Las medidas cautelares en el arbitraje nacional a partir de la Ley 1563 de 2012

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(1)LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE NACIONAL A PARTIR DE LA LEY 1563 DE 2012. PEDRO ORLANDO GARAVITO VALENCIA. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ, D.C. 2014.

(2) LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE NACIONAL A PARTIR DE LA LEY 1563 DE 2012. PEDRO ORLANDO GARAVITO VALENCIA. Monografía para optar al título de Abogado. Director Doctor JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Abogado. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ, D.C. 2014.

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(4) Nota de aceptación _________________________________ _________________________________ _________________________________ _________________________________. Dr. ÁLVARO ECHEVERRY URUBURU Jurado Dra. OLENCA WOOLCOTT OYAGUE Jurado Dr. MIGUEL RUJANA QUINTERO Director Centro de Investigaciones. Bogotá, D.C., 19 de septiembre de 2014.

(5) Ofrendo este trabajo y lo que él representa a DIOS, con humildad; a mis padres PEDRO NEL (†) y FABIOLA, con orgullo y gratitud; a mi esposa MARY LUZ, con amor y reconocimiento; y a mis hijas ANGIE y LAURA, con alegría y esperanza..

(6) AGRADECIMIENTOS Ningún esfuerzo merece recompensa si no está inspirado en la búsqueda tanto del bien propio como del ajeno; reconocer en un impulso de sinceridad que sólo nos motiva el primero es justificar el egoísmo que degrada la especie humana; y admitir que sólo nos aviva el segundo, denota un falso altruismo, ajeno completamente a la misma naturaleza del hombre. Ambas formas del bien son necesarios y complementarios, pues sin encontrar el bienestar individual difícilmente podremos reconocer la necesidad ajena y mucho menos compartir lo poco o mucho que de este universo nos toca. En ese orden de ideas, reconozco que el haber podido culminar con esta investigación, último requisito de habilitación legal para el ejercicio jurídico profesional directo, no es solamente un logro personal sino que recoge los esfuerzos y las aspiraciones de muchas personas que pensamos que el conocimiento puesto al servicio social trae las mayores gratificaciones. Por ello, agradezco en primer lugar a Dios, fuente de toda sabiduría y esencia del bien; y luego, sin ordenes excluyentes, a mi madre por su incansable fe; a mi padre ahora en el Cielo por su esfuerzo; a mis hermanos por su solidario apoyo; a mi esposa por su amor y nuestros sueños; a mis hijas por renovar mis deseos de superación; a la doctora Florencia Lozano Revéiz por su confianza y haberme dado la oportunidad de conocer el derecho desde otra perspectiva, y a todos a ellos por su paciencia. Igualmente reconozco que la elaboración de este trabajo sólo pudo cumplirse por la permanente motivación, colaboración desinteresada y ejemplo de formación jurídica disciplinada y constante del doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar, su Director. A ellos y todos a los que la trampa del olvido me ha impedido mencionar, mil gracias, pues me han dado mucho sin exigir recompensa, la que de todas maneras espero que de alguna forma les pueda otorgar..

(7) CONTENIDO pág. INTRODUCCIÓN .................................................................................... 14 1. LA TUTELA JUDICIAL....................................................................... 17 1.1 LA JUSTICIA................................................................................... 18 1.2 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ............................................... 23 1.3 EL DEBIDO PROCESO ................................................................... 25 1.4 ANTECEDENTES DE LA TUTELA JUDICIAL ................................... 33 1.5 CONCEPTO .................................................................................... 42 1.6 CARACTERÍSTICAS ........................................................................ 48 1.7 EL DERECHO A PROMOVER LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL ..... 51 1.7.1 El derecho a que existan mecanismos judiciales para la efectiva resolución de los conflictos. ................................................................... 54 1.7.2 El derecho a que los procesos judiciales culminen con una sentencia . ..…………………………………………………………………………….57 1.7.3 El derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso. .................................................... 62 1.7.4 El derecho a que las sentencias puedan cumplirse ....................... 71 2. EL ARBITRAJE ................................................................................. 77 2.1 ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO COLOMBIANO ....................................................................................... 77 2.2 LA LEY 1563 DE 2012 .................................................................... 92 2.3 EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL ........................... 97.

(8) 2.4 CONCEPTO .................................................................................. 102 2.5 FUNDAMENTOS ........................................................................... 110 2.6 CARACTERÍSTICAS ...................................................................... 115 2.7 LÍMITES ....................................................................................... 125 3. EL ARBITRAJE Y LA TUTELA JUDICIAL ......................................... 127 3.1 NATURALEZA DE LA FUNCIÓN DE LOS ÁRBITROS ...................... 129 3.2 DEBERES Y PODERES DE LOS ÁRBITROS .................................. 135 4. LAS MEDIDAS CAUTELARES ......................................................... 144 4.1 CONCEPTO .................................................................................. 144 4.2 NATURALEZA ............................................................................... 155 4.3 OBJETO ....................................................................................... 157 4.4 PRESUPUESTOS BÁSICOS ........................................................... 161 4.4.1 Periculum in mora ..................................................................... 163 4.4.2 Fumus bonis iuris ..................................................................... 170 4.4.3 La constitución de una caución ................................................. 173 4.4.4 Presupuestos adicionales ........................................................... 175 4.5 CARACTERÍSTICAS ....................................................................... 175 4.5.1 Son actos jurisdiccionales .......................................................... 177 4.5.2 Son accesorias ........................................................................... 177 4.5.3 Son instrumentales.................................................................... 178 4.5.4 No definen la litis ....................................................................... 179.

(9) 4.5.5 No implican prejuzgamiento ....................................................... 179 4.5.6 Son provisionales ....................................................................... 180 4.5.7 Deben ser urgentes .................................................................... 182 4.5.8 Deben ser proporcionales ........................................................... 183 4.5.9 Pueden ser modificadas ............................................................. 184 4.6 CLASES ........................................................................................ 184 4.6.1 Nominadas ................................................................................ 185 4.6.2 Innominadas ............................................................................. 187 5. LAS MEDIDAS CAUTELARES, EXPRESIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL ............................................................................................ 189 6. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COLOMBIANO .... 192 6.1 ANTECEDENTES .......................................................................... 192 6.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1563 DE 2012 .............. 201 6.3 CLASES ........................................................................................ 203 6.3.1 Las cautelas que proceden en asuntos cuyo conocimiento correspondería a la jurisdicción ordinaria ............................................ 206 6.3.2 Las cautelas que proceden en asuntos cuyo conocimiento correspondería a la jurisdicción contencioso administrativa ................. 209 6.3.3 Las medidas cautelares propias del proceso arbitral ................... 211 6.3.4 Las medidas cautelares para recaudar elementos de prueba ...... 212 7. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES ...... 214 7.1 EN ASUNTOS CUYO CONOCIMIENTO CORRESPONDERÍA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA ................................................................ 214.

(10) 7.2 EN ASUNTOS CUYO CONOCIMIENTO CORRESPONDERÍA A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA .............................. 216 8. PROCEDIMIENTO PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES219 8.1 MOMENTO PARA SU SOLICITUD.................................................. 219 8.2 EL PAGO DE LA CAUCIÓN ........................................................... 221 8.3 TÉRMINO PARA RESOLVER LA SOLICITUD ................................. 224 8.4 CONTENIDO DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR .......................................................................................... 225 8.5 NOTIFICACIÓN DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR .......................................................................................... 228 8.6 EL TRASLADO A LA PARTE CONTRARIA ...................................... 230 8.7 RECURSOS CONTRA EL DECRETO DE CAUTELARES ................. 230 8.8 CONTRACAUTELAS ...................................................................... 232 9. CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ......................... 233 9.1 EJECUCIÓN ................................................................................. 233 9.2 COLABORACIÓN DE LAS AUTORIDADES ..................................... 234 9.3 SANCIONES POR SU INCUMPLIMIENTO ...................................... 237 10. LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ..................... 239 10.1 POR LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO ..................... 239 10.1.1 No pago de los gastos del proceso. ............................................ 239 10.1.2 Declaratoria de falta de competencia parcial del tribunal.......... 240 10.1.3 Declaratoria de falta de competencia total del tribunal ............. 241.

(11) 10.1.4 Desistimiento ........................................................................... 241 10.1.5 Conciliación ............................................................................. 242 10.1.6 Transacción ............................................................................. 243 10.1.7 En otros eventos previstos en la ley .......................................... 243 10.2 POR LA EXPEDICIÓN DEL LAUDO ARBITRAL ............................ 247 10.2.1 Por decisión del tribunal contenida en el laudo ........................ 247 10.2.2 Por mandato legal ..................................................................... 248 10.2.3 Por orden de autoridad judicial ................................................. 249 11. CONCLUSIONES .......................................................................... 250 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 255.

(12) RESUMEN La posibilidad de acudir al arbitraje como mecanismo de solución de controversias y de poder solicitar dentro de su trámite la práctica de medidas cautelares es reflejo del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, consagrado como fundamental en Colombia, mediante el cual se pretende que las personas puedan acudir ante los operadores de justicia para solucionar sus diferencias, que éstas realmente sean definidas con observancia de las garantías sustanciales y procesales, y que las decisiones que se adopten, además de proferirse sin dilaciones, se cumplan. De conformidad con la Ley 1563 de 2012 -que contiene el nuevo estatuto arbitral- y a la normatividad prevista tanto en el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), como en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), a los cuales remite aquélla, según el caso, existe ahora en Colombia una variada clase de medidas cautelares -nominadas e innominadas- que pueden ordenarse en los procesos arbitrales entre particulares así como en aquellos en los que intervenga una entidad pública. Empero, dos años después de haber entrado en vigencia el nuevo estatuto arbitral, hasta ahora no se ha decantado en la práctica el uso de las medidas cautelares en los procesos arbitrales, lo cual ha hecho que esta herramienta procesal se empiece a convertir en letra muerta de la naciente legislación arbitral. Por tal razón, la presente investigación se examina si el actual marco normativo de las medidas cautelares en el arbitraje nacional es idóneo y suficiente, y si es así precisar las causas por las cuales no se hace uso de ellas, determinará el problema que ello implica y para solucionarlo planteará la fórmula que se considera pertinente. Para tal efecto, en primer lugar, se hace una revisión jurisprudencial y doctrinaria del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y la forma como ella se materializa en el arbitraje nacional en Colombia, para lo cual se presenta una breve exposición del mismo. A continuación, se estudia el concepto, características y objeto de las medidas cautelares en general y en el arbitraje en particular, y examina cuáles son aplicables a los procesos arbitrales a nivel nacional, así como los requisitos y procedimiento para su decreto y práctica. Palabras clave: Tutela jurisdiccional efectiva. Arbitraje en Colombia. Arbitraje y la tutela judicial. Medidas cautelares y la tutela judicial. Medidas cautelares en el arbitraje nacional..

(13) ABSTRACT The possibility to make use the arbitration as a means to settle controversies and this way to apply the preventive measures, is the confirmation of the right to file effective jurisdictional tutelage, provided as an essential right in Colombia, whereby, it is intended for the individuals to go to the courts in order to settle their disputes, and such disputed to be defined by the enforcement of the substantial and procedural guarantees, and that the decisions made, in addition issue an immediate decision to be accomplished. Pursuant to Act 1563/2012, containing the new arbitration statute and the regulations provided both in the Administrative Procedure and Administrative Contention Code (Act 1437/2011) and in the General Procedural Code (Act 1564/2012), to which refers to, as may be the case, there exists now in Colombia a varied number of preventive measures – both nominated and innominate measures– that can be ordered in the arbitration processes between individuals, as well as in those ones where any public entity intervenes. Notwithstanding, two years after taking force the new arbitration statute, as far as now, the use of preventive measures opted in the practice in the arbitration proceedings, which has made this procedural tool to become useful in the recent arbitral legislation For such reason, this investigation examines whether the current normative framework of the preventive measures in the current national arbitration is fit and sufficient, and if so, to identify the reasons why they are not used, and determine the problem and solve and propose the relevant formula. For such purposes, in the first instance, a jurisprudential and doctrinal revision of the right to an effective jurisdictional tutelage and the way it is materialized in the national arbitration in Colombia, and for such purpose, a brief exposition of the topic is introduced. Below, the concept, characteristics and object of preventive measures is addressed in general and about arbitration in particular, and what are applicable to arbitration proceeding at national level, as well as the procedural requirement for its decree and practice. Keywords: effective jurisdictional tutelage. Arbitration in Colombia Arbitration and judicial tutelage. Preventive Measures, and judicial tutelage. Preventive Measures in the national arbitration..

(14) INTRODUCCIÓN La decisión de las partes vinculadas a un negocio jurídico de sustraer voluntariamente del conocimiento de los jueces permanentes del Estado las controversias presentes o futuras que se deriven de aquel para que sean resueltas por árbitros, no sólo tiene por objeto, como en todo proceso judicial, que el reconocimiento de los derechos consagrados en su favor por la ley sustancial se pueda alcanzar en un trámite arbitral donde impere el respeto por las garantías sustanciales y procesales previstas en la Constitución y en ley; tal declinación de jurisdicción persigue, además, que el fallo de los árbitros no solamente se produzca en un corto lapso, lo que es un signo característico del arbitraje, sino también, que las decisiones adoptadas en el laudo arbitral se puedan llegar a materializar, para alcanzar, de esa manera, la tutela jurisdiccional efectiva consagrada en Colombia como un derecho fundamental. El arbitraje, mecanismo excepcional de solución de conflictos, se caracteriza, como se dijo antes y entre otros, por la corta duración de su trámite, hecho que en principio no justificaría que dentro del proceso arbitral se autorice la práctica de medidas cautelares, pues el estado de cosas existente al momento de la presentación de la demanda aparentemente no debería sufrir cambios durante el lapso que se requiere para la producción de un laudo. Además, el origen mismo del arbitraje, nacido del acuerdo común y voluntario entre las partes, les permitiría suponer de buena fe y con confianza legítima que mientras dure el proceso, su contraparte no alteraría el derecho u objeto en disputa, por lo que no se haría necesaria su protección provisional. No obstante lo anterior, es posible que atendidas las circunstancias y particularidades de un caso determinado sometido a arbitraje, sea necesario que las partes que han acudido a este mecanismo puedan solicitar se decrete en su favor la práctica de medidas cautelares cuando consideren fundadamente que durante el tiempo que transcurra desde que solicitan la convocatoria del tribunal arbitral hasta que adquiera ejecutoria el laudo los derechos en disputa pueden sufrir tal alteración que impida que las decisiones que se adopten por los árbitros puedan llegar a cumplirse y, por tal razón, los derechos en conflicto requieren ser amparados cautelarmente para garantizar el objeto mismo del proceso. Así, la posibilidad de acudir al arbitraje como mecanismo de resolución de controversias y de solicitar dentro de su trámite la práctica de medidas cautelares, es reflejo del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que pretende garantizar que las personas puedan comparecer ante los 14.

(15) administradores de justicia, obtener pronta y real definición de sus controversias a través de un proceso adelantado con respeto de las garantías sustanciales y procesales, pero que, además, permita que las decisiones de los árbitros puedan cumplirse. En Colombia, a partir del Decreto 2279 de 1989, se consagró la posibilidad de adoptar medidas cautelares dentro del proceso arbitral, empero, las únicas medidas posibles eran la inscripción del proceso y el secuestro de bienes muebles, las cuales no fueron muy utilizadas. Por ello, una de las innovaciones que introdujo la Ley 1563 de 2012, que regula actualmente el arbitraje, fue precisamente la referida al tema de las medidas cautelares, al autorizar que en el arbitraje nacional se practiquen todas las medidas cautelares que, según el caso, serían procedentes en la jurisdicción ordinaria o en la jurisdicción contencioso administrativa. En razón de lo anterior, ahora, los tribunales de arbitramento deben tener en cuenta tanto lo dispuesto en el Decreto 1400 de 1970 que contiene el Código de Procedimiento Civil, para los trámites que aún se rigen por dicho estatuto, como lo reglado por el Código General del Proceso, contenido en la Ley 1564 de 2012, que ya rige parcialmente en Colombia. En tratándose de procesos arbitrales donde intervenga una entidad estatal se habrán de observar las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, vigente a partir del mes de julio de 2012. Ello significa que conforme a la legislación prevista en la Ley 1563 de 2012 -que contiene el nuevo estatuto arbitral- y a la prevista tanto en el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) como en el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) y en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) a los cuales remite aquélla, según el caso, existe ahora una variada clase de medidas cautelares -nominadas e innominadas- que pueden ordenarse tanto en los procesos entre particulares como en aquellos en los cuales intervenga una entidad pública. Empero, dos años después de que entró en vigencia el nuevo estatuto arbitral, hasta ahora se ha hecho escaso uso de tales medios, bien porque no se ha solicitado su decreto, ora porque habiéndose hecho, hasta ahora poco han sido decretadas por los tribunales de arbitramento. En efecto, hasta ahora no se ha decantado en la práctica el uso de las medidas cautelares en los procesos arbitrales, en algunos casos por ausencia de conocimiento sobre el contenido y alcances de las normas que 15.

(16) las contemplan y en otros por la alta onerosidad que ello implica, en la medida en que quien lo solicita y para efectos de la eficacia de su decreto tiene la carga de constituir gravosas garantías que generalmente no se otorgan. A su vez, en los pocos casos en los cuales se han solicitado, en la gran mayoría de ellos se han negado por diferentes razones jurídicas, lo cual ha hecho que las medidas cautelares se empiecen a convertir en letra muerta de la naciente legislación arbitral. Por tal razón, la presente investigación se propone examinar si el actual marco normativo de las medidas cautelares en el arbitraje nacional es idóneo y suficiente, y si es así precisar las causas por las cuales no se hace uso de ellas, determinará el problema que ello implica y para solucionarlo planteará la fórmula que se considera pertinente. Para el menester propuesto se estudia en las fuentes jurisprudenciales, legales y doctrinarias el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, concepto que involucra la posibilidad de solicitar medidas cautelares como uno de sus componentes; luego se analizan las particularidades del arbitraje que permiten afirmar que mediante su ejercicio se obtiene la protección jurisdiccional mencionada, y se analizan las facultades de los árbitros en el trámite y dirección del proceso para alcanzar aquella. Enseguida se precisa el concepto, naturaleza y características de las medidas cautelares en general, para luego pasar a examinar en detalle el tema de las medidas cautelares en el proceso arbitral colombiano, los requisitos y procedimiento para su cumplimiento, con el fin de establecer si en el arbitraje nacional es posible la aplicación de todas las medidas cautelares, como al parecer lo quiso el Legislador o si, por el contrario, en la práctica los árbitros tienen límites o restricciones para su decreto y práctica.. 16.

(17) 1. LA TUTELA JUDICIAL A medida que la actividad humana se especializa por efecto de la división del trabajo, se multiplican las posibles relaciones entre los individuos, especialmente en el comercio, fuente básica para la obtención de recursos y la satisfacción tanto de las necesidades primordiales del hombre como para la consecución de bienes y servicios que le brinden el mayor bienestar posible, le faciliten su trabajo y le permitan acumular riqueza. En esa dinámica mercantil, caracterizada actualmente por la globalización de la economía, no sólo participan los particulares cuando celebran negocios entre sí, sino que igualmente lo hace el Estado cuando contrata a través de las diferentes entidades públicas que lo integran con personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, el suministro de bienes y servicios, la ejecución o mantenimiento de obras públicas o la prestación de servicios públicos, sea con el objeto de atender el funcionamiento de la estructura del aparato estatal o, de manera especial, para cumplir con sus propios fines y cometidos. En desarrollo de las relaciones descritas con frecuencia se presentan conflictos entre sus actores, que requieren resolverse eficaz y prontamente para que no se entorpezca o impida la continuidad de las diversas relaciones mercantiles, o la prestación de los servicios públicos, la ejecución de obras o mantenimiento de las mismas. Para el efecto, cualquier Estado debe garantizar a sus asociados la efectiva, recta y pronta administración de justicia, pues no se concibe la existencia de un Estado que no tenga claramente establecida una estructura legal y un aparato jurisdiccional que de manera permanente garantice el acceso a sus asociados para obtener la definición de sus conflictos sin tener que acudir a los medios propios. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-037 de 1996, en la cual hizo el estudio de constitucionalidad del proyecto que finalmente se convirtió en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, al resolver sobre el contenido de su artículo 1º, expuso: “Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados. Se trata, como bien lo anota la disposición que se revisa, del 17.

(18) compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo. Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad.”1 1.1 LA JUSTICIA Cuando se analiza el concepto de acceso a la administración de justicia, resulta pertinente precisar antes el concepto de lo que se entiende o debemos entender por justicia. Generalmente se acepta como por tal idea la retribución que se asigna a un determinado comportamiento exigido o censurado dentro de un grupo social en una época determinada, según su ubicación previa en una escala de valores socialmente convenida expresa o tácitamente, noción que hace parte de un concepto de justicia más amplio, que es el de la justicia social, fin en últimas del Estado y justificación del mismo. Ambos conceptos de justicia, la denominada justicia de los jueces y la justicia social guardan correspondencia necesaria entre sí, tal y como lo expuso el profesor Devis Echandía: “Sin una verdadera y buena justicia social, por más perfección que se logre en la justicia judicial, subsistirán las tremendas desigualdades que impiden que exista esa justicia social. Por otro aspecto, sin una buena justicia judicial, impartida con honestidad, sabiduría y celeridad por los funcionarios del órgano del Estado, a cuyo cargo está aplicar aquellas normas constitucionales, legales y reglamentarias, a los casos concretos y a las situaciones determinadas, no puede existir justicia social. Además, sin una buena justicia judicial que otorgue confianza al pueblo se fomenta la violencia y se impide la paz, tanto como la injusticia social; porque quienes no creen en los jueces recurren a la violencia para defender sus derechos o vengar violaciones (…).”2 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037/96. 5 de febrero de 1996. “Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa. 1. 2. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Situación de la justicia judicial en Colombia. Artículo publicado en la Revista Arco. N° 290. Bogotá D.C., noviembre – diciembre de 1985, p. 15.. 18.

(19) Existe dificultad para llegar a una definición única y absoluta del concepto de justicia, pues ésta es cambiante y no se agota con la definición que podamos llegar a hacer de ella, y su entendimiento depende de la civilización de que se trate y de la época por la que ésta atraviese, y se nutre de otros conceptos como la moral, la equidad, la ética y la honestidad, entre otros, incluso en muchos lugares y momentos de la historia frecuentemente se le ha investido de religiosidad a este concepto. La aspiración del hombre de reducir la justicia a la abstracción que se pueda lograr hacer de ella, ha sido preocupación no sólo de juristas sino también de filósofos, sociólogos y políticos, entre otros; y aunque su estudio escapa del objeto de esta investigación, al punto simplemente merece citarse al jurista alemán Hans Kelsen en su obra “¿Que es justicia?”,3 donde al comienzo del respectivo estudio señala: “Ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestión ha hecho derramar tanta sangre y tantas lágrimas, ninguna otra cuestión ha sido objeto de tanta reflexión para los pensadores más ilustres, de Platón a Kant. Y, sin embargo, la pregunta sigue sin respuesta. Parece ser una de esas cuestiones que la sabiduría se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo y que sólo pueden ser replanteadas.”4 Para Kelsen la noción de justicia es totalmente relativa y está correlacionada con la idea de justicia social, que lo obliga a preguntarse, además, por el entendimiento de otros conceptos conexos y dependientes como qué es la verdad, la justicia social, la felicidad, la libertad, los valores y la igualdad, entre otros, luego de lo cual concluye, sin haber logrado definir el concepto de justicia, que es posible aproximarse a ella a través de los bienes que aquella permite:. . En la Santa Biblia se encuentran múltiples pasajes donde la idea de justicia se asocia a una don, privilegio o facultad otorgada por Dios a ciertos hombres para dirigir con rectitud a su pueblo; así por ejemplo, entre muchos, se pueden leer los siguientes pasajes: “Todo Israel oyó hablar de la sentencia que había pronunciado el rey; desde entonces hubo un gran respeto por el rey porque se veía que la sabiduría de Dios estaba con él cuando administraba justicia” (Primera de Reyes, 3, 28). “y les dijo a los jueces: «Miren bien lo que hacen, porque ustedes no juzgan en nombre de los hombres, sino en nombre de Yavé, que está con ustedes cuando administran justicia”. (Segundo Libro de Crónicas 19, 6). “Que el Señor ponga sabiduría en sus corazones para juzgar a su pueblo con justicia, a fin de que no desaparezca su felicidad ni su gloria por todas las generaciones” (Evangelio de San Lucas 45, 26). Lo mismo se puede predicar del islamismo y el judaísmo que comparten raíces fundamentales con el cristianismo. 3. KELSEN, Hans. ¿Qué es Justicia? Edición española a cargo de Albert Calsamiglia. Barcelona: Ariel S.A., 1992. 283 p 4. Ibíd., p. 35. 19.

(20) “(…) Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puede estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qué es la Justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia.”5 Para Bruno Oppetit6, la justicia se observa como un fenómeno universal, “responde a una necesidad que se ha expresado en todo tiempo y lugar por parte del hombre, desde el instante en que renunció a obtener satisfacción por la fuerza de aquello que consideraba le era debido.” Agrega este autor que: “(…) históricamente, la ‘justicia’ fue primero un adjetivo (lo que es ‘justo’) antes de convertirse en un sustantivo (lo ¿justo?) para luego elevarse al rango de concepto orgánico: el sentimiento de lo justo es un sentimiento primitivo y, como tal, participa del sentido de lo sagrado, inherente a las sociedades nacientes, mientras que la justicia es una creación de la sociedad. La justicia, en principio, apareció como la ciencia de lo justo y de lo injusto; en un célebre fragmento que figura en el Libro 1 del Digesto, De institia et iure (D. 1, 1, 10). Ulpiano propuso esta definición eminentemente aristotélica: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”7. (La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho). En Colombia la justicia es uno de los fines del Estado, tal y como se consagró por la Asamblea Nacional Constituyente en el preámbulo de la Constitución Política de 1991: “EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el 5. Ibíd. p. 63. 6. OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y José Joaquín Demoulin. Legis. Bogotá. 2006. p. 43 7. Ibíd. p. 45-46. 20.

(21) conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente (…)”. (Se subraya). La finalidad de fundamentales de un orden político, Constitucional, en. enaltecer a la justicia como uno de los valores la Constitución Política Nacional es el poder garantizar económico y social justo. En este sentido, la Corte Sentencia T-416 de 1994, reconoce que:. “Según el Preámbulo, el nuevo orden constitucional que entroniza la Carta de 1991 tiene como valor fundamental, entre otros, la justicia, la cual constituye uno de los pilares para garantizar un orden político, económico y social justo. La idea de justicia permea toda la normatividad constitucional que se construye a partir del reconocimiento de Colombia como un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” Sobre la justicia y su papel en el Estado Social de Derecho, en el preámbulo de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el Legislador estableció que: “(…) la justicia es un valor superior consagrado en la Constitución Política que debe guiar la acción del Estado y está llamada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, y a lograr la convivencia pacífica entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misión debe generar responsabilidad de quienes están encargados de ejercerla.” Así mismo, en Sentencia T-429 del 29 de septiembre de 1994, la Corte Constitucional consideró que el concepto de justicia material es de obligatoria observación y se opone a la aplicación mecánica y formal de la ley en la definición de las controversias, y obliga al juez y a la administración -cuando ésta defina situaciones jurídicas- a tener en cuenta las consecuencias que pueda implicar su decisión, la que en todo caso debe conducir a “una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”. Agregó además la Corte que:. 21.

(22) “Dentro de un Estado Social de Derecho, el contenido de toda decisión discrecional de las autoridades administrativas, de carácter general o particular, debe corresponder, en primer término a la ley, ajustarse a los fines de la norma que la autoriza, ser proporcional a los hechos que le sirven de causa o motivo (artículos 2° de la C.P. y 39 del C.C.A.) y responder a la idea de la justicia material.”8 Recientemente la Corte Constitucional consideró de la esencia del debido proceso la búsqueda de la justicia material, la cual supone una preeminencia del fondo sobre las formas procesales, en aras de garantizar “los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación.” Al efecto expuso la Corte: “La aplicación del principio de justicia material es de carácter obligatorio dentro de las actuaciones y decisiones de la Administración cuando define situaciones jurídicas, las cuales además de ajustarse al ordenamiento jurídico y de ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa o motivo, deben responder a la idea de la justicia material. De igual forma, lo es en la función ejercida por los jueces dentro del análisis de los casos concretos, quienes dentro del análisis probatorio deben evitar incurrir en el exceso ritual manifiesto, en la inobservancia del material probatorio, y por el contrario han de sujetarse a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación, como la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.” 9 No obstante lo dicho, la jurisprudencia considera que la aplicación del principio de la justicia material no puede ser absoluto y obliga a tener en cuenta otros principios y reglas de naturaleza procesal: “La prevalencia de la justicia material sobre los procedimientos tiene la naturaleza de un principio y, en consecuencia, su relevancia sólo puede ser el resultado de un trabajo de sopesamiento con otros principios y reglas. La prevalencia absoluta de la justicia material es insostenible teóricamente e impracticable judicialmente. Ello entrañaría el desconocimiento de toda. 8. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-429/94. 29 de septiembre de 1994. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. Expediente T-39312 9. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-618/13. 9 de septiembre de 2013. Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-3945021. 22.

(23) formalidad en beneficio de las consideraciones fácticas; el derecho se desvanecería en una especie de actividad política.”10 1.2 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La posibilidad de impartir justicia va ligada a la noción misma del Estado y la existencia del derecho. Sobre este aspecto, el profesor Duguit sostuvo: “No hay derecho sin sociedad; no hay sociedad sin derecho. No siendo el Estado otra cosa que el gobierno de una sociedad humana, no puede haber, lógicamente, Estado sin derecho.”11 Y, respecto de la función jurisdiccional que imparten determinados órganos del Estado, el mismo autor refiere: “Conviene, además, hacer resaltar que es en el ejercicio de la función jurisdiccional precisamente donde aparecen y se destacan con mayor relieve la consecuencias del moderno concepto de Estado de derecho, porque es en virtud de este mismo concepto por lo que podemos afirmar, por una parte que cuando un particular se dirige al Estado éste se halla obligado a intervenir, y que, por otra parte, el Estado-juez está rigurosamente ligado por la ley que él hizo, y, finalmente, que el mismo Estado se encuentra ligado por la decisión jurisdiccional que dicta como juez.”12 Respecto de la función de administrar justicia, el artículo 228 de la Constitución Política de Colombia establece: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” Sobre la naturaleza de la función de administrar justicia, la Corte Constitucional ha dicho: “Constituye una función pública estatal de naturaleza esencial, en cuanto configura unos de los pilares fundamentales del Estado 10. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-058/95. 21 de febrero de 1995. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente T-48437 11. DUGUIT León. Manual de Derecho Constitucional. Segunda edición española. Traducción de José G. Acuña. Francisco Beltrán Editor. Madrid. 1926. p. 197 12. Ibíd., p. 112. 23.

(24) democrático social de derecho, al garantizar que una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente.”13 Sobre el objeto de la administración de justicia en Colombia, la Ley 270 de 1996, en su artículo 1º, establece que “La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional.” En Sentencia T-134 de 2004, la Corte explicó que la administración de justicia no se puede quedar en un plano formal y exige que los procesos culminen con decisiones de fondo sobre la controversia a fin de brindar certidumbre jurídica a las relaciones entre las personas: “La administración de justicia es función pública y, en tal calidad, debe ser ejecutada con primacía del derecho sustancial, sin dilaciones injustificadas y a través de un funcionamiento desconcentrado y autónomo. Estas características cualifican la administración de justicia e impiden que la garantía de su acceso se vea limitada a una perspectiva formal y, en contrario, obligan a que las controversias sometidas al estudio de la jurisdicción obtengan una decisión de fondo que otorgue certidumbre sobre la titularidad y el ejercicio de los derechos objeto de litigio (…)”14 A su vez, en la Sentencia T-618 del 9 de septiembre de 2013, la Corte Constitucional señaló que al momento de administrar justicia las decisiones no se deben basar sólo en la ritualidad, sino que se deben sopesar en conjunto tanto las formas procesales como los demás principios del ordenamiento jurídico a fin de brindar efectiva protección de las garantías fundamentales: “En definitiva, tanto la actividad estatal como la función de administración de justicia están sometidas a la aplicación de los 13. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242/1997. 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501 14. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-134/04. 18 de febrero de 2004. Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. Expediente T-788807. 24.

(25) requisitos, formas y procedimientos establecidos para la demostración de los hechos que llevan al reconocimiento de los derechos reclamados. Sin embargo, en aras de la efectiva protección de las garantías fundamentales se deben ponderar tales requisitos con los demás principios que conforman el ordenamiento jurídico, para que sus decisiones no se basen únicamente en la observancia de la ritualidad sino en las condiciones específicas del afectado y las circunstancias particulares del caso concreto.”15 El artículo 229 de la Constitución Política garantiza el derecho de acceso de todas las personas a la administración de justicia y el artículo 228 ibídem advierte que tal función es pública. En virtud de esta calidad, conforme lo ordena la Constitución Política, la Corte ha dicho que tal función debe ser ejecutada “con primacía del derecho sustancial, sin dilaciones injustificadas y a través de un funcionamiento desconcentrado y autónomo”16 que conduzca sin dilaciones a la obtención de un pronunciamiento de fondo, por encima de los rigorismos procesales, que haga tránsito a cosa juzgada. Así las cosas, tal y como se ha venido exponiendo, la existencia de un aparato judicial dentro del Estado Social de Derecho es condición necesaria para evitar y sancionar los abusos de fuerza y extralimitaciones del poder público contra los asociados, y de éstos entre sí, razón que impone que su ejercicio sea independiente e imparcial; en ese orden de ideas, la sociedad requiere que al tiempo que se garantizan constitucional y legalmente derechos y libertades, debe crearse y ponerse en funcionamiento una estructura judicial y prever los mecanismos subsidiarios para garantizar dichas prerrogativas, los cuales deben tener capacidad y voluntad para resolver eficaz y prontamente los conflictos que se les pongan en conocimiento a fin de garantizar la armonía de la sociedad, la confianza en las instituciones estatales y la justicia real. 1.3 EL DEBIDO PROCESO La materialización de la tutela jurisdiccional se pretende alcanzar a través del denominado “debido proceso”, concepto revestido también de alcance fundamental y consagrado en el artículo 29 superior,17 el cual se 15. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-618/13. 9 de septiembre de 2013. Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-3945021 16. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-134 de 2004.. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Art. 29 C.P. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” 17. 25.

(26) complementa, entre otros, con el contenido del artículo 229 ya citado, que atribuyó al Estado la función de administrar justicia, pero que además precisa la forma cómo ésta se debe cumplir, al indicar que las decisiones de los administradores de justicia son independientes y que sus actuaciones “serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”. También consagra que “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. En este sentido la jurisprudencia constitucional ha precisado que es obligación de las autoridades “obrar con arreglo a los procedimientos previamente establecidos en la ley en orden a garantizar los derechos de quienes pueden resultar afectados con sus decisiones”,18 bien porque se reconozca el derecho reclamado, se imponga una sanción o pena o se haya dispuesto “la creación, modificación o extinción de una situación jurídica”; y, agrega la Corte: “De ahí que esta Corporación haya definido el derecho fundamental al debido proceso, como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley. Por otra parte, el derecho al debido proceso tiene como objetivo fundamental asegurar la defensa y salvaguarda del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como lo son la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P). Con este propósito, la Corte ha determinado que, en esencia, "el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.”19 De lo dicho hasta ahora se infiere entonces que es obligación del Estado garantizar a los asociados su derecho de acudir a los administradores de 18. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1097/05. 27 de octubre de 2005. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Expediente T-75851. 19. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-214 de 1994. 28 de abril de 1994. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-394. 26.

(27) justicia, y promover la actividad jurisdiccional, a fin de que éstos, con sujeción estricta al debido proceso, resuelvan definitiva, pronta y rectamente las controversias que afectan sus intereses, con citación de su contraparte y garantía para ambos de sus derechos constitucionales de audiencia, defensa y contradicción, garantías sobre las que la Corte Constitucional ha señalado: “Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado.” 20 Por su parte, el Consejo de Estado, en Sentencia de 17 de marzo de 201021 respecto del debido proceso consideró: “En definitiva, el derecho al debido proceso rige con carácter obligatorio en las actuaciones judiciales y administrativas, como un bloque de principios y reglas aplicables por los jueces y las autoridades públicas en la relación procesal con el propósito de obtener una sentencia justa y acorde con el derecho material y el respeto de los derechos fundamentales de los individuos, en todas aquellas actuaciones tendientes a producir la constitución, modificación o extinción de un derecho o una obligación o la imposición de una sanción que puedan afectar sus intereses de libertad, vida o patrimonio. Es decir, procura a las personas, en condiciones de igualdad, participación y respeto, que el asunto que les interesa será decidido por el juez o autoridad administrativa imparcialmente y sin arbitrariedades, mediante un proceso leal y justo.. 20. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-025/09. 27 de enero de 2009. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-7226 21. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 17 de marzo de 2010. Radicación 05001-23-26-000-1992-00117-01(18394). 27.

(28) Por eso, bien se pregona en nuestro medio que tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocido en el Preámbulo de la Carta Política, como una garantía de convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional, en el entendido de que tutela la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y lo protege de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad judicial o administrativa que conoce y resuelve su situación jurídica, de manera que también se constituye en una condición para la validez de sus actuaciones y, por esa vía, en un mecanismo para la racionalización del poder y de preservación de la seguridad jurídica. En síntesis, el debido proceso elevado en nuestro ordenamiento jurídico a la categoría de derecho constitucional fundamental, en sus manifestaciones de principio de legalidad, juez natural, presunción de inocencia, derechos de contradicción, audiencia y defensa, aplicación de la Ley preexistente, observancia de las formas de cada juicio, valoración razonable de la prueba, inocencia -entre otros-, es una garantía para los sujetos e intervinientes en cualquier actuación judicial o administrativa que, a su vez, obliga a los funcionarios judiciales y a las autoridades administrativas a respetarlos y asegurar su plena vigencia en la solución de cualquier conflicto o asunto judicial o administrativo.” Ya desde la Sentencia T-572 del 26 de octubre de 1992, la Corte Constitucional había considerado que dentro del concepto de derecho de acceso a la justicia se incorporan el derecho a un debido proceso y a los principios que lo caracterizan, por lo que puede afirmarse que la tutela jurisdiccional es la expresión material del debido proceso, de donde surge: “(…) el deber del Estado, en cabeza de la administración de justicia, una vez se ha tenido acceso a ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta, de que sus decisiones sean públicas y permanentes, con la prevalencia del derecho sustancial, al igual que observar en las actuaciones judiciales los términos procesales con diligencia. De ello surgen entonces principios que se deben cumplir en las actuaciones judiciales, como son el de la eficacia, la publicidad, la permanencia y la celeridad.”22 En la misma sentencia, la Corte identificó los principios de los que se nutre el derecho al debido proceso, los cuales se convierten en garantía. 22. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-572/92. 26 de octubre de 1992. Magistrado Ponente Jaime Sanín Greiffenstein. Expediente T-2975.. 28.

(29) para que las personas trabadas en una relación jurídico procesal puedan exigir su protección inmediata, cuando sientan su potencial vulneración: “El derecho fundamental al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades y constituye una garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la nacionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales. El derecho al debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentran el principio de legalidad, el principio del juez natural o legal, el principio de favorabilidad penal y el principio de presunción de inocencia, todos los cuales responden mejor a la estructura jurídica de verdaderos derechos fundamentales. Una vez se ha particularizado el derecho-garantía a un debido proceso, adquiere el carácter de derecho constitucional fundamental en beneficio de quienes integran la relación procesal. De esa manera quien se sienta amenazado o vulnerado por algún acto u omisión de la autoridad o de los sujetos de la relación procesal, podrá invocar y hacer efectivo los derechos que implícitamente hacen parte del debido proceso.” Entre los principios que integran el derecho al debido proceso, algunos de los cuales se relacionaron antes y que por ende tienen que ver con el derecho de acceso a la justicia, está el derecho al juez natural, como garantía de seguridad jurídica, que responde a la pregunta ante quién precisamente se debe acudir para materializar tal derecho. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “La garantía de los jueces naturales significa la existencia de órganos judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley. Juez natural es el juez legal, o sea el ‘órgano’ creado por la ley conforme a la competencia que para ello la Constitución asigna al Congreso. El derecho a la jurisdicción consiste, precisamente, como principio, en tener posibilidad de acceso a uno de esos jueces naturales. Por la doctrina universal se acepta que el principio del juez natural es una emanación del principio de la legalidad del proceso, empero ha tomado un cuerpo independiente, pues no es meramente una forma, un rito, un instrumento para hacer efectivo el derecho sustancial y proteger -entre otros-, el derecho de defensa, sino un concepto que tiene relación con la jurisdicción, con la función de decir el derecho, de arraigo y calado constitucional. El derecho a la jurisdicción, en cuanto significa posibilidad de acceder a un órgano judicial, presupone que dicho órgano debe ser 29.

(30) el "juez natural" para la causa, es decir, el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción, y competencia, provienen de una ley anterior al ‘hecho’ originante del proceso.23 Otro principio o garantía vinculada al derecho de acceso a la administración de justicia lo constituye la obligación para el operador de justicia de buscar la certeza jurídica a través del conocimiento que le ofrezcan los medios probatorios, por lo que no son ajustadas a derecho las providencias que se apartan de la comprobación de los presupuestos fácticos de la acción. “El acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental cuyo alcance no puede concebirse dentro de los estrechos moldes de una posibilidad formal de llegar ante los jueces, o en la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados. Su núcleo esencial reside en la certidumbre de que, ante los estrados judiciales, serán surtidos los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión. Por contrapartida, quien administra justicia no puede prescindir del previo análisis sobre los fenómenos respecto de los cuales habrá de proyectar las abstractas previsiones de la normatividad, a menos que se trate de resolver sobre cuestiones de puro Derecho, como acontece en los procesos de constitucionalidad, que abordan un posible conflicto entre normas de niveles jerárquicos distintos.”24 En este sentido, en Sentencia T-264 de 2009, se expuso que los jueces gozan de libertad para valorar las pruebas y no pueden apartarse de la justicia material por atender rigorismos probatorios, por lo cual considera la Corte que la correcta administración de justicia supone: “(1º) Que en la aplicación del sistema probatorio de libre apreciación no se incurra, (i) ni en exceso ritual manifiesto, (ii) ni en una falta de valoración de las pruebas desconociendo la obligación legal y constitucional de apreciarlas en su conjunto, verbi gracia, (a) 23. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-093/93. 27 de febrero de 1993. Magistrados Ponentes Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Expedientes Nos. D-061, D-087 y D-126 (Acumulados) 24. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-004/95. 16 de enero de 1995. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-50096.. 30.

(31) ignorando la existencia de alguna, (b) omitiendo su valoración o (c) no dando por probado un hecho o circunstancia que del material probatorio emerge clara y objetivamente. (2º) Que en el desarrollo de la sana crítica el juez se sujete a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación, por ejemplo, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.”25 Dentro del concepto del debido proceso, igualmente está envuelto el derecho a contar con recursos procesales efectivos para garantizar el reconocimiento de los derechos, frente a lo cual ha dicho la Corte Constitucional: “Tanto para la protección de los derechos, como para la solución de conflictos, el derecho a acceder a la justicia –formal o alternativa– exige en todas y cada una de las etapas del proceso que la actividad de justicia esté orientada a facilitar la solución pacífica de los conflictos y asegurar de manera efectiva el goce de los derechos. Por eso la Constitución expresamente establece que el derecho sustancial prevalece sobre el derecho formal.”26 Señala además la jurisprudencia que el derecho de acceso a la administración de justicia implica también el respeto por los precedentes judiciales, que permiten suponer la existencia de una coherencia de interpretación basada en la estabilidad de las normas que otorga seguridad jurídica para presumir que, en presencia de similares circunstancias, las decisiones de los tribunales serán coincidentes. En este sentido el Consejo de Estado desarrolló el concepto de certidumbre jurídica en los siguientes términos: “Y si al momento de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se ampara en un criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe hacer valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con posterioridad la jurisprudencia misma se encargara de cambiar el planteamiento en su momento adoptado y -al hacerlo- le cerrara las puertas a la jurisdicción. Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan realidad el ejercicio de este derecho 25. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-264/09. 3 de abril de 2009. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 26. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195/01. 15 de noviembre de 2001. Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3519. 31.

(32) fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13 constitucional). Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto. Una decisión en ese sentido, claramente obstaculiza el goce y el ejercicio del derecho a acceder a la justicia y se erige en una barrera ilegítima erigida, paradójicamente, por aquel que está encargado de hacer valer su contenido y alcance. En otros términos, el derecho de acceso a la justicia debe traducirse en el terreno práctico en la posibilidad efectiva de plantear pretensiones ante la jurisdicción competente, probarlas y alegar, para que ésta se pronuncie al respecto. De modo que ese derecho no se agota con su mera proclamación normativa o nominal, sino que exige un mínimo de certidumbre en la manera como los jueces interpretan las acciones previstas al efecto, de suerte que ulteriores cambios en ese punto no tengan por qué menguar su alcance.”27 En la Sentencia T-399 de 1993, la Corte Constitucional señaló que el derecho a la igualdad procesal hace parte del debido proceso y por tal se integra al derecho de acceso a administración de justicia: “La garantía consagrada en el artículo 29 de la Carta implica que las partes e intervinientes en los procesos judiciales y administrativos, deben recibir un tratamiento igual y equitativo, pues no de otra manera podrían hacerse realidad los fines señalados al Estado en el artículo 2º de la Constitución Política. Al mismo tiempo, la garantía consagrada en el artículo 13 de la Carta significa la posibilidad de que todas las personas puedan acceder a la Administración de Justicia en igualdad de condiciones, recibiendo idéntico trato cuando se hallan en la misma situación, como lo ha dicho la Corte (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-104 del 11 de marzo de 1993).”28 El debido proceso hace referencia a las garantías de orden procesal que el Estado debe brindar a sus asociados durante el trámite de cualquier 27. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de mayo de 2011. Radicación 19001-23-31-000-1998-2300-01 (19.957) 28. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-399/93. 17 de septiembre de 1993. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-14223. 32.

(33) actuación de carácter judicial frente a los encargados de tramitar el juicio, y su consagración constitucional determina su obligatoria observancia en cualquier proceso y ante cualquier autoridad. 1.4 ANTECEDENTES DE LA TUTELA JUDICIAL La doctrina cita como antecedentes del derecho a la tutela judicial29 la “Carta Magna” promulgada en Inglaterra en 1215, donde en el Apartado 39 se consagra el denominado “due process of law” que establece que “Ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del país.”30 Igualmente se acepta como antecedente la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia en 1789,31 donde en 17 artículos se otorgaron libertades contra la opresión, como “una expresión de la voluntad del pueblo”, y se estableció en los artículos VII a IX, el derecho de las personas a no ser “acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por ésta prescritas”; a no ser castigado sino “en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada” y a que todo hombre debía ser “considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto”. Así mismo, se puede considerar como antecedente la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, “Bill of Rights”, proclamada en 1787, donde en la Quinta Enmienda32 se establecen cuatro derechos medulares: 29. BERAUN, Max y MANTARI Manuel. Visión tridimensional del debido proceso definición e historia. Disponible en Internet en http://blog.pucp.edu.pe/item/178383/vision-tridimensional-del-debido-procesodefinici-n-e-historia#_ftn3 (consultado el 31 de mayo de 2014); GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El debido proceso constitucional. Reglas para el control de los poderes desde la magistratura constitucional. Disponible en línea en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/7/ard/ard2.htm#P10 (consultado el 31 de mayo de 2014). 30. Magna Carta. 15 de junio de 1215. Traducción en español que hace parte de la Biblioteca Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, disponible en línea en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf (consultado en mayo 31 de 2014). 31. Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Traducción al Castellano disponible en línea en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/22/pr/pr19.pdf (consultado en mayo 31 de 2014) 32. Constitución de los Estados Unidos de América. Versión en Español disponible en línea en http://www.lexjuris.com/lexuscon.htm (consultado el 31 de mayo de 2014). 33.

(34) el derecho contra la auto-incriminación, el derecho a un gran jurado, a no ser juzgado dos veces por el mismo delito y al debido proceso, al establecer que “Ninguna persona será obligada a responder por delito capital o infamante, sino en virtud de denuncia o acusación por un gran jurado”; que “nadie puede “ser sometido por el mismo delito dos veces”, ni ser “obligado a declarar contra sí mismo”, ni a ser “privado de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley”. Igualmente, la Enmienda XIV precisa que ningún Estado “privará a persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley, ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la igual protección de las leyes.”33 En la Declaración Universal de Derechos Humanos34 proclamada en 1948 en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, en los artículos 8 y 10, se consagra expresamente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en los siguientes términos: “Artículo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. “Artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. En el artículo 9. se consagra el derecho a no ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado, y en el 11. la presunción de inocencia. En el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, proclamada en la IX Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá en 1948, se estableció el derecho de acceso a la justicia en los siguientes términos: “Toda persona puede ocurrir (sic) a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la 33. Ibíd.. 34. Declaración Universal de Derechos Humanos. (en línea) http://www.un.org/es/documents/udhr/ (consultado el 31 de mayo de 2014). 34.

(35) autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. Más recientemente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, proclamada en Costa Rica en 1969, “Pacto de San José de Costa Rica”, en el artículo 8, numeral 1º, se hizo la consagración expresa del derecho de acceso a la justicia en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. El artículo 2º de la Convención se encarga de desarrollar ampliamente el tema del debido proceso en asuntos penales. En Colombia, en la Sentencia SU-067 de 199335 la Corte Constitucional señaló que a partir de la segunda mitad del Siglo XX se empezó a revisar el concepto de acceso a la justicia por influencia en particular del derecho anglo-americano y se logró la consagración constitucional de una serie libertades y derechos personales así como nuevos derechos de naturaleza colectiva como respuesta al “surgimiento de nuevas condiciones sociales y económicas que afectan gravemente la vida de los ciudadanos y el goce de sus derechos”, tales como la tutela, las acciones de grupo y las acciones populares, y se impuso al Legislador el deber de establecer herramientas para hacer efectivos tales libertades y derechos “frente a los poderes del Estado, de la Administración, de los gobiernos y de los grupos económicamente más fuertes dentro de las sociedades fundamentadas en la economía capitalista.” Al respecto señala la Corte: “3. Lo que caracteriza esta evolución no es tanto la consagración de las libertades sino su efectividad por virtud de la actividad procesal; en otros términos, para el derecho contemporáneo no resulta suficiente consagrar los derechos de las personas en la Constitución para que estos sean respetados por las autoridades y por las personas en general. 4. La Carta de 1991, fue mucho más allá al incrementar no sólo el número de los derechos fundamentales de la persona humana y al 35. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-067/93. 24 de febrero de 1993. Magistrados Ponentes Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón. Expediente T- 904.. 35.