O DIREITO CONSTITUCIONAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E A GUARDA COMPARTILHADA

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(1)O DIREITO CONSTITUCIONAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E A GUARDA COMPARTILHADA. Mirenchu Maitena dos Santos Rivas 1 Alessandra Marconatto 2. Resumo: A Constitucionalização do direito privado decorre do dever de buscar dentro das normas e princípios constitucionais a direção para se interpretar o direito privado. Nesse sentido, o presente trabalho busca analisar a Constitucionalização do Direito de Família, a forma como este é interpretado à luz da Constituição Federal, tendo como foco principal o Princípio à Convivência Familiar dentro do instituto da guarda compartilhada. A família transformou-se com o decorrer do tempo, deixou de ser patriarcal e de cunho patrimonialista. As mulheres deixaram de ser consideradas relativamente incapazes e os filhos não mais são distinguidos entre aqueles legítimos ou ilegítimos. Com a promulgação da Constituição de 1988 e com o Código Civil em 2002 passa-se a reconhecer diversos arranjos familiares, a base desse instituto passou a ser o amor e dignidade da pessoa humana, todos os indivíduos passaram a ser respeitados de forma mútua, e a busca pela felicidade individual passou a ser um dos objetivos da família contemporânea. Na família atual, homens e mulheres tem os mesmos direitos e deveres, os pais independentemente do estado civil em que se encontrem, devem dar proteção integral ao bem-estar e melhor interesses dos menores. O modelo retrógrado, onde após as dissoluções das sociedades conjugais os filhos ficavam, na maioria das vezes, sob a guarda da mãe e aos pais era permitido estar e conviver em dias determinados com os menores, ficou no passado. Assim, no ano de 2008 surge no ordenamento jurídico brasileiro a Lei 11.698, dando origem a guarda compartilhada legal, onde os pais devem de forma conjunta decidir sobre as questões mais relevantes da vida dos filhos em comum, compartilhando dessa forma as responsabilidades parentais. De forma complementar, no ano de 2014 foi promulgada a Lei 13.058, a qual tratou da guarda compartilhada física, onde o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista condições fáticas e os interesses dos menores. Ambas legislações vigem concomitantemente, podendo existirem diferentes modos de guarda compartilhada, sendo respeitado sempre o superior interesse dos menores, a autonomia progressiva de cada criança e adolescente, bem como, a opinião e o direito à participação dos mesmos. Infelizmente nem todos os casais conseguem dissolver de forma pacífica o fim de seus relacionamentos, para estes não é aconselhável a guarda compartilhada, que pode acabar gerando problemas emocionais àqueles mais vulneráveis, os filhos..

(2) Palavras-chave: Guarda Compartilhada, Convivência Familiar, Constitucionalização do Direito Privado. Modalidade de Participação: Iniciação Científica. O DIREITO CONSTITUCIONAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E A GUARDA COMPARTILHADA 1 Aluno de graduação. [email protected]. Autor principal 2 Docente. [email protected]. Orientador. Anais do 9º SALÃO INTERNACIONAL DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSÃO - SIEPE Universidade Federal do Pampa | Santana do Livramento, 21 a 23 de novembro de 2017.

(3) O DIREITO CONSTITUCIONAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E A GUARDA COMPARTILHADA 1. INTRODUÇÃO Há muito a família vem sofrendo profundas modificações, esse processo histórico-evolutivo tem como fonte o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, evidenciando dessa forma a importância de todos os membros da família, superando assim o individualismo liberal presente no Código Civil de 1916. A pessoa prevalece sobre qualquer interesse patrimonial. A Constitucionalização do direito privado decorre do dever de buscar dentro das normas e princípios constitucionais a direção para se interpretar o direito privado. A Constitucionalização do direito civil origina-se da transformação e mudanças paradigmáticas que vão desde o estado liberal, até o estado democrático. Toda essa mudança que o instituto da família foi sofrendo no decorrer dos anos, se deu justamente por essa tendência de mudar o Direito Privado, e interpretá-lo através da Constituição Federal. Em razão disso, hoje o Direito de Família deve ser examinado à luz da Carta Magna. Sendo assim, o presente estudo busca analisar o princípio constitucional à convivência familiar dentro do instituto da guarda compartilhada. Busca-se observar a forma como se deu essa evolução da família para que se pudesse chegar nos anos de 2008 e 2014 ao desenvolvimento de uma legislação no Brasil que abordasse a Guarda Compartilhada, bem como a relação que o princípio constitucional à convivência familiar tem dentro desse novo modelo de guarda, a influência que o convívio em família gera na formação da personalidade das crianças e adolescentes e a importância em relacionar-se com aqueles que são a família, tanto nuclear quanto em sentindo amplo. 2. METODOLOGIA O presente estudo consiste em uma pesquisa bibliográfica e documental. Optou-se pela análise de caráter qualitativo, para tanto, se faz necessária a utilização de ferramentas de pesquisa disponibilizadas na rede mundial de computadores. A pesquisa conta com apontamentos semanais, nos quais são discutidas as melhores fontes para pesquisa dentro do material selecionado, a produção textual é aprimorada a cada encontro visando conferir maior clareza e objetividade ao texto. O estudo baseia-se na análise da bibliografia proposta, no sentido de selecionar conceitos que trouxessem ao texto um melhor argumento no que se refere a guarda compartilhada e ao Direito Constitucional à convivência familiar..

(4) 3. RESULTADOS e DISCUSSÃO A sociedade vai se transformando com o decorrer do tempo e o mesmo acontece com o instituto da família. A família do século passado não é a mesma de hoje e certamente não será a mesma dentro de alguns anos. A família de 1916 que era única e exclusivamente aquela fundada no casamento, sendo este indissolúvel; aquela de cunho patrimonialista e onde o homem era o detentor do então pátrio poder, que chefiava a sociedade conjugal e o responsável por administrar o patrimônio, a vida e bens de seus filhos e mulher; aquela onde a mulher era vista como uma pessoa relativamente incapaz e apenas cuidava da casa e dos filhos, estes por sua vez eram discriminados, distinguidos entre filhos legítimos e ilegítimos, ou seja, aqueles oriundos da sociedade conjugal e aqueles adotados ou tidos fora do casamento. Este tipo de família ficou no passado, esvaiu-se no tempo, e deu origem a família da Constituição de 1988 que juntamente com o Código Civil de 2002 deram um novo sentido ao significado de família. A família contemporânea, ou melhor, as famílias, pois hoje se considera família os vários tipos de arranjos familiares, os quais tem como base o amor e a dignidade da pessoa humana, o respeito mútuo entre os seus integrantes e a busca pela felicidade individual e coletiva. As famílias atuais não fazem distinção alguma entre os seus integrantes, todos são dignos de respeito, de direitos e também de deveres; da mesma forma que a origem dos membros não é questionada. Na família atual, homens e mulheres tem os mesmos direitos e deveres, os pais independentemente do estado civil em que se encontrem, devem dar proteção integral ao bem-estar e melhor interesses dos menores. Haja vista todas as mudanças que ocorrem no decorrer de um século, o costume era de após as dissoluções das sociedades conjugais as mulheres ficarem com a guarda de seus filhos e aos pais era permitido podendo ver e conviver somente em dias determinados. Esse modelo já não fazia mais sentido e então no ano de 2008 surge no ordenamento jurídico brasileiro a Lei 11.698, originando assim a guarda compartilhada legal1, onde os pais devem de forma conjunta decidir sobre as questões mais relevantes da vida dos filhos em comum, compartilhando dessa forma as responsabilidades parentais. De forma complementar, no ano de 2014 foi promulgada a Lei 13.058, a qual tratou da guarda compartilhada física2 RQGH ³R WHPSR GH FRQYtYLR FRP RV ILOKRV GHYH VHU dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista FRQGLo}HV IiWLFDV H RV LQWHUHVVHV GRV ILOKRV ´3 Conciliando as duas legislações que vigem de forma concomitante podese perceber um grande número de formas diferentes de dar-se a guarda compartilhada, como por exemplo, guarda compartilhada simultânea; de tempo parcial sem troca de moradia; de alternância semanal; de alternância quinzenal; MADALENO, Rolf; MADALENO, Rafael. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 173. 2 MADALENO, Rolf; MADALENO, Rafael. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 173. 3 BRASIL, Código Civil de 2002, Art. 1583, §2º. 1.

(5) entre outras, porém independente do modelo de guarda compartilhada adotada, deve-se sempre respeitar o superior interesse dos menores, a autonomia progressiva de cada criança e adolescente, bem como, a opinião e o direito à participação dos mesmos. Por outro lado se não houvessem problemas os relacionamentos não teriam um fim, porém a realidade é outra, e é sabido o quão complicado é a dissolução de um vínculo conjugal, por esse motivo a guarda compartilhada deve dar-se somente entre aqueles pais que demonstrem capacidade de poder cooperar entre si em prol dos assuntos que dizem respeitos aos seus filhos, do contrário o filho deverá ficar com aquele pai que tiver maior propensão a colaborar, evitando-se assim que se dê uma alienação parental. Todavia deve-se levar em conta a importância das relações familiares, e o fato de que estas são as primeiras e provavelmente as mais duradouras relações que os indivíduos fazem na sociedade. É a partir dessas relações familiares que surgem os primeiros exemplos de vínculos de afeto, segurança, cuidado e respeito, estes darão origem a personalidade de cada um. A convivência familiar faz com que aqueles que estão em fase de desenvolvimento participem do cotidiano da família e dessa forma criem independência, transformando assim este instituto em uma entidade realmente democrática, como orienta a própria Constituição.4 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS A família evoluiu, transformou-se. Os homens que antes eram apenas provedores econômicos, hoje tem a obrigação de cuidar de seus filhos da mesma forma que uma mulher, e em razão disso a guarda compartilhada se faz tão importante e necessária nos dias atuais. Dividir as responsabilidades e deveres, conviver com os filhos, dar-lhes amor e carinho diuturnamente são os principais motivos para optar-se pela guarda compartilhada. Assim, verificou-se o quão importante para o desenvolvimento dos menores é o fato de conviverem em família, seja a família nuclear (pais e irmãos), seja a família em sentido amplo (avós, tios e primos). Os menores tem o direito de serem respeitados, de que sua integridade física, psíquica e moral sejam resguardadas, de serem educados no seio de sua família e viverem em um ambiente de amor e respeito. Se é uma responsabilidade enorme gerar uma vida é uma responsabilidade maior ainda saber dissolver uma relação respeitando aqueles que não tem porquê sofrer com o termino de um relacionamento, se uma sociedade conjugal se finda, o vínculo paterno-filial é eterno e direito das crianças conviverem com suas famílias materna ou paterna deve ser resguardado. 5. REFERÊNCIAS BRASIL, Constituição de 5 de outubro de 1988. VIEIRA, Marcelo de Mello. Direito de criança e de adolescentes à convivência familiar. Belo +RUL]RQWH '¶3OiFLGR S 4.

(6) BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069/90 CAVALCANTI, Camilla de Araujo. Famílias pós-modernas: a tutela constitucional à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. Curitiba: Juruá, 2016. CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta; MACEDO, Rosa Maria Stefanini. Guarda compartilhada: uma visão psicojurídica. Porto Alegre: Artmed, 2016. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais do direito de família: guarda compartilhada à luz da lei nº 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008. MADALENO, Rolf; MADALENO, Rafael. Guarda Compartilhada: física e jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família. São Paulo: Saraiva, 2016. SILVEIRA, Gomercindo Tadeu. Da Constitucionalização do Direito de Família. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2008. VIEIRA, Marcelo de Mello. Direito de crianças e adolescentes à convivência familiar. %HOR +RUL]RQWH '¶3OiFLGR.

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