciencia social, en un contexto con altos costos de transacción, en los que la solución privada (“a la Coase”) no resulta factible. En
particular, se examina la infl uencia que pueden tener las decisiones de la autoridad o las reglas establecidas para el sistema concursal sobre las decisiones de crédito del prestamista y prestatario, la decisión de que, en circunstancias de crisis de iliquidez o insolvencia, deudores o acreedores decidan acogerse al sistema, así como sobre las decisiones de liquidación o reestructuración de la empresa.
INTRODUCCIÓN
¿Cuál es la contribución del sistema concursal a la preservación o generación
de valor en una economía? ¿Cómo medir su aporte relativo al bienestar de
la sociedad, en comparación con el derivado de mecanismos alternativos de
solución de controversias entre deudores y acreedores? ¿Cómo determinar si las
decisiones a las que conduce el sistema concursal son aquellas que contribuyen
a maximizar el bienestar?
Estas preguntas se hallan en el centro del debate en torno a los objetivos del
sistema concursal. La evaluación del impacto económico del sistema concursal
es relevante, tanto desde una perspectiva teórico-normativa como empírica. La
primera se preocupa por determinar cuáles deberían ser los objetivos del sistema
concursal, mientras la segunda, por los efectos económicos que en la práctica
tiene el sistema (independientemente del objetivo que éste persiga). Mientras
el debate público
1acerca de los objetivos que debería perseguir el sistema
concursal ha sido relativamente amplio, la literatura disponible que analiza
desde una perspectiva empírica el impacto económico del sistema concursal, es
relativamente escasa.
El presente artículo aborda la discusión respecto del costo-benefi cio de un
sistema concursal, a partir el concepto de efi ciencia económica. Sobre la base
de dicha defi nición, a través de un juego sencillo, se comparan los costos y
benefi cios del sistema concursal con los resultados que se alcanzarían en ausencia
de dicho sistema. Adicionalmente, se comparan los costos y benefi cios del
1 Ver: Indecopi (2000). “Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial:
sistema concursal con los resultados de mecanismos alternativos de resolución
de controversias. Asimismo, se analizan y comparan los resultados de decisiones
alternativas que se adoptan al interior del sistema.
El análisis arriba mencionado, permite en primer lugar plantear las
condiciones que debería cumplir el sistema concursal para justifi car su existencia
frente a mecanismos alternativos de solución de controversias entre deudores y
acreedores. En segundo lugar, dicho análisis permite establecer las condiciones
que hacen que las decisiones privadas adoptadas por deudores y acreedores,
en un sistema basado en el principio de la autonomía privada, conduzcan a
resultados económicamente efi cientes.
Una de las conclusiones importantes de este ejercicio es que, el sistema
concursal debe establecer una estructura de premios y castigos que genere los
incentivos adecuados para que las decisiones privadas conduzcan a maximizar
la suma de los excedentes de todos los agentes involucrados y a limitar las
conductas oportunistas
2por parte de deudores y acreedores.
En la primera sección se discute brevemente el concepto de efi ciencia
económica, en la segunda se presenta un escenario en el que no existe sistema
concursal, en la tercera se presenta un escenario en el que existe un sistema
concursal comparando los resultados con los obtenidos en la sección previa.
En dicha sección se obtienen algunas condiciones que garantizarían que el
sistema concursal contribuye a mejorar la efi ciencia económica. En la cuarta
sección, se presenta una discusión en torno a los determinantes de los incentivos
individuales de deudores y acreedores y de cómo el comportamiento individual
de estos puede afectar los objetivos de efi ciencia arriba señalados. Finalmente
se presentan algunas refl exiones.
2 El concepto de oportunismo se refi ere a los incentivos de los agentes que participan en una
I.
EL OBJETIVO DE EFICIENCIA ECONÓMICA
El concepto de efi ciencia económica (o efi ciencia en el sentido de Pareto)
hace referencia a asignaciones de recursos en las que un individuo o agente
económico no puede mejorar sin que otro empeore. Por ejemplo, si aplicamos
esta defi nición al caso de un grupo de niños que buscan repartirse la totalidad
de una torta de cumpleaños, cualquier división de dicha torta sería efi ciente,
pues partiendo de cualquier asignación, la mejora de alguno de los niños sería
siempre en desmedro de alguno de los otros. En tal sentido, el concepto de
efi ciencia paretiana busca en primer término que todos los recursos (la “torta de
cumpleaños”) sean económicamente aprovechados.
El concepto de efi ciencia arriba descrito, sin embargo, puede resultar
restrictivo cuando se constata en la realidad que, como resultado de las
decisiones que adoptan los agentes privados o incluso el Estado, en muchos
casos, existirán ganadores y perdedores. Es decir, como resultado de decisiones
privadas o públicas, por lo general, existirán quienes verán reducida su parte de
la torta y otras que la verán incrementada. Si eso es así, la nueva asignación de
las porciones de la torta no podrá ser califi cada como superior (Pareto Superior)
a la anterior, dado que si bien algunos han mejorado como consecuencia de la
decisión, otros han empeorado. Por ello, en economía como alternativa se suele
recurrir al concepto de asignaciones
potencialmente
efi cientes
3.
En efecto, la evaluación costo benefi cio es fácil cuando como consecuencia
de una determinada acción o decisión todos o al menos un individuo termina
ganando, como es el caso de los llamados juegos “ganador-ganador”. Más difícil
resulta hacer algún juicio de valor respecto de decisiones en las que existen
también perdedores. El concepto de asignaciones potencialmente efi cientes, en
estos casos, determinaría que si lo que ganan aquellos que han mejorado, resulta
sufi ciente para compensar las pérdidas de los que han empeorado; la decisión
sería justifi cable desde el punto de vista de la efi ciencia. Ello ocurre, siguiendo
nuestro ejemplo, cuando como resultado de la adopción de una determinada
decisión, el tamaño de la torta de cumpleaños se incrementa. En este caso, los
niños que obtuvieron una porción más grande de la nueva torta podrán más que
compensar a aquellos que recibieron una porción menor y, aún así, recibir una
porción igual o mayor.
3 Denominado también el criterio Kaldor Hicks. Ver, por ejemplo, Salanie, B. (2000).
De acuerdo a lo anterior, una situación puede juzgarse como potencialmente
efi ciente si aún habiendo perdedores, existe la posibilidad, al menos teórica, de
convertir una situación ganador-perdedor en una ganador-ganador.
Cabe mencionar, que en una situación ideal, sin costos de transacción, si lo
que ganan los niños con una porción mayor alcanza y/o sobra para compensar
a los que recibieron una menor porción, los primeros podrán compensar a los
segundos a través de una negociación a cero costo, asegurando así que bajo la
nueva situación, al menos algún niño ha ganado y ninguno ha perdido
4. En un
contexto de altos costos de transacción, sin embargo, la negociación privada por
sí misma no permitirá arribar a este tipo de soluciones, en las que al menos uno
gane sin que nadie pierda.
En el caso del sistema concursal, la evaluación de su costo-benefi cio puede
plantearse al menos a dos niveles. Uno primero en el que se buscaría determinar si
tanto acreedores en general como deudores en una situación de crisis fi nanciera,
podrían obtener un excedente mayor, bajo el sistema concursal, que si este no
existiera. Uno segundo en el que se buscaría determinar si una vez establecido
el sistema, las decisiones privadas que se adoptan conducen a maximizar el
valor de los excedentes
5que podrían obtener cada uno de los participantes en
el concurso, incluido el propio deudor, además de los terceros potencialmente
afectados (como potenciales demandantes u ofertantes de crédito).
A continuación se discuten estas disyuntivas en el marco de un juego
sencillo en el que participan prestamistas, prestatarios y una junta de acreedores,
en un escenario con sistema concursal y en otro sin sistema concursal.
II. ESCENARIO SIN SISTEMA CONCURSAL
Cuando un agente económico, adquiere un crédito, establece una relación contractual, en el marco de la cual formula una promesa de pago bajo ciertas condiciones (tasa de interés, plazos, entre otras). El cumplimiento de la promesa realizada por el prestatario al prestamista, sin embargo, está sujeto en la práctica a un conjunto de contingencias, entre las que destacan la posibilidad de enfrentar situaciones de iliquidez o insolvencia. El sistema concursal, en principio, está
4 Esta conclusión se desprende del llamado Teorema de Coase. Ver Coase, R. (1960). “The
Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, 3, October, pp. 1-44.
concebido como un mecanismo de excepción que permite resolver controversias en contextos en los que un deudor ilíquido o insolvente, debe hacer frente a múltiples obligaciones de pago asumidas con diversos agentes económicos.
A fi n de evaluar el costo-benefi cio del sistema concursal resulta indispensable determinar, en primer lugar, cuáles serían los resultados que alcanzarían prestamistas y prestatarios en un escenario en el que no existiera dicho sistema6.
Esta situación se ilustra en el Diagrama Nº1. En un primer momento, el prestamista puede decidir si otorgar o no un crédito. En dicha decisión, intervienen una serie de factores, entre los cuales, destaca la percepción del acreedor respecto del prestatario y del riesgo del negocio en el que participa este último, entre otras variables. En un escenario sin sistema concursal, de no otorgarse el crédito, ambos jugadores obtendrán cero como excedente.
DIAGRAMA Nº 1
ESCENARIO SIN SISTEMA CONCURSAL
En caso el prestamista decida prestar, existe la posibilidad de que el deudor, por razones justifi cadas o no, incurra en una cesación de pagos. Esta cesación de pagos puede estar originada en una crisis de liquidez o insolvencia o en una simple decisión estratégica derivada de comportamientos oportunistas por parte del deudor.
6 Ezcurra, H. (1998). “La Ley de Reestructuración Patrimonial: Fundamentalmente un
instrumento de reducción de costos de transacción”, Gaceta Jurídica, pp. 27-36, Tomo 57, Agosto.
Prestamista
N
Crisis
No Crisis
Pagos (Prestamista, Prestatario)
(0,0)
Presta
No
Presta
(p
1, p
2)
(d
1, d
2)
En el presente caso, nos centraremos en el primer escenario del surgimiento de una crisis liquidez o insolvencia por parte del deudor7, asumiendo además que dicha
crisis es resultado principalmente de contingencias que están fuera de su control, tales como una súbita reducción de la demanda o algún siniestro no cubierto. En este contexto, asumiremos que un “tercer jugador” al que llamaremos “naturaleza” (N) decide si se desencadena una crisis o no, por parte de la empresa.
De desencadenarse efectivamente una crisis, frente a esta situación de insolvencia o iliquidez, en un escenario sin sistema concursal, el acreedor tendrá como única alternativa recurrir a procesos de ejecución ordinaria a través del Poder Judicial o simplemente a la conciliación privada. Los excedentes resultantes para acreedor y deudor, en este caso, serían d1 y d2, respectivamente.
En caso en que no se suscite la crisis, prestatario y prestamista recibirán p1 y p2, respectivamente. Los pagos pueden entenderse como el valor presente de los excedentes de cada participante. Por ejemplo, en el caso del prestatario, p2 representa en este juego la diferencia entre el valor presente de lo que el hubiese estado dispuesto a pagar por el crédito y lo que realmente terminó pagando. De manera análoga, p1 representa la diferencia entre el valor presente de lo que el prestamista hubiese estado dispuesto a recibir como mínimo y lo que efectivamente recibe.
Si bien el Diagrama Nº1, considera sólo la relación bilateral que existe entre el prestatario y un prestamista, ello no implica, que no existan otros prestamistas en una situación similar. En efecto, los costos de resolución de confl ictos en un escenario sin sistema concursal, no sólo dependerán de la efi ciencia y celeridad del Poder Judicial, de si el prestatario había ofrecido o no garantías, sino también del hecho de que el deudor haya contraido también créditos con otros prestamistas. Es en este último caso, donde los procesos de negociación privada pueden involucrar costos de coordinación elevados. En este sentido, en la determinación de d1 y d2 infl uyen tanto los costos administrativos y de tiempo asociados a la resolución de controversias en el Poder Judicial o vía la conciliación privada, sino también derivados del hecho de que existen multiplicidad de acreedores que tienen el interés de cobrar sus préstamos y de los incentivos individuales de cada uno de estos por emprender lo que se denomina una “carrera por cobrar primero”8. Como resultado de
7 Ello no implica desconocer los problemas de riesgo moral (moral hazard) propios de una
relación de crédito y ampliamente discutidos por la literatura (Stiglitz y Weiss (1981, “Credit Rationing in Markets with Imperfect Information”, American Economic Review 71 (3), pp. 393-410)). En el presente artículo, nos centraremos en los incentivos que puede ofrecer el sistema concursal para exacerbar comportamientos oportunistas, ceteris paribus los problemas de asimetría de información inherentes a las relaciones entre prestatarios y prestamistas.
ello, pueden darse casos en los que se determine la salida del mercado de empresas económicamente viables pero que en el corto plazo no pueden hacer frente a todas sus obligaciones.
En un escenario en el que el Estado no intervenga para establecer algún mecanismo ordenado de resolución de controversias entre prestamistas y deudores, no será claro para el prestamista si estará dentro del grupo de acreedores que logrará cobrar parte o la totalidad de su préstamo. En principio, en un escenario sin sistema concursal, el prestamista tendrá pocos elementos de juicio para determinar cuánto y en qué condiciones cobrará, pues ello no sólo dependerá de la rentabilidad del negocio, del desempeño del deudor y/o del Poder Judicial, sino también del comportamiento de terceros (otros acreedores), que tienen intereses similares al suyo, y que resulta difícil de predecir. El deudor por su parte, tendrá que hacer frente a este comportamiento descoordinado de sus acreedores, el que con una gran probabilidad, le impedirá adoptar decisiones fi nancieras y empresariales razonables que le permitan mejorar el desempeño de la empresa o eventualmente reestructurarla, en el caso que ello sea económicamente posible (por ejemplo, en el caso de una crisis temporal de iliquidez). Todo ello limita las posibilidades de poder reestructurar una empresa fi nancieramente solvente en el largo plazo y redundará en un valor bajo de la suma de pagos de acreedores y el deudor. Si, por simplicidad, asumimos que existen k prestamistas que acceden a niveles de pago similares la suma de excedentes obtenida en el escenario de crisis equivaldría a kd1 + d2.
Fenómenos tales como la carrera por cobrar primero, junto con otros como la presencia de elevados costos administrativos asociados a la multiplicidad de procesos judiciales y los costos de transacción involucrados en cada uno de ellos, hacen probable que la suma de excedentes resultante, alcance un nivel reducido o incluso negativo (es decir, se perciba una pérdida neta de bienestar para la sociedad).
¿Son estos resultados efi cientes? Evidentemente la respuesta es negativa. ¿Puede el Estado intervenir para hacer que los pagos que reciban cada uno de los participantes sea al menos potencialmente mayor que el alcanzado en un escenario como el descrito?
III. ESCENARIO CON SISTEMA CONCURSAL
En un escenario con sistema concursal, de surgir una situación de crisis de liquidez o solvencia por parte del deudor, éste o alguno de sus prestamistas podría decidir utilizar el sistema. Ello, sin embargo, estará sujeto a la defi nición de “crisis” que establezca la regulación, lo que en defi nitiva determinará la posibilidad efectiva de acogerse o no al sistema concursal. Así, en casos en los que la regulación establezca requisitos muy restrictivos para el acogimiento al sistema, la posibilidad de ingreso al mismo serán más reducidas (y viceversa).
En base a dicha defi nición “legal” de crisis, los deudores o prestamistas podrán o no recurrir a mecanismos alternativos de solución de controversias o al uso del sistema concursal. En el primer caso, asumiremos que los excedentes del prestamista y deudor son r1 y r2, respectivamente, mientras en el segundo, éstos serán f1 y f2 . La decisión de acogerse o no al sistema concursal será consecuencia de una decisión individual del deudor o de alguno de sus acreedores9. Ello dependerá del excedente esperado por cada individuo fuera del sistema (r1 en el caso del prestamista o r2 en el caso del deudor) o dentro del mismo (f1 o f2, respectivamente). Debe mencionarse que bajo el régimen legal vigente, el ingreso al sistema puede ser solicitado por el propio deudor o alguno de sus acreedores.
¿Cuándo se justifi caría económicamente la existencia de un sistema concursal?
Cuando en situaciones de crisis de liquidez o solvencia la suma de excedentes que obtienen acreedores y deudor dentro del sistema, resulte mayor que en ausencia de él, es decir, cuando kf1+f2 > kd1+d2. Es decir el sistema brinde la oportunidad a acreedores y deudores de obtener en su conjunto, un mayor excedente total que el que se obtendría en ausencia de dicho sistema.
9 Según lo establecido en la Ley General del Sistema Concursal, para la determinación de los
Cabe mencionar que, desde la perspectiva de la evaluación individual de ingreso al sistema que hace un acreedor o un deudor, basta que al menos uno de estos considere que el ingreso al sistema le redundará mayores excedentes que no haciéndolo, para que fi nalmente se determine dicho ingreso (siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la Ley). Para que ello, redunde siempre en un resultado efi ciente, es condición sufi ciente que se cumpla que kf1+f2 > kr1+r2. Esta condición descarta la posibilidad de comportamientos oportunistas de agentes que esperan obtener un mayor excedente como consecuencia de acogerse al sistema, aun en desmedro del resto de acreedores y deudor. Ello ocurriría por ejemplo en un sistema concursal “prodeudor” en el que el deudor tiene incentivos para acogerse, pues f2 > r2, aun cuando ello sea inefi ciente desde el punto de vista social (es decir, cuando kf1+f2 > kr1+r2). En tal sentido, una condición adicional que se debe cumplir para garantizar que el sistema concursal lleve a un resultado efi ciente es que, en un contexto de crisis, los requisitos legales para el acceso a dicho sistema así como las reglas que lo rigen, aseguren que la suma de excedentes que se alcanzaría dentro del sistema será mayor que en el caso de las controversias que se resuelvan fuera de él (es decir, kf1+f2 > kr1+r2).
DIAGRAMA Nº 2
ESCENARIO CON SISTEMA CONCURSAL
Una vez determinadas las condiciones que justifi carían la existencia de un sistema concursal, resulta importante determinar si luego de ingresado el deudor al sistema, existen condiciones que deberían cumplirse a fi n de garantizar que las decisiones que se adoptan en el marco del mismo, resultan efi cientes.
Prestamista
Prestatario
Crisis
No Crisis
Prestatario/Prestamista
No
Acoge
Acoge
Pagos (Prestamista, Prestatario)
(0,0)
(p
1’, p
2’)
(r
1, r
2)
(f
1, f
2)
Presta
El Diagrama Nº3, muestra el juego en el que una vez desatada la crisis de liquidez o solvencia, un acreedor o deudor deben decidir si solicitar o no el ingreso al sistema.
DIAGRAMA Nº 3
DECISIONES AL INTERIOR DEL SISTEMA CONCURSAL
10 Se excluyen otras alternativas posibles dentro de la regulación vigente como la liquidación en
marcha.
Si ningún acreedor o deudor decide acogerse al sistema, como se vio en el Diagrama Nº2, los excedentes resultantes serán r1 y r2. En caso de ingresar al Sistema, los pagos dependerán de las decisiones que pueda adoptar la Junta de Acreedores. En el presente caso, por simplicidad, se asume que las decisiones posibles para la Junta se restringen a liquidar o reestructurar10. En el primer caso, los excedentes resultantes para acreedores y deudores, serán l1 y l2, respectivamente. En el segundo caso, los excedentes serán s1 y s2.
¿Qué decisiones deben adoptarse al interior del sistema para garantizar un resultado efi ciente? La respuesta natural es aquellas que maximicen la suma total de excedentes. En nuestro caso, ello equivale a maximizar el valor de la empresa. La Junta de Acreedores debe decidir liquidar o reestructurar la empresa, de tal modo de que entre el valor de la empresa en marcha y el valor de la empresa en liquidación, se escoja el mayor. En términos de los pagos señalados en los Diagramas Nº2 y Nº3, ello equivale a exigir la siguiente condición: k f1 + f2= Max{k l1+l2, k s1+s2}. Es
Prestamista/Prestatario
N
No
Acogerse
Junta
Reestructuración
Liquidación
Pagos (Prestamista, Prestatario)
(r
1,r
2)
Acogerse
decir, la suma de pagos que reciben acreedores y deudor debe equivaler al máximo valor de la suma de excedentes que se obtendría bajo liquidación o reestructruración de la empresa.
En síntesis, se puede afi rmar que las condiciones que, desde una perspectiva de efi ciencia, garantizan la existencia de un sistema concursal efi ciente serían principalmente tres: i. Que la suma de los excedentes que obtienen acreedores y deudores dentro del sistema resulte mayor que si no existiera tal sistema; ii. Que, en un escenario con sistema concursal, los requisitos legales de acceso así como las reglas que rigen dicho sistema, aseguren que la suma de los excedentes que obtienen acreedores y deudores dentro del mismo sea mayor que la que obtendrían fuera de él; y iii. Que las decisiones que se realizan al interior del sistema maximicen el valor de la empresa.
¿Cómo garantizar que un sistema concursal satisfaga todas las condiciones arriba mencionadas?
En principio, en el caso de un sistema como el peruano, en el que uno de sus principios básicos es el del respeto de la autonomía privada, ello va a depender de que los incentivos individuales de los agentes involucrados (acreedores y deudores) estén alineados con los objetivos de efi ciencia o maximización de excedentes. Ello implica que la regulación comprenda un esquema de premios y castigos que disuadan comportamientos oportunistas por parte de los agentes, a un bajo costo. De acuerdo con dicho sistema de incentivos, las mejores decisiones desde el punto de vista individual deben coincidir con aquellas decisiones que maximizan el bienestar de la sociedad.
IV. INTERESES COLECTIVOS
VERSUS
INCENTIVOS
PRIVADOS
La posibilidad de que las decisiones que se adoptan antes y después del advenimiento de la crisis de liquidez o solvencia conduzcan a resultados efi cientes dependerá del esquema de incentivos que enfrenten los agentes privados. Para analizar los determinantes de dichos incentivos correspondería evaluar en cada caso las variables que intervienen en las decisiones individuales que adoptan acreedores y deudor en el contexto de los juegos arriba mencionados.
reducido de agentes y en pérdidas netas para la sociedad en su conjunto. Ello ocurre, por ejemplo, cuando una empresa deudora, para evitar hacer frente a los pagos que le exigen sus acreedores, utiliza un sistema “prodeudor” en benefi cio individual con la fi nalidad de prolongar o evitar hacer frente a sus obligaciones11. Lo mismo ocurre, cuando una empresa con mayoría en la junta de acreedores, a sabiendas que la decisión más efi ciente es liquidar, decide reestructurar, a fi n de obtener un mayor excedente, como consecuencia de obtener una mejor posición relativa en el cronograma de pagos aprobado por la Junta, en comparación con el orden de prioridad que obtendría en el caso de liquidación.
Para analizar los determinantes de estos comportamientos oportunistas, que obedecen a una lógica individual o no cooperativa, resulta necesario identifi car qué factores intervienen en las decisiones de deudores y acreedores.
Si se comienza analizando el Diagrama Nº 1 y 2, se aprecia que la decisión de prestar por parte del prestamista dependerá, en primer término, de la posibilidad de que el prestatario entre en crisis o no. Si asumimos que el prestamista atribuye una probabilidad x a que el prestatario entre en crisis, tendremos que el valor esperado de prestar sería el siguiente: VEPrestamista (Prestar) = (1-x) d1 + x p1. Si VEPrestamista (Prestar) es mayor que cero el prestamista se inclinará por prestar12.
En el caso del escenario con sistema concursal, la decisión de prestar por parte del prestamista dependerá adicionalmente de la probabilidad de que el prestatario ingrese o no al sistema concursal. Dicha probabilidad no sólo depende del prestatario o deudor sino de otros prestamistas que también podrían decidir solicitar su ingreso al sistema. Si asumimos que dicha probabilidad de ingresar al sistema asciende a α, entonces el VEPrestamista (Prestar) en el escenario con sistema concursal será de (1-x) p1’+ x [αf1+ (1-α) r1].
Con respecto a x, es decir, la probabilidad de que el prestamista asigne que el deudor pueda entrar en crisis, como se mencionó anteriormente, dependerá entre otros aspectos de la amplitud o precisión de la defi nición de crisis que adopte el sistema concursal, a partir de la cual se brinde la posibilidad al deudor de ingresar al sistema o al acreedor de solicitar dicho acceso. Una defi nición sumamente amplia de crisis podría originar un valor alto de x, afectando signifi cativamente el valor esperado de prestar por parte del prestamista y desincentivando el préstamo.
11 La necesidad de que un sistema concursal efi ciente penalice el mal desempeño de gerentes
y directores es apoyado, por ejemplo, por Hart, O. (2000). “Different Approaches to Bankruptcy”, September, Harvard Institute of Economic Research.
12 En este caso, por simplicidad, estamos asumiendo que el prestamista y deudor son neutrales
Asimismo, ello puede desincentivar la aceptación del préstamo por parte del deudor quien se enfrentará a un riesgo mayor de ser llevado por sus acreedores al Sistema. El establecer fi ltros excesivamente laxos de ingreso puede desvirtuar la naturaleza misma del sistema, el cual en principio, está concebido como uno de excepción destinado a resolver problemas asociados con auténticas crisis de liquidez o insolvencia.
Por otro lado, reglas confusas o poco claras para el ingreso al sistema también pueden afectar el valor del excedente esperado para acreedor y el deudor. En tal sentido, un sistema concursal debe promover reglas claras y simples de ingreso al sistema que contribuyan a reducir la incertidumbre e inseguridad asociada a las transacciones que se realizan en el mercado de crédito.
En cuanto a la probabilidad que asigna el prestamista a que el deudor u otro prestamista pueda decidir ingresar al proceso concursal (α), las reglas del proceso concursal así como otras que se establezcan fuera del mismo, deben garantizar que la decisión de acogerse obedezca exclusivamente a una verdadera intencionalidad de resolver controversias con costos de transacción bajos y no a comportamientos oportunistas. Como se mencionó en la sección anterior, si las suma de excedentes que se obtiene fuera del sistema, es menor que la que se obtiene dentro del sistema (kf1+f2 > kr1+r2), el efecto de un acogimiento en estos casos sería efi ciente, en tanto conduciría a una suma de excedentes mayor. No obstante, para que se dé el supuesto de que la suma de excedentes dentro del sistema es mayor que fuera del sistema, éste debe garantizar bajos costos, efi cacia, celeridad y predictibilidad del Sistema.
Los cuatro atributos arriba mencionados, sin embargo, no bastan si al interior del sistema no existen mecanismos que permitan alinear los incentivos individuales con los intereses colectivos. Los incentivos privados de ciertos acreedores a “cobrar primero” no se diluyen luego de la entrada al sistema concursal. Por el contrario, se mantienen, y por lo tanto se requiere que las reglas y la gestión de la autoridad, hagan altamente costoso el oportunismo en el marco de los procesos concursales. Los incentivos a aprobar planes de reestructuración “espúreos” por parte de acreedores mayoritarios, con la fi nalidad de cobrar una deuda que sería incobrable, bajo un escenario de maximización del valor de la empresa (por ejemplo, a través de una liquidación), debería, en el marco de un sistema como el concursal, ser altamente costoso para dichos acreedores. Del mismo modo, cuando existen acreedores vinculados que sesgan la decisión de la junta hacia la liquidación aun cuando dicha alternativa no necesariamente es la más efi ciente, deben existir reglas claras que eviten o disuadan este tipo de comportamientos.
garantizaría que la decisión a la que arriben deudores y acreedores sea la efi ciente. Sin embargo, no sólo antes del ingreso al sistema concursal sino al interior mismo del sistema, dichos costos pueden ser altos.
En efecto, como se mencionó anteriormente, al igual que en el caso de la torta de cumpleaños, en ausencia de costos de transacción, si alguna decisión individual oportunista genera pérdidas sociales (aunque ganancias individuales), el conjunto de ganadores podría estar dispuesto a compensar a los perdedores, convirtiendo el juego en uno “ganador-ganador”. Asumamos que como consecuencia de que la junta adopte la decisión de liquidar la empresa, el valor presente (VPL) de la misma fuera 10, mientras que como resultado de la decisión de reestructurarla, el valor presente (VPM) fuera 8. Adicionalmente, consideremos el caso de un acreedor que tiene mayor capacidad de decisión en la Junta de Acreedores y que sabe que bajo el escenario de reestructuración obtendría el 50% del valor presente (es decir, 4), mientras que en el escenario de liquidación obtendría sólo el 20% (es decir, 2). En este contexto, en ausencia de costos de transacción, si bien los incentivos individuales del acreedor serían decidir reestructurar, el resto de acreedores podría estar de acuerdo en ofrecerle 2 unidades de valor presente a fi n de persuadirlo a liquidar y compensarlo por la menor participación que obtendrá en dicho escenario. En estas circunstancias, el resto de acreedores se quedará luego de la compensación con 6, en lugar de los 4 que obtendría en el escenario de reestructuración.
En síntesis, las percepciones de acreedores y deudores estarán infl uidas por el accionar de la autoridad o por las reglas establecidas para el sistema concursal. Si los requisitos de entrada son muy estrictos o muy laxos, o si no están claramente establecidos, ello infl uirá en x y por tanto en la decisión de prestar o no prestar por parte del prestamista. Si el sistema es oneroso, inefi ciente, inefi caz e impredecible en comparación con otros sistemas privados; ello no sólo infl uirá en αla posibilidad de que deudores o prestamistas se acojan al procedimiento); sino también en x (la misma decisión de prestar por parte del propio prestamista e incluso de terceros). Si no existen reglas claras y predictibilidad para la adopción de decisiones al interior del mismo sistema concursal, ello infl uirá en β y por tanto en las decisiones de liquidar o reestructurar que en defi nitiva se adopten. Asimismo, ello infl uirá en la decisión de acogerse al sistema concursal por parte de deudores y acreedores y también en la decisión de prestar o no prestar por parte de los mismos prestamistas o de terceros.
V. CONSIDERACIONES FINALES RESPECTO A LA LEY
DEL SISTEMA CONCURSAL Y LA REDUCCIÓN DE LOS
INCENTIVOS PARA LA ADOPCIÓN DE COMPORTAMIENTOS
OPORTUNISTAS
La Ley General del Sistema Concursal (Ley Nº27809), que entró en vigencia el 07 de octubre de 2002, contiene un conjunto de artículos que recogen la experiencia alcanzada durante los primeros diez años del sistema concursal. Dicha experiencia fue sumamente útil para caracterizar la existencia de ciertos comportamientos individuales de acreedores y deudores que, aprovechando vacíos de la ley o defi ciencias en el sistema, incurrían en comportamientos claramente oportunistas.
Iniciativas como el incremento del período de sospecha, el fortalecimiento de de las facultades fi scalizadoras de la Comisión de la Sede Central, el establecimiento de topes de acceso al procedimiento preventivo, entre otras, buscan combinar instrumentos de control ex ante (restricciones al ingreso al sistema) y de control ex post (fi scalización de entidades liquidadoras o reestructuradoras), a fi n de dotar de mayor capacidad preventiva o correctiva a la autoridad concursal frente al surgimiento de comportamientos oportunistas. En dicho proceso, el regulador ha procurado mantener un adecuado equilibrio entre el respeto de la autonomía privada y el objetivo de prevenir o corregir el oportunismo, así como otros objetivos como mejorar la transparencia de la información disponible para todos los agentes y la predictibilidad del proceso (por ejemplo, mediante la especifi cación más clara de plazos procesales).
asociados a cada uno de estos cambios han sido signifi cativos y no es claro si todos ellos estuvieron acompañados de un claro diagnóstico y evaluación (dado el corto período de vigencia de las normas modifi cadas).
El gran desafío que enfrentará el Indecopi en materia concursal, durante los próximos años, es compatibilizar el objetivo de continuar perfeccionando el funcionamiento del sistema (mediante mecanismos básicamente administrativos) y a la vez evitar afectar signifi cativamente la estabilidad de las reglas de juego para los agentes que participan en el mercado de crédito. Los esfuerzos por generar confi anza en el sistema no pasan necesariamente por nuevas leyes o reglamentos, sino por una administración cada vez más efi caz, efi ciente, predecible y transparente del Sistema. Todo ello debe apuntar a continuar garantizando que, a pesar de constituir un modelo perfectible, los benefi cios del sistema concursal superan los costos que éste genera a nuestra sociedad.
DIAGRAMA Nº 4
EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVIDAD DEL SISTEMA CONCURSAL
1 2
3
4 6
5 7 8
Leyenda
1: Diciembre 1992 2: Septiembre 1996 3: Junio 1999 4: Diciembre 1999 5: Mayo 2000 6: Abril 2001 7: Junio 2001 8: Octubre 2002
NormaVigencia
1. Ley 26116, Ley de Reestructuración Empresarial 1-2 2. D. Legislativo 845, Ley de Reestructuración Patrimonial 2-8 3. Ley 27146, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructura
Patrimonial 3-8
4. Decreto de Urgencia 064-99-6 5. Decreto de Urgencia 031-005-7
6. Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal 8-adelante
Ultraactividad de la norma
8
REFERENCIAS
COASE, R. (1960). “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, 3, October, pp. 1-44.
EZCURRA, H. (1998). “La Ley de Reestructuración Patrimonial: Fundamentalmente un instrumento de reducción de costos de transacción”, Gaceta Jurídica, pp. 27-36, Tomo 57, Agosto.
EZCURRA, H. y SOLIS, G. (2003). “El Estado contraataca: la ‘múltiple personalidad’ de un sistema concursal de ciencia fi cción”, Themis, Nº45, pp. 149-163. HART, O. (2000). “Different Approaches to Bankruptcy”, September, Harvard
Institute of Economic Research.
INDECOPI (2000). “Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de una Década”, Documento de Trabajo Nº008-2000, Área de Estudios Económicos, Agosto.
ROJAS, J. F. (2003). “De la supuesta esquizofrenia del Sistema Concursal al maniqueísmo de sus detractores”, Ius et Veritas, Nº26, pp. 173-182.
SALANIE, B. (2000). Microeconomics of Market Failures, The MIT Press. STIGLITZ, J. y WEISS, A. (1981). “Credit Rationing in Markets with Imperfect
Information”, American Economic Review 71 (3), pp. 393-410.
