UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“VIOLENCIA PSICOLÓGICA: APLICACIÓN EXCESIVA DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO Y EL SOFISMA DE COMPOSICIÓN DE LAS
MEDIDAS DE PROTECCIÓN”.
AUTORA: AB. GUANOLUISA BARRAGÁN ANA GABRIELA ASESORA: AB. SALAME ORTÍZ MÓNICA ALEXANDRA. MG.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE : El presente Trabajo de Titulación realizado por la Ab. Ana Gabriela Guanoluisa Barragán , maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “VIOLENCIA PSICOLÓGICA: APLICACIÓN EXCESIVA DEL PODER PUNITIVO DEL
ESTADO Y EL SOFISMA DE COMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS DE
PROTECCIÓN ”, ha sido prolijamen te revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
- UNIANDES - , por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Junio de 201 7
_______________________________
Ab . Mónica Ale xandra Salame Mg .
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ab. AnaGabrielaGuanoluisaBarragán , Estudiante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional , Facultad de Jurisprudencia , declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL , son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Junio de 2017
_______________________________
Ab . Ana Gabriela Guanoluisa Barragán
C . I.0502798275
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Ab.Ana Gabriela Guanoluisa Barragán, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está
constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Junio de 2017
_______________________________
Ab . Ana Gabriela Guanoluisa Barragán
C . I.0502798275
DEDICATORIA
Dedicado a mi hijo, quien ha sido paciente en las constantes ausencias por la búsqueda de mis
AGRADECIMIENTO
A mis padres, por su inquebrantable apoyo en cada tarea propuesta.
A mi compañero de vida, por su amor incondicional y su incentivo para seguir adelante.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN
ABSTRACT
a) TEMA ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN ... 1
LINEA DE INVESTIGACION ... 2
d) OBJETIVOS ... 3
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ... 4
EPÍGRAFE I ... 4
1. ANÁLISIS HISTÓRICO SOCIO-CULTURAL DE LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ... 4
1.1. Definición de Violencia Intrafamiliar. ... 4
1.2. Violencia contra la Mujer: Reconocimiento Internacional ... 6
1.3. Sistema patriarcal consuetudinario en Ecuador: su incidencia en las infracciones de Violencia contra la Mujer o Miembros del Núcleo Familiar. ... 9
EPÍGRAFE II ... 13
2. GENERALIDADES DE LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y SU INSTAURACIÓN COMO DELITO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ... 13
2.2. Graduación del Daño Psicológico en las Victimas de Violencia Intrafamiliar dentro
del Código Orgánico Integral Penal. ... 14
2.3. Violencia Psicológica como delito en el Ecuador. ... 17
EPÍGRAFE III... 22
3. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y EL EXESO DE LA APLICACIÓN PUNITIVA DEL ESTADO ECUATORIANO ... 22
3.1. Generalidades de las Medidas de Protección. ... 22
3.2. Características y Tipos de Medidas de Protección ... 24
3.3. Garantías para la Adopción de las Medidas de Protección y el Sofisma de Composición en el otorgamiento de dichas Medidas. ... 26
EPÍGRAFE IV ... 28
4. LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y EL DEBIDO PROCESO CON LA IMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN PREVIA ... 28
4.1. Debida Diligencia Vs Debido Proceso ... 28
4.2. Resolución 172-2014 del Consejo de la Judicatura y su incidencia en la vulneración a la seguridad jurídica y principio de inocencia del investigado. ... 30
4.3. Las Medidas de Protección y la concepción del Delito de Incumplimiento de Decisiones Legítimas de Autoridad competente ... 32
4.4. Estudio comparado del Procedimiento para la imposición de las Medidas de Protección en el Estado de México y Ecuador... 34
f) METODOLOGÍA ... 36
METODOS ... 36
TÉCNICA DE INVESTIGACIÓN ... 37
CASO PRÁCTICO ... 37
ANÁLISIS CRÍTICO-JURÍDICO ... 39
g) PROPUESTA ... 41
CONSIDERANDO: ... 42 h) CONCLUSIONES ... 46 i) FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
RESUMEN
El presente tema de investigación trata acerca de la “Violencia Psicológica: Aplicación Excesiva del Poder Punitivo del Estado y el Sofisma de Composición de Las Medidas de Protección”, el cual tiende a evidenciar como en la actualidad se ha ido tratando de contrarrestar el sistema hegemónico patriarcal que se mantiene en Ecuador, a través de la aplicación de varias normativas nacionales e internacionales que buscan eliminar las relaciones de poder que mantiene el hombre hacia a la mujer; a fin de determinar si las mismas han generado efectos positivos hasta el día de hoy.
Desde la promulgación del Código Orgánico Integral Penal, se ha tipificado a la violencia psicológica como un delito; esto, como una respuesta desesperada que la política judicial estatal hace a fin de terminar con los hechos de violencia intrafamiliar; más en este intento de garantizar los derechos las víctimas se ha vulnerado los de la parte investigada como es el derecho al debido proceso y sus garantías básicas.
Esta investigación es de gran importancia en el ámbito jurídico porque permite establecer los límites punitivos del Estado, instaurando un correcto procedimiento en la imposición de las medidas de protección frente a los delitos de violencia psicológica en su etapa investigativa.
En este proyecto se han aplicado los métodos inductivo, deductivo analítico, sintético, histórico con el análisis de un caso en concreto, teniendo con línea de investigación: Retos, perspectivas y perfeccionamiento de la ciencia jurídica del Ecuador, aprobadas por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, lográndose el cumplimiento del objetivo general, como es la elaboración del documento de análisis crítico-constitucional que evidencie la aplicación excesiva del poder punitivo del Estado en los delitos de Violencia Psicológica y el sofisma de composición de las Medidas de Protección.
PALABRAS CLAVES:
ABSTRACT
This research is about psychological violence: excessive application of the punitive power of the state and the fallacy of composition of the judicial protection measures. This study tends to show how the hegemonic patriarchal system has been seen today in Ecuador. They seek to eliminate the power relations that men keep toward women through the implementation of several national and international regulations to determine whether they have generated positive effects until today.
Since the enactment of the Organic Integral Penal Code, psychological violence has been established as a crime. This is a desperate response that state judicial policy has done in order to determine the acts of interfamily violence. In this attempt to guarantee the rights of the victims, the right to due process and its basic guarantees has been violated.
This research is of great importance in the legal field because it limits the punitive damages of the State by establishing a correct procedure in the imposition of the measures of protection against the crimes of psychological violence in its investigation stage.
Methods such as; deductive, inductive, analytical, synthetic, historic through the analysis of a particular case study were applied in this research project. The research line were: challenges, prospects and improvement of legal science of Ecuador approved by the Universidad Regional Autónoma de los Andes (UNIANDES). The general objective was fulfilled. This objective was the development of a critical analysis-constitutional document. The excessive application of the punitive power of the state in the crimes of psychological violence and the fallacy of composition of the protection measures were shown in this study.
KEY WORDS:
1
a) TEMA
“VIOLENCIA PSICOLÓGICA: APLICACIÓN EXCESIVA DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO Y EL SOFISMA DE COMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN”.
b) PROBLEMA QUE SE VA INVESTIGAR
La aplicación excesiva del poder punitivo del Estado en los delitos de Violencia Psicológica y el sofisma de composición de las Medidas de Protección vulnera el principio de inocencia y seguridad jurídica.
c) JUSTIFICACIÓN
2
Las víctimas de violencia intrafamiliar a menudo buscan un respaldo en la justicia y esta protección se exterioriza con las conocidas “Boletas de Auxilio” las mismas que anteriormente eran otorgadas por las Comisarías de la Mujer y su diferencia en la actualidad es que, dichas medidas al ser incumplidas generan un nuevo delito como es el de Incumplimiento de Decisiones Legítimas de Autoridad Competente, el mismo que está tipificado y sancionado por el Art. 282 del Código Orgánico Integral, produciéndose una grave vulneración del derecho a la seguridad jurídica y el principio de inocencia del investigado, en donde varias de estas medidas son otorgadas dentro de la fase pre-procesal como es la Investigación Previa, fase en la cual el investigado lleva implícito consigo su status jurídico de inocencia.
Nuestro ordenamiento jurídico ataca duramente este problema histórico social sin analizar que en nuestro país el sistema de tipo patriarcal está fuertemente arraigado por nuestras costumbres pasadas, en donde contrarrestarlo no implica ejercer el “ius punen di” del Estado con penas excesivas sino generar también medidas de prevención que permitan cambiar la ideología cultura de las personas.
En tal virtud, es imperante analizar las relaciones intrafamiliares y adecuar nuestro ordenamiento jurídico a ellas, creando normativa que permita ejercer una correcta investigación previa y una correcta emisión de las medidas de protección en esta fase pre-procesal a fin de garantizar la seguridad jurídica y el principio de inocencia del investigado.
LINEA DE INVESTIGACION
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador:
3
d) OBJETIVOS Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal referente a las Medidas de Protección para evitar la vulneración del principio de inocencia y seguridad jurídica.
Objetivos Específicos
a.- Analizar el problema socio cultural de Violencia Intrafamiliar en nuestro país y su incidencia en las Medidas de Protección impuestas en los Delitos de Violencia Psicológica. b.- Fundamentar jurídicamente sobre la base de la Constitución, las leyes, la doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, la importancia y necesidad de garantizar el derecho a la seguridad jurídica y el principio de inocencia de los ciudadanos dentro de la Fase de Investigación Previa.
c.- Analizar el caso signado con el número 05304-2016-00316, de la Unidad Judicial Multicompetente del cantón Saquisilí, donde se evidencia la situación jurídica del señor Galo Raura Negrete a causa de las medidas de protección dispuestas a él en la etapa de indagación previa por el delito de violencia psicológica.
4
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
EPÍGRAFE I
1. ANÁLISIS HISTÓRICO SOCIO-CULTURAL DE LA VIOLENCIA
INTRAFAMILIAR
1.1. Definición de Violencia Intrafamiliar.
En imperante comenzar analizando el significado de violencia intrafamiliar haciendo una distinción de la violencia de género que a menudo es usada como si se fueran instituciones semejantes. En la presente investigación se aborda a la violencia intrafamiliar por cuanto nuestra legislación actual tipifica la violencia contra la mujer dentro de la violencia doméstica, se reprocha en sí a la violencia contra la mujer y contra los miembros del núcleo familiar, entendiéndose en este caso que la víctima de violencia puede ser cualquier persona miembro del núcleo familiar; a diferencia de la violencia de género, en donde involucra únicamente a la víctima por el hecho de ser mujer y en donde el agresor siempre tiene que ser un hombre.
Uno de los hechos por los cuales se ha originado dicha similitud; es que, la violencia en estos dos casos tiene su origen en el sistema patriarcal que justifica el uso de la violencia para mantener el orden dentro de la familia mediante la dominación y el control, respecto de aquello la tratadista María Rodríguez de Armenta refiere: “existe una perspectiva cultural (valores patriarcales que justifican y favorecen la violencia de género) o estructural (en base a desigualdades sociales algunos individuos descargan su agresividad con la familia o pareja cuando no consiguen alcanzar sus objetivos” (2009, pág. 9-21).
5
En nuestra legislación ecuatoriana la Ley 103 en su Art. 2 que define a la violencia intrafamiliar como: “toda acción u omisión que consista en maltrato físico psicológico o sexual ejecutado por un miembro de la familia en contra de la mujer o demás integrantes del núcleo familiar”1. Podemos establecer que en esta Ley, la violencia incluía verbos rectores como la acción y la omisión; la acción como el maltrato directo y la omisión como la ausencia de cuidado. Esto a diferencia de lo que define el actual Código Orgánico Integral Penal que menciona en su Art 155 lo siguiente: “se considera violencia toda acción que consista en el maltrato físico, psicológico o sexual ejecutado por un miembro de la familia en contra de la mujer o demás integrantes del núcleo familiar”2. Así también en el segundo inciso del Art. 155 Ibídem, indica el alcance de las personas responsables en un hecho de violencia como: “Se consideran miembros del núcleo familiar a la o al cónyuge, a la pareja en unión de hecho o unión libre, conviviente, ascendientes, descendientes, hermanas, hermanos, parientes hasta el segundo grado de afinidad y personas con las que se determine que el procesado o la procesada mantenga o haya mantenido vínculos familiares, íntimos, afectivos, conyugales, de convivencia, noviazgo o de cohabitación”3. Este código determina quienes constituyen parte del núcleo familiar cuanto no existe una afinidad y así mismo en el caso de ser parientes por afinidad hasta el segundo grado, para ello es necesario considerar que la afinidad se da únicamente en las personas con un vínculo legal constituido como el matrimonio conforme lo refiere el Art. 23 del Código Civil.
Uno de los elementos que es parte de la Violencia contra las mujeres en el ámbito familiar, es el denominado Círculo de Violencia por Leonor Walker, que fue descubierto al estudiar la situación de las mujeres agredidas en Estados Unidos, y se repite a menudo dentro de la violencia doméstica; a su vez este círculo posee por tres fases que son:
Primera fase de acumulación de la tensión: fase en que ocurres incidentes menores de agresión sin iniciar la violencia física, esta fase puede durar largo tiempo.
Segunda Fase de agresión, en donde se descarga incontrolablemente las tensiones generándose la violencia física y es común que sobrevenga un momento de incredulidad frente a lo ocurrido y da paso a la siguiente fase.
1 Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia. Ley No.- 103, 2011, Art. 2. 2 Código Orgánico Integral Penal, 10 de febrero del 2014, Art. 155.
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Tercera fase de reconciliación, donde se produce el arrepentimiento donde la violencia se convierte en parte de la vida cotidiana.
Estas tres fases constituyen un ciclo que diariamente se repite, de manera que después de la fase de reconciliación se retorna a la primera fase; y, conforme la imposición de sanciones drásticas se ha querido erradicar; ya que, conforme nuestro modelo dominador, la violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar es habitual y es producto de varios factores que deben ser erradicados a través de medidas educativas que ayuden a cambiar nuestro sistema patriarcal.
1.2. Violencia contra la Mujer: Reconocimiento Internacional
Tradicionalmente la mujer ha sido reprimida históricamente tanto en la sociedad como en la familia misma; hasta algún tiempo atrás, en nuestro país como a nivel internacional la mujer no era sujeto de derechos.
En Ecuador la mujer ecuatoriana era vista como un objeto de pertenencia para el hombre, en donde a partir de 1928 se reconoce por primera vez uno de sus derechos políticos como ejercer su voto; es decir, cultural y legalmentelas mujeres tenían un trato injusto y
diferenciado en comparación con el de los hombres.
En el ámbito internacional la violencia de género no fue abordada directamente por
instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, aunque contemplaban la prohibición de discriminación contra las
personas de manera general, así como por ejemplo lo establecía la Declaración Universal de
los Derechos Humanos: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a
igual protección de la ley…”.4
En el ámbito internacional, la violencia de contra la mujer en todas sus formas no estaba
definida como una de las violaciones a los Derechos Humanos, hasta inicios de la década de los 90, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
7
la mujer aprobada por la Asamblea General de Organización de las Naciones Unidas en 1979, no contiene una definición sobre la violencia contra las mujeres como una forma de discriminación, lo cual fue instaurado por el Comité de la CEDAW a través de la Recomendación General No.- 19 en 1992 en la que afirma que: “…la violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de los derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de los derechos humanos, constituye discriminación, como lo define el Art. 1 de la convención.”5 Esta definición de discriminación incluye la violencia basada en el sexo; es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer y así mismo incluye actos de discriminación los que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de libertad.
El 18 de diciembre de 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que define la discriminación contra la mujer como: “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económicas, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”6
En 1993 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en Viena la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer y define la violencia como: “cualquier acto basado en la pertenencia al sexo femenino que causa o es susceptible de causar a las mujeres daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, e incluye amenazas de tales actos y la restricción o privación arbitraria de la libertad, tanto en la vida pública como en la privada”7.
El 9 de junio de 1994 en Belém do Pará, Brasil se adoptó la Convención Interamericana para
Prevenir, Castigar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer. Esta convención comienza por
definir la violencia contra la mujer como: “cualquier acción o conducta, basada en su
5 Párrafo 7 de la Recomendación General 19, adoptada por el comité para la eliminación de la discriminación de la Mujer, 1992.
8
género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto
en el ámbito público como en el privado”8 Así mismo señala las formas en las cuales se
presenta la violencia contra la mujer que incluye la violencia física, sexual y psicológica:
a) Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación
interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la
mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;
b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende,
entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro
y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos
de salud o cualquier otro lugar, y
c) Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra”9
El Comité de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en la Recomendación General No.19 establece: La violencia en la familia es una de las formas más insidiosas de violencia contra la mujer. Existe en todas las sociedades. En las relaciones familiares, se somete a las mujeres de cualquier edad a violencia de todo tipo, como lesiones, violación, otras formas de violencia sexual, violencia mental y violencia de otra índole, que se ven perpetuadas por las actitudes tradicionales. La falta de independencia económica obliga a muchas mujeres a permanecer en situaciones violentas. La negación de sus responsabilidades familiares por parte de los hombres puede ser una forma de violencia y coerción. Esta violencia compromete la salud de la mujer y entorpece su capacidad de participar en la vida familiar y en la vida pública en condiciones de igualdad.
Del 4 al 15 de septiembre de 1995, se aprobó en Beijing, China, por parte de las Naciones Unidad, la Plataforma de Acción de Beijing sobre la base del Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer. En esta plataforma se insta a los gobiernos a:
9
“Introducir sanciones penales, civiles, laborales y administrativas en las legislaciones nacionales con el fin de castigar y reparar los daños causados a las víctimas; adoptar, aplicar, revisar y analizar las leyes pertinentes a fin de asegurar su eficacia para eliminar la violencia contra la mujer, haciendo hincapié en la prevención de la violencia y en el enjuiciamiento de los responsables; y, adoptar medidas para garantizar la protección de las mujeres víctimas de la violencia, el acceso a remedios justos y eficaces, inclusive la reparación de los daños causados, la indemnización y la cura de las víctimas y la rehabilitación de los agresores”. (Publicación ONU, párr. 124)
1.3. Sistema patriarcal consuetudinario en Ecuador: su incidencia en las infracciones de Violencia contra la Mujer o Miembros del Núcleo Familiar.
El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) 2011, en la encuesta llevada a cabo en el año 2011 realizada a nivel nacional respecto de Relaciones Familiares y Violencia de Género contra las mujeres entre la edad de 15 y más años, afirman 6 de cada 10 mujeres haber vivido una de las formas de violencia de genero física, psicológica, sexual, o patrimonial por parte de cualquier persona conocida o extraña, en los distintos ámbitos de quehacer social.10 La mayoría de estas personas encuestadas y de las entrevistas de las personas que han acudido a mi asesoría como profesional del derecho se puede prever que se sienten responsables de las agresiones que han sufrido por parte de sus convivientes; tienen convicción de que si fueron agredidas es porque algo en su actuar está mal y que de una u otra forma tal maltrato es necesario para rectificarse su proceder, es por ello que en ocasiones no denuncian estos hechos de violencia en alusión a un dicho de tipo tradicional “aunque pegue aunque mate marido es” soportando todo tipo de violencia.
Las agresiones que comúnmente se producen en el ámbito familiar, se produce en todos los tipos de estrato social; pero en su mayoría afecta a las personas que poseen doble vulnerabilidad como aquellas de escasos recursos económicos, en el sector rural e indígena, donde se puede establecer que a más de la condición de mujer influyen otros factores
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étnicos-culturales como la clase social, la discapacidad, la edad, el estado civil, el nivel educativo entre otros.11
También se puede establecer que en la mayoría de las mujeres que presentan las denuncias lo único que en verdad buscan es tener una protección o amparo por parte del Estado como autoridad, tener un instrumento que las proteja como es “la Boleta de Auxilio”, la misma que comúnmente se solicitaba en las extintas Comisarías de la Mujer; es decir, ninguna de ellas por las distintas razones mencionadas en especial, por su situación económica de dependencia de su esposo no desean llegar a terminar su matrimonio sino quieren un incentivo para que su agresor cambie su actitud de autoridad y machismo.
Y es por ello, que en la mayoría de casos una vez obtenida la Boleta de Auxilio no continúan con el proceso judicial, pocas de aquellas mujeres en verdad desean que sea sancionado con prisión el agresor. Esto se puede comprender mejor al analizar un estudio de caso sobre las concepciones de las mujeres usuarias de la Comisaría de la Mujer de Cuenca sobre la justicia y el acceso a ella. (Camacho, Gloria, (2010), pág. 202-238).
Vemos que existen una diferente concepción de justica por parte de las víctimas de agresiones a lo que actualmente se quiere buscar con el Código Orgánico Integral penal en donde para ellas justicia no es que le “metan preso”, lamentablemente influyen varios factores como especialmente es la dependencia económica que mantienen de sus convivientes y que antes de pensar en ellas piensan por sobretodo en sus hijos y su condición futura que tendrán si su padre ya no provee los recursos económicos; ya que, en muchos hogares la mujer sigue siendo la ama de casa y el hombre es el que sale a trabajar, aún esta concepción no ha logrado transformarse totalmente.
Entonces, si las expectativas de la mujer agredida son otras, se desprende que la normativa ecuatoriana aun no cumple con aquellas expectativas en donde obligatoriamente deben interponer una denuncia y después de ello ni siquiera pueden llegar a conciliar en la audiencia porque la implementación de la erradicación de violencia según el legislador y las
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políticas públicas es “meterles presos” aunque ello no solucione y no pare las agresiones contra la mujer.
Desde esta perspectiva es necesario destacar lo que refiere la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Campo Algodonero vs. México donde
hace alusión a lo siguiente: “la violencia y la discriminación contra las mujeres tiene un
origen social y por ello las herramientas para combatirla no pueden ser exclusivamente
jurídicas sino también sociales para motivar un cambio de mentalidad contra los prejuicios
y estereotipos de género”12.
A diario las mujeres agredidas buscan que la autoridad, la escuche y que reprenda a sus maridos para que cambien; y, efectivamente podemos darnos cuenta que con la prisión no se ha reparado el daño, ni el tiempo de agresión al que han sido sujetas y peor aún se puede establecer que una persona salga rehabilitada en una prisión, peor aun cuando el sistema penitenciario en el Ecuador no ha mejorado en la reversión de la conducta de la persona privada de libertad.
“estas formas de concebir la justicia y el acceso a ella muchas veces superpone, o entran en conflicto, o se entrelazan marcando matices propios al interior del imaginario de cada mujer. (…). Lo que se hace evidente que para la mayoría de encuestadas la lucha contra la violencia y la defensa de la unión familiar no son, necesariamente, dos aspectos opuestos, de ahí que ellas desearían conciliar una alternativa de mantención de la familia con la eliminación de prácticas agresivas.” (Camacho, Gloria, (2010), pág. 216).
El círculo de violencia se repite a diario en las familias ecuatorianas y jurídicamente no existe una efectiva viabilidad en poner fin a esto; a pesar de que el Estado ecuatoriano se ratificado varios instrumentos internacionales para luchar en contra de ello; por lo que podemos determinar que con el actual Código Orgánico Integral Penal el Estado tiene mucha inherencia en lo más íntimo del ámbito familiar; en donde, al final de un proceso judicial muchas de las parejas ya se han “reconciliado”; es por ello, que el legislador al imponer una nueva normativa no solo debe basarse en una imposición mediante la tipificación de un
12
delito sino se debe ir avanzando poco a poco en el cambio primero de tipo cultural y social de las familias ecuatorianas, segundo educar desde las escuelas de las secuelas y de las formas como se va generando un circulo de violencia intrafamiliar, solo así se podrá para prevenir y erradicar actos de violencia; garantizando el principio de mínima intervención penal y lo que es más importante velando por y para que el núcleo familiar se mantenga integro, tratando de precautelarlo con políticas públicas que cree el Estado y no únicamente con una sanción peor aún con la privación de la libertad del agresor, en el cual es miembro de la familia y que tanto la condición en la que se encuentra la víctima y la condición de prisionero afecta al ámbito familiar con secuelas hacia los terceros que pertenecen a la familia.
Para terminar lo mencionado en este acápite es necesario traer a colación lo que refiriere la Corte Constitucional de Colombia en su sentencia No. C-335/13 que habla respecto de las Medidas Para Fomentar la Sanción Social y Denuncia de Prácticas Discriminatorias y Violencia Contra Las Mujeres: “En primer lugar, las sanciones sociales no requieren estar consagradas necesariamente por el ordenamiento jurídico, sino que surgen en la sociedad
como formas de control social informal en la familia, la educación, la cultura y las relaciones
sociales, por esta razón no tienen que ser tipificadas ni se encuentran sometidas al principio
de legalidad. En segundo lugar, las sanciones sociales no son penas estatales, sino
mecanismos de condicionamiento social que buscan que el sujeto imite o repita las formas de conducta que conllevan consecuencias positivas y evite cometer las que tengan consecuencias negativas al interior de la propia sociedad, a través de mecanismos que son impuestos en la familia, la educación, el trabajo o las interacciones sociales, pero que no dependen del Estado, pues son informales. En este sentido, los mecanismos de control social informal son plenamente válidos en un Estado social de Derecho, pues no implican la privación de derechos fundamentales, sino que simplemente tienen por objeto aplicar estímulos o desestímalos a conductas socialmente relevantes”.13
13 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2009). Medidas Para Fomentar La Sanción Social Y
Denuncia De Prácticas Discriminatorias y Violencia Contra Las Mujeres.
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EPÍGRAFE II
2. GENERALIDADES DE LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y SU
INSTAURACIÓN COMO DELITO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
2.1. Violencia Psicológica
La violencia psicológica constituye una de las formas más comunes que se generan dentro de la violencia que se produce en el ámbito familiar y que provoca a su vez graves afectaciones psicológicas y emocionales en la víctima.
Guillermo Cabanellas define a la violencia como “coacción con el fin de que se haga lo que uno quiere, o se abstenga de lo que sin ello, se querría o se podía hacer”14, esta imposición que a menudo se ejercer en la víctima se genera por las relaciones de poder entre la mujer y el hombre y que afecta a los terceros del núcleo familiar.
Gloria Camacho, por su parte, afirma que “El poder es una construcción social e histórica, es una categoría relacional y dialéctica que las personas no la poseen sino que la ejercen al interactuar unas con otras y con su entorno; desde las construcciones sociales de género se ha distribuido poder de forma desigual, otorgando mayor autoridad y jerarquía a los hombres y colocando a las mujeres en una situación subordinada”. (2003. pág. 35/36). En tal virtud, esta subordinación genera que se afecta a la víctima destruyendo su autoestima, mediante acciones que menoscaban sus derechos sin la intervención de las agresiones físicas.
La Ley 103 del Ecuador establece una definición de violencia psicológica manifestando lo siguiente: “Constituye toda acción u omisión que cause daño, dolor, perturbación emocional, alteración psicológica o disminución de la autoestima de la mujer o el familiar agredido. Es también la intimidación o amenaza mediante la utilización de apremio moral sobre otro miembro de familia infundiendo miedo o temor a sufrir un mal grave e inminente en su persona o en la de sus ascendientes, descendientes o afines hasta el segundo grado”.15
14
Así también nuestro actual Código Orgánico Integral Penal en su Art. 157 define a la Violencia psicológica como: “la persona que, como manifestación de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, cause perjuicio en la salud mental por actos de perturbación, amenaza, manipulación, chantaje, humillación, aislamiento, vigilancia, hostigamiento o control de creencias, decisiones o acciones”. (2014, pág. 42-43).
2.2. Graduación del Daño Psicológico en las Victimas de Violencia Intrafamiliar dentro del Código Orgánico Integral Penal.
Es necesario analizar en este tema definiendo el significado de la palabra daño para posterior llegar a definir que constituye el daño psicológico. La palabra daño que proviene del latín “damnum” que significa provocar dolor o perjuicio, conforme lo establece la Real Academia Española de la lengua lo define al verbo rector dañar como: causar detrimento, menoscabo, dolor o molestia.
Eduardo Zannoni manifiesta que daño es “todo quebranto, menoscabo u ofensa que recae sobre una persona determinada, afectando sus bienes patrimoniales o perturbando como producto de este daño a la persona en sí” (1987, pág. 54)
Para José Manuel Muñoz, el concepto de daño psicológico hace alusión a “todos aquellos desajustes psicológicos derivados de la exposición de la persona a una situación de victimización criminal (psicopatología traumática)” (2013, pág. 102).
15
Ronald Lin Ching C. quien afirma: “El daño psicológico en violencia doméstica -que no es lo mismo que otros tipos de violencia-, es el desequilibrio y/o la disfunción resultante del evento traumático, en el que se presenta un vínculo personal particularmente importante, que espera protección, apoyo, cercanía afectiva y en el que la lesión o trauma adquiere un agravante en las consecuencias”.
El Código Orgánico Integral Penal establece en su Art. 157 la sanción para los delitos de Violencia Psicológica respecto del nivel o grado de afectación psicológica puede ir desde ocasionar un daño de leve, daño moderado y daño severo en las áreas de funcionamiento integral de la persona, llegando incluso la sanción a tres años de pena privativa de libertad.
Sin embargo hasta la presente fecha no existe una guía de valoración del daño psíquico, lo cual quedaría discrecionalidad del perito psicológico que realice la valoración en el cual se valorará la temporalidad de la afección y en segundo lugar toma en cuenta la necesidad o no de intervención médica especializada para el tratamiento de la afección, pero bajo que parámetros todavía no se ha establecido en la legislación ecuatoriana.
Por ejemplo en Perú existe una “Guía de valorización al daño psíquico en victimas adultas en violencia familiar, sexual tortura entre otros delitos”, guía que establece la calificación de indicadores, que son los que determinan el daño mental siendo estos: los daños psicológicos leves, moderados, graves y muy graves o severos y que a través de la gravedad de dicho daño mental debe aplicarse una pena proporcional al agresor. Esto lo hace a través de indicadores que se basan en tres criterios:
a) Alteración de la función/ capacidad, b) Presencia/persistencia del indicador,
c) Interferencia en las funciones para una vida autónoma. Los indicadores tienen la siguiente escala: mínima deficiencia de una función o capacidad luego del hecho violento. O incremento leve de la presencia del indicador en caso de su pre-existencia antes del hecho violento.
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Leve: Alteración de la función/capacidad: presencia del indicador en una mínima deficiencia de una función o capacidad luego del hecho violento. O incremento leve de la presencia del indicador en caso de su pre-existencia antes del hecho violento. Presencia/persistencia del indicador: se trata de molestias temporales y/o intermitentes factibles de remisión. Interferencia en las funciones para una vida autónoma: Estos indicadores no afectan funciones en la capacidad de autonomía de la persona examinada.
Moderado: Alteración de la función/capacidad: la persona examinada logra sobrellevar el indicador con esfuerzo, siendo notoria la deficiencia en la función o capacidad. Presencia del indicador: se trata de una deficiencia persistente, recurrente o crónica. Interferencia en las funciones para una vida autónoma: el indicador causa alguna interferencia en las actividades cotidianas; el examinado podría necesitar ayuda de la familia, redes de soporte, especialistas, fármacos u objetos de apoyo para sobrellevar el indicador.
Grave: Alteración de la función/capacidad: El indicador alcanza un nivel de severidad o intensidad perturbadora de la capacidad o función. Existe riesgo para su integridad física o mental o la de los demás. Presencia del indicador: Es un indicador persistente, recurrente o crónico que limita seriamente el funcionamiento del examinado. Interferencia en las funciones para una vida autónoma: El sujeto a pesar de esforzarse en controlar el signo o síntoma no consigue aliviarlo por sí mismo, existe una marcada interferencia en la actividad y por lo general requiere de soporte externo (fármacos incluidos) el que le ayuda de manera momentánea.
Muy Grave o Severo: Alteración de la función/capacidad: Es un indicador que expresa la total o casi total deficiencia de la función o capacidad evaluada. Existe un alto riesgo para su integridad física o mental o la de los demás. Presencia del indicador: Es un indicador persistente y/o crónico. Interferencia en las funciones para una vida autónoma: el sujeto es incapaz de continuar con sus actividades cotidianas sin el soporte externo de terceros y/o un entorno supervisado a tiempo parcial o completo.
Ejemplo: Intrusión de pensamientos, sentimientos asociados al evento violento.
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1. Leve: alguna intrusión de pensamientos/recuerdos con mínima angustia o interrupción de las actividades. Es temporal, factible de remisión.
2. Moderada: intrusión de pensamientos/recuerdos con angustia presente claramente, pero controlable. Puede ser persistente, recurrente o crónica. Alguna interrupción de actividades. 3. Grave: dificultad para quitar de la memoria los pensamientos/recuerdos con angustia considerable. Es persistente, recurrente o crónico. Marcada interferencia con las actividades. 4. Muy Grave: angustia incapacitante, no puede quitar de la memoria los pensamientos/recuerdos, incapaz de continuar con sus actividades.16
En nuestro ordenamiento si bien se ha establecido guías de atención integral en violencia de género por parte del Ministerio de Salud de manera general, no existe un documento que establezca los parámetros generalizados para determinar en cuantas sesiones o entrevistas se puede determinar el grado de daño psicológico y la forma de ubicarla en la pena correspondiente, lo cual genera inseguridad jurídica a la persona que se ve enfrentada a defenderse por las acusaciones de dichos delitos; ya que, en muchas ocasiones la determinación de la afectación psicológica depende de la perspectiva del evaluador.
2.3. Violencia Psicológica como delito en el Ecuador.
En la época de los años 90, cuando Sixto Durán Ballén funge como presidente de la República, se comienza la instauración de las primeras Comisarías de la Mujer y la Familia17. Sin embargo, estas dependencias funcionaban como organizaciones no gubernamentales que carecían de respaldo legal que permitiese iniciar acciones por delitos de género y violencia intrafamiliar; por ello la Dirección Nacional de la Mujer (denomminada Consejo Nacional de Mujeres “CONAMU”) en conjunto con organizaciones de mujeres y la Comisión de la Mujer, el Niño y la Familia (que constituía una de las comisiones del Congreso Nacional); coordinaron la creación de la Ley No. 103 denominada “Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia”, la cual fue aprobada el 29 de Noviembre del 1995, y publicada en el Registro Oficial el 11 de Diciembre del mismo, este marca el inicio del intento de erradicación de la violencia intrafamiliar en el Ecuador.
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Esta ley viabilizaba el conocimiento de casos de violencia intrafamiliar, de tal manera que se logren dos objetivos: por un lado la sanción ante infracciones cometidas a la mujer y a los miembros del grupo familiar y por otro el establecimiento de medidas de amparo que interrumpan o mitiguen la agresión cometida.
Posteriormente en el año 2013 se crean las Unidades Judiciales de Violencia Contra la Mujer y la Familia, lugares donde la victimas pueden acudir y denunciar los actos de violencia física, psicológica y sexual que no constituyan un delito; es decir, únicamente hechos contravenciones, esto es hasta que se encontraba en vigencia la Ley103; con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal desde el 10 de Agosto del 2014, la violencia psicológica se tipifica como un Delito contemplado en su Art. 157 y como resultados de la reforma judicial aprobada por el pueblo en el referéndum del 7 de mayo de 2011, el Consejo de la Judicatura creó las Unidades Judiciales de Violencia contra la Mujer y la Familia, con la existencia de 38 Unidades Judiciales, a nivel nacional, estructuradas en sujeción a un modelo de gestión que incluye, a más de la función jurisdiccional, una oficina técnica integrada por un médica, psicóloga y una trabajadora social que apoyan con sus informes a las decisiones judiciales.
El reconocimiento de la penalización de la violencia psicológica en el Código Orgánico Integral Penal responde a varios estándares internacionales contenidos en los instrumentos internacionales que obligan a sus Estados parte a normar como delitos todas las formas de violencia contra la mujer y miembros del núcleo familiar; las mismas que fueron instauradas en una serie de reuniones, a nivel mundial, como la CEDAW, la Declaración de Viena y la de Belém du Pará, que convocaron a todos los Estados partes a implementar en sus legislaciones disposiciones jurídicas que contribuyan a la erradicación de la violencia, en todas sus formas, incluida la violencia intrafamiliar.
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Para hacer efectiva esta recomendación, este Comité recomendó a los Estados suscriptores la necesidad de cuidar de que las leyes en contra de la violencia contra la mujer protejan a las mujeres, de forma adecuada, a fin de que exista respeto a su integridad y dignidad; adoptar todas las medidas jurídicas necesarias para evitar, con eficacia, todo tipo de violencia contra las mujeres, incluyendo sanciones penales y recursos de indemnización. En esa ocasión, el Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, solicitó a los Estados partes que informen acerca de las disposiciones jurídicas adoptadas para superar la violencia contra la mujer y el Comité de Derechos Humanos de la ONU pidió a los Estados que informe acerca de las leyes y prácticas que, al interior de ellos, se han adoptado para evitar la violencia contra la mujer, incluida la violación, en aplicación de las resoluciones tomadas en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, manifestando su preocupación hacia los Estados no han incorporado en su legislación los instrumentos jurídicos destinados para el efecto.
En atención a los acuerdos asumidos por los Estados partes en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, la violencia contra la mujer debe ser considerada como delito y la ausencia jurídica que garantice este criterio al interior de los Estados partes, mantiene la situación de vulnerabilidad de las mujeres. Para superar estas inquietudes, el Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer realizado un llamado para que: “Se enjuicie y castigue la violencia contra la mujer; las mujeres víctimas de violencia tengan medios inmediatos de reparación y protección; y, Los funcionarios públicos, especialmente el personal responsable de hacer cumplir la ley, los proveedores de servicios sanitarios, los trabajadores sociales y los profesores, estén plenamente familiarizados con las disposiciones jurídicas aplicables y sensibilizados con el contexto social de la violencia contra la mujer”. (Manual de Legislación 2010. pág. 6).
Lo que se trata con estos instrumentos internacionales es de ratificar y reconocer que la violencia intrafamiliar constituye una grave violación a los derechos humanos y a las libertades fundamentales.
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especializado en casos de vulneración. Uno de los principios que recoge nuestra norma suprema es la igualdad de las personas sin discriminación por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, etc.
Así también, la Constitución dentro de sus derechos de libertad reconoce el derecho a la integridad física, psíquica, moral y sexual de sus ciudadanos; y, a vivir una vida libre de violencia tanto en el ámbito público como privado.
Es decir; acogiendo las recomendaciones internacionales se instauró este sistema de protección a las víctimas de violencia pero el legislador sin tomar en cuenta el ámbito cultural y social de nuestro Ecuador, peor aun cuando en nuestra sociedad se tiene arraigadas profundas raíces patriarcales, “…somos producto de una serie de conquistas por parte de los primeros aborígenes (Quitus), luego de los Incas, posteriormente de la Conquista española y por último, la conquista del gran capital, los niveles de violencia se expresan en la cotidianidad. Esta violencia ha tenido, históricamente, como característica transversal, el androcentrismo....18.
Estos hechos marcados profundamente en nuestra sociedad, han producido deformaciones ideológicas generándose una costumbre seriamente instaurada en la mentalidad de los hombres y mujeres, en donde las relaciones de poder van día a día generándose en nuestro medio como algo natural en virtud de la costumbre, a pesar que en la actualidad se ha querido eliminar dichas circunstancias reconociéndose la igual formal y material mediante acciones afirmativas a la mujer.
Sin embargo, de la normativas que contempla nuestro ordenamiento jurídico, se puede palpar que la tipificación de la violencia psicológica como delito no ha surtido efectos en la erradicación de violencia, por ejemplo en la provincia de Cotopaxi, la mayoría de las personas acuden a poner sus denuncias únicamente para que se les otorgue las Medidas de Protección como las conocidas Boletas de Auxilio sin existir una continuidad de estos delitos por la falta de colaboración de la víctima para las valoraciones psicológicas.
18 HIDALGO, Edith. (2016). LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL PARA EL DELITO DE VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y LA AFECTACIÓN AL DERECHO A LA INTEGRIDAD
PERSONAL DE LA MUJER Y MIEMBROS DEL GRUPO FAMILIAR.
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La presentación de pruebas es uno de los cuestionamientos que tiene el Artículo 157 del Código Orgánico Integral Penal porque es muy difícil materializar los niveles de afectación que sufre el ser humano en su esfera emocional y afectiva como producto de la violencia psicológica; como es cuestionada también la clasificación de la violencia psicológica leve, moderada o severa, porque toda afectación emocional tiene características imborrables; es decir, no se puede separar la violencia física de la psicológica. No existe violencia física que esté fuera de la violencia psicológica, como tampoco existe violencia sexual que no incluya un tremendo daño psicológico a la víctima. Y muchas veces es demasiado subjetivo el daño psicológico ya que una persona puede sufrir alguna afectación por diversos motivos y que influyan también en el ámbito familiar sin poder individualizar cuales son los hechos que generan daño psicológico.
La violencia psicológica no puede ser tratada de la misma forma en la que se penaliza la violencia física, por las marcas que deja; y, la violencia sexual, igualmente, por las lesiones físicas y consecuencias, como el embarazo, que afectan a la víctima.
“El carácter sutil e inmaterial dela violencia psicológica hace necesario que se la dé un tratamiento diferente, que incluya niveles de percepción emocional en el transcurso del tiempo, lo que demanda esquemas de juzgamiento que incorporen principios científicos ligados a la psicología, a la psiquiatría, a la neurología y hasta a niveles de creencias sobrenaturales, debidamente estudiadas por médicos y especialistas en las enfermedades emocionales del ser humano”.19
Se debe instauran medidas que ayuden a mantener el núcleo familiar aprehendiendo a adquirir formas de convivencia pacífica pero que las mismas sean enseñadas desde tempranas edades para contrarrestar la violencia en el ámbito público y privado no únicamente con penas privativas de libertad en donde no existe una verdadera rehabilitación y que afecta a todos los miembros parte de una familia.
19 HIDALGO, Edith (2015), “La Aplicación Del Código Orgánico Integral Penal Para El Delito De Violencia Psicológica
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EPÍGRAFE III
3. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y EL EXESO DE LA APLICACIÓN PUNITIVA DEL ESTADO ECUATORIANO
3.1. Generalidades de las Medidas de Protección.
Para comenzar a estudiar las medidas de protección es necesario establecer cuál es su definición. El diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas, define a la Medida como “…resolución adoptada para remediar un mal o prevenir un bien”, respecto de las medidas conservativas manifiesta: “Conjunto de disposiciones tendientes a mantener una situación jurídica o asegurar una expectativa o un derecho futuro”20
Nuestro actual ordenamiento jurídico no contempla una definición específica de lo que constituyen las Medidas de Protección, sin embargo en el Art. 519 del Código Orgánico Integral refiere que se puede ordenar una o varias medidas cautelares o de protección para proteger los derechos de las víctimas y demás participantes en un proceso Penal.
Este artículo trata acerca las medidas cautelares y de protección; por lo que es importante recalcar que nuestro Código Punitivo también contempla diferente tipo de medidas como las cautelares, de protección y las medidas de seguridad; y, aunque en varias ocasiones son confundidas sus funciones, éstas constituyen instituciones jurídicas diferentes con distintas finalidades: “….aunque compartan características comunes a las medidas cautelares como la jurisdiccionalidad, temporalidad, instrumentalidad y proporcionalidad, lo que les confiere una naturaleza jurídica análoga o afín que puede ser de utilidad a la hora de establecer su régimen jurídico supletorio...”21
Respecto de las medidas cautelares, se debe afirmar que éstas si encuentran definidas en el COIP y su finalidad principal es garantizar la inmediación de la persona procesada al proceso penal y por ende garantizar la reparación integral de la víctima.
Estas medidas cautelares se dictan en cumplimiento de dos presupuestos esenciales:
20 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. (1998). Diccionario Jurídico Elemental: Editorial Heliasta, Buenos Aires-Argentina. pág. 241.
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“a) principio del fumus boni iuris, o fumus commissi delicti, probabilidad o verosimilitud de la existencia de un hecho criminal imputado; es decir, que existan indicios suficientes que permitan mantener la imputación de un hecho delictivo al sujeto afectado por la medida o la responsabilidad civil de este; y,
b) periculum in mora o periculum libertatis, o daño jurídico específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional penal, que puede aprovecharse por el imputado para colocarse en tal situación que frustrare la ulterior efectividad de las sentencias, peligro que puede referirse tanto a la persona como al patrimonio del imputado”.22
En virtud de estos principios constituye contraria la naturaleza de las medidas de protección, la cual no es asegurar el cumplimiento de una sentencia sino la de proteger a la víctima, referente a esto MORENO CATENA dice lo siguiente: “aunque es verdad que existe en ellas el fumus boni iuris, o imputación indiciaria que habrá de realizar la autoridad judicial de oficio o a instancia de parte, propio de las medidas cautelares, no se da, sin embargo, el periculum in mora, ajeno a las medidas de protección, sino el periculum in damnum o peligro fundado en el daño que se podría esperar si las medidas de protección no se ordenaran, incluido el peligro de repetición delictiva.”23
Respecto de las medidas de seguridad se debe establecer que son instrumentos penales ordenados para el tratamiento preventivo de la peligrosidad social tomando en cuenta la inimputabilidad o semiinmputabilidad del procesado tal como lo establece el Art. 76 del COIP lo cual claramente difiere de un mecanismo de protección.
Con lo indicado se puede evidenciar que las medidas de protección tiene como fin garantizar o dotar de protección y seguridad del sujeto pasivo (víctima) frente a unas futuras y probables agresiones, en donde el agresor constituye la persona con el que mantiene o ha mantenido vínculos legalmente previstos y que posibilitan por su propia naturaleza una mayor facilidad en orden a la posible reiteración delictiva.
22 MORAL MORO, María José. (2008). LAS MEDIDAS JUDICIALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD DE LAS VÍCTIMAS EN LA LEY INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. file:///C:/Users/Anita/Downloads/Moral_Moro.pdf, recuperada hoy 09 de mayo del 2017 a las 21:36.
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Estas medidas deben ser otorgadas siempre y cuando existan indicios fundados de la comisión de una infracción penal y que dicha infracción cometida dé lugar a procedimientos para exigir responsabilidad penal.
3.2. Características y Tipos de Medidas de Protección
Las medidas de protección pueden ser dictadas junto con las medidas cautelares en el caso de delitos, más en las contravenciones solo pueden dictar medidas de protección de oficio o a petición de parte. Dichas medidas de protección y cautelares pueden ser sustituidas, suspendidas y revocadas conforme lo establece el Art. 520 del COIP; más el Código Orgánico Integral Penal no establece el tiempo en el cual deban ser revistas; lo cual hasta en ocasiones han superado los dos años la vigencia de estas medidas de protección.
Dentro de las medidas de protección, existe una serie de mecanismos de protección referentes a evitar la violencia contra la mujer o miembros del núcleo intrafamiliar que contempla el Art. 558 como son:
1. Prohibición a la persona procesada de concurrir a determinados lugares o reuniones. 2. Prohibición a la persona procesada de acercarse a la víctima, testigos y a determinadas personas, en cualquier lugar donde se encuentren.
3. Prohibición a la persona procesada de realizar actos de persecución o de intimidación a la víctima o a miembros del núcleo familiar por sí mismo o a través de terceros.
4. Extensión de una boleta de auxilio a favor de la víctima o de miembros del núcleo familiar en el caso de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
5. Orden de salida de la persona procesada de la vivienda o morada, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad física, psíquica o sexual de la víctima o testigo.
6. Reintegro al domicilio a la víctima o testigo y salida simultánea de la persona procesada, cuando se trate de una vivienda común y sea necesario proteger la integridad personal de estos.
9. Ordenar el tratamiento respectivo al que deben someterse la persona procesada o la víctima y sus hijos menores de dieciocho años, si es el caso.
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fijará simultáneamente una pensión que permita la subsistencia de las personas perjudicadas por la agresión de conformidad con la normativa sobre la materia, salvo que ya tenga una pensión.
En caso de delitos relativos a violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, delitos de integridad sexual y reproductiva e integridad y libertad personal, trata de personas, la o el fiscal de existir méritos, solicitará urgentemente a la o al juzgador, la adopción de una o varias medidas de protección a favor de las víctimas, quien de manera inmediata deberá disponerlas.
En el caso de contravenciones de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, la o el juzgador de existir méritos, puede disponer de forma inmediata una o varias medidas señaladas en los numerales anteriores.
Si bien es cierto existe varias medidas de protección para la víctima, sin embargo respecto de la persona en la cual recae la responsabilidad de respetarlas, generan inseguridad jurídica y no solo por el hecho de la temporalidad, sino a su vez por la forma de imposición sin dar lugar a la contradicción.
Es claro que las medidas que se conceden no son permanente y evitan una situación inminente de peligro pero no existen parámetros para determinar en qué tiempo debe rever dichas medidas y a su vez conocer si ha cesado la condición de riesgo de la víctima.
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3.3. Garantías para la Adopción de las Medidas de Protección y el Sofisma de Composición en el otorgamiento de dichas Medidas.
Dentro del Código Orgánico Integral Penal en el ámbito de las infracciones penales consideradas delitos no se establece el modo como deben adoptarse las medidas de protección; sin embargo, de manera general en el Art. 520 del COIP, establece que deben dictarse de manera motivada considerándose criterios de necesidad y proporcionalidad, pero ¿cómo el juez puede medir dichos criterios?, si en ningún momento toma contacto con la víctima y peor aún con el supuesto o posible agresor, por lo que el derecho a la defensa y los principios de contradicción, inmediación, nunca se activan en este proceso.
Otro aspecto que a menudo se ve en la práctica del derecho; es que una vez puesta la denuncia por violencia psicológica se confiere más de una medida de protección; es decir nunca se analiza el principio de proporcionalidad.
Es necesario recordar que la proporcionalidad es un “principio consustancial al Estado de Derecho con plena y necesaria operatividad, habida cuenta de que su exigida utilización fue presentada como una de las garantías básicas que han de observarse en todas las hipótesis en que los derechos fundamentales puedan verse lesionados.24
Es decir, dicha medida debería cumplir con el objetivo o la finalidad que motivó la imposición de las medidas, respetando o garantizando en lo más mínimo lesionar un derecho de la otra parte, “debiendo existir una relación razonable entre el resultado buscado y los imprescindibles límites a la opción de medios para la consecución del objetivo”25. En tal virtud, es imperante que previo a concederse una medida de protección se deba escuchar a las partes, a fin de considerarse la Idoneidad de la Medidas; es decir, que esta haya contribuido al logro del fin que se persigue y la necesidad; es decir, que no existe otro medio idóneo para evitar la vulneración de un derecho y que a su vez ostente una menor lesividad de derechos para la persona en contra quien recaiga la medida.
De esto se deriva que la proporcionalidad comporta los siguientes aspectos o garantías:
24 ORTEGA, Victoria. (1990). El principio de proporcionalidad: Madrid, pág. 342.
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“1. Adecuación de la medida al fin previsto. El medio es adecuado a un fin cuando significativamente contribuye a la obtención del resultado apetecido. Esto exige una ponderación de todas las circunstancias que concurran en el caso concreto justificando que la medida de protección es adecuada para garantizar la seguridad de la víctima.
2. Necesidad de la medida. Con ella se trata de responder al interrogante de si la medida adoptada es la precisa para asegurar el respeto de la ley.
3. Principio de subsidiariedad o que la medida sea la menos gravosa de entre las posibles para los intereses del sujeto sobre el que recae. Connota tal garantía que el medio seleccionado no pueda ser suplido por otro igualmente eficaz pero que no restrinja los derechos fundamentales del sujeto pasivo o lo haga de un modo menos gravoso.
4. Principio de proporcionalidad en sentido estricto (stricto sensu), por el que se prohíbe sobrecargar al afectado con una medida que para él represente una exigencia excesiva, la medida de protección elegida ha de ser soportable por el sujeto pasivo y además ha de existir una relación razonable entre medidos —medida de protección y perjuicio que causa al
agresor— y finalidad de la medida —proteger a la víctima y evitar una futura agresión”.26
Cabe destacar que la proporcionalidad y necesidad, como garantías para la adopción de las medidas de protección, adquieren un sentido diferente al de las medidas cautelares, porque mientras en éstas la proporcionalidad y necesidad tienen como principal punto de referencia la gravedad y trascendencia de la agresión objeto de enjuiciamiento, en las medidas de protección la relevancia principal está en “evitar y disminuir los efectos dañosos de una
futura agresión, temida o esperada”. 27
Es por ello, que en la correspondiente audiencia, aplicando el sistema oral procesal en el que nos encontramos se debería escuchar a la contraparte, actualmente no se contempla la comparecencia conjunta de las partes para la concesión de medidas a fin de que el juez conozca la realidad de los hechos y en el menor tiempo posible se garantice la contradicción del sujeto en el cual recayó dicha medida.
Actualmente se ve un tratamiento mecánico inclusive para la protección de la supuesta víctima que denuncia una supuesta violencia psicológica; en donde al concederse medidas
26 MORAL MORO, María José. (2008). LAS MEDIDAS JUDICIALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD DE LAS VÍCTIMAS EN LA LEY INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. file:///C:/Users/Anita/Downloads/Moral_Moro.pdf, recuperada hoy 09 de mayo del 2017 a las 21:36.
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de protección no se analiza su caso y la medida idónea de protección que requiera; el poner las denuncias únicamente se ha convertido en el paso o puente para la concesión de una de las medidas de protección más conocidas como es “la Boleta de auxilio” por lo que es evidente un sofisma compuesto de las Medidas de Protección en donde generalmente se ha creído que la Boleta de Auxilio, que ha dado cierto carácter de protección a ciertas víctimas de Violencia Intrafamiliar es necesariamente válida y aplicable para todos los casos de las víctimas de violencia; por lo que se ha generalizado extremadamente las medidas de protección creyendo que lo que es viable para un grupo de víctimas sigue siendo viable para la totalidad de las víctimas de violencia intrafamiliar; sin analizar cada tipo de supuesta afectación, vulnerándose los derechos de contradicción del sujeto en el cual recae la medida de protección.
EPÍGRAFE IV
4. LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y EL DEBIDO PROCESO CON LA IMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN PREVIA
4.1. Debida Diligencia Vs Debido Proceso
Uno de los principios fundamentales que consagra la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará" es el Principio de Debida Diligencia, el cual ddispone que “los Estados partes deben actuar con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres que ocurre tanto en espacios públicos como privados, que ocurra dentro del hogar o de la comunidad, perpetrada por individuos o agentes estatales”.28
Cada Estado debe implementar garantías, adoptando medidas legislativas necesarias que no solo estén plasmadas sino que deben ser llevadas a la práctica, que surtan efecto; “es deber de los Estados de proveer recursos judiciales no se limita a ponerlos formalmente a disposición de las víctimas, sino que tales recursos deben ser idóneos para remediar las
