Tratado de Derecho Procesal Penal (Tomos I-II)

(1)

Ex Vocal del Consejo General del Poder Judicial.

Vocal de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. Miembro de la American Bar Association (United States).

TRATADO DE DERECHO

PROCESAL PENAL

TOMO I

(2)

Página

TOMO I

ABREVIATURAS ... 103

PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN ... 109

PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN... 113

PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN... 115

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN... 119

PRÓLOGO ... 121

PRIMERA PARTE EL DERECHO PROCESAL COMO LÍMITE AL ESTADO CAPÍTULO 1 EL INDIVIDUO Y EL ESTADO... 129

CAPÍTULO 2 LA JUSTICIA Y LA PAZ SOCIAL... 143

CAPÍTULO 3 LA SEGURIDAD JURÍDICA... 151

CAPÍTULO 4 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA DIGNIDAD DE LA PER-SONA... 157

(3)

II. La dignidad de la persona... 164

SEGUNDA PARTE LA DIMENSIÓN NACIONAL DEL DERECHO PROCESAL CAPÍTULO 5 EL PROCESO PENAL... 175

I. Concepto de proceso penal... 175

II. El objeto del proceso penal... 178

1. Concepto ... 178

2. Determinación ... 179

3. Modificación o ampliación ... 180

CAPÍTULO 6 LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL... 183

I. Concepto... 183

II. Clasificación... 184

III. Los principios del proceso penal... 185

1. Principios relacionados con la organización del sistema de enjuicia-miento... 185

1.1. El principio de Tribunales independientes e imparciales-Tribunales dependientes... 185

1.2. El principio del Juez predeterminado por la Ley ... 187

1.2.1. Exposición general ... 187

1.2.2. Supuestos conflictivos ... 189

1.2.2.1. Los fueros privilegiados... 189

1.2.2.2. La Audiencia Nacional y los Juzgados Centrales de Instrucción ... 189

1.2.2.3. La jurisdicción militar ... 189

1.3. El principio de única o doble instancia ... 190

1.4. El principio «non bis in idem» ... 190

1.5. El principio del plazo razonable... 191

(4)

1.5.2. Los criterios ... 192

1.5.3. La reparación de la lesión... 193

1.5.3.1. Introducción... 193

1.5.3.2. La compensación ... 194

1.5.3.3. Modo de efectuar la compensación ... 195

2. Principios relacionados con la iniciación del procedimiento ... 196

2.1. El principio de oficialidad-el principio de privatización ... 196

2.2. El principio acusatorio-el principio inquisitivo ... 197

2.2.1. Introducción... 197

2.2.2. El sistema inquisitivo ... 197

2.2.3. El sistema acusatorio... 199

2.2.3.1. Separación entre el órgano investigador/ acusador y el órgano juzgador... 199

2.2.3.2. Sin acusación no hay juicio o no hay con-dena... 201

2.2.3.3. La condena no puede ir más allá de la acusación... 201

2.2.3.4. La proposición y producción de la prueba queda en manos de las partes ... 206

2.2.3.5. La prohibición de la reformatio «in peius» ... 207

2.3. Principio de legalidad-principio de oportunidad... 208

3. Principios relacionados con la prueba ... 209

3.1. Principio de investigación formalizada de la verdad-prin-cipio de la verdad material... 209

3.2. Principio dispositivo-principio de impulso oficial ... 209

3.3. El principio de defensa... 210

3.4. El principio de igualdad de armas-el principio de supre-macía de la parte acusadora pública ... 210

3.5. El principio de audiencia (principio de contradicción) ... 214

3.6. El principio de presunción de inocencia... 215

3.7. El principio «in dubio pro reo»... 216

3.8. El principio de concentración o de unidad de acto... 217

3.9. El principio de inmediación ... 218

3.10. Prueba tasada-Libre valoración de la prueba ... 220

(5)

4.1. Principio de publicidad-principio de secreto ... 221

4.2. Principio de oralidad-principio de escritura... 223

CAPÍTULO 7 LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL EN PARTICULAR: EL JUEZ IMPARCIAL... 225

I. El concepto de tribunal... 226

II. Derecho a ser juzgado por un juez imparcial... 228

III. El TEDH: examen de los casos más importantes... 228

1. Caso «Piersack c. Bélgica» (STEDH 1 octubre 1982 [TEDH 1982, 6]) 228 2. Caso «De Cubber c. Bélgica» (STEDH 26 octubre 1984 [TEDH 1984, 16])... 229

3. Caso «Pauwels c. Bélgica» (STEDH 26 mayo 1988 [TEDH 1988, 9]) 230 4. Caso «Hauschildt c. Dinamarca» (STEDH 24 mayo 1989 [TEDH 1989, 9])... 231

5. Caso «Huber c. Suiza» (STEDH 23 octubre 1990 [TEDH 1990, 25]) 234 6. Caso «Sainte-Marie c. Francia» (STEDH 16 diciembre 1992 [TEDH 1992, 76])... 234

7. Caso «Fey c. Austria» (STEDH 24 febrero 1993 [TEDH 1993, 5]) .... 235

8. Caso «Padovani c. Italia» (STEDH 26 febrero 1993 [TEDH 1993, 13])... 236

9. Caso «Nortier c. Países Bajos» (STEDH 24 agosto 1993 [TEDH 1993, 34])... 237

10. Caso «Holm c. Suecia» (STEDH 25 noviembre 1993 [TEDH 1993, 59])... 237

11. Caso «Saraiva de Carvalho c. Portugal» (STEDH 22 abril 1994 [TEDH 1994, 19])... 238

12. Caso «Botten c. Noruega» (STEDH 19 febrero 1996 [TEDH 1996, 10]) ... 239

13. Caso «Lobo Machado c. Portugal» (STEDH 20 febrero 1996 [TEDH 1996, 12])... 240

14. Caso «Vermeulen c. Bélgica» (STEDH 20 febrero 1996 [TEDH 1996, 11])... 241

(6)

16. Caso «Castillo Algar c. España» (STEDH 28 octubre 1998 [TEDH 1998, 51])... 243

17. Caso «Garrido Guerrero c. España» (STEDH 2 marzo 2000 [TEDH 2000, 115])... 246

18. Caso «Perote Pellón c. España» (STEDH 25 julio 2002 [TEDH 2002, 31])... 248

19. Caso «Dépiets c. Francia», STEDH de 10 de febrero de 2004... 249

20. Caso «Ekeberg y otros c. Noruega», STEDH de 31 de enero de 2007 ... 250

21. Caso «Gómez de Liaño y Botella c. España», STEDH de 22 de julio de 2008 ... 250

22. Caso «Vera Fernández Huidobro c. España», STEDH 6 de enero de 2010... 253

23. Caso «Cardona Serrat c. España», STEDH de 26 de octubre de 2010 255

24. Caso «Alony Kate c. España», STEDH de 17 de enero de 2012... 258

IV. Otros casos del TEDH... 260

1. Caso «Ben Yaacoub c. Bélgica» (STEDH 27 noviembre 1987 [TEDH 1987, 29])... 260

2. Caso «Pfeifer y Plankl c. Austria» (STEDH 25 febrero 1992 [TEDH 1992, 3])... 260

3. Caso «Debled c. Bélgica» (STEDH 22 septiembre 1994 [TEDH 1994, 34])... 261

4. Caso «British-American Tobacco Company Ltd. c. Países Bajos» (STEDH 20 noviembre 1995 [TEDH 1995, 46])... 261

V. Aplicación en España... 261

1. Tribunal Constitucional ... 261 1.1. STC 145/1988, de 12 de julio (RTC 1988, 145). Relativa

a la LO 10/1980, de 11 de noviembre, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes... 261 1.2. STC 164/1988, de 26 de septiembre (RTC 1988, 164). Actos de instrucción... 262 1.3. STC 11/1989, de 24 de enero (RTC 1989, 11). Actos de instrucción ... 263 1.4. STC 55/1990, de 28 de marzo (RTC 1990, 55). Acumula-ción de funciones... 263 1.5. STC 151/1991, de 8 julio (RTC 1991, 151). Actividad

(7)

1.6. STC 85/1992, de 8 de junio (RTC 1992, 85). Actividad

instructora... 264

1.7. STC 136/1992, de 13 de octubre (RTC 1992, 136). No alegable por la acusación ... 265

1.8. STC 157/1993, de 6 de mayo (RTC 1993, 157)... 266 1.9. STC 170/1993, de 27 de mayo (RTC 993, 170). Actos de instrucción ... 266 1.10. STC 56/1994, de 24 de febrero (RTC 1994, 56). En el juicio de faltas... 266 1.11. STC 138/1994, de 9 de mayo (RTC 1994, 138)... 267 1.12. STC 299/1994, de 14 de noviembre (RTC 1994, 299). Acumulación de funciones... 268 1.13. STC 60/1995, de 17 de marzo (RTC 1995, 60). Acumula-ción de funciones en fase intermedia ... 268

2. Tribunal Supremo ... 268 2.1. Instructor de la causa... 268 2.2. Recusación ... 269 2.2.1. Ausencia de recusación ... 269 2.2.2. Demora en la tramitación ... 271 2.3. Actos de instrucción... 271 2.4. Prisión provisional... 273 2.5. Procesamiento ... 275 2.6. Fase intermedia ... 278 2.6.1. Procesamiento ... 278

2.6.2. Recurso de queja en relación con una petición de libertad... 278

2.7. Imparcialidad subjetiva ... 279

2.8. Condicionantes externos de la imparcialidad ... 279

2.8.1. Procedentes del medio social ... 279

2.8.2. Conmoción social del hecho ... 280

3. Supuestos más importantes ... 280

4. La abstención y la recusación ... 281

(8)

CAPÍTULO 8

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL EN PARTICULAR: EL

PRIN-CIPIO «NON BIS IN IDEM»... 285

I. Introducción... 286

II. Cuestión terminológica y el origen de este principio... 286

III. Ámbito... 290

1. Relación entre sanción administrativa y sanción penal ... 290

2. Relación entre sanciones penales... 291

3. Relación entre tipos penales o agravaciones... 291

IV. Planteamiento... 291

1. Plasmación legislativa ... 291

2. Fundamentación ... 292

V. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos... 292

1. Caso «Gradinger c. Austria», STEDH 23 octubre 1995 (TEDH 1995, 38) ... 293

2. Caso «Oliveira c. Suiza», STEDH 30 julio 1998 (TEDH 1998, 89).. 295

3. Caso «Franz Fischer c. Austria», STEDH 29 mayo 2001 (TEDH 2001, 352) ... 298

4. Caso «W. F. c. Austria», STEDH 30 mayo 2002 (TEDH 2002, 29) .. 300

5. Caso «Sailer c. Austria», STEDH 6 junio 2002 (TEDH 2002, 35) ... 301

6. Caso «Sergey Zolotukhin c. Rusia», STEDH 10 de febrero de 2009... 301

7. Caso «Tomasovic c. Croacia», STEDH 18 de octubre de 2011 ... 302

8. Conclusión... 303

VI. La doctrina constitucional... 304

1. Como principio general... 304

2. En el ámbito penal ... 305

3. En el ámbito mixto (administrativo-jurisdiccional penal) ... 306

3.1. La relación entre la persona y la Administración ... 306

3.1.1. No existe ninguna relación especial ... 306

3.1.2. Existe una relación especial ... 307

(9)

3.1.2.2. Las relaciones de sujeción especial ... 310

3.1.2.3. La polémica STC 177/1999, de 11 de oc-tubre (RTC 1999, 177) ... 310

4. Fundamentación ... 318

4.1. El principio de prevalencia de la jurisdicción penal ... 318

4.2. El principio de culpabilidad... 319

4.3. El principio de seguridad jurídica... 320

5. Conclusión... 320 6. La STC 152/2001, de 2 de julio (RTC 2001, 152)... 324 6.1. Introducción ... 324 6.2. La STC 152/2001, de 2 de julio (RTC 2001, 152)... 324 6.3. La argumentación de la STC 152/2001 (RTC 2001, 152) 326 7. Conclusión... 327 8. La STC 2/2003, de 16 de enero (RTC 2003, 2)... 328 8.1. Introducción ... 328 8.2. El hecho ... 329

8.3. Puntos de apartamiento («overrule») ... 329

8.4. La modificación de la doctrina... 330

8.5. La vertiente procesal... 330

8.6. Los textos internacionales ... 331

8.7. ¿El cumplimiento en el principio de culpabilidad satisface la prohibición de «non bis in idem»? ... 332

8.8. El principio de seguridad jurídica... 334

8.9. Prevalencia de jurisdicción... 336

9. Posición del TC con posterioridad a la STC 2/2003... 337

9.1. STC 334/2005, de 20 de diciembre (RTC 2005, 334)... 337

9.2. STC 48/2007, de 12 de marzo (RTC 2007, 48) ... 339

VII. Las consecuencias internacionales del principio «non bis in idem». 340 1. Relaciones entre Estados o con la Unión Europea... 340

1.1. Introducción ... 340

1.2. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-ropea ... 341

1.3. El Convenio de aplicación de los Acuerdos de Schengen 341 1.4. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ... 342

(10)

1.4.1. Sentencia de 11 de febrero de 2003 (TJCE 2003,

35) (asuntos «Go zütok y Brügge») ... 342

1.4.2. Sentencia de 9 de marzo de 2006 (TJCE 2006, 70) (asunto «Van Esbroeck») ... 346

1.4.3. Sentencia de 28 de septiembre de 2006 (TJCE 2006, 279) (asunto «Van Straaten»)... 347

1.4.4. Sentencia de 28 de septiembre de 2006 (TJCE 2006, 277) (asunto «Gasparini y otros»)... 350

1.4.5. Sentencia de 18 de julio de 2007 (TJCE 2007, 204) (asunto «Kretzinger»)... 351

1.4.6. Sentencia de 11 de diciembre de 2008 (TJCE 2008, 299) (asunto «Bourquain») ... 352

1.4.7. Sentencia de 22 de diciembre de 2008 (TJCE 2008, 348) (asunto «Turansky») ... 354

1.4.8. Sentencia de 16 de noviembre de 2010 (TJCE 2010, 342) (asunto «Mantello») ... 355

1.5. El art. 23.2.c de LOPJ ... 356

1.6. El Tribunal Supremo español ... 356

2. Relación con los Tribunales Internacionales... 357

2.1. Ex-Yugoslavia... 358

2.2. Ruanda ... 359

2.3. El Tribunal Penal Internacional ... 360

CAPÍTULO 9 LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL EN PARTICULAR: EL PRIN-CIPIO DE DOBLE INSTANCIA... 363

II. Ventajas e inconvenientes de la doble instancia... 364

1. A favor de la doble instancia... 364

2. En contra de la doble instancia ... 365

3. Posición personal... 366

III. Textos internacionales... 366

1. Pacto internacional de derechos civiles y políticos ... 366

(11)

IV. Lo que se deduce de estos textos... 367

1. La amplitud de la obligación ... 367

1.1. Interpretación estricta ... 367

1.2. Interpretación amplia ... 367

2. Prescrito por la ley ... 370

V. Derecho del condenado... 370

VI. Interpretación de los tribunales españoles... 371

1. El Tribunal Constitucional... 371

2. El Tribunal Supremo... 376

VII. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos... 380

1. Caso «Pesti y Frodl», TEDH, inadmisión de 18 de enero de 2000... 380

2. Caso «Loewenguth», TEDH, inadmisión de 30 de mayo de 2000... 381

3. Caso «Deperrois», TEDH, inadmisión de 22 de junio de 2000 ... 381

VIII. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas... 382

1. El pacto internacional de derechos civiles y políticos: el Comité de Dere-chos Humanos ... 382

2. El protocolo facultativo ... 383

IX. El dictamen del comité de derechos humanos de las naciones uni-das: caso «Gómez Vázquez c. España» de 20 de julio de 2000... 385

X. Lo que se deduce del dictamen del comité... 386

XI. Interpretación de nuestros tribunales con posterioridad al dicta-men... 391

1. El Tribunal Constitucional: referencia al caso «Hill c. España», de 2 de abril de 1997, del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas... 391

2. El Tribunal Supremo... 398

XII. Nuevos dictámenes del comité... 400

1. Introducción... 400

2. Caso «Semey c. España», de 19 de septiembre de 2003... 401

3. Caso «Sineiro Fernández c. España», de 19 de septiembre de 2003... 402

3.1. El Dictamen del Comité de Derechos Humanos ... 402

(12)

XIII. Actual posición del comité... 406

XIV. Conclusión... 407

XV. Excepciones a la doble instancia... 407

1. Planteamiento ... 407

2. El CEDH ... 409

3. El Tribunal Constitucional... 410

XVI. Perspectivas de futuro... 411

CAPÍTULO 10 LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL EN PARTICULAR: EL PRIN-CIPIO DE OPORTUNIDAD... 413

II. El proceso de selección... 415

III. La equivocada alternativa: Legalidad-oportunidad... 417

IV. Clases... 419

V. Polémica sobre su admisibilidad... 420

VI. Contenido del principio de oportunidad... 428

1. ¿Qué delitos?... 429

2. La intervención fiscal... 429

3. El Tribunal... 429

4. Los perjudicados por el delito... 429

VII. Oportunidad reglada (sistema alemán)... 429

1. Supuestos de la StPO ... 430

2. Supuestos de la ley de estupefacientes ... 433

3. Síntesis de los supuestos de la StPO ... 433

4. Síntesis de los criterios utilizados ... 434

VIII. Oportunidad discrecional (sistema norteamericano)... 435

IX. Recomendación del Consejo de Europa... 438

(13)

XI. Manifestaciones en el derecho español... 440

1. El desistimiento en la tentativa... 441

2. Delito de amenazas... 441

3. Delito de cohecho ... 441

4. Delito de tráfico de drogas... 442

5. Delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patri-monio histórico y a la protección del medio ambiente ... 442

6. Delito de falso testimonio ... 443

7. Delitos contra el honor... 443

8. Delitos de terrorismo ... 443

9. La conformidad en los juicios rápidos... 443

10. La no presencia del fiscal en los juicios de faltas... 444

CAPÍTULO 11 LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL EN PARTICULAR: EL DERE-CHO A NO DECLARAR... 451

I. El silencio del acusado... 451

1. Sucinta Visión Histórica ... 451

2. La Fundamentación... 454 3. Precisiones Conceptuales ... 455 4. Su Protección ... 456 5. El deber de información ... 456 6. Supuestos problemáticos ... 457 6.1. Ausencia de declaración ... 457 6.2. Declaración ... 458 7. Los peligros ... 460 7.1. El ofrecimiento de ventajas ... 461

7.2. Las conductas engañosas ... 461

7.3. El imputado/acusado como objeto de pericia ... 461

7.4. El indicio o la inverosimilitud... 462

7.5. La mala imagen ... 462

7.6. La declaración en el juicio oral ... 463

(14)

1. Los casos más importantes... 464

1.1. Caso «Funke c. Francia» (STEDH 25 febrero 1993 [TEDH 1993, 7])... 464

1.2. Caso «John Murray c. el Reino Unido» (STEDH 8 febrero 1996 [TEDH 1996, 7]) ... 465

1.3. Caso «Saunders c. el Reino Unido» (STEDH 17 diciem-bre 1996 [TEDH 1996, 67])... 469

1.4. Caso «Serves c. Francia» (STEDH 20 octubre 1997 [TEDH 1997, 84])... 474

1.5. Caso «Condron c. el Reino Unido» (STEDH 2 mayo 2000 [TEDH 2000, 129])... 478

1.6. Caso «Heaney and McGuinness c. Irlanda» (STEDH 21 diciembre 2000 [TEDH 2000, 685]) ... 479

1.7. Caso «Quinn c. Irlanda» (STEDH 21 diciembre 2000 [TEDH 2000, 169])... 485

1.8. Caso «J. B. c. Suiza» (STEDH 3 mayo 2001 [TEDH 2001, 322])... 486

2. La doctrina del TEDH ... 487

III. El derecho a no incriminarse en EE UU... 489

IV. El Tribunal Constitucional... 493

V. El Tribunal Supremo... 496

VI. Prueba ilegalmente obtenida... 500

CAPÍTULO 12 LA JURISDICCIÓN CRIMINAL... 501

I. La jurisdicción... 502

2. Límites de la jurisdicción ... 502

3. La ley procesal en el tiempo ... 503

4. La ley procesal en el espacio... 505

4.1. Los principios ... 505

4.1.1. El principio de territorialidad... 505

4.1.2. El principio de personalidad ... 507

(15)

4.1.4. El principio de justicia universal ... 508

4.2. El principio de justicia universal... 509

4.2.2. Legitimación y límites... 512

4.2.3. El genocidio ... 514

4.2.4. Tortura ... 516

4.2.5. Terrorismo ... 516

4.2.6. El art. 23.4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial ... 516

4.2.6.1. Redacción del art. 23.4 de la LOPJ ante-rior a la reforma por Ley Orgánica 1/ 2009, de 3 de noviembre... 516

4.2.6.2. El Tribunal Supremo ... 519

4.2.6.2.1. Hechos ocurridos en Francia .. 519

4.2.6.2.2. Hechos ocurridos en Guate-mala ... 519

4.2.6.2.3. Hechos ocurridos en Perú... 520

4.2.6.2.4. Hechos ocurridos en Chile... 522

4.2.6.2.5. Hechos ocurridos en Argen-tina (caso «Scilingo»)... 525

4.2.6.2.6. Hechos ocurridos en China (caso «China 1») ... 526

4.2.6.3. El Tribunal Constitucional ... 527

4.2.6.4. De nuevo el Tribunal Supremo ... 527

4.2.6.4.1. Hechos ocurridos en China (caso «China 2») ... 527

4.2.6.4.2. Hechos ocurridos en Irak (caso «José Couso») ... 528

4.2.6.5. Redacción del art. 23.4 y 5 de la LOPJ posterior a la reforma por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre... 529

4.3. Especialidades en relación con determinados delitos ... 530

4.3.1. En relación con el delito de blanqueo de dinero . 530 4.3.2. En relación con el delito de cohecho entre parti-culares ... 533

4.4. El principio «male captus, bene detentus»... 533

(16)

4.4.2. Derechos afectados ... 537

4.4.3. El consentimiento del Estado ... 537

4.4.4. Derechos del trasladado ilegalmente ... 538

4.4.5. Solución ... 539

4.4.6. El Tribunal Supremo Español... 540

4.4.6.1. Traslado irregular... 540

4.4.6.2. Detención y entrega sin extradición ... 540

4.4.6.3. Detención tras abordaje de buque en alta mar con infracción del Tratado... 542

5. Límites a la jurisdicción por razón de las personas ... 543

5.1. Introducción ... 543

5.2. Supuestos ... 544

5.3. Excepciones en relación con España y Europa... 544

5.3.1. El Rey ... 544

5.3.2. Los diputados y senadores ... 545

5.3.3. Los magistrados del Tribunal Constitucional ... 545

5.3.4. Jueces del TEDH... 545

5.3.5. Personas que participan en los procedimientos ante el TEDH ... 546

5.3.6. Jueces y abogados generales del Tribunal de Justi-cia ... 547

5.3.7. Miembros de los órganos y del personal de las agencias de la Unión Europea... 547

5.3.8. Miembros y agentes de Europol... 548

5.3.9. Los diputados del Parlamento Europeo ... 548

5.3.10. Representantes de los miembros del Comité de Ministros del Consejo de Europa ... 548

5.3.11. Los parlamentarios de las Comunidades Autóno-mas ... 549

5.3.12. El defensor del pueblo, sus adjuntos y los defenso-res del pueblo de carácter autonómico ... 552

5.3.13. El defensor del pueblo europeo... 553

5.3.14. Miembros del Consejo de Europa... 553

5.3.15. Funcionarios del Consejo de Europa... 553

5.3.16. Excepciones en relación con el centro europeo de previsiones meteorológicas a plazo medio ... 554

(17)

5.4. Excepciones establecidas en el Derecho internacional

pú-blico... 555

5.4.1. Los agentes diplomáticos ... 556

5.4.2. Los funcionarios y empleados consulares... 557

5.4.3. Ejército en tránsito y misiones de organismos de las Naciones Unidas... 559

5.4.4. La ONU ... 559

5.4.5. Representantes de los miembros de los organis-mos especializados de la ONU ... 560

5.4.6. Los funcionarios del centro de información de la ONU en Madrid... 561

5.4.7. Las fuerzas de la OTAN... 562

5.4.8. Los Estados Unidos de América ... 566

5.4.9. Miembros de EUROFOR... 569

5.4.10. Magistrados del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia ... 570

5.4.11. Magistrados del Tribunal Penal Internacional para Ruanda... 571

5.4.12. Magistrados de la Corte Penal Internacional ... 572

5.4.13. Otros supuestos ... 573

5.5. El aforamiento... 575

CAPÍTULO 13 LA COMPETENCIA EN LA JURISDICCIÓN CRIMINAL... 577

I. La competencia... 577

2. Los criterios sobre la competencia ... 578

3. La determinación de la competencia territorial: la regla de la ubicuidad 579 3.1. Teorías ... 579 3.2. Fundamento... 580 3.3. La LECrim ... 582 3.4. El Código Penal... 583 3.5. Ámbito internacional ... 584 3.6. Problemática a resolver... 584 3.7. La Jurisprudencia tradicional... 585

(18)

3.8. La actual Jurisprudencia... 585

3.9. Excepciones al principio de ubicuidad ... 586

3.9.1. Entrega vigilada de drogas... 586

3.9.2. Violencia sobre la mujer ... 586

4. La competencia por conexión ... 587

4.1. La conexidad en la LECrim ... 587

4.2. La conexidad en la Ley del Jurado ... 588

4.2.2. La conexidad derivada del artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal... 589

4.2.2.1. Principio general: el Tribunal del Jurado no es competente... 590

4.2.2.1.1. Concurrencia de un delito de homicidio o asesinato consu-mado con un delito de homici-dio o asesinato en grado de tentativa... 590

4.2.2.1.2. Concurrencia de un delito competencia del Tribunal del Jurado con otro delito que no es competencia de tal tribunal, siempre y cuando no se trate del supuesto anteriormente re-ferido. ... 591

4.2.2.2. Excepciones al principio general ... 592

4.2.2.2.1. Supuestos de «progresión de-lictiva»... 592

4.2.2.2.2. Supuestos de división de la continencia de la causa... 593

4.2.3. La conexidad derivada de los criterios del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ... 594

4.2.4. Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ... 595

4.2.4.1. Acuerdo de 29 de enero de 2008 ... 595

4.2.4.2. Acuerdos de 20 de enero de 2010 y de 23 de febrero de 2010... 595

4.2.4.3. Acuerdo de 20 de julio de 2010 ... 598

(19)

6. No sumisión... 601

7. Los fueros procesales ... 601

CAPÍTULO 14 LA ORGANIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN CRIMINAL... 603

I. Clases... 603

1. Unipersonales... 603

2. Colegiados... 604

II. Competencias... 604

1. Tribunales unipersonales ... 604

1.1. Los Juzgados de Paz ... 604

1.2. Los Juzgados de Instrucción ... 605

1.3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer ... 606

1.4. Los Juzgados Centrales de Instrucción ... 607

1.5. Los Juzgados de lo Penal... 607

1.6. Los Juzgados Centrales de lo Penal... 612

1.7. Los Juzgados de Menores ... 613

1.8. Juzgado Central de Menores... 614

1.9. Los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria... 615

1.10. Los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria... 616

2. Tribunales colegiados... 616

2.1. Las Audiencias Provinciales... 616

2.1.1. Sede y ámbito jurisdiccional ... 616

2.1.2. Composición... 616

2.1.3. Competencia ... 617

2.2. Los Tribunales Superiores de Justicia... 619

2.3. La Audiencia Nacional ... 620

2.4. El Tribunal Supremo ... 622

(20)

2.4.2. Salas y competencia ... 622

CAPÍTULO 15 LA JUSTICIA GRATUITA... 625

I. Concepto... 625

II. Requisitos... 626

1. Los requisitos básicos ... 626

2. Supuestos excepcionales ... 627

III. Tramitación... 628

1. La comisión de asistencia jurídica gratuita ... 628

1.1. La Comisión Central de Asistencia Jurídica Gratuita ... 628

1.2. La Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita ... 629

2. Tramitación ... 630

2.1. Ante el Colegio de Abogados... 630

2.2. Ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita ... 631

2.3. Recurso... 632

3. Urgencia ... 633

4. Especialidades del orden jurisdiccional penal ... 633

IV. Efectos... 636

1. Contenido del derecho ... 636

2. Extensión temporal ... 637

3. Persona física... 638

V. Especialidades en el caso de víctimas del terrorismo... 638

CAPÍTULO 16 LOS PROCESOS JUDICIALES Y LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN.. 641

II. Los medios de comunicación y su incidencia sobre el principio del tribunal imparcial... 642

III. Soluciones jurisprudenciales... 650

(21)

1.1. STS 23 de abril de 1992 (RJ 1992, 6783) («Caso del aceite

de Colza») ... 650

1.2. STS 30 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2130) («Caso Brouard»)... 651

1.3. Informe de 3 de febrero de 1998 sobre indulto en el «Caso Filesa»... 652 1.4. STS 573/2001, de 27 de marzo (RJ 2001, 6869)... 653 1.5. STS 919/2004, de 12 de julio (RJ 2004, 4199)... 653 1.6. STS 529/2005, de 27 de abril (RJ 2005, 5218) ... 653 1.7. STS 1394/2009, de 25 de enero de 2010 (RJ 2010, 1459) 654 2. El Tribunal Constitucional... 654 2.1. STC 13/1985, de 31 de enero (RTC 1985, 13) ... 654

2.2. ATC 195/1991, de 26 de junio (RTC 1991, 195 AUTO) .. 658

2.3. STC 136/1999, de 20 de julio (RTC 1999, 136) ... 661

3. El TEDH ... 664

3.1. Caso «Sunday Times» (núm. 1) (STEDH, 26 abril 1979) . 666 3.2. Caso «Worm» (STEDH, 29 agosto 1997 [TEDH 1997, 52])... 669

IV. Estados Unidos... 678

1. El caso «Sheppard» ... 678

2. La sentencia del Tribunal Supremo de EE UU «Sheppard v. Maxwell» 683 2.1. Resumen... 683

2.2. La sentencia «Sheppard v. Maxwell» 384 US 333 (1966) .. 685

V. La crítica a los jueces... 706

1. Caso «Schöpfer» (STEDH, 20 mayo 1998 [TEDH 1998, 22]). ... 706

2. STC 46/1998, de 2 de marzo (RTC 1998, 46)... 707

CAPÍTULO 17 EL SISTEMA DE INVESTIGACIÓN (I)... 715

I. La policía judicial... 715

1. La atribución competencial de la investigación de los hechos delictivos 715 1.1. El modelo... 715

(22)

2. Legislación... 719 2.1. De carácter europeo ... 719 2.2. De carácter estatal ... 720 2.2.1. La Constitución... 720 2.2.2. Ley de Enjuiciamiento Criminal... 720 2.2.3. Ley Orgánica del Poder Judicial... 720 2.2.4. Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

(LO 2/1986, de 13 de marzo)... 720 2.2.5. Ley de Represión del Contrabando (LO 12/1995,

de 12 de diciembre) ... 721 2.2.6. Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre

re-gulación de la policía judicial... 721 2.3. De carácter autonómico ... 722 3. Funciones... 723 3.1. Procedimiento ordinario ... 723 3.2. Procedimiento abreviado... 725 3.3. Juicios rápidos ... 727 3.4. Juicios de faltas ... 729 3.5. Acuerdos de Schengen ... 730 3.5.1. Introducción... 730 3.5.2. Vigilancia transfronteriza ... 730 3.5.3. Persecución en caliente... 733 3.5.4. Asimilación ... 736 3.5.5. Daños causados ... 736 3.5.6. Facilitación de la cooperación policial ... 736 3.5.7. Fomento de la cooperación policial... 737

4. Dependencia... 738

5. Composición... 740 5.1. El art. 283 LECrim ... 740 5.1.1. El precepto ... 740 5.1.2. Su derogación ... 741 5.2. Composición de la policía judicial ... 742 5.3. El Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA) ... 743

5.3.1. Orígenes, localización administrativa, composi-ción y medios ... 743

(23)

5.3.2. Competencias y Estatuto ... 745 5.3.3. Schengen ... 747 5.3.4. Debates parlamentarios ... 748 5.3.5. Conclusión... 749 5.3.6. Amplitud de la colaboración ... 751 5.3.6.1. Investigación por la Policía Judicial ... 752 5.3.6.2. Investigación por el Juez o el Fiscal ... 752 5.3.7. El objeto de la colaboración ... 753 5.3.7.1. Normas estatales... 753 5.3.7.2. Acuerdo de aplicación de Schengen... 753 5.3.8. Los efectos de una u otra declaración (que sea

policía judicial o no) ... 754

6. Valor de las diligencias que la policía judicial practique ... 754

7. Privilegios procesales... 756

8. Entrega vigilada de drogas ... 756

9. El agente encubierto... 758 9.1. Introducción ... 758 9.2. La exención de responsabilidad ... 760 9.3. La condición de procedibilidad... 764 9.4. Efectos derivados... 766

9.4.1. Naturaleza jurídica de la exención de responsabili-dad... 766 9.4.2. La prueba obtenida ... 767

10. La oficina de recuperación de activos... 767

CAPÍTULO 18

EL SISTEMA DE INVESTIGACIÓN (II)... 769

I. El Juez de Instrucción... 769

II. El Fiscal... 775

III. Las comisiones parlamentarias de investigación... 775

2. Ámbito de actuación... 775

(24)

4. Relaciones con el poder judicial ... 777

5. Obligatoriedad... 778

IV. Sucinta visión del sistema de investigación criminal en otros países 779

1. Alemania ... 779 2. Estados Unidos ... 781 2.1. En general... 781 2.2. El fiscal independiente ... 784 3. Italia ... 785 4. Francia ... 786 CAPÍTULO 19

ETAPAS DEL PROCESO PENAL... 789

I. Períodos preprocesal y procesal... 789

1. Introducción... 789 2. Etapa preprocesal... 789 3. Etapa procesal ... 790 CAPÍTULO 20 CLASES DE PROCESOS... 791 I. Procesos comunes... 791

II. Procesos especiales... 793

1. Supuestos ... 793

2. Líneas generales de los mismos ... 794 2.1. Proceso penal contra Diputados y Senadores ... 794 2.2. Proceso penal contra el Presidente y demás miembros del

Gobierno ... 794 2.3. Proceso penal contra Jueces y Magistrados (y Ministerio

Fiscal) ... 795 2.4. Procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra

particulares ... 795 2.5. Procedimiento por delitos cometidos por medio de la

im-prenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación 796 2.6. Procedimiento de «Habeas corpus» ... 796

(25)

III. Supuestos con especialidades procesales... 797

1. Planteamiento ... 797

2. Supuestos ... 798 2.1. Procesos por delitos contra determinados derechos

fun-damentales de la persona ... 798 2.2. Procesos por delitos electorales ... 798 2.3. Procesos por infracción de los derechos reconocidos en

la Ley de Propiedad Intelectual... 798 2.4. Procesos por delitos en materia de contrabando y delitos

monetarios ... 799 2.5. Procesos ante los Juzgados de Menores ... 801 2.6. Supuestos de actuación de bandas armadas y elementos

terroristas ... 804 2.7. Supuestos de estado de excepción o sitio... 804

CAPÍTULO 21

LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LOS MIEMBROS DE LA FAMI-LIA REAL... 805

II. Miembros integrantes de la familia real... 806

1. Real Decreto 2917/1981, de 27 de noviembre, sobre registro civil de la familia real ... 806

2. Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la familia real y de los regentes... 806

3. Real Decreto 2099/1983, de 4 de agosto, por el que se aprueba el ordenamiento general de precedencias en el Estado ... 808

III. La familia real y el ordenamiento penal... 808

1. Protección como víctimas de un delito ... 809

2. Especialidades como testigos de un delito... 809

3. En el caso de que les fuera imputado un delito ... 811 3.1. En relación con el Rey... 811 3.2. En relación con los demás miembros de la Familia Real.. 813

CAPÍTULO 22

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO 815

(26)

II. El término Gobierno... 817

III. Referencias históricas... 818

IV. La responsabilidad política del Gobierno... 821

V. Sistemas para exigir la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno... 822

1. Visión histórica ... 822 1.1. Sistema Legislativo ... 823 1.2. Sistema Judicial Especial... 823 1.3. Sistema Judicial Puro ... 824

2. Sistemas de otros Países Europeos... 825

VI. Sistema de la Constitución de 1978... 826

1. Acusación por delito de traición o por cualquier delito contra la seguri-dad del Estado en el ejercicio de sus funciones... 827 1.1. El art. 102.2 CE ... 827 1.2. Exclusión del suplicatorio ... 832 1.3. El Reglamento del Congreso de los Diputados... 834

2. En los demás casos, es decir, en relación con cualquier otro delito ... 834 2.1. Cuando el Ministro no pertenece al Parlamento... 835 2.2. Cuando el miembro del Gobierno también es miembro

del Parlamento ... 835

VII. Prohibición de indulto... 836 CAPÍTULO 23

EL AFORAMIENTO DE DIPUTADOS Y SENADORES... 839

I. La Constitución... 839

II. La legislación ordinaria... 840

III. Aproximación al tema... 840

IV. Principales problemas... 841

1. De carácter penal sustantivo... 842 1.1. Ámbito de la inmunidad ... 842 1.2. En el ejercicio de la función (inviolabilidad)... 846 1.3. Naturaleza jurídica ... 848

(27)

2. De carácter procesal ... 849 2.1. Momento del juicio de necesidad ... 849 2.2. ¿Es disponible la inmunidad? ... 857 2.3. Posibilidades ... 857 2.4. Desde cuándo funciona la inmunidad ... 858 2.5. Hasta cuándo funcionan las prerrogativas... 859 2.5.1. La inviolabilidad... 859 2.5.2. La inmunidad... 860 2.6. Concretización de los diferentes supuestos ... 860 2.7. Documentos y trámites ... 862 2.8. El juicio de oportunidad ... 863 2.9. Efectos ... 865 2.10. El enjuiciamiento del Diputado o el Senador ... 867

V. La declaración testifical del Diputado o Senador... 868

VI. El problema de la doble instancia y los aforados... 869

VII. Los aforados y el Tribunal del jurado... 871 CAPÍTULO 24

LOS JUICIOS EN AUSENCIA... 873

I. Supuestos... 873

II. En el procedimiento ordinario... 874

III. En el procedimiento abreviado... 875

IV. En los juicios rápidos... 876

V. En el juicio de faltas... 876

VI. Órgano competente para el recurso de anulación... 876

VII. El TEDH y los juicios en ausencia... 877

1. Criterios Generales... 877

2. Caso «Van Geyseghem c. Bélgica» (STEDH 21 enero 1999 [TEDH 1999, 2])... 878

3. Caso «Krombach c. Francia» (STEDH 13 febrero 2001 [TEDH 2001, 88])... 879

(28)

4. Caso «Papon c. Francia» (STEDH 25 julio 2002 [TEDH 2002, 46]) 883

VIII. La extradición y los juicios en ausencia... 885

IX. Reglas aplicables a las personas jurídicas... 887 CAPÍTULO 25

LA ACCIÓN PENAL. LAS PARTES PROCESALES... 889

I. La acción penal... 889

1. Concepto de acción penal... 889

2. Renuncia a la acción penal... 893

3. La acción civil y su relación con la acción penal ... 895 3.1. Introducción ... 895 3.2. Renuncia de la acción civil... 896 3.3. La extinción de la acción penal y la subsistencia de la

acción civil. Especial referencia a la prescripción del de-lito... 896

II. Las partes procesales: conceptos generales... 899

1. Concepto de parte ... 899 1.1. El proceso penal como proceso de partes ... 899 1.2. Efectos ... 903

2. Capacidad para ser parte y legitimación ... 903 2.1. Capacidad para ser parte... 903 2.2. Legitimación ... 905

CAPÍTULO 26

LAS PARTES DEL PROCESO PENAL... 907

I. El ministerio fiscal... 907

1. Funciones... 907

2. Principios de actuación ... 909

3. Funciones instructoras... 912 3.1. Con carácter general... 912 3.2. En el procedimiento abreviado ... 913

(29)

5. Valor de las diligencias que practiquen ... 915

II. La acusación no pública... 916

1. Ofrecimiento de acciones ... 916

2. La acusación particular ... 917 2.1. Supuestos ... 917 2.2. La acción popular ... 919 2.2.1. Planteamiento general... 919 2.2.2. El ejercicio de la acción popular por las personas

jurídico-públicas ... 922 2.2.3. La naturaleza de la acción popular... 928

3. La acusación privada ... 935

4. El actor civil ... 937

5. El estatuto de la víctima en el proceso penal... 938 5.1. Introducción ... 938 5.2. La Decisión Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001,

relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal ... 938 5.2.1. Contenido de la decisión marco ... 938 5.2.2. Aplicación de la decisión marco... 944 5.2.2.1. Ámbito europeo ... 944

5.2.2.1.1. Sentencia del Tribunal de Jus-ticia (Sala Segunda) de 21 de octubre de 2010 (Asunto C-205/09) ... 945 5.2.2.1.2. Sentencia del Tribunal de

Jus-ticia (Sala Tercera) de 28 de junio de 2007 (Asunto C-467/ 05)... 945 5.2.2.1.3. Sentencia del Tribunal de

Jus-ticia (Sala Tercera) de 9 de oc-tubre de 2008 (Asunto C-404/ 07)... 945 5.2.2.1.4. Sentencia del Tribunal de

Jus-ticia (Sala Cuarta) de 15 de septiembre de 2011 (Asuntos acumulados C-483/09 y C-1/ 10)... 946

(30)

5.2.2.1.5. Sentencia del Tribunal de Jus-ticia (Gran Sala) de 16 de ju-nio de 2005 (Asunto C-105/ 03)... 946 5.2.2.1. Ámbito interno... 946

III. La defensa... 948

IV. Algunas cuestiones sobre la posición procesal de las entidades ase-guradoras... 948

1. Las entidades aseguradoras y su consideración como perjudicadas en el proceso penal ... 948

2. Las entidades aseguradoras y su consideración como responsables civi-les en el proceso penal... 950

CAPÍTULO 27

EL IMPUTADO... 955

II. La defensa y la representación... 961

III. El derecho a la información en los procesos penales... 964

IV. Reglas aplicables a las personas jurídicas... 969 CAPÍTULO 28

LA IMPUTACIÓN PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: ESPECIALI-DADES PROCESALES... 971

2. Hoy día ... 972

3. La criminalidad de empresa ... 974

4. El proyecto de ley de agilización procesal... 974

II. Especialidades procesales en los supuestos de imputación penal de las personas jurídicas... 976 1. Sobre competencia... 982 2. Imputación... 983 2.1. Primera comparecencia... 983

(31)

2.2. Presencia en diligencias de investigación o de prueba anticipada ... 984 2.3. Toma de declaración ... 984 3. Medidas cautelares ... 985

4. Entrada y registro... 988

5. La exhibición y recogida de papeles y documentos... 990

6. Intervenciones telefónicas y postales ... 994

7. Juicio oral ... 995 7.1. Celebración del juicio oral ... 995 7.2. Suspensión ... 995 7.3. Conformidad ... 995

8. Requisitorias y rebeldía ... 996

III. Exclusiones, pero incluibles... 996

IV. Empresas, organizaciones o grupos sin personalidad jurídica... 997 CAPÍTULO 29

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES... 999

I. La citación del imputado... 999

II. La detención... 1000

1. Concepto ... 1000 2. Detención por particular... 1001

2.1. Supuestos ... 1001 2.2. Plazo de la detención... 1001

3. Detención por la autoridad o agente de la policía judicial... 1001

3.1. Supuestos ... 1001 3.2. Plazo de la detención... 1002 3.3. Derechos del detenido... 1003 3.3.1. En general ... 1003 3.3.1.1. En la Constitución ... 1003 3.3.1.2. En la Ley de Enjuiciamiento Criminal... 1003 3.3.1.2.1. El art. 520 LECrim ... 1003 3.3.1.2.2. El art. 775 LECrim ... 1005 3.3.2. En supuestos de terrorismo ... 1006

(32)

3.3.3. La incomunicación ... 1007 3.3.4. La información al detenido de sus derechos ... 1007 3.4. Garantía de la detención... 1007 3.5. El cacheo... 1007 4. La detención judicial ... 1009 4.1. Supuestos ... 1010 4.2. Motivación... 1010 4.3. Plazo de la detención... 1011

5. Otros supuestos de detención... 1013 6. La orden europea de detención y entrega ... 1013 7. La propuesta de directiva sobre el derecho de acceso a un abogado en

los procesos penales y el derecho de comunicación en el momento de la detención... 1013

III. La prisión provisional... 1019

1. Concepto ... 1019 2. Competencia... 1020 3. Supuestos en los que procede ... 1020 4. Supuestos en los que no procede ... 1021 5. Duración de la prisión provisional ... 1022 6. Audiencia previa y petición de parte ... 1023 7. Requisitos de forma ... 1024 8. Recursos... 1024 9. Modalidades de la prisión provisional ... 1025

9.1. Prisión provisional comunicada... 1025 9.2. Prisión provisional incomunicada... 1026 9.2.1. Supuestos en los que procede ... 1026 9.2.2. Plazo de la incomunicación ... 1026 9.2.3. Auto motivado... 1027 9.2.4. Derechos del preso incomunicado... 1027 9.3. Prisión provisional atenuada (el arresto domiciliario) ... 1027

10. Auto de libertad ... 1028 11. Cómputo ... 1028

(33)

1. Concepto ... 1028 2. Supuestos ... 1029 3. Audiencia previa y petición de parte ... 1029 4. Calidad y cantidad de la fianza ... 1030 5. Finalidad de la fianza... 1030 6. Recursos... 1031 7. Cancelación de la fianza ... 1031

V. El Tribunal Europeo y el detenido... 1031

1. El art. 5 CEDH ... 1031 2. Estructura del art. 5 CEDH ... 1032

2.1. Derecho a la libertad ... 1032 2.2. Supuestos en los que cabe la privación de libertad ... 1032 2.3. Derechos del detenido... 1033 2.4. Derecho en caso de detención contraria al CEDH ... 1033

3. Derechos del detenido ... 1033

3.1. Derecho a ser informado ... 1033 3.2. Derecho a ser conducido ante un Juez... 1033 3.3. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable y a la

liber-tad provisional ... 1034 3.4. Derecho a recurrir ante un órgano judicial la privación

de libertad... 1035 3.5. Otros derechos ... 1035

VI. Las Naciones Unidas y el detenido... 1036 CAPÍTULO 30

OTRAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: EL ALEJAMIENTO, LA ORDEN DE PROTECCIÓN Y MEDIDAS EN RELACIÓN CON ME-NORES... 1045 I. El alejamiento... 1045 1. Las medidas... 1045 2. Criterios ... 1046 3. Resolución judicial... 1046 4. El incumplimiento de la medida ... 1046

(34)

II. La orden de protección... 1046 1. Introducción... 1046 2. Órgano competente ... 1047 3. Legitimación ... 1047 3.1. En general... 1047 3.2. En situación de riesgo ... 1048 4. Motivos... 1048 5. Tramitación ... 1048 5.1. Solicitud ... 1048 5.2. Audiencia ... 1049 5.3. Resolución... 1049 5.4. Notificación... 1049

6. Estatus que confiere ... 1050

6.1. Estatus ... 1050 6.2. Información ... 1050

7. Medidas cautelares ... 1050

7.1. Penales ... 1050 7.1.1. Contenido de las medidas... 1050 7.1.2. Medidas penales y consentimiento de la víctima ... 1050 7.2. Civiles ... 1052

8. Registro ... 1053 9. La orden europea de protección ... 1053

9.1. Concepto... 1053 9.2. Emisión de una orden europea de protección ... 1054 9.3. Ejecución de una orden europea de protección ... 1055 9.3.1. Decisión sobre la ejecución ... 1055 9.3.2. Ejecución de la orden ... 1056

III. Otras medidas cautelares personales... 1057

1. En general ... 1057 2. Medidas para evitar la sustracción de menores ... 1058

CAPÍTULO 31

OTRAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: EL INTERNAMIENTO DE LOS ENAJENADOS... 1061

(35)

II. Cuestiones que se plantean... 1062

1. Posibilidad de internamiento ... 1062 2. Tiene carácter de excepción ... 1063 3. Ha de sujetarse a lo previsto en la ley ... 1063 4. Necesidad de recurso... 1064 5. Órgano legitimado para acordar el internamiento ... 1064 6. El internamiento de un enajenado en virtud de sentencia penal... 1064

III. Postura del Tribunal Europeo de Derechos Humanos... 1065

1. Las excepciones del artículo 5 son exhaustivas... 1065

1.1. «Numerus clausus»... 1066 1.2. Interpretación restrictiva ... 1066

2. Finalidad del artículo 5 ... 1066 3. Aplicación del artículo 5 ... 1067 4. Concepto de enajenado ... 1068 5. La legalidad del internamiento de un enajenado ... 1068 6. Requisitos del internamiento... 1070 7. Recurso ante órgano judicial y control periódico del internamiento ... 1070

7.1. Concepto de órgano judicial... 1071 7.2. Recurso ante un órgano judicial... 1072

7.2.1. Necesidad de advertir al interesado la razón de su internamiento... 1072 7.2.2. Obligación de pronunciarse en un plazo breve

so-bre la «legalidad» del mantenimiento del interna-miento... 1073 7.3. Control periódico... 1073

8. Capacidad para administrar ... 1074

IV. Regulación española... 1075

1. Esfera civil ... 1075

1.1. Planteamiento... 1075 1.2. La declaración de inconstitucionalidad del art. 211 del

Código Civil y del art. 763 de la LECiv ... 1077 1.3. Cuestiones concretas... 1082 1.3.1. Ámbito de aplicación... 1082

(36)

1.3.2. Facultativo... 1083 1.3.3. Control periódico ... 1083 1.3.4. Cese del internamiento ... 1084 1.3.5. Recurso contra la decisión de internamiento ... 1084

2. Esfera penal ... 1084

2.1. Introducción ... 1084 2.2. Enajenación mental en el momento del hecho delictivo.. 1086 2.2.1. Antes del juicio... 1086 2.2.2. Después del juicio ... 1089 2.3. Enajenación mental surgida durante la tramitación de la

causa ... 1090 2.4. Enajenación mental de preso preventivo o penado ... 1091 2.4.1. Preso preventivo... 1091 2.4.2. Penado ... 1092 2.4.2.1. Regulación sustantiva... 1092 2.4.2.2. Regulación procesal... 1093 2.4.2.3. Centro psiquiátrico ... 1094 2.4.2.4. Prescripción ... 1095 CAPÍTULO 32

MEDIDAS CAUTELARES REALES... 1097

II. Conservación de bienes relacionados con el delito... 1098

1. Huellas o vestigios... 1098 2. Como complemento de otras actuaciones judiciales ... 1099 3. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ... 1100

3.1. Norma a seguir ... 1100 3.2. ¿Prueba preconstituida?... 1101

III. Aseguramiento de las responsabilidades civiles... 1101

1. La fianza... 1102

1.1. Cuando procede... 1102 1.2. Cuantía ... 1102 1.3. Clases ... 1102

(37)

1.4. Suficiencia... 1103 1.5. Ampliación y reducción... 1103 1.6. Realización de la fianza ... 1104

2. El embargo ... 1104

2.1. Cuándo procede... 1104 2.2. Práctica del embargo ... 1104 2.3. Embargo de distintas clases de bienes ... 1104 2.4. La administración judicial de una empresa... 1105 2.5. Ampliación y reducción... 1105 2.6. Realización del embargo ... 1105

3. En relación con las empresas y locales ... 1105 4. Innominadas ... 1106

IV. Aseguramiento de las responsabilidades civiles de terceras personas 1107

V. Piezas separadas... 1107

VI. En el procedimiento abreviado y los juicios rápidos... 1108

1. Policía judicial... 1108 2. Acordado por el Juez... 1108

2.1. En general... 1108 2.2. Vehículo ... 1108 2.3. Seguro responsabilidad civil... 1109 2.4. Pensión provisional ... 1109 2.5. Residencia habitual en el extranjero... 1109

3. Juicios rápidos... 1110

VII. Destrucción y realización anticipada de los efectos judiciales... 1110

1. Concepto de efectos judiciales ... 1111 2. Cuándo procede la destrucción... 1111 3. Realización de los efectos judiciales ... 1111 4. Cómo se realizan los efectos judiciales ... 1112 5. Complementariedad ... 1113 6. La oficina de recuperación de activos... 1113 7. Medidas cautelares aplicables a las personas jurídicas ... 1114

(38)

CAPÍTULO 33

LA PRUEBA... 1115

II. Evolución del sistema probatorio... 1117

III. El dogma de la verdad... 1120

1. Introducción... 1120 2. Evolución del sistema de enjuiciamiento ... 1127

IV. ¿Qué es una prueba?... 1127

V. Actos de investigación y actos de prueba... 1128

VI. Fuentes y medios de prueba... 1129

VII. Clases de medios de prueba... 1129

VIII. Prueba anticipada y prueba preconstituida... 1130

1. Introducción... 1130 2. Prueba anticipada... 1131 3. Prueba preconstituida... 1132 4. Antes del proceso o fuera de él... 1134

IX. La carga de la prueba... 1134

X. Las pruebas en particular... 1135

XI. La inspección ocular... 1136

XII. El cuerpo del delito... 1138

XIII. Declaraciones de los testigos... 1141

1. Concepto ... 1141 2. Obligación de testificar ... 1141

2.1. Obligación de ser testigo... 1141 2.2. Personas exentas de declarar ... 1141 2.3. Personas exentas de concurrir pero no de declarar ... 1141 2.4. Personas dispensadas de declarar ... 1143 2.4.1. Supuestos ... 1143 2.4.2. Ausencia de las advertencias legales... 1143

(39)

2.5. Personas que no pueden ser obligadas a declarar ... 1153

3. Procedimiento para las declaraciones testificales ... 1154

3.1. Citación ... 1154 3.2. Lugar ... 1154 3.3. Forma ... 1155 3.4. Documentación ... 1156

XIV. Careo entre los testigos y los procesados... 1157

XV. Informe pericial... 1157

1. Concepto ... 1157 2. Capacidad para ser perito... 1157 3. Procedimiento para evacuar el informe pericial ... 1158 4. Reconocimiento pericial... 1158 5. Redacción del informe pericial ... 1159

XVI. Medidas de protección a testigos y peritos... 1160

1. Presupuestos de aplicación... 1160 2. Medidas... 1160 3. Procedimiento ... 1161 4. Apreciación ... 1162

XVII. El Consejo de Europa y la protección de testigos... 1162

XVIII. La prueba obtenida en el extranjero... 1168

1. Admisión de la prueba ... 1168

1.1. Obtenida conforme a la legalidad del país... 1168 1.1.1. Exige mayores garantías ... 1168 1.1.2. Exige menores garantías ... 1168 1.1.3. Exige otras garantías... 1169 1.2. Obtenida transgrediendo la legalidad del país ... 1169

2. Apreciación de la prueba ... 1169 3. La jurisprudencia ... 1170

CAPÍTULO 34

LA PRUEBA ILEGALMENTE OBTENIDA: FUNDAMENTO Y EXTEN-SIÓN... 1175

(40)

II. Fundamento y teorías... 1177

1. A favor de la admisibilidad y apreciabilidad de la prueba ilícita... 1179 2. En contra de la admisibilidad y apreciabilidad de la prueba ilícita ... 1181 3. Teorías intermedias... 1194

3.1. Teoría de la ponderación de intereses en conflicto ... 1194 3.2. Teoría del ámbito jurídico («Rechtskreistheorie») ... 1195 3.3. El derecho inglés... 1196

III. Efectos reflejos... 1198

1. Teoría del fruto del árbol envenenado «fruit of the poisonous tree doc-trine»... 1198 2. La prueba compuesta ... 1202

IV. Prohibiciones... 1204

1. Clasificación ... 1204 2. Objeto sobre el que recae la prohibición... 1205

2.1. Tema ... 1205 2.2. Medios ... 1206 2.3. Métodos... 1207 2.4. Condicional... 1211

CAPÍTULO 35

LA PRUEBA ILEGALMENTE OBTENIDA: SU VALORACIÓN... 1215

I. Valoración de la prueba ilícitamente obtenida... 1215

1. Supuestos de inapreciabilidad ... 1215

1.1. Exclusión física de la prueba ... 1216 1.2. Abstención o recusación del juez ... 1216

2. Supuestos de apreciación de la prueba ... 1216

2.1. Apreciabilidad en función de que la ilicitud sea cometida por funcionario público o por particular ... 1216 2.2. Apreciabilidad en función del rango jerárquico del

dere-cho violado... 1219

II. Derecho español... 1220

1. Introducción... 1220 2. Tribunal Constitucional ... 1221

(41)

3. Tribunal Supremo ... 1224 4. Ley Orgánica del Poder Judicial ... 1227

4.1. Constitucionalidad ... 1228 4.2. Derecho fundamental... 1230 4.3. Violación indirecta ... 1231 4.4. Momento de la decisión ... 1234 4.5. Esquema de la situación actual... 1234

III. Estados Unidos... 1235 CAPÍTULO 36

LA PRUEBA ILEGALMENTE OBTENIDA: LOS EFECTOS REFLEJOS DE SU OBTENCIÓN... 1243

II. El Tribunal Constitucional... 1244

1. Introducción... 1244 2. Etapas ... 1245 3. La conexión de antijuridicidad ... 1245

III. El Tribunal Supremo... 1254

1. Exposición general... 1254 2. La STS 1203/2002, de 18 de julio... 1256 3. La STS 28/2003, de 17 de enero y la STS 58/2003, de 22 de enero .. 1257 4. Los votos particulares a las SSTS 28 y 58/2003 ... 1260 5. ¿Un paso hacia una solución unificadora?: La STS 1451/2003, de

26 de noviembre ... 1263 6. Soluciones diversas ... 1265 7. La STS, Pleno, 2/2011, de 15 de febrero... 1267

7.1. Planteamiento de la cuestión... 1267 7.1.1. No hay conexión de antijuridicidad... 1267 7.1.2. Sí hay conexión de antijuridicidad ... 1268 7.1.3. Posición intermedia ... 1268 7.2. La STS 2/2011, de 15 de febrero ... 1268 7.2.1. Introducción... 1268

(42)

7.2.2. La teoría de la conexión/desconexión de antijuri-dicidad ... 1269 7.2.3. La conexión... 1271 7.2.4. Proyección al caso concreto... 1271 7.2.5. Los votos particulares ... 1273 7.2.6. Consideraciones sobre la sentencia... 1274

IV. Conclusiones... 1276

1. Sobre la teoría de la conexión de antijuridicidad... 1276 2. Sobre la aplicación de la teoría de la imputación objetiva... 1277 3. Sobre las soluciones aplicables a los efectos reflejos de una prueba

obte-nida ilegalmente... 1278 4. Sobre una reformulación de la doctrina de la conexión de

antijuridici-dad ... 1279 5. Sobre la conexión/desconexión cuando la prueba derivada es una

de-claración del acusado ... 1281

CAPÍTULO 37

LA PRUEBA ILEGALMENTE OBTENIDA: LA INVESTIGACIÓN POR MEDIO DEL AGENTE PROVOCADOR... 1287

I. La investigación por medio del agente provocador... 1287 CAPÍTULO 38

EL INTERROGATORIO DEL INCULPADO... 1291

I. Declaración del imputado... 1291

II. Declaración del detenido... 1292

III. Declaración del procesado... 1292

1. Solicitud del interrogatorio... 1293 2. Normas del interrogatorio ... 1293 3. Lugar del interrogatorio ... 1295 4. Careos... 1296

(43)

CAPÍTULO 39

LA IDENTIFICACIÓN DEL DELINCUENTE... 1297

I. Identidad de la persona... 1297 II. Identificación... 1297 1. Medios ... 1298 1.1. Sistema antropométrico... 1298 1.2. El cuerpo de escritura ... 1298 1.3. La fotografía ... 1298 1.4. Identificación por huellas dactilares ... 1299 1.5. Identificación por vídeos ... 1299 1.6. Identificación por la voz... 1299 1.7. Identificación por el ADN... 1301 1.8. Identificación por reconocimiento visual ... 1302

2. El reconocimiento en rueda ... 1302

2.1. Razón de ser ... 1303 2.2. Momento y lugar ... 1303 2.3. Intervinientes... 1304 2.4. Forma ... 1305 2.4.1. Un solo testigo y un solo sospechoso... 1305 2.4.2. Varios testigos ... 1305 2.4.3. Varios sospechosos ... 1305 2.5. Apreciación ... 1307 TOMO II ABREVIATURAS... 1409 SEGUNDA PARTE

LA DIMENSIÓN NACIONAL DEL DERECHO PROCESAL (CONTINUACIÓN)

CAPÍTULO 40

LAS INTERVENCIONES CORPORALES... 1417

(44)

1. Doctrina general... 1418

1.1. STC 15 de febrero de 1989 (reconocimiento vaginal)... 1418 1.1.1. La intimidad ... 1419 1.1.2. Posibilidad de las intervenciones corporales... 1419 1.1.3. Motivación ... 1420 1.1.4. Solución en caso de negativa a cooperar ... 1421 1.2. STC 16 de diciembre de 1996 (obtención de pelo) ... 1421 1.2.1. Intimidad y/o integridad física... 1422 1.2.2. Intimidad personal e intimidad corporal ... 1423 1.2.3. Requisitos... 1425 1.2.3.1. Fin constitucionalmente legítimo... 1425 1.2.3.2. Principio de legalidad... 1425 1.2.3.3. Jurisdiccionalidad... 1426 1.2.3.4. Motivación de la resolución judicial ... 1426 1.2.3.5. Principio de proporcionalidad ... 1427 1.2.3.6. Otras exigencias específicas ... 1428 1.2.4. No trato degradante ... 1428 1.2.5. Aplicación de la doctrina constitucional al caso

concreto ... 1428 1.2.6. La decisión en particular ... 1431 1.3. STS 803/2003, de 4 de junio (obtención «coactiva» del

ADN) ... 1431

2. Recapitulación sobre las intervenciones corporales ... 1433

2.1. Concepto... 1433 2.2. Exigencias constitucionales ... 1434

II. La prueba del análisis del ADN... 1435

1. Aproximación al ADN... 1435 2. Previsión legal... 1437

2.1. Derecho comunitario... 1437 2.2. La Ley de Enjuiciamiento Criminal ... 1439

3. La toma de muestras para la averiguación del ADN... 1440

3.1. La toma de muestras... 1440 3.1.1. Toma de muestras en el lugar de los hechos ... 1440 3.1.2. Toma de muestras en la víctima ... 1442

(45)

3.1.3. Toma de muestras en el acusado... 1443 3.1.3.1. ¿Acusado?... 1443 3.1.3.2. Determinación de la sospecha... 1444 3.1.3.3. Justificación ... 1445 3.1.3.4. El auto... 1446 3.1.3.5. Ejecución de la obtención de las

mues-tras ... 1447 3.1.3.5.1. Planteamiento de la cuestión .. 1447 3.1.3.5.2. Deber de sometimiento a la

in-tervención corporal... 1448 3.1.3.5.2.1. Derecho a no in-criminarse ... 1449 3.1.3.5.2.2. La amplitud de la obligación im-puesta ... 1450 3.2. La toma de muestras conforme a la Jurisprudencia ... 1454

3.2.1. La toma de muestras orgánicas arrojadas por un sospechoso ... 1454 3.2.2. Asistencia letrada para la prestación del

consenti-miento por el detenido ... 1459

4. Los análisis de las muestras ... 1460

4.1. El alcance del análisis ... 1460 4.2. La finalidad del análisis ... 1461 4.3. Laboratorios facultados para efectuar el análisis ... 1461

5. Remisión de los datos genéticos para su archivo ... 1462 6. El registro único de las huellas de ADN ... 1463

6.1. Las bases de datos sobre identificadores de ADN y su inci-dencia en el derecho a la intimidad ... 1463 6.2. El Tratado de Prüm... 1465 6.2.1. Cuestiones generales ... 1465 6.2.2. Nivel de protección... 1466 6.2.3. Limitación de la finalidad ... 1467 6.2.4. Exactitud y duración de los datos ... 1467 6.2.5. Medidas para la protección de los datos y su

segu-ridad ... 1468 6.2.5.1. Medidas sobre la custodia de los datos.... 1468

(46)

6.2.5.2. Medidas de protección para la consulta automatizada ... 1468 6.2.6. Documentación y registro ... 1468 6.2.6.1. Transmisión no automatizada ... 1468 6.2.6.2. Consulta automatizada ... 1469 6.2.6.3. Protección del registro ... 1469 6.2.6.4. Control... 1469 6.2.7. Derechos de acceso, rectificación y cancelación.... 1469 6.2.8. Recurso ... 1470 6.3. La base de datos policial sobre identificadores obtenidos

a partir del ADN, regulada por la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre ... 1470 6.3.1. Consideraciones generales ... 1470 6.3.2. Datos inscribibles ... 1471

6.3.2.1. Sin consentimiento del titular de los da-tos ... 1471 6.3.2.2. Con consentimiento del titular de los

da-tos ... 1472 6.3.2.3. ¿Y los datos de la víctima? ... 1472 6.3.2.4. ¿Y, los datos de personas que no sean el

«sospechoso, detenido o imputado»?... 1472 6.3.3. Tipos de datos inscribibles... 1473 6.3.4. Nivel de seguridad ... 1473 6.3.5. Relación con la Ley de Protección de Datos... 1473 6.3.6. Uso, concesión y conservación de los datos ... 1474 6.3.6.1. Uso de los datos ... 1474 6.3.6.2. Cesión de los datos ... 1475 6.3.6.3. Conservación de los datos... 1476 6.3.7. Derechos de acceso, rectificación y cancelación.... 1478 6.3.8. Valor de la inscripción en la base de datos:

presun-ción «iuris tantum» ... 1478

7. Valoración de la prueba de análisis de ADN... 1478

III. Las pruebas alcoholométricas... 1481

1. Introducción... 1481

1.1. Introducción ... 1481 1.2. Tasa de alcoholemia... 1482

(47)

1.3. Investigación de la alcoholemia... 1483 1.4. Pruebas a realizar ... 1483 1.5. Práctica de las pruebas ... 1483 1.6. Diligencias a realizar por el agente de la autoridad ... 1484 1.7. Inmovilización del vehículo ... 1485 1.8. Obligaciones del personal sanitario ... 1485

2. Naturaleza jurídica ... 1486 3. Requisitos... 1487 4. Detención ... 1488 5. Derecho a no autoincriminarse ... 1489 6. Intervención corporal... 1489 7. Negativa a realizar la prueba ... 1490

7.1. Introducción ... 1490 7.2. Planteamiento... 1492 7.3. Cuestiones... 1492 7.3.1. Derecho a no declarar y a no colaborar... 1492 7.3.2. Proporcionalidad ... 1497 7.4. Votos particulares ... 1503

8. La STS 3/1999, de 9 de diciembre ... 1509

CAPÍTULO 41

LA INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES... 1511

I. Las escuchas telefónicas... 1512

1. Introducción... 1512

II. El Tribunal Europeo y las escuchas telefónicas... 1513

1. El artículo 8 del CEDH... 1513 2. Examen de las sentencias del TEDH... 1518

2.1. Noción de víctima ... 1520 2.2. Contenido de vida privada y de correspondencia... 1521 2.2.1. Correspondencia... 1521 2.2.2. Escuchas telefónicas... 1522 2.2.3. El recuento ... 1523

(48)

2.3. Las excepciones del apartado 2 del artículo 8 son «nume-rus clausus» ... 1525 2.4. Requisitos ... 1526 2.5. Prevista por la Ley... 1526 2.5.1. Derecho interno... 1526 2.5.2. Contenido de la ley... 1527 2.5.3. Alcance de la precisión de la ley ... 1528 2.6. Necesaria en una sociedad democrática ... 1529 2.7. Control de la medida... 1531 2.7.1. Control durante el desarrollo de la medida... 1531 2.7.2. Control posterior: Una vez cesada la medida ... 1532 2.8. Recurso efectivo ante los tribunales ... 1534

III. Presupuestos y límites de las escuchas telefónicas... 1537

1. Introducción... 1537 2. Presupuestos constitucionales ... 1541 3. Presupuestos penales... 1558

IV. Regulación española... 1565

1. Disposiciones legales ... 1565 2. Régimen jurídico ... 1566

2.1. Situación anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgá-nica 4/1988... 1566 2.2. Situación actual ... 1567

2.2.1. No caben las escuchas telefónicas predelictuales o de prospección ... 1569 2.2.2. ¿Qué comunicaciones? ... 1571 2.2.3. El teléfono objeto de la medida ... 1574 2.2.4. Finalidad de las medidas ... 1577 2.2.5. Medidas permitidas: Intervenir y observar ... 1579 2.2.6. Proporcionalidad de la medida ... 1582 2.2.7. Plazo ... 1585 2.2.8. Prórrogas ... 1585 2.2.9. Delitos ... 1586 2.2.10. Momento ... 1589 2.2.11. Recursos. Notificación ... 1589