Acompañamiento en la elaboración del proyecto de ley de arbitraje en colombia

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(1)ACOMPAÑAMI ENTO EN LA ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE LEY DE ARBITRAJE EN COLOMBIA. NATALIA MORALES ES CALLÓN Código 200021269. INVES TIGAC IÓN PROFES ORAL. Director: PABLO REY VALLEJO. UNIVERS IDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE D ERECHO BOGOTÁ 2007.

(2) 2. TABLA DE CONTENIDO. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 3 I. ARBITRAJE 1.1. Nociones básicas sobre arbitraje ....................................................................... 5 1.2. Situación actual del arbitraje a nivel nacional y a nivel internacional .............. 6 II. PROYECTO DE LEY S OBRE ARBITRAJE DEL AÑO 2002 2.1. Comentarios al proyecto de ley original ............................................................ 9 2.2. Principales modificaciones introducidas al proyecto en el segundo debate del Senado .............................................................................. 11 2.2.1. Del arbitraje en general ...................................................................... 11 2.2.2. Del arbitraje cuando una entidad pública es parte ............................. 12 2.2.3. Consecuencia de las modificaciones introducidas al proyecto original ............................................................................ 13 III. PROYECTO DE LEY S OBRE ARBITRAJE D EL AÑO 2007 3.1. Grupo de trabajo ............................................................................................. 14 3.2. Desarrollo de las reuniones de trabajo ............................................................ 16 3.3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación ................................... 17 3.3.1. Intervención en procesos arbitrales .................................................. 18 3.3.2. Estudio de riesgos de los contratos estatales .................................... 19 3.3.3. Conciliación como requisito de procedibilidad ................................ 21 3.3.4. Legalidad de los actos administrativos ............................................. 22 3.3.5. Arbitrajes internacionales ................................................................. 26 3.3.6. Causales de anulación ....................................................................... 30 3.3.7. Designación de árbitros y sus honorarios ......................................... 33 3.3.8. Estructuración de la ley de arbitraje ................................................. 35 3.4. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal .......................... 36 3.4.1. M etodología de trabajo ..................................................................... 36 3.4.2. Facultad de las partes para escoger el procedimiento ....................... 38 IV. CONCLUS IONES ..................................................................................................... 41 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................. 43 ANEXOS ........................................................................................................................... 46.

(3) 3. ACOMPAÑAMI ENTO EN LA ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE LEY DE ARBI TRAJE EN COLOMBIA. INTRODUCCIÓN El principal objetivo de esta Investigación Profesoral es acompañar el proceso que se ha llevado a cabo en orden a presentar ante el Congreso de la República el proyecto de ley que pretende regular de manera integral el arbitraje en Colombia. De manera pues que se analizará lo que ha sido la elaboración del mencionado proyecto de ley.. En este estudio, en primer lugar, se desarrollarán las nociones bás icas sobre arbitraje, así como su situación actual tanto a nivel nacional como a nivel internacional; ello con el fin de ilustrar cuál es el fundamento bajo el cual el Gobierno pretende presentar la iniciativa legislativa. En un segundo momento, se estudiará la experiencia del proyecto de ley sobre arbitraje presentada en el año 2002, igualmente por el Gobierno Nacional, puesto que en virtud de lo ocurrido en tal ocasión existen varios aspectos a resaltar con el fin incluirlos en esta segunda oportunidad.. Posteriormente, como eje central de la presente investigación, se expondrá lo que fue la elaboración del proyecto de ley de arbitraje del presente año, a cargo de la mesa de concertación que para el efecto se conformó a instancias del M inisterio del Interior y de Justicia. Para ello, se traerá a consideración y análisis el desarrollo de las reuniones de trabajo y las observaciones realizadas por los integrantes del grupo de estudio, centrándonos, claro está, en los puntos más sensibles y que representaron mayor debate en el transcurso de las sesiones, como lo fue la intervención de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto Colombiano de Derecho Procesal..

(4) 4. La metodología llevada a cabo para lograr la realización de la presente investigación, consistió en la recolección de información, utilizando como principales herramientas la normatividad vigente, la Ley M odelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho M ercantil Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés), la doctrina nacional y extranjera en materia de arbitraje, entre otras fuentes. De forma paralela, asistí a la mesa de concertación integrada por la academia, las Cámaras de Comercio, el M inisterio Público y el Gobierno Nacional.. Pues bien, como tuve la oportunidad de participar en esa mesa de concertación, durante sus sesiones pude recoger bastantes notas. En ellas se reflejan las discusiones que se efectuaron, los criterios que se expusieron, las críticas que sobre diversos aspectos se hicieron, así como un sinnúmero de comentarios. Todo ese material obtenido, debidamente recopilado, constituye la fuente de este trabajo en el cual se muestra, de manera ordenada y documentada, a modo de antecedente, lo que dentro de algunos pocos meses se convertirá en un proyecto de ley sobre el arbitraje..

(5) 5. I. ARBITRAJE 1.1. Nociones básicas sobre arbitraje No es objeto del presente trabajo, exponer las características puntuales del arbitraje, así como tampoco analizar su procedimiento ni sus antecedentes históricos puesto que escapan a la finalidad propuesta. Empero, resulta conveniente establecer las nociones básicas del arbitraje en lo que tiene que ver con su definición, fundamento y ventajas. 1 Es tarea bastante compleja definir el arbitraje puesto que al respecto existen un sinnúmero. de aproximaciones conceptuales. El colombiano Jorge Hernán Gil Echeverry ha señalado que el arbitraje es un mecanismo “mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros, quienes transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia judicial.”. 2. Lo primero que debe considerarse es que el “arbitraje no se sitúa en una zona de no – derecho: ésta no es una institución suspendida en un espacio indeterminado, desmaterializado y desjuridizado que escape toda heteronomía y que no esté regido más 3 que por sus propias contingencias y a su mera discreción.” El arbitraje atañe la órbita. jurídica desde todo punto de vista al configurarse como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, mediante el cual “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o equidad, en los. 1. “ Intentando hallar una frase que reúna en un breve concepto lo que debe entenderse por arbitraje, podemos decir que constituye una jurisdicción privada, instituida por la voluntad de las partes, o por decisión del legislador, por la que se desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de los tribunales estatales, a quienes se inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos en orden a la resolución de un caso concreto.” (CAIVANO, Roque J.; “ Arbitraje”; Edit. Ad-hoc; Buenos Aires; 1993; P ágs. 49 y 50.) 2 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán; “ Nuevo régimen de arbitramento – Manual práctico”; Tercera Edición; Cámara de Comercio de Bogotá; 2004; P ág. 33. 3 OPPETIT, Bruno; “ Teoría del Arbitraje”; Traducción SILVA ROMERO, Eduardo, MANTILLA ESP INOSA, Fabricio y CAICEDO DEMOULIN, Joaquín; Edit. Legis; Bogotá; 2006; P ág. 185..

(6) 6. términos que determine la ley.” Ese es precisamente el sustento constitucional del arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico, recogido en el artículo 116 Constitucional.. 1.2. Situación actual del arbitraje a nivel nacional y a nivel internacional El arbitraje se configura como un mecanismo bastante atractivo para los individuos que tienen controversias entre sí y no desean recurrir a la jurisdicción ordinaria. Las ventajas que representa el arbitraje, frente a los tribunales judiciales4, ha hecho que en las últimas décadas un creciente número de conflictos se resuelvan a través de trámites arbitrales, no sólo en Colombia, sino alrededor del mundo.. La celeridad del procedimiento, hace del arbitraje una rápida opción para solucionar controversias, lo cual conlleva a la segunda ventaja, cual es la universalidad, puesto que ante los tribunales de arbitramento es posible llevar todo tipo de conflictos, a excepción de aquellos que no son materia transigible. Adicionalmente, el hecho de que los laudos tengan los mismos efectos de las sentencias judiciales, permite que del arbitraje se predique eficacia y con ello, que los laudos no estén sujetos a recursos de apelación ni casación, de modo que en sí mismos generan una pronta justicia. El principio de reserva permite que los conflictos no salgan a la luz pública y así se proteja la identidad de las partes, especialmente cuando están de por medio cifras económicas bastante altas. Finalmente, la idoneidad de los árbitros y la informalidad del trámite arbitral, permite que se establezcan 5. reglas adecuadas para el conflicto en particular que se pretende resolver.. Si bien las ventajas destacadas anteriormente se reflejan en los trámites arbitrales surtidos en Colombia, existe, lamentablemente, un aspecto que impide el adecuado desarrollo de esta figura, cual es, la dispersión normativa en lo que a arbitraje se refiere. El legislador colombiano ha proferido bastantes disposiciones relacionadas con el arbitraje, pero nunca centrándolas en un solo texto normativo lo cual, prácticamente impide hablar de unidad de 4. Equivocadamente se ha entendido que la principal atribución del arbitraje es colaborar en la descongestión de los despachos judiciales, pero dado la enorme acumulación existente de procesos es mínima la incidencia del arbitraje para lograr disminuir el volumen de procesos judiciales al punto de alcanzar una descongestión. 5 Tomado de: GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán; “ Nuevo régimen de arbitramento – Manual práctico”; Op. Cit.; P ág. 58 a 62..

(7) 7. materia 6. No puede olvidarse sin embargo que se han realizado intentos compilatorios, como lo es la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998; empero el resultado no ha sido satisfactorio ya que por un lado, la compilación legislativa no fue integral y quedaron por fuera varias disposiciones o vacíos; y por otro lado, no se hizo un adecuado señalamiento de los artículos que debían ser derogados, con lo cual se mantuvo la vigencia de ciertas normas que por simple lógica, no debían tener vida. Ante la notoria dispersión normativa resulta pues necesaria una iniciativa legislativa que ponga punto final a tal situación y compile en una sola ley, todo lo relacionado con el arbitraje; para el éxito de ello, es necesario que exista un consenso previo por parte de los actores involucrados en el arbitraje.. A nivel internacional, la situación es completamente diferente si se tiene en cuenta que existen organismos internacionales que, en virtud de extensos estudios en los que se identifican las necesidades y costumbres mercantiles, han diseñado textos normativos como propuestas de leyes que pueden ser incluidas en los ordenamientos jurídicos de todos los Estados, en aras a lograr la unificación y armonización del Derecho Internacional. Tal es el caso de la Ley M odelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho M ercantil Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés) elaborada en 1985. (ANEXO No. 1) .. Dicha Ley M odelo “constituye una base sólida y. alentadora para la armonización y el perfeccionamiento deseados de las leyes nacionales. Regula todos las etapas del proceso arbitral (…) y refleja un consenso mundial sobre los 7 principios y aspectos más importantes de la práctica de arbitraje internacional.” La. situación actual de este instrumento internacional en lo que a unificación y armonización se refiere, está reflejado en el hecho de que más de cincuenta países han incorporado en sus. 6. Sobre materia arbitral y a partir de la expedición de la nueva normatividad procesal civil con la que se dejó atrás la Ley 105 de 1931, en el sistema legal colombiano se han producido las siguientes disposiciones: la Ley 44 de 1986, el Decreto 2279 de 1989, la Ley 39 de 1990, la Ley 23 de 1991, el Decreto Ley 2651 de 1991, la Ley 80 de 1993, la Ley 315 de 1996, la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 640 de 2001. 7 Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; “ Nota explicativa de la CNUDMI sobre la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional”; Tomado de la página web de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/mlarb/ml-arb-s.pdf.

(8) 8. ordenamientos jurídicos el modelo legislativo propuesto por la UNCITRAL, en los últimos cinco años. 8. Otros dos elementos de Derecho Internacional a resaltar son, por un lado la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (ANEXO No. 2); y por otro lado, la Convención de Panamá de 1975 sobre Arbitraje Comercial Internacional. (ANEXO No. 3) .. “Estas dos convenciones tratan de igual manera las. causales para denegar el exequátur, la carga de la prueba en dicho proceso y el hecho de que tales causales son las únicas que tienen la virtud de enervar una solicitud. (…) Sin embargo, en otros aspectos del arbitraje tienen tratamientos distintos o, simplemente, 9 algunos de los temas regulados en una no tienen manifestación en la otra.” En el caso. colombiano, la Convención de Nueva York fue ratificada mediante la Ley 39 de 199010 y la de Panamá a través de la Ley 44 de 1986.. II. PROYECTO DE LEY SOBRE ARBI TRAJE DEL AÑO 2002 El 25 de septiembre de 2002, el M inistro de Interior Fernando Londoño Hoyos radicó en el Senado de la República el Proyecto de Ley No. 085 de 2002 “por el cual se expide la Ley general de arbitraje”, publicado en la Gaceta del Senado No. 404 de 2002 8. (ANEXO No. 4) .. Los. Los países que recientemente han acogido la Ley Modelo de Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional son: Alemania, Australia, Austria (2005), Azerbaiyán, Bahrein, Bangladesh, Belarús, Bulgaria, Camboya (2006), Canadá (2005), Chile, China: Hong Kong y Macao, regiones administrativas especiales; Chipre, Croacia (2003), Dinamarca (2005), Egipto, España, la Federación de Rusia, Filipinas, Grecia, Guatemala, Hungría (2002), la India, Irán (República Islámica del), Irlanda, el Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Madagascar, Malta, México, Nicaragua (2005), Nigeria, Noruega (2004) , Nueva Zelandia, Omán, P araguay, el P erú, Polonia (2005), la República de Corea, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Escocia y las Bermudas, territorio de ultramar, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Turquía (2001), Ucrania; los Estados Unidos de América: California, Connecticut, Illinois, Louisiana, Oregón y Texas; Zambia, y Zimbabwe. Tomado de la página web de la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts_faq.html 9 ALJURE SALAME, Antonio; “ Ámbito de aplicación de las convenciones de Nueva York y de Panamá sobre arbitraje internacional”; Revista Internacional de Arbitraje; No. 1; Publicación patrocinada por la Universidad Sergio Arboleda, el Comité Colombiano de Arbitraje y la Editorial Legis; Junio – Diciembre 2004; Bogotá; P ág. 106. 10 “ La Ley 37 de 1979 fue declarada inexequible por haber sido sancionada sin los debidos poderes, esto es, por el ministro delegatario con funciones presidenciales. La Ley 39 de 1990 aprobó nuevamente la convención, pero Colombia ha estado obligada por la misma sin solución de continuidad.” (Ibídem; P ág. 108.).

(9) 9. ponentes en el Senado para esa época fueron los Drs. Hernán Andrade, Héctor Helí Rojas Jiménez, Andrés González Díaz y M auricio Pimiento Barrera.. En la exposición de motivos presentada al Senado de la República, el M inistro del Interior señaló, entre otras, la razón cardinal por la cual se debía expedir una ley sobre arbitraje, consistía tal razón en la “urgente necesidad de diseñar un texto único (…) que se constituya en una herramienta útil para seguir avanzando en la utilización del arbitraje a nivel nacional [y que] sirva para que Colombia se adecue a la normatividad y criterios imperantes a nivel internacional y así se convierta en un factor mas de atracción para potenciales inversionistas o contratistas internacionales.”. 11. Estas palabras tienen vigencia. hoy día.. En el presente estudio se harán algunas anotaciones breves respecto del texto original que en aquél entonces se presentó a consideración del Senado y también sobre las modificaciones que éste sufrió en el segundo debate ante el Senado; anotaciones que se harán, a pesar de haberse dispuesto, a solicitud del Sr. M inistro del Interior y de Justicia, el archivo definitivo del proyecto. Empero y aunque fracasado, ese antecedente cobra importancia porque a partir de él la mesa de concertación recogió experiencias, sugerencias y comentarios que fueron tenidos en cuenta para intentar presentar nuevamente, en el 2007, otro proyecto de ley sobre arbitraje.. 2.1. Comentarios al proyecto de ley original Este proyecto fue elaborado por el Gobierno Nacional con base en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional en virtud de que ésta identifica e incorpora, a lo largo de sus disposiciones, las necesidades y costumbres mercantiles con el fin de fortalecer las relaciones comerciales tanto nacionales como internacionales, ya que define parámetros claros para la solución de eventuales conflictos a través del trámite arbitral, preservando, claro está, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes.. 11. Gaceta del Senado de la República No. 404 de 2002..

(10) 10. En línea con lo anterior, el Gobierno consideró además que era indispensable acoger dentro de nuestro ordenamiento jurídico la Ley M odelo de UNCITRAL puesto que, como se señaló, un sinnúmero de países han promulgado leyes sobre arbitraje, teniendo como base la mencionada Ley M odelo y es menester para el Estado colombiano prohijar la unificación y armonización de leyes, como principio del Derecho Internacional.. Es conveniente mencionar las características más importantes que preveía el proyecto de ley de arbitraje del año 2002. En primer lugar, se suprimiría el trámite prearbitral en virtud de lo manifestado por la Corte Constitucional en su providencia C-1038 de 2002 y, en aras a dar celeridad y orden al proceso arbitral, se determinaría que el nombramiento de los árbitros se hiciera en un primer momento con el fin de que ante ellos se surtiera todo el trámite, hasta su culminación.. En segundo lugar y a propósito de la mencionada jurisprudencia constitucional, C-1038 de 2002, se reglamentaría de una forma más clara lo relacionado con las labores de los funcionarios de los centros de arbitraje, en el sentido de encargar a ellos el soporte administrativo durante el proceso arbitral. Así mismo, se suprimiría la inspección y vigilancia a la que estaban sometidos los centros de arbitraje, por considerar que tal situación se “había convertido en una limitante para la actuación del arbitraje.”. 12. La tercera característica a mencionar es que se mantenía el esquema vigente según el cual se reducía al máximo y a lo estrictamente necesario la intervención judicial en materia de práctica pruebas y medidas cautelares, pero se aclararía la forma de una eventual colaboración por parte de la jurisdicción ordinaria en el proceso arbitral.. En relación con el arbitraje del Estado, se les permitiría a las entidades públicas, tal como ya sucedía, la utilización del arbitraje pero bajo las mismas condiciones que los particulares en aras a fijar lineamientos transparentes que protejan los intereses, patrimonio y recursos 12. Gaceta del Senado No. 404 de septiembre 30 de 2002; Exposición de motivos del proyecto de ley No. 085/2002 “ por el cual se expide la Ley general de arbitraje”; Ministro del Interior, Dr. Fernando Londoño Hoyos..

(11) 11. de la nación. Por su parte, en materia de arbitraje internacional, se mantendría el mismo esquema que el previsto para el nacional, y se fijarían los criterios que dan lugar al arbitraje internacional, criterios señalados con anterioridad por la ley (se refiere a la Ley 315 de 1996) y definidos por la Corte Constitucional, hoy vigentes.. Como quinta característica, se resalta la desaparición del procedimiento de exequátur, cuya existencia generaba y todavía genera, dilación en los procesos, al igual que venía ocurriendo con el recurso de nulidad de los laudos, el cual, si bien no sería eliminado, sería reglamentado de forma tal que resultara compatible con el nuevo esquema del proceso arbitral.. Bajo estos parámetros se presentó el proyecto y empezó su curso que, desafortunadamente, no logró convertirse en ley de la República.. 2.2. Principales modificaciones introducidas al proyecto en el segundo debate del Senado Aprobado en Comisión el proyecto de ley No. 085 de 2002, pasó a consideración de la plenaria del Senado en donde se introdujeron varias modificaciones al texto originalmente 13 presentado. M odificaciones que entramos a reseñar y que para facilidad las separamos en. dos grandes grupos, a saber: aquellas que se refieren al arbitraje en general y las que se relacionan con el arbitraje cuando intervienen una entidad pública como parte.. 2.2.1. Del arbitraje en general En lo que hace a las del primer grupo, se destacan las siguientes modificaciones, como eran: (i) Se permitía que los árbitros conozcan de conflictos suscitados a raíz de la expedición de actos administrativos en ejercicio de potestades unilaterales de la Administración. (ii) Se establecía que los árbitros debían reunir las mismas condiciones requeridas para ser jueces del circuito. 13. Gaceta del Senado de la República No. 229 de 2003 (ANEXO No. 5)..

(12) 12. (iii) En los casos de no aceptación del nombramiento, se indicaba que sería posible imponer sanciones a los árbitros. (iv) En cuanto al recurso de anulación contra el laudo, se indicaba que éste no suspendería sus efectos, excepto en los casos en que quien interpusiera el recurso prestara caución como mecanismo para responder por los perjuicios que dicha suspensión pudiera ocasionar. (v) Se decía que los centros de arbitraje serían vigilados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. (vi) Los centros de arbitraje, según las modificaciones introducidas, debían desarrollar labores sociales consistentes en jornadas de arbitrajes sin costo alguno a los usuarios, cuando éstos necesitaran resolver conflictos específicos señalados en la ley; jornadas que serían financiadas con retenciones de los honorarios de los árbitros. (vii) En general, el texto del segundo debate invierte la corriente contractual que mantenía el proyecto de ley original y adopta una posición jurisdiccional. Teniendo en cuenta que el proyecto original se basó en la Ley Modelo de UNCITRAL, representaba una postura contractual en el sentido de considerar que la fuente del arbitraje es el pacto arbitral, es decir un contrato o negocio jurídico, razón por la cual los árbitros no pueden practicar pruebas ni medidas cautelares; pero a partir de las modificaciones introducidas, el texto se orientó hacia una corriente jurisdiccional, apoyada en cierto modo en el artículo 116 Constitucional, con lo que se toma al arbitraje como un proceso y los árbitros, en virtud de ello, actúan como jueces –transitoriamente– teniendo por tanto la facultad para practicar 14. pruebas y decretar medidas cautelares por sí mismos.. 2.2.2. Del arbitraje cuando una entidad pública es parte Dentro de este grupo de modificaciones, encontramos que se propusieron las siguientes: (i) La notificación a las entidades públicas debería realizarse de forma personal.. 14. Tomado de: GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán; “ Nuevo régimen de arbitramento – Manual práctico”; Op. Cit.; P ág. 77 a 87..

(13) 13. (ii) Los requisitos para el perfeccionamiento del pacto arbitral, serían los mismos que los exigidos para el perfeccionamiento de los contratos estatales, con el lleno de las formalidades pertinentes.15 (iii) Los árbitros debían reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado del Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo y aquellos integrarían listas de árbitros de acuerdo a un concurso de méritos. (iv) No sería permitido pactar una sede por fuera del territorio colombiano, excepto en los casos de arbitrajes internacionales. (v) En cuanto al recurso de anulación, si el recurrente fuese una entidad pública, no se exigiría la caución para suspender los efectos del laudo; así mismo, se prohibía la renuncia al recurso de anulación en los arbitrajes internacionales con entidades estatales; finalmente se preveía la posibilidad de que el M inisterio Público interpusiera el mencionado recurso contra el laudo. (vi) Podría pactarse que, contra el laudo, procediera el recurso de apelación y contra el fallo que resuelve la apelación, procederían los recursos de anulación y el extraordinario de revisión. (vii) Se dijo que la conciliación sería un requisito de procedibilidad. (viii) Sobre los honorarios de los árbitros, se indicaba que éstos no podrían ser superiores a mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes y que en ningún caso podrían exceder los que percibiera un magistrado de las altas cortes.. 2.2.3. Consecuencia de las modificaciones introducidas al proyecto original Una sola fue la consecuencia: la muerte legislativa, por archivo, del proyecto de ley. En efecto, debido a las tan radicales e inconvenientes modificaciones que afectaban gravemente la naturaleza misma del arbitraje, se desdibujó el sentido del proyecto de ley original, con lo cual y como ya antes se anotó, el M inistro del Interior solicitó, acertadamente, que aquél fuera archivado por la Comisión.. 15. Ley 80 de 1993; Artículo 41. “ Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”.

(14) 14. III. PROYECTO DE LEY SOBRE ARBI TRAJE DEL AÑO 2007 3.1. Grupo de trabajo Como se dijo inicialmente, el presente trabajo de grado tiene como fundamento la elaboración del proyecto de ley de arbitraje en aras al análisis del mismo; proyecto impulsado por el M inisterio del Interior y de Justicia, en virtud de las funciones que le son propias por mandato legal, funciones entre las cuales se encuentran: “fijar, coordinar, apoyar y fomentar una política de Estado eficaz y pronta en materia de justicia, derecho y demás aspectos relacionados; formular, coordinar, evaluar y promover las políticas y estrategias que faciliten el acceso a la justicia (…) y la utilización de medios alternativos de solución de conflictos; diseñar mecanismos de vinculación de los particulares y de la ciudadanía en la prestación de servicios relacionados con la Administración de Justicia y recomendar la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos”. 16. entre. otras.. En desarrollo de tales funciones, el mencionado M inisterio, iniciando el año 2007, convocó a un grupo de expertos en materia de arbitraje. El propósito era claro y preciso: elaborar un texto de proyecto de ley de arbitraje que fuera fruto de debates conceptuales, de la exposición de puntos de vista, experiencias, etc.. Es de advertir, que los integrantes del grupo de estudio representaban todas las tesis y perspectivas relevantes para la elaboración de un proyecto de ley de este tipo. Es decir, el M inisterio reunió un grupo heterogéneo con el fin de cubrir todos los posibles frentes en materia de arbitraje y que el resultado final, cual es el proyecto de ley, reflejara los intereses de todos los sectores involucrados.. Así pues, la mesa de estudio se conformó con la presencia de representantes del M inisterio Público, del M inisterio de Comercio Exterior, de la Dirección de Acceso a la Justicia del 16. Decreto 200 de 2003; P or medio del cual se determinan los objetivos y la estructura orgánica del Ministerio del Interior y de Justicia, y se dictan otras disposiciones; Artículo 2º..

(15) 15. M inisterio del Interior y de Justicia, del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, de la Cámara de Comercio de Bogotá y de algunas Universidades.. A continuación se indica quiénes conformaron el grupo de trabajo y la entidad a la que pertenecen: •. Guillermo Reyes González, M inisterio del Interior y de Justicia.. •. Germán Vallejo Almeida, Dirección de Acceso a la Justicia (M IJ). •. M ario Córdoba Ordoñez, Dirección de Acceso a la Justicia (M IJ). •. Harbey Peña, Dirección de Acceso a la Justicia (M IJ). •. Juan Ignacio Hermann Rey, M inisterio de Comercio Exterior. •. M aría Fernanda Hurtado, M inisterio de Comercio Exterior. •. José Antonio Rivas, M inisterio de Comercio Exterior. •. Oscar Julián Guerrero Peralta, Procuraduría General de la Nación. •. M ónica Pedroza, Secretaría de Gobierno de Bogotá. •. Rafael Bernal Gutiérrez, Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. •. Hernando Herrera M ercado, experto en el tema. •. Adriana Polanía, Consultora de Colombia Productiva. •. M ónica Janer Santos, Consultora de Colombia Productiva. •. Hernando Parra Nieto, Universidad Externado de Colombia. •. Henry Sanabria, Universidad Externado de Colombia. •. Ramiro Bejarano Guzmán, Universidad Externado de Colombia e Instituto Colombiano de Derecho Procesal. •. Fabricio M antilla Espinosa, Universidad del Rosario. •. Pablo Rey Vallejo, Universidad de los Andes. •. Natalia M orales Escallón, Universidad de los Andes.

(16) 16. 3.2. Desarrollo de las reuniones de trabajo Una vez establecido quiénes conformarían el grupo de estudio para la elaboración del proyecto de ley de arbitraje, el 5 de febrero del año en curso, se dio inicio a las reuniones en las cuales se debatirían los aspectos que se debían incluir en el mencionado proyecto.. Durante las primeras sesiones, se estableció el objetivo sobre el cual girarían las demás reuniones. Al respecto se acordó que “la idea es estructurar un proyecto de ley para que en un segundo momento se establezcan los consensos necesarios, antes de presentarlo a consideración del Congreso.” 17 Así mismo se identificaron como aspectos claves a desarrollar en materia de arbitraje, aquellos casos en los que esté involucrado el Estado, las medidas cautelares, los recursos, el arbitraje internacional, entre otros. Y, finalmente se asignan labores investigativas a los asistentes.. Durante las reuniones que se desarrollaron a continuación, se realizaron exposiciones comparativas a cargo de la Universidad de los Andes y la Cámara de Comercio de Bogotá. En ellas se presentaron, en primer lugar, las diferencias existentes entre las leyes vigentes en lo que a arbitraje se refiere y la Ley M odelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, en virtud de que esta última podría servir como guía para la elaboración del proyecto de ley ya que armoniza y unifica el tema arbitral en el derecho internacional. En segundo lugar, se expusieron las diferencias entre la mencionada Ley M odelo de UNCITRAL y el proyecto de ley de arbitraje presentado ante el Congreso de la República en el año 2002, del cual se habló en su momento.. Con ocasión de dichas exposiciones, los integrantes del grupo debatieron los aspectos que merecían especial atención por cuanto que en su criterio debían ser modificados, eliminados o conservados, según el caso. Se hace la aclaración que en el presente trabajo se dedican varios capítulos a estudiar las cuestiones principales sujetas a discusión por parte del grupo de trabajo, razón por la cual no lo mencionaremos en este segmento. 17. Ministerio del Interior y de Justicia; Grupo de estudio sobre la ley de arbitraje; Acta de la Reunión No. 1; Documento privado..

(17) 17. Una vez culminaron las exposiciones de la Universidad de los Andes y de la Cámara de Comercio de Bogotá, el representante de la Procuraduría General de la Nación presentó las cuestiones más importantes que, según dicha entidad, debían tenerse en cuenta y ser incluidas en el proyecto de ley sobre arbitraje; cuestiones que en su integridad se dirigían a los casos en los cuales las entidades estatales hacen parte en los procesos arbitrales.. Superada la etapa de ilustración conceptual, el grupo de estudio acordó que el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Dr. Rafael Bernal Gutiérrez, en virtud de su amplio conocimiento en temas arbitrales, realizaría, con la colaboración de la Universidad de los Andes, un texto base que sirviera como guía de proyecto de ley y que recogiera lo propuesto hasta el momento por los integrantes del grupo. Ese documento sería luego discutido por el grupo con el fin de aproximarse, finalmente, al texto definitivo que sería presentado ante Congreso de la República por parte 18. del M inisterio del Interior y de Justicia, para su aprobación.. 3.3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación Antes de analizar las observaciones realizadas por la Procuraduría General de la Nación respecto del proyecto de ley sobre arbitraje, es importante exponer cuál es el fundamento de tal intervención, específicamente en lo que tiene que ver con la regulación de aquellos procesos arbitrales en los que las entidades públicas hacen parte, mayoritariamente, por conflictos desatados a raíz de contrataciones estatales con particulares, conflictos que repercuten directa o indirectamente en el patrimonio público.. El primer fundamento de la intervención del M inisterio Público se encuentra en la 19 Constitución Política de 1991 que en su artículo 277, numeral 7 , otorga al Procurador la 20 función de intervenir en los procesos en aras de defender el patrimonio público .. 18. El texto en cuestión no se anexa a la presente investigación, por obvias razones de confidencialidad. Constitución Política de Colombia de 1991; Artículo 277. El P rocurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 7) Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o 19.

(18) 18. La Resolución 270 de septiembre 6 de 2001 expedida por el Procurador General de la Nación, doctor Edgardo M aya, materializa la intervención de esta entidad en los arbitrajes del Estado; el artículo 1º de la mencionada disposición señala que “Los Procuradores Judiciales en lo Administrativo (…), intervendrán en los Tribunales de Arbitramento en los cuales se diriman controversias de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de defender el interés general, el ordenamiento jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales.” 21. Así pues, durante las sesiones de trabajo organizadas por el M inisterio del Interior y Justicia, el Procurador Delegado que asistió a las mismas, hizo varias observaciones y sugerencias respecto del arbitraje del Estado, que entraremos ahora a analizar de manera individual.. 3.3.1. Intervención en procesos arbitrales En desarrollo de la facultad que le otorga la Constitución a la Procuraduría para intervenir en procesos, la mencionada entidad ha sugerido que la ley de arbitraje debe incluir un artículo en el cual se materialice su intervención en los procesos arbitrales, en el sentido que, cuando se trate de solicitudes de convocatoria iniciadas en contra o por parte de una entidad estatal, se debe comunicar, avisar o informar a la Procuraduría con el fin de que ésta tenga la posibilidad de defender los intereses de la nación, de ser el caso. Es importante resaltar que no puede hablarse aquí de notificar, por cuanto ésta es el “acto por el cual se pone en conocimiento de las partes una resolución judicial [o arbitral].”. 22. administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. 20 Sobre la participación de la P rocuraduría General de la Nación en los procesos judiciales y ante las autoridades administrativas consúltense las sentencias: C-743 de 1998, M.P . Dr. Fabio Morón Díaz; C-568 de 1997, M.P . Dr. Fabio Morón Díaz. 21 P rocuraduría General de la Nación; Resolución No. 270 de septiembre 6 de 2001. 22 ALSINA, Hugo; “ Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”; Tomo I; Segunda Edición; Sociedad Anónima Editores; Buenos Aires; 1963; P ág. 696. Tomado de: MONROY CABRA, Marco Gerardo; “ Derecho procesal civil – Parte general”; Quinta Edición; Ediciones Librería del P rofesional; Bogotá; 2001; P ág. 383..

(19) 19. Si en el texto definitivo de la ley de arbitraje, se incluyera una disposición que mencionara el término notificar al Ministerio Público, implicaría asumir equívocamente que esa entidad es parte dentro del proceso; que está directamente implicada en el conflicto que llevó a las partes a acudir a la figura arbitral para dirimir sus controversias; y que por ende, participó en la suscripción del acuerdo arbitral.. En todo caso, el hecho de que se comunique, avise o informe al M inisterio Público del inicio del trámite arbitral si una entidad pública es parte, no es perjudicial para las partes, ni desnaturaliza el arbitraje, sino por el contrario, es una forma de garantizar la defensa de los intereses de la nación.. 3.3.2. Estudio de riesgos de los contratos estatales Propone también la Procuraduría que antes de la ejecución de determinados contratos en los cuales intervenga una entidad estatal, se realice un estudio acerca de los posibles riesgos que puedan surgir en relación con el cumplimiento del contrato y los resultados que arrojaría acudir a la jurisdicción ordinaria o a un trámite arbitral, y a partir de tal estudio, el Consejo de M inistros o el respectivo M inistro, según sea el caso y la importancia del contrato, autorice o no la inclusión de la cláusula compromisoria en el contrato. Esta propuesta se fundamenta, según la Procuraduría, en el principio de planeación.. A toda luz, resulta erróneo invocar el mencionado principio ya que éste hace referencia a la “elaboración de reglas justas, claras y objetivas al momento de confeccionar los pliegos de condiciones o términos de referencia (…)”,. 23. lo cual no guarda ninguna relación con. posibles conflictos suscitados por incumplimientos contractuales o de otra índole que puedan ser resueltos a través del arbitraje. En otras palabras, la tesis de la Procuraduría no se ajusta al principio en cuestión y menos a lo que jurisprudencialmente ha sido el desarrollo de dicho principio.. 23. Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Sentencia de abril 26 de 2006; C.P . Dra. Ruth Stella Correa P alacio; Exp. 16041..

(20) 20. Si bien el estudio de los contratos estatales es necesario efectuarlo antes de su celebración con el fin de proteger el patrimonio público y preservar el equilibrio económico y financiero de las partes, en realidad ello es una cuestión ajena a la regulación del arbitraje pues dicho estudio se refiere esencialmente a la viabilidad de cumplimiento contractual por parte de la Administración y lo cual debe ser regulado en la ley de contratación estatal, no en la de arbitraje. De cualquier manera, el hecho de realizar un estudio de este tipo es presumir una mala fe por parte de la Administración en cuanto a su posible incumplimiento contractual.. Adicionalmente, prohibir o limitar la suscripción de un pacto arbitral cuya base sea un contrato estatal, atenta contra el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en dado caso de que ellas quieran y consideren adecuado acudir al arbitraje y la Administración no lo permita. Por esta razón, se considera que la legislación actual en materia de contratación estatal, Ley 80 de 1993, es pertinente y protege el mencionado principio al estipular que “Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales. Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.”. 24. Para fortuna, este punto no es abocado en el proyecto de ley número. 020 de 2005 Senado y número 057 de 2006 en Cámara “Por medio del cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”, de modo que la norma arriba citada permanecerá incólume.. El artículo 71 de la Ley 80 de 1993 establece ciertos requisitos que se deben cumplir en la suscripción del compromiso para acudir a un tribunal de arbitramento, tales como la obligación de señalar la materia objeto de arbitraje, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo. Tales condiciones 24. Ley 80 de 1993; “ Por medio de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”; Art. 69..

(21) 21. resultan acertadas y además suficientes ya que se encuentra de por medio un contrato estatal que afecta de una u otra forma el patrimonio público, el orden público y los intereses de la nación.. 3.3.3. Conciliación como requisito de procedibilidad Actualmente, la conciliación en los arbitrajes del Estado “es la única que de forma excepcional no requiere la citación previa del agente del Ministerio Público ni está sometida de ninguna manera a la aprobación judicial por el juez o corporación de lo contencioso. Es de advertir que el artículo 72 de la Ley 446, en cuyo parágrafo se establece la intervención y asistencia obligatoria del agente del Ministerio Pública, se refiere exclusivamente a la conciliación judicial, es decir, aquella surtida ante el juez o corporación de lo contencioso administrativo.”. 25. Frente a este lineamiento surge la tercera propuesta de la Procuraduría, la cual consiste en establecer que la conciliación sea un requisito de procedibilidad antes de convocar a un tribunal de arbitramento. Según la Procuraduría, “la misma filosofía que inspiró la consagración del requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo, debe ser la que apoye la necesidad del agotamiento de la etapa conciliatoria, previamente a la instalación del tribunal de arbitramento. El trámite conciliatorio en mención, estaría a 26 cargo de los agentes del Ministerio Público para asuntos administrativos (…)” teniendo. en cuenta que éstos son los únicos que pueden realizar acuerdos de tipo extrajudicial (por indicación expresa de la Ley 640 de 2001 en su artículo 23) y por lo tanto, prearbitrales.. Al respecto debe decirse que establecer la conciliación como requisito de procedibilidad, podría configurarse en cierto modo como un obstáculo el acceso a la justicia arbitral, si se tiene en cuanta que se trataría de una exigencia que dificulta y dilata la presentación de la solicitud de convocatoria. Adicional a ello, ha de considerarse que las partes en conflicto ordinariamente evitan realizar audiencias de conciliación antes de presentar la demanda 25. GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán; “ Nuevo régimen de arbitramento – Manual práctico”; Op. Cit.; P ág. 566. P rocuraduría General de la Nación; “ Observaciones de la Procuraduría General de la Nación al proyecto de ley de arbitraje”; Documento privado. 26.

(22) 22. arbitral, por cuanto que aún no han obtenido todo el acervo probatorio necesario para definir su propia posición; y menos, cuando están de por medio intereses económicos de gran magnitud.. Entonces, más que la facultad de realizar conciliaciones en la etapa prearbitral como requisito para iniciar el respectivo trámite, sería más eficaz que el representante del M inisterio Público pudiera convocar a las partes a audiencias de conciliación durante todo el proceso, hasta antes de la emisión del laudo, si según su criterio existe ánimo conciliatorio entre las partes o alguna posibilidad de llegar a un acuerdo, pues de esta forma, se acentuaría la función del M inisterio Público en el sentido de defender los intereses de la nación a lo largo de todo el proceso arbitral. Si ello fuera así, el principio de la autonomía de la voluntad en ningún momento se vería afectado puesto que sería decisión de las partes acudir o no a la audiencia, y llegar o no a un acuerdo.. En todo caso, sería ineficaz incluir el requisito de procedibilidad en materia de conciliación si actualmente la ley ya prevé la posibilidad de recurrir en cualquier momento a dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos. Además, téngase en cuenta que si las partes, siendo una de ellas entidad pública, realizaren una conciliación antes o durante el trámite arbitral estatal, dicha conciliación tendría que reunir todos los requisitos exigidos legalmente para materias de lo contencioso administrativo y sus efectos, claro está, serían de cosa juzgada.. 3.3.4. Legalidad de los actos administrativos Este aspecto merece especial atención tanto por el debate doctrinario que se ha suscitado al respecto, como por los conceptos jurídicos que le atañen. De forma tal que es necesario entrar a analizar la materia en forma global y luego si realizar el estudio pertinente respecto de la propuesta de la Procuraduría sobre el proyecto de ley de arbitraje.. Vale la pena definir brevemente en este punto los dos conceptos ejes del debate: actos administrativos y principio de legalidad. El primero se refiere a las “manifestaciones de.

(23) 23. voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico” 27 cuyo presupuesto esencial es la “sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y 28 derechos de los administrados.” Del principio de legalidad afirma Gustavo Penagos: “En. el sistema jurídico colombiano, todo acto administrativo se presume estar de acuerdo con la Constitución, la ley o reglamento; en eso consiste la presunción de legalidad (…). Lo anterior nos indica que los actos administrativos se presumen válidos y producen efectos jurídicos desde el momento de la publicación, notificación o comunicación, según se trate de actos generales o particulares.”. 29. Ahora bien, el artículo 116 de la Constitución Política de 1991 establece que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley (Subrayado por fuera del texto original).” Si la interpretación en materia de legalidad de los actos administrativos se redujera exclusivamente al texto constitucional (no siendo necesario acudir a otra normatividad diferente), no cabría la menor duda que los árbitros sí tendrían la facultad para conocer y fallar sobre el asunto, puesto que si los árbitros transitoriamente actúan como jueces, dentro de los cuales se incluyen los de la jurisdicción contencioso administrativa encargados, entre otros, de decidir sobre la legalidad de los actos administrativos y no hubiera necesidad de examinar normas diferentes de las constitucionales, los árbitros en virtud del principio de habilitación de las partes podrían ejercer de manera transitoria la función contencioso administrativa y por lo tanto, determinar si un acto administrativo se sujeta o no al ordenamiento jurídico colombiano.. No obstante, tal interpretación resulta impertinente y si se quiere, insuficiente ya que la Constitución delega a la ley la regulación y limitación en materia de arbitraje, razón por la cual, para el asunto que aquí se debate, es necesario acudir al artículo 66 del Código 27. RODRÍGUEZ, Libardo; “ Derecho Administrativo General y Colombiano”; Decimotercera Edición; Edit. Temis; Colombia; 2002; pág. 217. 28 Corte Constitucional; Sentencia No. C-1436 de 2000; M.P . Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 29 P ENAGOS, Gustavo; “ Nulidades y acciones del acto administrativo”; Segunda Edición; Ediciones Doctrina y Ley; Bogotá; 2007; Págs. 7 y 8..

(24) 24. Contencioso Administrativo que señala: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…).” Esta disposición tiene inmerso el principio de legalidad de los actos administrativos, dado que si éstos gozan de tal presupuesto su cumplimiento es obligatorio desde su expedición por presumirse legales, salvo que la única jurisdicción competente, cual es la contencioso administrativa, declare lo contrario. Así que bajo este entendido, los árbitros no pueden decidir sobre la legalidad o no de las manifestaciones de voluntad de la Administración, dado que en desarrollo de la norma constitucional es forzoso acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.. La Corte Constitucional, con ocasión de los límites a los cuales están sujetos los árbitros, estableció que “Si bien la Corte ha avalado la justicia arbitral como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, ello no puede interpretarse en el sentido que aquélla resulte privilegiada frente a la función permanente de administrar justicia por parte del Estado, ni que ésta puede verse cada vez más sustituida o reducida en su campo 30 de acción.” De esta forma, se puede concluir que los particulares habilitados por las partes. para fallar sobre un conflicto, no pueden hacerlo si éste trata de cuestiones que incluyan la soberanía nacional, el orden público o el orden constitucional, “asuntos que en razón de su 31. naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos”. pues de lo. contrario, el Estado perdería legitimidad en su función.. En últimas, el debate gira en torno de lo que la ley ha establecido como presupuesto de los mecanismos alternos de solución de conflictos, cual es, la materia transigible y como se sabe, aspectos como el orden público que es el fundamento de la protección del principio de la legalidad de los actos administrativos, no es transigible y por lo tanto, se sale de la órbita de los conflictos resueltos a través del arbitraje.. 30 31. Corte Constitucional; Sentencia No. C-672 de 1999; M.P . Dr. Antonio Barrera Carbonell Corte Constitucional; Sentencia No. C-1436 de 2000; M.P . Dr. Alfredo Beltrán Sierra..

(25) 25. La posición aquí expuesta ha sido declarada por el Consejo de Estado,32 inclusive la Corte Constitucional ha puesto el parámetro definitivo para que ello sea así, al señalar que “cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de los árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos [en los que] el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso 33 administrativa (…)” , con lo cual esa alta Corporación desarrolla integradamente el. artículo 116 constitucional al hacer remisión a lo dispuesto por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.. La Procuraduría General de la Nación, al exponer sus observaciones sobre el proyecto de ley de arbitraje ha mantenido la misma posición de la Corte Constitucional en materia de legalidad de los actos administrativos. Respecto de la sentencia anteriormente transcrita (C1436 de 2000) la Procuraduría indicó que “tal posición jurisprudencial debe ser recogida en el texto del proyecto de ley, para de esta manera lograr absoluta claridad en relación con las restricciones que tienen los árbitros cuando la administración pública ha hecho uso de sus facultades exorbitantes en materia de contratación estatal.”. 34. El debate suscitado a continuación de esta observación del M inisterio Público, consistió en recordar las conductas asumidas por la Administración, cuando contra ella se inicia algún trámite arbitral. En palabras del autor Gil Echeverry, “Hoy es frecuente que para evadir la jurisdicción arbitral, una vez se demanda a la entidad pública ante un tribunal arbitral,. 32. En ese sentido consúltense las sentencias: Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia de julio 12 de 1972; Exp. 7809. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia de mayo 15 de 1992; C.P . Dr. Daniel Suárez Hernández; Exp. 5326. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia de febrero 7 de 2002; C.P . Dra. María Helena Giraldo Gómez; Exp. 21704. Entre otras. 33 Corte Constitucional; Sentencia No. C-1436 de 2000; M.P . Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 34 P rocuraduría General de la Nación; “ Observaciones de la Procuraduría General de la Nación al proyecto de ley de arbitraje”; Documento privado..

(26) 26. inmediatamente ésta procede a expedir un acto administrativo contractual” 35 como lo puede ser la caducidad del contrato, con lo cual se impide que los árbitros tengan competencia para conocer el conflicto.. Al punto, el grupo de estudio del proyecto de ley de arbitraje, trajo a colación una posible solución al problema atrás mencionado. La propuesta consistió en distinguir la naturaleza de cada conflicto y llevarlo a la jurisdicción correspondiente. Es decir, se anotó que cuando el conflicto guarde relación con la legalidad del acto administrativo será juz gado por los jueces de lo contencioso administrativo; y lo que se refiera a efectos patrimoniales y demás cuestiones diferentes de actos expedidos en virtud de las potestades exorbitantes de la administración, será de conocimiento de la justicia arbitral. De esta forma se evita cualquier tipo de fallos contradictorios u opuestos, ya que se trata de conflictos ocurridos en momentos contractuales diferentes y cuya naturaleza implica decisiones de carácter disímil.. 3.3.5. Arbitrajes internacionales En Colombia, el arbitraje internacional se encuentra regulado por la Ley 315 de 1996, la cual prevé los eventos en los cuales se configura un arbitraje internacional, la normatividad aplicable al mismo, el concepto de laudo arbitral extranjero y la cláusula compromisoria en los contratos internacionales. Resulta evidente la insuficiencia normativa en materia de arbitraje internacional dentro del ordenamiento jurídico colombiano. En ello coincide la Procuraduría General de la Nación. Empero, la preocupación de esta entidad se centra en la necesidad de “regular la posibilidad de que los litigios estatales pasen a formar parte de tribunales internacionales.”. 36. Sería equívoco pensar que actualmente la normatividad del arbitraje internacional impide que se desarrollen este tipo de procedimientos cuando una de las partes es una entidad estatal. La mencionada Ley 315 de 1996, en ningún momento establece tal limitación, por el contrario, el artículo 4º que modifica el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 señala la 35. GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán; “ Nuevo régimen de arbitramento – Manual práctico”; Op. Cit.; P ág. 559. P rocuraduría General de la Nación; “ Observaciones de la Procuraduría General de la Nación al proyecto de ley de arbitraje”; Documento privado. 36.

(27) 27. posibilidad de llevar a cabo arbitrajes internacionales “en los contratos con personas extranjeras y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público (…).” Frente a esto, la Procuraduría sugiere que la ley de arbitraje debe contener disposiciones que regulen la ley sustancial aplicable, la aprobación de dichos arbitrajes por parte del Consejo de Estado y el procedimiento del exequátur.. Así pues, el M inisterio Público propone que la ley sustancial aplicable a los arbitrajes internacionales en los que una entidad pública sea parte, debe ser la ley colombiana, es decir, que no se permitan acordar las reglas sustantivas para la decisión de fondo. Esto claramente atenta contra el principio rector del arbitraje, sea nacional, internacional e incluso estatal, cual es la autonomía de la voluntad de las partes, según el cual “las partes pueden escoger libremente las normas jurídicas sobre la base de las cuales los árbitros deben dirimir el litigio que les es sometido. Las partes pueden incluso decidir que los árbitros pueden decidir el litigio que las opone de conformidad con principios de justicia o 37 equidad.” Si se les niega a las partes la posibilidad de elegir la ley sustancial aplicable con. base en la cual se ha de resolver su conflicto, sería desnaturalizar por completo la figura del arbitraje internacional e inclusive limitar el acceso al mismo, pues una de las ventajas de este mecanismo es que las partes, según la controversia que atraviesan, puedan determinar bajo qué reglas sustanciales desean solucionar el litigio y con ello alcanzar cierta seguridad jurídica.. El segundo aspecto propuesto por el M inisterio Público en lo que tiene que ver con arbitraje internacional en el cual intervenga una entidad estatal, consiste en que “antes de la convocatoria se debe contar con concepto aprobatorio de la sala de consulta y servicio. 37. SILVA ROMERO, Eduardo; “ Las normas jurídicas aplicables en el arbitraje comercial internacional” – Breve contribución al derecho internacional privado colombiano”; Revista de Derecho P rivado No. 28; Universidad de los Andes; Facultad de Derecho; Bogotá; 2002; P ág. 23..

(28) 28. civil del Consejo de Estado.” 38 Aunque la Procuraduría no ahondó en el tema ni expuso los fundamentos en los cuales basa su propuesta, es pertinente señalar que, de aceptarse tal sugerencia e incluirla en la ley de arbitraje, el único resultado obtenido sería entorpecer la celeridad y dinámica que caracteriza los procesos arbitrales. Piénsese en la demora que significaría obtener dicho concepto aprobatorio del Consejo de Estado y los perjuicios económicos que eventualmente sufrirían las entidades estatales si se retrasa la posibilidad de presentar la solicitud de convocatoria.. En lo que hace a estas dos propuestas, debe decirse que la consecuencia de incluir disposiciones de este tipo en la ley de arbitraje, no sería otra distinta que afectar las relaciones comerciales del Estado con entidades o inversionistas extranjeros o internacionales pues bajo parámetros como los propuestos por la Procuraduría, aumentaría el grado de incertidumbre jurídica que detectan los inversionistas al entablar relaciones de carácter mercantil con el Estado colombiano y con compañías nacionales. Así que, en nada serviría regular integralmente el arbitraje internacional si se imponen condiciones de esta índole cuando se trate de una entidad estatal.. 38. 39. P rocuraduría General de la Nación; “ Observaciones de la Procuraduría General de la Nación al proyecto de ley de arbitraje”; Documento privado. 39 Basta recordar el famoso caso de la Electrificadora del Atlántico contra Termorío en el cual las partes pretendían acudir a un arbitraje internacional y se someterían a las reglas de la Cámara de Comercio Internacional. Tramitado bajo esos parámetros el arbitraje, se produjo el laudo en el cual se declaró que la Electrificadora del Atlántico incumplió sus obligaciones contractuales. La Electrificadota presentó ante el Consejo de Estado recurso de anulación del mencionado laudo ante lo cual esa Corporación considerando que en virtud de la nacionalidad y domicilio de las partes, lugar del cumplimiento del contrato y la sede del tribunal de arbitramento (Barranquilla), debía entenderse que el arbitraje era nacional y no internacional; razones por las cuales decidió anular el laudo por cuanto que en la cláusula se señalaba que las diferencias las someterían a un arbitraje internacional, y en parecer del Consejo de Estado, tal pacto era inválido. Adicional a ello, esta Corporación sostuvo que siendo un arbitraje nacional, las partes no podrían someterse a una jurisdicción extranjera como lo eran las reglas de la Cámara de Comercio Internacional. En esto último consistió precisamente el grave desatino del Consejo de Estado pues confundió que ceñirse a las reglas de la CCI era equivalente a aceptar una jurisdicción extranjera y en virtud de ello, manifestó que “ los particulares no pueden inventar un procedimiento para sustituir o variar las reglas procesales preestablecidas por el legislador, dado que éstas (…), son normas de orden público y, por lo tanto, inderogables por voluntad o convenio de los particulares” (Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia de 1º de agosto de 2002; C.P . Dr. Germán Rodríguez Villamizar.). Tal decisión jurisdiccional generó una situación de inestabilidad jurídica que inmediatamente repercutió en las relaciones comerciales internacionales de Colombia pues resultó absurda la forma en que la mencionada Corporación se olvidó del principio rector del arbitraje cual es la autonomía de la voluntad de las partes, inclusive para pactar un procedimiento diferente al consagrado en el Código de P rocedimiento Civil. En palabras del Dr. Fernando Mantilla, “ mientras estos dos principios se respeten [respeto a la igualdad de las partes y el derecho a ser oído en debate contradictorio], las partes pueden libremente ‘ inventar’ un procedimiento que más se ajuste a las necesidades de la controversia (…).” (MANTILLA SERRANO, Fernando; “ Termorío: un duro golpe al arbitraje”; Revista Internacional de Arbitraje; Junio – Diciembre; Bogotá; 2004; P ág. 202.)..

(29) 29. La última propuesta de la Procuraduría relacionada con el arbitraje internacional consiste en que “la decisión adoptada en el arbitraje internacional debe someterse al exequátur” 40 si en tal evento intervino una entidad pública como parte. Antes de realizar los comentarios a esta propuesta, es menester aclarar algunas cuestiones.. Colombia, mediante la Ley 39 de 1990, ratificó la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, cuya aplicación va dirigida a “las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y ejecución de dichas sentencias [y a las] sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en que se pide su reconocimiento y ejecución.”. 41. Teniendo en cuenta que Colombia no realizó ninguna. reserva de reciprocidad legislativa, ni de comercializad, que por su naturaleza esta Convención hace parte del bloque de constitucionalidad y que la materia que en ella se regula está directamente relacionada con el arbitraje, es la Convención de Nueva York la que se debe aplicar de manera preferente sobre la figura del exequátur prevista en el Código de Procedimiento Civil. Si, ante la jurisdicción ordinaria colombiana ha de negarse el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros y aquellos considerados como no nacionales, debe ser invocando las causales que para el efecto prevé la Convención de Nueva York en su artículo 5, no los señalados en el artículo 695 del Código de Procedimiento Civil toda vez que aquellas son de aplicación prioritarias sobre esta última disposición y más aún, son excluyentes. No obstante la Corte Suprema de Justicia, para denegar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros y aquellos considerados como no nacionales, ha venido invocando tanto las causales previstas en la Convención de Nueva York, como las señaladas en el Código de Procedimiento Civil; lo que por lo ya explicado constituye no sólo un error jurídico sino una traba al procedimiento de reconocimiento y ejecución de laudos si adicionalmente se tiene en cuenta que en esta clase de procesos se permite la intervención del M inisterio Público, la etapa probatoria resulta ser bastante extensa y todo el trámite de reconocimiento puede extenderse por cuatro o cinco años. Así 40 P rocuraduría General de la Nación; “ Observaciones de la Procuraduría General de la Nación al proyecto de ley de arbitraje”; Documento privado. 41 Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Artículo 1º..

(30) 30. pues, el ordenamiento jurídico nacional no puede imponer condiciones más gravosas que las consagradas en la Convención de Nueva York especialmente en lo que tiene que ver con la carga de la prueba que debe estar a cargo de quien se resiste al reconocimiento y ejecución del laudo y no de quien realiza la solicitud.. La aplicación de la Convención de Nueva York debe regir tanto para cuestiones de derecho privado como de derecho público puesto que la norma es clara y no hace ningún tipo de distinciones al respecto. Por consiguiente, la propuesta de la Procuraduría es inconveniente al atentar contra disposiciones de tal rango como lo es la Convención de Nueva York.. 3.3.6. Causales de anulación Aduce la Procuraduría que es “fundamental la ampliación de las causales de anulación del laudo arbitral, y se sugiere que coincidan con aquéllas consagradas para la procedencia del recurso extraordinario de casación, regulado en el artículo 368 del Código de 42 Procedimiento Civil.” Específicamente, lo que propone el M inisterio Público es que la ley. de arbitraje, en lo que se refiere al arbitraje estatal, incluya como causal de anulación de los 43 laudos aquella prevista en el numeral 1º del artículo 368 del mencionado Código, es decir,. que los laudos de arbitrajes estatales sean anulables por errores de hecho y de derecho. Esta propuesta merece varios comentarios.. En primer lugar, según la mencionada causal 1º de casación, la violación a la ley puede ocurrir de modo directo o de manera indirecta. La primera de ellas, abre la posibilidad para que se ataque la sentencia por error jurídico en el juz gamiento cuando se desconoce una norma sustantiva; mientras que la segunda de ellas, cuando se produce un desconocimiento a la norma procesal que a su turno conlleva un desconocimiento de la norma sustantiva. Así, la propuesta del M inisterio Público conllevaría a que el laudo tuviese que ser atacado 42 P rocuraduría General de la Nación; “ Observaciones de la Procuraduría General de la Nación al proyecto de ley de arbitraje”; Documento privado. 43 Código de P rocedimiento Civil. Artículo 368. Son causales de casación: 1º) Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial. La violación de norma de derecho sustancial, puede ocurrir también como consecuencia de error de derecho por violación de una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda, de su contestación o de determinada prueba..