Las medidas cautelares en el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal y los derechos del querellante

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DEL EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL Y LOS DERECHOS DEL

QUERELLANTE.

AUTORA: MACAS ARMIJOS CARMEN ELIZABETH

TUTORA: AB. LEON BURGOS GABRIELA PAULINA MGS.

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APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: el presente Trabajo de Titulación realizado por la Srta. MACAS ARMIJOS CARMEN ELIZABETH, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DEL EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL Y LOS DERECHOS DEL QUERELLANTE”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que aprobé su presentación.

Ambato, mayo de 2019

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DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, CARMEN ELIZABETH MACAS ARMIJOS, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Macas Armijos Carmen Elizabeth 1104829559

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DERECHOS DE AUTORA

Yo, Srta. MACAS ARMIJOS CARMEN ELIZABETH, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: el patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: Propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se relacen en la investigación de la Universidad o por cuenta de ella.

Macas Armijos Carmen Elizabeth 1104829559

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DEDICATORIA

El presente trabajo de investigación está dedicado:

A Dios, quien me dio vida, salud, fortaleza y sabiduría durante la

carrera, llenándome cada día de paciencia y voluntad para

continuar.

A mi madre, por ser mi ejemplo de lucha, mi soporte y apoyo

durante toda mi carrera universitaria, y a los maestros

académicos, quienes de modo profesional guiaron el desarrollo y

facilitaron las herramientas para la culminación de este

documento.

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AGRADECIMIENTO

A las autoridades y catedráticos de la Universidad Regional

Autónoma de los Andes “UNIANDES”, que han sido parte de

mi formación al transmitir sus amplios conocimientos en la

carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia.

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ÍNDICE GENERAL

PORTADA

APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTORA DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS RESUMEN

ABSTRACT

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la Investigación ... 1

Situación Problemática... 2

Problema Científico ... 4

Delimitación del problema ... 4

Objeto de la Investigación y Campo de Acción ... 4

Identificación de la Línea de Investigación ... 4

Objetivos: ... 5

Objetivo General ... 5

Objetivos Específicos ... 5

Idea a defender ... 5

Variables de la Investigación... 6

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Variable Dependiente: ... 6

Metodología a Emplear ... 6

Metodología Cualitativa: ... 6

Tipo de investigación: ... 6

Investigación de Campo ... 6

Investigación Bibliográfica ... 7

Investigación Descriptiva ... 7

Métodos, Técnicas e Instrumentos a Emplear: ... 7

CAPÍTULO I ... 9

1. MARCO TEÓRICO ... 9

EPÍGRAFE I... 9

1.1. Origen y Evolución de las Medidas Cautelares en el Procedimiento del Ejercicio Privado de la Acción Penal ... 9

1.1.1. Concepto ... 9

1.1.2. Etimología ... 9

1.1.3. Fundamentación. ... 10

1.1.4. Derecho Romano ... 10

1.1.5. Medidas Cautelares en la legislación ecuatoriana ... 13

1.1.6. Evolución de las medidas cautelares ... 13

1.1.7. Características ... 14

1.1.8. Instrumentalidad ... 15

1.1.9. Provisionalidad ... 16

EPÍGRAFE II ... 18

1.2. Fundamentación Normativa de las Medidas Cautelares en el Procedimiento del Ejercicio Privado de la Acción Penal ... 18

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1.2.2. Normas comunes – Ley Orgánica de Garantías Constitucionales... 19

1.2.3. Leyes comunes – Código Orgánico Integral Penal ... 23

EPÍGRAFE III ... 26

1.3. La Situación Actual de las Medidas Cautelares en el Procedimiento del Ejercicio Privado de la Acción Penal ... 26

1.3.1. Ejercicio privado de la acción penal ... 26

1.3.2. Procedimiento por delitos de la acción penal privada ... 28

1.3.3. Fundamento del ejercicio de la acción privada ... 31

1.3.4. Concepto de Acción Privada ... 32

1.3.5. Reglas sobre el ejercicio de la acción penal privada ... 32

1.3.6. Naturaleza de la función del querellante ... 33

1.3.7. Características de la acción penal privada ... 34

1.3.8. Otras características de la acción penal privada ... 34

EPÍGRAFE IV ... 39

1.4. Derecho Comparado ... 39

1.4.1. En las legislaciones de otros países tenemos: ... 39

1.5. Conclusiones parciales del Capítulo I ... 40

CAPÍTULO II ... 41

2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ………….. ... 41

2.1. Descripción del procedimiento metodológico ... 41

2.1.1. Modalidad de la Investigación ... 41

2.1.2. Tipo de Investigación... 42

2.1.3. Métodos de la investigación ... 42

2.1.4. Técnicas empleadas ... 44

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2.2.1. MUESTRA ... 45

2.3. Conclusiones parciales del Capítulo II ... 57

CAPÍTULO III ... 58

3. MARCO PROPOSITIVO... 58

3.1. TÍTULO ... 58

3.2. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 58

3.3. Conclusiones parciales del Capítulo III ... 61

CONCLUSIONES ... 62

RECOMENDACIONES ... 63 BIBLIOGRAFÍA

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ÍNDICE DE TABLAS

Tabla Nº 1. Estrato Población ... 44

Tabla Nº 2. Muestra Población ... 46

Tabla Nº 3: Pregunta 1 ... 47

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ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico Nº 1: Pregunta 1 ... 47

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RESUMEN

En la presente investigación, que dentro de nuestra legislación procesal penal ecuatoriana, sugerimos como problema científico “la prohibición para la aplicación de medidas cautelares en el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal” que afecta en forma directa derechos del querellante, por considerarse un problema en el sistema de justicia penal que violenta el debido proceso y el derecho al acceso a la justicia consagrado en la Constitución de República del Ecuador.

El punto de referencia de esta investigación se concentra en la acción penal y la persecución del delito, por tal razón se utilizó la línea de investigación, retos, perspectivas, y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador, fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador, con lo cual se pretende dar solución al problema social y evitar la trasgresión del derecho del querellante por cuanto, el querellante no puede solicitar al juez de la causa que ordene medidas cautelares, así este haya recibido agresiones a su bien jurídico, agresiones que se encuentran configuradas en los delitos privados de acción penal, tipificados en el artículo 415 del Código Orgánico Integral Penal, siendo estos la usurpación, el estupor, la calumnia y las lesiones que tengan como consecuencia generen incapacidad o hasta enfermedad con límite de máximo treinta días.

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ABSTRACT

In the current research, that within our Ecuadorian criminal procedure legislation, it is suggested as the scientific issue “The prohibition for the application of precautionary measures in the procedure of private practice of the criminal proceeding” which affects in directly the rights of the plaintiff. For being considered a problem in the criminal justice system, which violates the due process and the right to access to justice stipulated in the Constitution of the Republic of Ecuador.

The point of reference of this research focuses on criminal action and the prosecution of crime, for this reason the line of research, challenges, perspectives, and improvement of legal sciences in Ecuador, technical and doctrinal foundations of criminal sciences used in Ecuador. Which is intended to solve the social problem and avoid transgression of the right of the plaintiff in that the plaintiff cannot ask the judge of the case to order precautionary measures. Even though, he/she has been assaulted to his/her legal rights, assaults that are configured in the private crimes of criminal action, typified in Article 415 of the Comprehensive Criminal Organic Code, these being: Slander, Usurpation, Rape and Injury that generate disability or illness of up to thirty days.

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INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la Investigación

Es el año 753 a.c., época a la que se remonta las llamadas medidas cautelares, en la antigua Roma en donde la interdicción constituía la figura legal que se asemeja a las medidas descritas. Con la interdicción los juzgados buscaban distanciar a una persona de un objeto para que esta no haga daño al bien patrimonial (Vaca, 2017). Sin embargo se debe destacar que la interdicción solo era a nivel material, y a través del derecho privado con alguna participación estatal.

Aunque en la antigua Roma no existían las medidas cautelares como tal, si que contaba con normativas que cumplían de una forma similares los objetivos de estas (Morales, 2019).

Un ejemplo es la Pignoris Capio, una acción que podía hacer el uso un acreedor sobre ciertos bienes del deudor a fin de que este pudiese tener la seguridad de que la deuda va a ser pagada. Esta ley formaba parte de la legis actiones, como un procedimiento procesal de la ley ejecutiva, además de constituir una forma coactiva para el juez gracias al imperium que ejercía para proceder al embargo de bienes de aquellos que hicieran caso omiso de sus juicios (Morales, 2019).

Posteriormente, la legis actiones fue remplazada por el procedimiento formulario, en el cual el magistrado redactaba un documento pequeño, en el que se concretaban las pretensiones de ambas partes que se debían resolver en el litigio, esto se realizaba en presencia y con la colaboración de las partes. (Morales, 2019).

Las medidas cautelares vieron su nacimiento luego de la promulgación del Código Procesal Italiano de 1940, y que se mantiene como se las conoce ahora con sus conceptos actuales (UMSS, 2013).

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En el caso del Ecuador, las medidas cautelares aparecen por primera vez en la Constitución de 1998, las cuales las trata como medidas urgentes en favor de la acción de amparo:

“Art. 95. - Cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer una acción de amparo ante el órgano de la Función Judicial designado por la ley. Mediante esta acción, que se tramitará en forma preferente y sumaria, se requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente, y que, de modo inminente, amenace con causar un daño grave. También podrá interponerse la acción si el acto o la omisión hubieren sido realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública” (Constitución Política del Ecuador, 1998).

Para la Constitución del 2018 ya se menciona a las medidas cautelares de una forma tácita en el artículo 87, así: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos con el

objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”

(Constitución de la República del Ecuador, 2008).

En la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su capítulo segundo, desde su artículo 26 hasta el artículo 38 establece el procedimiento y aplicación de las medidas cautelares.

En el artículo 27 del Reglamento de La Corte Interamericana de Derechos Humanos se establecen medidas de carácter urgente con el afán de guardar la vida del ser humano que por cualquier situación se en encuentre bajo riesgo real o inminente, los que además precautelan a las personas en sus garantías y derechos fundamentales.

En la investigación realizada no se ha encontrado ningún trabajo similar.

Situación Problemática

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sección no se será posible ordenar que se realicen medidas cautelares, y solo se podrá dar por terminado por las formas que establezca el Código, entre las que están por ejemplo el desistimiento, abandono, entre otros (Código Orgánico Integral Penal, 2014). La ley claramente manifiesta que para los delitos cuyo resultado generen una acción penal, no se establece ningún tipo de medidas cautelares o sustitutivas aplicables al querellado para asegurar su comparecencia al proceso.

El artículo 519 del Código Orgánico Integral Penal establece cual es la finalidad de las medidas cautelares además de algunas de protección. Entre estas están:

En general el juez tomará medidas cautelares con los siguientes propósitos: 1. Proteger a todos quienes se encuentren involucrados en el proceso.

2. Dar garantía de que la persona implicada se presente al proceso, y de esta forma poder emitir una sentencia para resarcir los daños realizados.

3. Proteger las pruebas o las actividades que permitan obtenerlas.

4. Dar garantía para que las víctimas obtengan una reparación integral de los daños. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

En base a esto suscita el problema de que este puede huir o darse a la fuga, esperar que trascurra el tiempo de prescripción de la acción penal establecida en este mismo código en el artículo 417 numeral 3 literal b menciona que la prescripción se dará luego de 6 meses que el delito fue cometido (Código Orgánico Integral Penal, 2014) y en el numeral 5 del mismo artículo manifiesta que una vez iniciado el proceso la prescripción se da luego de 2 años posteriores a la citación de la querella (Código Orgánico Integral Penal, 2014); y reaparecer, quedando así el delito cometido sin sanción y vulnerando los derechos del querellante.

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De acuerdo con lo planteado se debe establecer medidas cautelares para el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal, esto porque en este procedimiento también figuran los delitos y de acuerdo al artículo antes mencionado, en los delitos si pueden ordenarse medidas cautelares y de protección.

Problema Científico

La prohibición para la aplicación de medidas cautelares en el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal afecta a los derechos del querellante, debido a la inexistencia de mecanismos que aseguren el cumplimiento de la sanción.

Delimitación del problema

Objeto de la Investigación y Campo de Acción Objeto de la investigación: Derecho Procesal Penal

Campo de acción: Prohibición para aplicar medidas cautelares en el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal.

Lugar: Unidad Judicial Especializada en Garantías Penales de Ambato Tiempo: 2018

Identificación de la Línea de Investigación

Retos, Perspectivas, y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.

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5 Objetivos:

Objetivo General

Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, en la cual se establezcan las medidas cautelares necesarias y aplicables para el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal, con el fin de preservar anticipadamente una consecuencia previsible en el curso del procedimiento y garantizar los derechos del querellante.

Objetivos Específicos

a) Fundamentar jurídica y doctrinariamente que la prohibición de aplicación de medidas cautelares en el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal establecida en el Código Orgánico Integral Penal afecta los derechos del querellante.

b) Determinar los elementos necesarios para la elaboración de un estudio sobre las medidas cautelares necesarias y aplicables para el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal.

c) Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, en la cual se establezcan las medidas cautelares necesarias y aplicables para el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal.

Idea a defender

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6 Variables de la Investigación

Variable Independiente:

Elaboración del anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, en la cual se establecerán las medidas cautelares necesarias y aplicables para el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal.

Variable Dependiente:

Garantizar el cumplimiento de la sanción del delito y la protección de los derechos del querellante.

Metodología a Emplear

La investigación que se desarrolla con el tema: La prohibición para la aplicación de medidas cautelares en el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal que establece el Código Orgánico Integral Penal afecta a los derechos del querellante, por no existir mecanismos que aseguren el cumplimiento de la sanción de estos delitos, tiene congruencia con el paradigma de investigación de la Universidad Regional Autónoma de los Andes (UNIANDES), es decir se optará por métodos y técnicas de una investigación de carácter propositivo, lo que significa actuar sobre una realidad concreta para transformarlo.

Metodología Cualitativa:

La modalidad es cualitativa, ya que; la investigación a tratarse es de carácter social, permitiendo al investigador analizar la información obtenida de manera interpretativa, subjetiva o impresionista.

Además, el paradigma sugiere una investigación de carácter descriptiva que ayude al análisis crítico del fenómeno investigado.

Tipo de investigación: Investigación de Campo

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7 Investigación Bibliográfica

En la investigación se aplicará esta técnica para la revisión bibliográfica, la cual nos permite obtener los conocimientos e ideas de diferentes autores y poder estructurar el marco teórico.

Investigación Descriptiva

Con la aplicación de esta metodología de investigación se podrá informar sobre el estado actual del problema y se determinará el problema causante que afecta los derechos del querellante, ya que su objetivo principal es caracterizar un fenómeno o situación e indicar sus rasgos más relevantes. Es necesario que los datos recogidos se organicen y analicen, derivando así conclusiones significativas; mismas que se basarán sobre comparaciones de diferente índole.

Métodos, Técnicas e Instrumentos a Emplear: Método Inductivo – Deductivo.

Es un proceso destinado a analizar y explicar los factores adheridos al fenómeno de la investigación y las consecuencias jurídicas respecto a las distintas áreas del Derecho. Se utilizará este método debido a que se va a realizar el análisis de cada uno de los factores en el marco teórico con el fin de cumplir con el objetivo general planteado en esta investigación.

Método Analítico – Sintético.

Se usa este método debido a que será necesario seccionar los elementos del problema para lograr identificar las causas y efectos del problema, con lo cual será posible entender los hechos que gobiernan las acciones.

Un análisis implica observar y comprender un fenómeno, y para ello es necesario entender la naturaleza del mismo. Entonces este método permite ayuda a conocer con más detalle el objeto de estudio y con ello es posible hallar nuevas teorías.

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8 Método Histórico – Lógico.

A través de la aplicación de este método se observará si la investigación realizada ha venido vulnerada los derechos de quienes son parte del proceso penal de la acción penal privada.

Técnicas:

Para la realización de este trabajo, es necesario la aplicación de técnicas para la recolección de datos, en esta investigación se utilizará la encuesta, técnica muy utilizada en la investigación social, con el fin de perfeccionar la medición tratando de llegar a una información real y objetiva.

Esta encuesta se basará de un cuestionario, el mismo que será diseñado con preguntas abiertas y cerradas para la correcta aplicación a los principales involucrados al tema de investigación.

Herramientas de la Investigación:

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9 CAPÍTULO I

1. MARCO TEÓRICO

EPÍGRAFE I

1.1. Origen y Evolución de las Medidas Cautelares en el Procedimiento del Ejercicio Privado de la Acción Penal

1.1.1. Concepto

Con el fin de conseguir un concepto apropiado de lo que es medidas cautelares, es pertinente realizar un análisis de criterios de algunos autores en derecho, ya que de esta forma nosotros podremos tener un mejor punto de vista sobre las medidas cautelares en el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal.

Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, “medida” significa disposición, prevención. “Prevenir”, a su vez, significa precaver, evitar, estorbar o impedir algo. “Precaver” viene del latín prae y cavere, prometer, garantizar. Como primera idea tenemos, pues, que la medida cautelar consiste en una disposición o medida que tiene por fin prever o precaver algo. (Diccionario de la Lengua Española, 2001)

En general podemos decir que las Medidas Cautelares es aquello que nos permite asegurar o tener de respaldo previo a sentencia y de esta manera asegurar que se cumpla la sentencia dictaminada en audiencia.

1.1.2. Etimología

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Como podemos analizar el texto citado de la etimología donde proviene la palabra medidas cautelares, podemos darnos cuenta de que significaba prevención, lo cual nos indica que sería prevenir o evitar un riesgo.

1.1.3. Fundamentación.

En una sociedad civilizada donde existen derechos para los ciudadanos, en la cual comprende que se crean leyes para normalizar la conducta humana basada en derecho internaciones, derecho humano, así como la constitución de un país o la carta magna, podemos decir que así también los ciudadanos o las personas tienen derecho que exigen a otras cuando se les ha violentado algún derecho, de esta manera las medidas cautelares pretenden garantizar algún derecho violentado o vulnerado.

“Sin organización jurisdiccional no puede haber orden social ni Estado de derecho, y aquélla no se concibe sin el derecho procesal... Gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada, que es barbarie, y el Estado puede obtener y garantizar la armonía y la paz sociales.” (Devis Echandía, 1997, p. 42.)

Según Devis Echandia nos trata de decir que sin una organización jurisdiccional no se podría tener un orden social y sería imposible garantizar un derecho, para Sebastián Irún Croskey “Para lograr este objetivo de la paz social, la sentencia que ponga fin al proceso no sólo debe ser justa, sino también oportuna, ya que como se ha dicho tantas

veces, la justicia que llega tarde deja de ser justicia para convertirse más bien en una

injusticia.” (Irún Croskey, s.f., pag 20)

La finalidad de poder garantizar un derecho a través de las medidas cautelaras es que se cumpla la sentencia a cabalidad y de esa manera conseguir armonía o paz en una sociedad civilizada.

1.1.4. Derecho Romano

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Al comprender este concepto otorgado por el Jurista Dr. Robert Octavio Vaca, nos damos cuenta que en el Derecho Romano ya se utilizaba un derecho que protegía una garantía de una persona, esta garantía podía ser un bien tangible o fungible lo permitía que una persona no pueda acercarse a un radio de 500m hacia la otra y de esta manera proteger la integridad de la persona perjudicada, con el fin de garantizar a la persona que no se vulnere su derecho a través de terceros, esa terminología era la interdicción, la interdicción estaba creada en base a derechos y principios para proteger un bien como otorgar paz en el pueblo o entre personas, lo que actualmente se llama medidas cautelares.

En el Derecho Romano antiguo se conocía que había varios tipos de cauciones las cuales eran los siguientes:

Cautio damni infecti: “tenía por objeto garantizar a una persona contra un daño que aún no está causado, pero que es inminente. Cuando una casa, o una pared, amenaza ruina y puede resultar un perjuicio para el predio vecino, el pretor permite al propietario interesado exigir al dueño del edificio que se comprometa por estipulación a pagarle, si llega el caso, daños e intereses;” (Petit Eugene, 2007.)

Como podemos analizar en este texto citado, en el derecho romano ya había las medidas cautelaras las cuales garantizaban y evitaban que se perjudicara algún bien privado, en este caso si algún bien de otra persona con el paso del tiempo pudiese llegar a perjudicar el bien de la persona que haya solicitado algunas medidas cautelas en aquella época.

Cautio legatorum: el pretor concedía al legatario el derecho de exigir satisdación del heredero, cuando el legado es a plazo o bajo condición, para garantizar el pago al vencimiento; (Petit Eugene, 2007.)

Al analizar este texto nos podemos dar cuenta que en el derecho romano, ponían condiciones en ciertas herencias, para evitar que se perjudique cierta herencia antes de heredar, si el heredero deseaba usar una herencia bajo condición tenía que dar una garantía como medida cautelar para poder usar dicha herencia condicionada.

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la cosa reivindicada y de sus accesorios, debe también ordenar al demandado que suministre la caución de dolo. Puede suceder, en efecto, que el poseedor haya realizado, respecto de la cosa, actos de tal naturaleza que causen más tarde perjuicio al demandante: así puede haber hecho tomar al esclavo sustancias que han debilitado su constitución, o haberle acostumbrado al robo. (Petit Eugene, 2007)

Al analizar lo que el jurista Petit Eugene en Derecho Romano nos dice, podemos darnos una idea clara que las medidas cautelares en el derecho romano como garantía, permitía que el dueño de la cosa sea respaldado por alguna garantía que, al momento de prestar ese bien a otra persona, esa persona se comprometa cuidar y devolver tal y como lo recibió, o también si llegase a poseer el dueño usaría la garantía comprometida en caso que la persona que ahora posee el bien no llegase a devolver.

Debe, pues, prometer reparar las consecuencias de su dolo, o aun de su falta, si es un poseedor de mala fe. La utilidad de esta caución se manifiesta sobre todo en el caso siguiente. En la época clásica, la litiscontestatio no interrumpe la usucapión. Si, pues, el demandado ha usucapido durante el pleito, la cosa litigiosa, ha podido válidamente gravarla con derechos reales; si es un esclavo, ha podido libertarlo. El demandante que gana la causa, y a quien la cosa es restituida sin que se dé cuenta de estos cambios, estaría desarmado el día en que los descubriera: la caución de dolo le permite, por el contrario, reclamar indemnización al demandado. (Petit Eugene, 2007)

Así mismo lo expresa Petit Eugene que cuando el bien sea devuelto a su legítimo dueño y dicho bien haya sufrido algún deterioro por parte de la persona que haya pedido prestado o alquilado dicho bien, podrá dar uso de la garantía que respalda al bien prestado o prendado, y de esta manera se compensara al dueño del bien por haber prestado algún bien y de esta manera se repara las consecuencias del dolo.

Cautio de persequendo servo: esta caución podía ser ordenada por el juez cuando la reivindicación de un esclavo es ejercitada contra un poseedor de buena fe. Se supone que este poseedor ha usucapido el esclavo durante el pleito; después el esclavo se ha escapado; (Petit Eugene, 2007)

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podía reclamar dicha garantía evitar algún robo o pérdida de dinero al adquirir un esclavo.

1.1.5. Medidas Cautelares en la legislación ecuatoriana

En la legislación ecuatoriana podemos mencionar la Constitución Política del año 1998, en la cual por primera vez se menciona o se saca a la luz las medidas cautelares como medidas urgentes se la hace mención el artículo 95 de la Carta Magna.

En este artículo se da la potestad a cualquier persona para que pueda proponer una acción de amparo ante el órgano competente que permita

En este artículo se puede notar la potestad de una persona a aplicar una medida, en este caso las medidas urgentes que permitían evitar las consecuencias de un acto u omisión ilegal de una autoridad pública que viole o pueda violar cualquier derecho estipulado en la Constitución Política del Ecuador del año 1998 o en un Convenio Internacional vigente.

1.1.6. Evolución de las medidas cautelares

En la evolución de las medidas cautelares en Ecuador ya se menciona de manera directa y publica a la ciudadanía a través de la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 87 lo cual textualmente lo expresa.

En este artículo ya se menciona a las medidas cautelares expresamente y su objetivo, que es el de evitar que se presente una violación de un derecho. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Como podemos analizar el objetivo principal y primordial de las medidas cautelares es evitar y garantizar que no se produzca una violación a los derechos humanos.

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En el artículo 27 del Reglamento de La Corte Interamericana de Derechos Humanos se establecen medidas de carácter urgente con el afán de guardar la vida del ser humano que por cualquier situación se en encuentre bajo riesgo real o inminente, los que además precautelan a las personas en sus garantías y derechos fundamentales (Vaca, 2017). Como lo menciona el Dr. Roberto Vaca el fin de las medidas cautelares es, proteger la vida de una persona que se encuentre en peligro y prevenir la violación de los derechos y garantías fundamentales de cualquier individuo.

En síntesis, las medidas cautelares constituye un instrumento jurídico novedoso pero que hoy en día todavía se tienen mucho desconocimiento o confusión al aplicarlo. El Dr. Roberto Vaca nos indica que las medidas cautelares son el instrumento esencial para aplicarse cuando se están violentando los derechos o garantías fundamentales, siendo necesario que el Derecho ecuatoriano debe ser claro y preciso al aplicar las medidas cautelares y de esta manera no confundir su acción.

1.1.7. Características

La teoría procesal clásica, construida sobre la base de las enseñanzas de Chiovenda y perfeccionada por Calamandrei, ha delimitado con exactitud los caracteres de las medidas cautelares (aunque con algunas discrepancias lingüísticas entre los autores). Principalmente ha sido el gran aporte de este último lo que ha contribuido a establecer, en forma casi definitiva, dentro de la dogmática procesal, el concepto y los caracteres de las medidas cautelares, tanto que sus ideas han sido seguidas casi a rajatabla por prácticamente todos los procesalistas provenientes del sistema continental-europeo. (Vaca, 2017)

Según el Dr. Roberto Vaca, jurista en su experiencia nos indica que las medidas cautelares se creó a base de estudio de los procesalistas provenientes del sistema continental europeo, lo han caracterizado y conceptualizado lo que las medidas cautelares son hoy en día, aunque también no indica que existen algunas discrepancia o vacíos jurídicos sobre las medidas cautelares.

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otros derivados de aquellos, accesorios, que son los de “flexibilidad”, el despacho inaudito pars y la “sumariedad” (o cognición sumaria para su despacho). Más allá de las diferentes denominaciones empleadas por los autores, la sustancia es la misma (y finalmente, es eso lo que nos interesa), como lo veremos en lo siguiente. (Vaca, 2017) La medida cautelar tiene como accesorios príncipes la instrumentalidad y provisionalidad lo cual permiten caracterizar de manera correcta y de esta forma lograr su aplicación en el campo jurídico.

1.1.8. Instrumentalidad

Las medidas cautelares son instrumentales o accesorias, puesto que dependen de un proceso principal al cual sirven de ayuda y que es motivo de su existencia. Dice Calamandrei: “...las providencias cautelares nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente pre ordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente.” (Calamandrei, 1996)

Las medidas cautelares son instrumentales o accesorias ya que una vez implementado dentro del marco jurídico, nos sirven para garantizar un derecho dentro del campo jurídico.

En el campo jurídico las medidas cautelares están sujeta o subordinada a la existencia de otro proceso, la cual nos sirve de apoyo donde tendremos una pretensión distinta de la pretensión cautelar, de esta manera la medida cautelara puede ser aplicada a través de un decreto antes o después de proceso principal.

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Según el jurista Carnelutti no puede haber una medida cautelar autónoma, que sea independiente de proceso principal, aquí el jurista nos menciona a los interdictos o presos que reciben tratamiento a pesar de estar detenidos se les reduce la pena, como lo menciona de un tratamiento especial, rápido y eficaz, de esta manera beneficiando al interdicto posesorio lo cual le permite tener una inmediata satisfacción de la pretensión deducida.

1.1.9. Provisionalidad

Las medidas cautelares se caracterizan además por ser provisionales o provisorias: su existencia está limitada hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza, cualquiera sea el sentido de ésta: si la sentencia favorece al solicitante, la medida cautelar se transforma en una medida más enérgica, y por lo general, de su carácter originalmente preventivo pasa a convertirse en una medida ejecutiva; mientras que si la sentencia de mérito rechaza la demanda y por ende desestima la pretensión del solicitante, la medida también perece, dando lugar a su levantamiento.

Las medidas cautelares también se caracterizan por ser provisionales o provisorias, en este caso podemos decir que cuando solicitamos que se dentro del proceso y en el campo jurídico la medida cautelar como prohibición de venta de una casa o prisión preventiva, estamos tratando de asegurar algún derecho propio dentro de un juicio, pero si durante el juicio se determina a través de la autoridad que no es necesario la utilización de una medida cautelar, inmediatamente pierde efecto la medida cautelar. En el caso que las autoridades afirman que es necesario la aplicación de la medida cautelar solicitada se aplicaría así mismo de manera inmediata será su aplicabilidad, de esta manera estamos comprobando que las medidas cautelares son provisionales únicamente dura hasta garantizar un derecho propio.

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Así mismo las medidas cautelaras pierden efecto una vez que nuestro derecho se haya garantizado o el derecho que hemos estado exigiendo se extingue de la manera las medidas cautelares.

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18 EPÍGRAFE II

1.2. Fundamentación Normativa de las Medidas Cautelares en el Procedimiento del Ejercicio Privado de la Acción Penal

1.2.1. Fundamentación normativa de las medidas cautelares

Para 1998 el Ecuador hace alusión por primera vez a las medidas cautelares, ya que en su constitución en el artículo 95 mencionaba que era posible para un individuo el poder presentar una acción de amparo frente a las posibles amenazas o daños en los derechos constitucionales de las personas que se pueda derivar de un acto omisión de una persona del estado.

Ya para el año 2008, en la nueva constitución ya se puede apreciar de manera formal lo que implica las medidas cautelares en su artículo 87, en donde se menciona que sirve para proteger a las personas de posibles violaciones a sus derechos (Constitución de la República del Ecuador, 2008).

En la investigación realizada no se ha encontrado ningún trabajo similar.

Couture lo define de la siguiente manera: “dícese de aquéllas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo.” (Couture, 1976, p. 405.)

Calamandrei también lo define: “anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma.” (Calamandrei, 1996, p. 45.)

Para el jurista Casco Pagano interpreta de la siguiente manera: “Las medidas cautelares o precautorias0de disposición o de administración que disminuyan su responsabilidad patrimonial y convierta en ilusorio el resultado del juicio. Las medidas cautelares tienen el objeto de asegurar la eficacia, el resultado práctico de la resolución que se vaya a dictar en el juicio.” (Casco, 2000, p. 1076)

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cumplimiento, una vez que se haya cumplido con la sentencia las medidas cautelares se podrán revocar para que no se ejecute.

Lo que el profesor Sebastián Irun Croskey también nos indica sobre las medidas cautelares es lo siguiente: “Lo que se intenta precautelar es un derecho eventual que ha de ser luego, en su caso, reconocido y declarado en la sentencia. Es decir, lo que se

cautela o se protege es la pretensión misma del peticionante, la cual puede resultar

insatisfecha si luego de su reconocimiento por la sentencia, no encuentra el modo de

hacerse efectivo en la realidad.” (Irún Croskey, s.f.).

Como ya lo habíamos mencionado las medidas cautelares son un derecho que nos permitirán proteger un derecho por parte del demandante, precautelando los casos en los que se violan los derechos y garantías fundamentales de los individuos.

Así mismo podemos darnos cuenta de que la Constitución de la República del Ecuador del año 2008 lo indica que en su artículo 77, que posibilita al juez en un caso en el que a una persona se le prive de libertad, a tomar las medidas cautelares necesarias alternativas a la pena de privación de libertad, de acuerdo a los parámetros establecidos por la ley. (Constitución de la República del Ecuador, 2008), que entra en consonancia con lo que ya se manifestó del artículo 87.

1.2.2. Normas comunes – Ley Orgánica de Garantías Constitucionales

Refiriéndonos a las normas comunes en la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales también expresa claramente en el Título Segundo en su artículo 6 sobre la medida cautelar “Finalidad de las garantías. - Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación. Las medidas cautelares tienen como finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho.” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009)

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amenaza o violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos.” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009), las medidas cautelares además “deberán ser adecuadas a la violación que se pretende evitar o detener, tales como la comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los hechos. En ningún caso se podrán ordenar medidas privativas de la libertad.” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009)

En el artículo 27 nos menciona los requisitos indispensables para su correcta aplicación en el campo jurídico ecuatoriano “Las medidas cautelares procederán cuando la jueza o juez tenga conocimiento de un hecho por parte de cualquier persona que amenace de modo inminente y grave con violar un derecho o viole un derecho” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales Y Control Constitucional, 2009), de la misma manera nos indica en el mismo artículo cuando no se podrán aplicar como nos indica en los siguientes casos “No procederán cuando existan medidas cautelares en las vías administrativas u ordinarias, cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales o cuando se interpongan en la acción extraordinaria de protección de derechos” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009).

Además, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su artículo 28 nos menciona los efectos jurídicos de las medidas cautelares “El otorgamiento de medidas cautelares y su adopción no constituirá prejuzgamiento sobre la declaración de la violación ni tendrán valor probatorio en el caso de existir una acción por violación de derechos.” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009)

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Las medidas cautelares una vez aprobada por la autoridad a pesar de ser inmediata su aplicabilidad deberán tener responsabilidad y sanción para su cumplimiento como nos indica en el artículo 30 “El incumplimiento de las medidas cautelares será sancionado de la misma manera que en los casos de incumplimiento de la sentencia en las garantías jurisdiccionales constitucionales.” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009)

En la sección segunda de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en la sección segunda en su artículo 31 nos menciona como es el procedimiento para la aplicabilidad de las medidas cautelares “El procedimiento para ordenar medidas cautelares será informal, sencillo, rápido y eficaz en todas sus fases. La jueza o el juez tendrá la obligación de buscar los medios más sencillos que estén a su alcance para proteger el derecho amenazado o que está siendo vulnerado.” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009)

Y de como sebe ser solicitada a la autoridad para que pueda surtir efecto “artículo 32.- Petición. - Cualquier persona o grupo de personas podrá interponer una petición de medidas cautelares, de manera verbal o escrita, ante cualquier jueza o juez. Si hubiere más de una jueza o juez, la competencia se radicará por sorteo. En la sala de sorteos se atenderá con prioridad a la persona que presente una medida cautelar. En caso de que se presente la petición oralmente, se realizará el sorteo sólo con la identificación personal.” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009)

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Una vez que se ha logrado reunir todos los requisitos como lo estipula en la ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional, la autoridad podrá autorizar la aplicabilidad de las medidas cautelares como nos indica en el artículo 33 “Resolución. - Una vez que la jueza o juez conozca sobre la petición de medidas cautelares, si verifica por la sola descripción de los hechos que se reúnen los requisitos previstos en esta ley, otorgará inmediatamente las medidas cautelares correspondientes. No se exigirán pruebas para ordenar estas medidas ni tampoco se requiere notificación formal a las personas o instituciones involucradas.” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009)

Para poder garantizar que se esté cumpliendo con las medidas cautelares solicitadas por el peticionario una vez que apruebe el juez nos indica que el juez realizara la delegación para garantizar su cumplimiento como nos indica en el artículo 34 “Delegación.- La jueza o juez tiene la obligación de garantizar el cumplimiento y ejecución de las medidas cautelares que ordene, para lo cual podrá delegar a la Defensoría del Pueblo o a cualquier otra institución estatal encargada de la protección de derechos, la supervisión de la ejecución de medidas cautelares.“ (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009)

En el caso que se logre justificar que las medidas cautelares no son necesarias o no deberían ser aplicadas con un fundamento jurídico el juez podrá revocar las medidas cautelares como nos indica en el artículo 35 “revocatoria. - La revocatoria de las medidas cautelares procederá sólo cuando se haya evitado o interrumpido la violación de derechos, hayan cesado los requisitos previstos en esta ley o se demuestre que no tenían fundamento. En este último caso, la persona o institución contra la que se dictó la medida podrá defenderse y presentar los hechos o argumentos que sustenten la revocatoria de la medida cautelar. Para que proceda la revocatoria, la institución o persona a quien se haya delegado o las partes, deberán informar a la jueza o juez sobre la ejecución de las medidas.” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009)

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1.2.3. Leyes comunes – Código Orgánico Integral Penal

El Código Orgánico Integral Penal (COIP) nos define que es la acción penal como el ejercicio de la acción, en su artículo 409 “Acción penal. - La acción penal es de carácter público” (Código Orgánico Integral Penal, 2014) y en el artículo 410 “Ejercicio de la acción. - El ejercicio de la acción penal es público y privado… “El ejercicio privado de la acción penal corresponde únicamente a la víctima, mediante

querella” (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

En este caso mencionaremos la Sección Cuarta del Código Orgánico Integral Penal, sobre los procedimientos para el ejercicio privado de la acción penal en su artículo 647 nos indica sobre las reglas a desarrollarse además de contener lo que el querellante deberá presentar.

Para ejecutar pedir una acción legal dentro del derecho privado será necesario cumplir una serie de pasos o reglas, así:

1. El acusador que solicite la querella debe presentarla por medios propios o por acción de un apoderado legal ante un juez de garantías penales.

2. La querella es de orden escrita y deberá tener:

a) Datos generales del querellante, que incluye el número de cédula o pasaporte, nombres y apellidos completos así como su dirección de residencia.

b) Datos del querellado, mínimo nombres y apellidos. c) El motivo de la acusación

d) Los datos en los que se cometió la infracción por la que está realizando la acusación. e) La intención de presentar el reclamo

f) Firmas del querellante o apoderado

g) La huella digital en caso de saber firmar, lo cual se hará personalmente frente al juzgador.

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4. Mientras se realice este proceso no se toman medidas cautelares, y puede darse por terminado por las formas que dictamine el código (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

En el artículo 648 encontramos contenido para la citación y contestación sobre los requisitos de la acusación de acuerdo con las normas establecidas en este código. En este se menciona que obligación del juez el verificar que se cumpla con los requisitos por el Código Penal para dar inicio al proceso. El primer paso es citar al querellado, sea de manera en caso de que se conozca el domicilio o por medio de la prensa en caso contrario. Esta citación debe incluir la designación de un defensor junto con el domicilio o dirección judicial para hacer legar las notificaciones., además una vez que se haya citado al querellado tendrá un plazo de diez días para la contestación como lo estipula el mismo artículo, y luego serán seis días para que comiencen a presentrse las pruebas documentales, peritajes y testigos que deben ir a la audiencia (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

La forma como se procede audiencia de conciliación y juzgamiento está contenido en el artículo 649 que menciona el juzgador determinará una fecha fija para realizar la audiencia en la que las dos partes podrán tratar de llegar a una conciliación, esto una vez que haya finalizado el plazo para la presentación de pruebas y testigos. Una vez se llegue al acuerdo se pondrá en conocimiento del juzgador, además la audiencia se deberá realizar bajo algunos parámetros que se mencionan a continuación:

1. En caso de que no se llegue a una conciliación, el querellante continuará con la audiencia formalizándola, y a continuación el defensor privado o público presenta a testigos y peritos para comenzar con las preguntas.

2. El juez tiene la potestad de pedir aclaraciones a los declarantes para comprender sus declaraciones.

3. Terminado con los testigos del querellante, se realizará lo mismo con los testigos del querellado.

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5. Se puede proseguir con la audiencia aun en ausencia del querellado.

6. Posterior al debate, el juez declara la sentencia conforme a lo estipulado en el Código Penal.

7. El juez tiene la potestad de declarar si encontró vicios maliciosos o temerarios al establecer la querella.

8. En caso de que se declare temeridad, el condenado deberá costear tanto los gastos del proceso como realizar la reparación integral de lo sea correspondiente.

9. En caso de que se declare maliciosidad, el querellado podrá comenzar sus propias acciones legales (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

De la misma manera dentro del Código Orgánico Integral Penal en el artículo 650 nos dice sobre los casos en que el querellante no asista a la audiencia de forma injustificada. En tal caso se tomará como abandono, y el juez tiene la potestad de declarar a la querella como temeraria o maliciosa (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

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26 EPÍGRAFE III

1.3. La Situación Actual de las Medidas Cautelares en el Procedimiento del Ejercicio Privado de la Acción Penal

1.3.1. Ejercicio privado de la acción penal

El Código Orgánico Integral Penal, para el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal en el artículo 647 establece las reglas en las cuales debe sustanciarse dicho procedimiento, en el artículo antes mencionado en su numeral 4 manifiesta que para esta instancia no se tomarán medidas cautelares (Código Orgánico Integral Penal, 2014). En la ley se establece que para aquellos delitos que requieren una acción penal en las formas en como se presenta en el Código, no se establece ningún tipo de medidas cautelares o sustitutivas aplicables al querellado para asegurar su comparecencia al proceso. (García, 2014)

En caso el Dr. Jose Garcia Falconi, claramente nos indica que no se podrán usar medidas cautelares en casos como violencia contra la mujeres o miembros del núcleo familiar y así mismo en caso de tránsito, se refiere por ejemplo que si en el ejercicio privado de la acción penal no se generara mayor incapacidad o cause enfermedad hasta los 30 días no cabera la aplicación de las medidas cautelares dentro del ejercicio privado de la acción penal.

En Ecuador como país garantista de derechos constitucionales, a pesar que no tiene una gran trayectoria sobre las medidas cautelares en el artículo 519 del Código Orgánico Integral Penal establece cual es la finalidad de las medidas cautelares y de protección. En general el juez tomará medidas cautelares con los siguientes propósitos:

1. Proteger a todos quienes se encuentren involucrados en el proceso.

2. Dar garantía de que la persona implicada se presente al proceso, y de esta forma poder emitir una sentencia para resarcir los daños realizados.

3. Proteger las pruebas o las actividades que permitan obtenerlas.

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Las medidas cautelares en nuestro país, su mayor aplicación ha sido para que la persona que tiene una obligación o tiene que reparar un derecho constitucional o penal, en los casos que la persona que de la fuga cuando está enterado que se aplicado alguna medida cautelar en este caso como la prohibición de salida del país, suelen huir para de esta manera lograr la prescripción de la acción penal establecida en el mismo código en el artículo 417 numeral 3 literal b y en el numeral 5 del mismo artículo, y es especial respecto de este último el infractor puede reaparecer, quedando así el delito cometido sin sanción y vulnerando los derechos del querellante.

Así mismo, el artículo 520 del Código Orgánico Integral Penal establece las reglas generales de las medidas cautelares y de protección, en la regla número uno manifiesta que las medidas cautelares son exclusivas para delitos, en tanto que las de protección se aplican a las contravenciones (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

De acuerdo a lo planteado se debe establecer medidas cautelares para el procedimiento del ejercicio privado de la acción penal, esto porque en este procedimiento también figuran los delitos y de acuerdo al artículo antes mencionado, en los delitos si pueden ordenarse medidas cautelares y de protección.

En el ejercicio de la acción penal su objetivo principal es perseguir la comisión del delito como lo manifiesta el Dr. José García Falconí “determinar tanto la norma transgredida como la imputación de la responsabilidad penal con su sanción conforme al Derecho por parte del juzgador y por ende una reclamación correctiva afín a la justicia.” (García Falconí, 2014)

La acción penal privada es este caso es de forma exclusiva del ofendido donde su consentimiento es la de incidir un proceso penal en la cual se pondrá en acción en el sistema procesal penal.

Como el Dr. José García Falconí nos dice “En los delitos de acción penal privada los denominados querellados son sujetos de ser declarados culpables y merecedores de una sanción, la respectiva indemnización económica acorde al daño que sea ocasionado, todo esto como lo determina la ley.” (García Falconí, 2014)

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1. Corresponde al querellante el decidir si se considera pertinente iniciar con la acción penal.

2. Se puede llegar a un acuerdo con el acusado 3. Se puede renunciar al proceso acusatorio 4. No se realiza investigaciones previas

5. No funciona el impulso procesal de oficio; y, 6. No se pueden ordenar medidas cautelares

1.3.2. Procedimiento por delitos de la acción penal privada

El procedimiento por delitos de la acción penal privada es estricto, acusatorio y formalista, la o el juzgador no puede suplir las omisiones en que incurre el acusador (querellante), al ayudarle de oficio está contraviniendo al principio dispositivo.” (García Falconí, 2014)

En el artículo 415 del Código Orgánico Integral Penal claramente nos indica cómo proceder en caso de que se presenten los siguientes delitos: estupro, calumnia, usurpación, lesiones, todos los que generen enfermedad o incapacidad de hasta máximo 30 días, salvo en los que se trate de violencia intrafamiliar o delitos contra la mujer (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

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En el artículo 200 nos dice sobre la usurpación que se trata de una posesión ilegítima de un bien inmueble de otra persona o derecho real de las formas descritas en la Ley. Este delito se sanciona con penas privativas de la libertad de entre 6 meses y 2 años, y se extiende de 1 a 3 años si existe intimidación o violencia al realizarlo (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

También menciona referente al estupro en el artículo 167, que consiste en el engaño o mentira para que una persona mayor de edad tenga relaciones sexuales con una de entre 14 a 18 años, tendrá una sanción de 1 a 3 años de prisión (Código Orgánico Integral Penal, 2014) o la que cause lesiones en el artículo 152 y de la forma que será sancionada de acuerdo a las reglas que las menciona en el mismo artículo: Si una persona provoca una lesión a otra entonces podrá ser sancionada de la siguiente forma:

1. En caso de que se produzcan daños, enfermedades o incapacidades leves que inhabiliten a una persona entre 4 y 8 días, la pena privativa será de entre 30 y 60 días. 2. En caso de que se produzcan daños, enfermedades o incapacidades leves que inhabiliten a una persona entre 9 y 30 días, la pena privativa será de entre 2 meses a 1 años.

3. En caso de que se produzcan daños, enfermedades o incapacidades leves que inhabiliten a una persona entre 31 y 90 días, la pena privativa será de entre 1 a 3 años. 4. En caso de que se produzcan daños, enfermedades o incapacidades graves que, sin ser permanentes, inhabiliten a una persona más de 90 días, la pena privativa será de entre 3 a 5 años.

5. Si produce a la víctima enajenación mental, pérdida de un sentido o de la facultad del habla, inutilidad para el trabajo, incapacidad permanente, pérdida o inutilización de algún órgano o alguna grave enfermedad transmisible e incurable, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años” (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

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La lesión causada por infringir un deber objetivo de cuidado, en cualquiera de los casos anteriores, será sancionada con pena privativa de libertad de un cuarto de la pena mínima prevista en cada caso.

Para la determinación de la infracción del deber objetivo de cuidado se considerará lo previsto en el artículo 146.

No serán punibles las lesiones derivadas de acciones terapéuticas ejecutadas por profesionales de la salud en cumplimiento del principio de necesidad que precautele la salud del paciente” (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

Así mismo el Código Orgánico Integral Penal (COIP) en el inciso final del Art. 410 manifiesta que por medio de la querella la víctima de un delito puede ejecutar la acción penal (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

Según el Dr. José García Falconí nos indica que al momento de que la persona ofendida accede a iniciar la investigación correspondiente, esta tiene derecho a que se salvaguarde el honor y respeto hacia sus familiares, además de que debe darse cumplimiento al artículo 75 de la Constitución que menciona que las personas tiene derecho a acceder de manera libre y gratuita a la justicia, siempre respetando sus derechos, con procesos imparciales, rápidos, con lo cual nunca una persona quedará indefensa. De no cumplirse estas resoluciones será motivo de sanción por la ley. (García Falconí, 2014).

Para el Dr. José García Falconí los delitos de la acción pernal privada la ley le otorga al ofendido el poder exclusivo de reclamar un interés individual como claramente lo indica de la siguiente forma “en los delitos de acción penal privada, la ley reconoce y tutela un interés individual, y le otorga al ofendido el poder exclusivo de reclamar, así estos no son susceptibles de persecución de oficio (García Falconí, 2014).

El Dr. José García Falconí nos indica como en el ejercicio privado de la acción penal como debe iniciarse es que el ofendido debe presentar la querella ante el juzgador de garantías penales o a través de un apoderado o apoderado especial.

Las formas que tiene el ejercicio de la acción penal para extinguirse el artículo 416 nos indica que puede ser por las siguientes formas

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2. Por la renuncia libre y voluntaria de la persona que realiza la querella, o por desistimiento o remisión.

3. Cuando se cumplan íntegramente cualquier proceso que solucione el problema fuera del proceso penal

4. Muerte de la persona a la que se le imputa el delito 5. Prescripción. (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

Así mismo el artículo 417 numeral 3 literal b, señala que cuando el proceso penal aún no ha dado inicio, la acción penal prescribe en 6 meses a partir de que el delito fue efectuado (Código Orgánico Integral Penal, 2014), y; en el numeral 5 del mismo artículo manifiesta que luego de 2 años de iniciado el proceso este también puede prescribir (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

Debemos acotar que en todo delito nacen y se forman dos acciones la cual la primera comprende que es penal y la otra de accesoria que es la civil, las cuales requieren la comisión de un hecho punible para que tengas sustento de su origen.

La ley claramente nos indica que el ejercicio privado de la acción penal corresponde a la víctima, mediante querella.

1.3.3. Fundamento del ejercicio de la acción privada

Según el Jurista Dr. José García Falconí nos indica que al momento de que la persona ofendida accede a iniciar la investigación correspondiente, esta tiene derecho a que se salvaguarde el honor y respeto hacia sus familiares, además de que debe darse cumplimiento al artículo 75 de la Constitución (García Falconí, 2014).

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32 1.3.4. Concepto de Acción Privada

Un breve concepto que nos otorga el Dr. José García Falconí es que la “Acción privada, es la que emana de aquellos delitos cuya persecución la ley entrega al ofendido, de tal manera es la facultad que da la ley para perseguir los delitos enumerados en el Art. 415 del Código Orgánico Integral Penal .” (García Falconí, 2014), de tal forma que la persecución se deja de forma exclusiva a la persona que resultó ofendida.

Esto nos indica que los hechos delictivos pueden ser únicamente perseguidor por una instancia de parte ofendida, o solamente de la parte que le interesa su sanción.

Debemos darnos cuenta que en la ley penal advierte y amenaza antes de castigar como lo expresa el Dr. José García Falconí “La ley penal advierte y amenaza antes de castigar, siendo el delito como una mera posibilidad, y con esta clase de eficacia impide que vaya en aumento el número de delitos; pero tiene también otra eficacia que deriva de su propia naturaleza, al considerar al delito como mera posibilidad y ser por consiguiente un mandato subordinado a condición. En suma, el deber del Estado de penar al culpable, sale de su abstracción hipotética y potencial para llegar a tener existencia concreta en la realidad.” (García Falconí, 2014)

Los delitos por obra que genera la humanidad hacen que exista persecución por parte de la sociedad con el fin de que se pueda someter al procesado a una pena que la ley así lo establezca.

Según el Dr. José García Falconí no indica que la pena puede distinguirse ya sea pública o privada de la siguiente manera “constituyendo la primera regla al relacionarse con todos los delitos, a excepción las de acción privada, recordando que delito es todo acto contrario a derecho, culpable que se halla subordinado a un tipo previamente configurado por el Código Orgánico Integral Penal y sancionado con una pena.” (García Falconí, 2014)

1.3.5. Reglas sobre el ejercicio de la acción penal privada

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presentación de una querella, y aun habiéndola presentado esta puede renunciar a ella de las formas que se manifiesta en el Art 647 numeral 4 de la ley (García Falconí, 2014). Además el Dr. José García Falconí recalca que la acción que crea la violación del derecho penal es pública y la ejerce el estado a través de sus propios medios como es por medio de la Fiscalía y nos indica que “excepción ciertos delitos como el de la calumnia son de acción privada; y en este último caso el Estado se limita a garantizar al particular interesado, en que la conducta del obligado se conforme con el precepto dándole los medios para conseguirlo coactivamente, aquí el Estado considera que la conducta obliga en atención a determinado sujeto a cuya voluntad deja su ejecución, en atención al principio dispositivo señalado en los Arts. 168 No. 6 de la Constitución de la República, y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.” (García Falconí, 2014)

En el artículo 415 del Código Orgánico Integral Penal indica que los delitos de acción privada son aquellos cuya acción penal persecutoria pertenece solo al ofendido de la cual solo el querellante es quien indica la actividad.

El Dr. José García Falconí nos indica unos breves conceptos de los siguientes términos: “Una acción, porque el elemento material básico del delito es una conducta humana (por regla general),

Una acción típica, porque esta conducta deberá estar descrita expresamente por la ley penal (Código Orgánico Integral Penal).

Acción antijurídica, porque la conducta debe ser contraria al derecho.

Culpable, porque esta acción puede ser impugnada y reprochada, ya sea a título de dolo en los casos más graves, o de culpa en los casos menos graves.” (García Falconí, 2014) 1.3.6. Naturaleza de la función del querellante