UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO (A) DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
LA TUTELA EFECTIVA EN LA JUSTICIA INDÍGENA AUTOR (A): GUADALUPE OCHOA ANA ESTEFANÍA
TUTOR (A): AB. CALLE SANTANDER RODOLFO RIOBAMBA-ECUADOR
APROBACIÓN DEL TUTOR
Abg. Rodolfo Calle Santander, en mi calidad de Tutor de Tesis designado por
disposición de la Cancillería de la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”. CERTIFICO QUE: Sra. ANA ESTEFANÍA
GUADALUPE OCHOA, Portadora de la cédula de ciudadanía No. 0603360579, en
calidad de Egresado de la Facultad de Jurisprudencia, ha culminado con su trabajo de tesis intitulado “LA TUTELA EFECTIVA EN LA JUSTICIA INDÍGENA”,
cumpliendo con todos los requisitos exigidos, razón por la cual, autorizo la
presentación de este trabajo para los tramites de graduación correspondiente.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD
ANA ESTEFANÍA GUADALUPE OCHOA portador de la cédula de ciudadanía
número 0603360579, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente
informe final, previo a la obtención del Título de ABOGADO DE LOS JUZGADOS
Y TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, es absolutamente, original
auténtico, y personal, el mismo que fue elaborado bajo la dirección del señor Abg.
Rodolfo Calle Santander.
También me responsabilizo totalmente por los conceptos, opiniones, y propuestas
emitidas en la misma; concediendo totalmente los derechos a la Universidad
Regional Autónoma de los Andes UNIANDES.
DEDICATORIA
A Dios, a la Virgen, al divino niño Jesús y a San Judas Tadeo, por todas las
bendiciones recibidas, a mis padres José Miguel Guadalupe y María Isabel Ochoa,
por su amor incondicional y por ser mi ejemplo a seguir, a mi esposo Julio Cesar
AGRADECIMIENTO
A cada uno de los docentes de la UNIANDES quienes me permitieron ir creciendo
y forjándome el camino para llegar a ser una profesional alcanzando una más de
mis metas.
RESUMEN EJECUTIVO
En la Constitución de la República del Ecuador se garantiza la Tutela Efectiva de
los derechos tipificados en la misma, como lo son la prohibición de la tortura, tratos
y penas crueles, inhumanas y degradantes así como el derecho al debido proceso
y respetar los tratados y convenios internacionales ratificados por el Ecuador, pero
también reconoce que las autoridades de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas puedan aplicar normas y procedimientos propios para la
solución de sus conflictos internos.
Esto es interpretado erróneamente por las autoridades indígenas, pues no se
respeta la Tutela Efectiva de los Derechos ya que esta práctica se basa en la tortura
y medios inhumanos para maltratar a las personas no solo físicamente sino también
psicológicamente por ejemplo lanzar piedras, quemar, azotar, golpear, ortigar, desnudar, colgar, a los presuntos culpables, esto se lo hace sin una debida investigación previa y sin seguir un debido proceso, ya que se toma en cuenta solo
la decisión de los dirigentes de las comunidades o el criterio de la persona más
longeva, sin que existan normas determinas, tampoco se juzga solo a los miembros
de dichas comunidades, en la mayoría de los casos son juzgadas personas no
indígenas que deben ser juzgadas por la justicia ordinaria, se han dado casos que
los miembros de las comunidades se trasladan a otro lugar para secuestrar al
acusado, llevarlo a la comunidad y ajusticiarlo, sus penas tampoco respetan el
principio de proporcionalidad, pues en todos los casos se practica el mismo método,
incluso llevando a la muerte de los acusados, atentado contra el derecho a la vida
establecido en la Declaración de los derechos humanos . Por tal motivo es
necesaria una reforma, la cual determine que no se podrá torturar ni ir en contra de
SUMMARY
La Constitución del Ecuador guarantees the effective protection of the rights
established therein, such as the prohibition of torture, cruel, inhuman and degrading
treatment and punishment, as well as the right to due process and to respect the
treaties and International conventions ratified by Ecuador, but also recognizes that
the authorities of indigenous communities, peoples and nationalities can apply their
own rules and procedures for the resolution of their internal conflicts.
This is erroneously interpreted by the indigenous authorities, because the effective
protection of rights is not respected since this practice is based on torture and
inhumane means to mistreat people not only physically but also psychologically for
example throw stones, burn, whip, Hitting, netting, undressing, hanging, the alleged
culprits, this is done without proper investigation and without due process, since only
the decision of the leaders of the communities or the criterion of the Persons are not
judged only by the members of these communities, in the majority of cases they are
judged non-indigenous people who must be tried by ordinary justice, cases have
occurred that the members of the Communities to move to another place to kidnap
the accused, bring him to the community and execute him, their sentences do not
respect the principle of proportionality either, because in all cases the same method
is practiced, even leading to the death of the accused, Right to life established in
the Declaration of Human Rights. For this reason a reform is necessary, which
determines that it will not be possible to torture or go against human rights, since
ÍNDICE GENERAL Tabla de c
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación... 1
Formulación del Problema ... 2
Problema Científico... 3
Objeto de Investigación ... 3
Campo de Acción ... 3
Identificación de la Línea de Investigación ... 3
Objetivos ... 3
Objetivo General ... 4
Objetivos Específicos ... 4
Idea a Defender ... 4
Justificación ... 4
Metodología a emplear ... 5
Resumen de la Estructura de Contenidos ... 6
Aporte teórico, significación practica y novedad científica ... 7
CAPITULO I
1.1 La Justicia Indigena ... 7
1.1.1 Definición de justicia indígena ... 11
1.1.2. Breve reseña histórica ... 15
1.1.3 Características de la Justicia Indígena. ... 18
1.1.4. Ámbito de aplicación de la justicia indígena ... 19
1.1.5. Marco constitucional ... 21
1.1.6. Límites de la justicia indígena ... 23
1.1.7 Contradicción entre la justicia indígena y los derechos humanos. Referente a la tortura ... 24
1.1.8 Pronunciamiento de la Constitución de la República del Ecuador sobre la tortura ... 27
1.2 Tutela Efectiva ... 28
1.2.1. Definición jurídica de la tutela efectiva ... 29
1.2.2. Marco constitucional ... 31
1.2.3 Código Orgánico de la Función Judicial ... 33
1.2.4 El debido proceso ... 35
1.2.5 Garantías básicas del debido proceso ... 37
CAPITULO II MARCO METODOLOGICO 2.1 Modalidad de la investigación ... 43
2.3 Población y muestra... 44
2.4. Métodos, técnicas e instrumentos ... 46
2.5 Análisis de resultados. ... 46
2.5.1 Presentación Resultados de la Encuesta ... 46
2.6 Presentación Resultados de la Entrevista ... 59
2.7 Planteamiento de la Propuesta ... 60
2.8 Conclusiones Parciales del Capítulo. ... 62
CAPITULO III MARCO PROPOSITIVO 3.1. Presentación ... 62
3.2. Objetivos ... 64
3.2.1. General ... 64
3.2.2. Específicos ... 64
3.2.3. Contenido ... 64
3.2.4. Operatividad... 64
3.2.5. Normatividad ... 64
3.3 Proyecto de reforma al artículo 75 de la Constitución ... 65
3.3.1. Antecedentes ... 65
Conclusiones Generales ... 70
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Realizada una minuciosa búsqueda en las principales bibliotecas jurídicas de la
ciudad de Riobamba y el CEDIC de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes UNIANDES, se pudo establecer que no existen trabajos investigativos
referentes al tema de estudio propuesto, por lo que se puede aseverar que la
presente investigación es pertinente en cuanto muestra originalidad.
Lourdes Tibán, en un foro publicado por la Agencia Latinoamericana de Información (ALAI), afirmo que “la administración de justicia ha sido entendida equívocamente
como linchamientos, salvajismo o la aplicación de sanciones inhumanas que
atentan a los derechos universales. Para ella, la justicia indígena es la forma propia
de resolver y solucionar conflictos a través de sus propias autoridades, que
mediante la aplicación de medidas conciliadoras en algunos casos o ejemplificadoras en otros, restablece la armonía colectiva”.
Carlos Pérez Guartambel manifiesta en su libro Justicia Indígena que “Las
comunidades indígenas aplican la justicia penal no tanto por la sanción que se
aplique sino más bien lo que se pretende es corregir o enmendar la conducta del
culpable, por violentar los principios ancestrales como no robar o ama shua, para ello es necesario cumplir con un procedimiento y ciertos requisitos”.
El constitucionalista Antonio Rodríguez Vícens, en un artículo publicado para la
revista judicial del diario LA HORA sostiene que “Las comunidades o sectores
indígenas están interpretando en forma absolutamente equivocada la norma
constitucional porque al reconocer esta administración de justicia se señaló que no
puede ser contraria a los derechos humanos, y quemar, ortigar, azotar, golpear,
desnudar a un ciudadano, botarle agua fría son verdaderas torturas que no pueden ser aceptadas por la sociedad”.
El Doctor Jaime Costales, profesor de la Universidad San Francisco Quito, en un análisis para la revista RUNAKUNA manifiesta que “ Evaluar, sin conocimiento de
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violentas en contra de los delincuentes, lleva a distorsionar con prejuicios
apresurados los hechos. Pero, al mismo tiempo, justificar toda forma de violencia
que se expresa como justicia por mano propia, se puede transformar en una santificación del linchamiento como sistema expedito de justicia”.
Formulación del Problema
La justicia indígena produce una vulneración a derechos establecidos en la
Constitución del Ecuador y en tratados internacionales, tales como:
Convenio 169 de la OIT, en el Art. 8.2, dispone que: “…dichos pueblos deberán
tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que
éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.”
Y si se habla de justicia indígena, se podrá entender que esta es violatoria de los
derechos humanos, ya que su práctica está basada en la tortura y medios
inhumanos para maltratar a las personas, consecuentemente también viola
tratados internacionales, que versan en esta categoría tales como: Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, Declaración Interamericana
de Derechos Humanos, entre otros.
El derecho a la vida está plasmado en el artículo 3 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, pero las comunidades o sectores indígenas han
interpretado de forma absolutamente equivocada la norma constitucional porque al
reconocer esta administración de justicia se señaló que no puede ser contraria a
los derechos humanos, y en muchos casos se ha quitado la vida de los ajusticiados,
vulnerando este derecho el cual nuestra Constitución también reconoce.
Vale indicar que, incluso la misma Constitución de la República del Ecuador, establece en su artículo 66, que: “Se reconoce y garantizará a las personas: 3. El
3
Y la indebida aplicación de la justicia indígena vulnera estas garantías
constitucionales y afecta física y sicológicamente a la persona que fue sometida a
esta.
La justicia de los pueblos indígenas es la aplicación del derecho consuetudinario
según su jurisdicción y competencia de cada uno de los pueblos. Sin embargo en
la práctica, se han extralimitado en sus funciones, propiciando castigos físicos y
sicológicos inhumanos y ajusticiando sin respetar las normas establecidas por la
Constitución de la República y los Tratados Internacionales ratificados por el
Ecuador a fin de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, esto hace
que sea indispensable manifestar que se está vulnerando el principio de la tutela
efectiva.
Por lo que se puede concluir, de que por la suscripción de tratados internacionales,
así como por la Constitución de la República del Ecuador, la justicia indígena
transgrede derechos fundamentales.
Problema Científico
¿Cómo precautelar el principio constitucional de la tutela efectiva al aplicar la
justicia indígena en la comunidad San Francisco de Chambo, del cantón Chambo
de la provincia de Chimborazo?
Objeto de Investigación
Constitución de la República del Ecuador referente a la Justicia Indígena.
Campo de Acción
Tutela Efectiva
Identificación de la Línea de Investigación
Derechos Constitucionales y Derecho Social.
4 Objetivo General
Elaborar un proyecto de reforma al artículo 75 de la Constitución para precautelar el principio constitucional de la tutela efectiva al aplicar la justicia
indígena en la comunidad San Francisco de Chambo, del cantón Chambo
de la provincia de Chimborazo.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el artículo 171 de la Constitución de la República del Ecuador
Analizar el alcance que posee la justicia indígena
Determinar si las normas del debido proceso se aplican en la justicia indígena
Validar por expertos
Idea a Defender
Con el proyecto de reforma al art 75 de la Constitución de la República del Ecuador
se precautela el principio constitucional de la tutela efectiva en la justicia indígena.
Justificación
El pueblo indígena ha ejercido prácticas y costumbres basadas en su derecho
consuetudinario, y este tiene su origen legal en la Constitución de la República del
Ecuador, la cual les faculta para administrar Justicia dentro de su territorio de
acuerdo a sus usos y costumbres.
Podemos decir que la justicia indígena es un sistema normativo el cual consta de
su propia jurisdicción y a su vez empata con la Constitución de la República del
Ecuador, por lo que deben ir acorde a ellas para que tengan validez, además tiene
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sancionado el individuo en la justica indígena no puede ser sancionado de nuevo
en la justicia ordinaria y viceversa.
Sin embargo, la Justicia Indígena produce una vulneración a los derechos
establecidos en la Constitución del Ecuador y en Tratados Internacionales, ya que
su práctica está basada en la tortura y medios inhumanos para maltratar a las
personas, y consecuentemente no va acorde a la Constitución de la República del
Ecuador que consagra y garantiza el derecho a la vida, la integridad personal, la
prohibición de la tortura, los tratos y penas crueles que atenten contra los derechos
humanos, además que toda persona tiene derecho a la tutela efectiva de sus
derechos.
Por esta razón se propone elaborar un proyecto de reforma al artículo 75 de la
Constitución de la República del Ecuador para precautelar el principio constitucional
de la tutela efectiva al aplicar la justicia indígena.
Metodología a emplear
Se aplican el método inductivo porque analizaremos otros factores como por
ejemplo la revisión casuística, deductivo porque detallaremos toda la estructura
determinada en la Constitución de la República del Ecuador, con relación a la
justicia indígena, analítico-sintético porque este método hizo posible la
comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, histórico- lógicoporque analiza
científicamente los hechos, ideas del pasado comparándolo con hechos actuales,
descriptivo-sistémico porque fue una observación actual de los fenómenos y casos,
procurando la interpretación racional, método dialectico que permite la confirmación
de ideas en base a una hipótesis, método del estudio del caso a través del análisis
de casos particulares se podrá evidenciar invalidez de la norma jurídica y la
consecuencia de la dinámica social, método comparado para identificar
ordenamientos jurídicos de diferentes Estados; que puedan contribuir al
entendimiento de los derechos fundamentales, método de investigación de campo
y bibliográfico ya se utilizara texto de autores nacionales e internacionales
referentes al tema, método conceptual porque su objetivo es clasificar los
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Se aplicaran las técnicas de observación directa ya que se utilizara con mayor
importancia porque se realizará un trabajo de campo continuo para determinar las
influencias que intervienen en este fenómeno; encuestas que se las realizará a los
indígenas y abogados para conocer cuáles son sus opiniones y su nivel de
aceptación en el mismo; entrevistas que se las realizará al nivel de dirección para
determinar expectativas referentes a la solución de los problemas desde el punto
de vista de la legalidad y de la correcta aplicación de la norma.
Los instrumentos de investigación que se utilizaran son: guía de observación,
cuestionarios, guía de entrevista e investigación bibliográfica.
Resumen de la Estructura de Contenidos
Dando cumplimiento a lo dispuesto por la Universidad Regional Autónoma de los
Andes, a través de su Dirección de Investigación, la presente tesis consta de tres
capítulos:
El CAPITULO I titulado MARCO TEÓRICO, presenta la definición de la Justicia
Indígena por varios autores, reseña histórica, aplicación de la Justicia Indígena y
sus contradicciones ante los Derechos Humanos y Tratados Internacionales
referente a la tortura y tratos crueles, la Tutela Efectiva y su definición jurídica,
marco Teórico de la tutela efectiva en la justicia indígena, se determina la
importancia del debido proceso y sus garantías básicas en el Código Orgánico de
la Función Judicial, aplicación de la tutela judicial efectiva de derechos, la influencia
del Neo constitucionalismo en el Ecuador, y la Normativa Constitucional referente
a la tortura, Principios Constitucionales en el Ecuador, la jerarquía de la Norma
Constitucional en el Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, la Doctrina y los Tratados
Internacionales ratificados por el Ecuador contra la tortura, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes.
El CAPITULO II intitulado MARCO METODOLÓGICO, trata la investigación,
realizada, métodos, técnicas e instrumentos a utilizarse, población y muestra
empleada, formula, cuadros estadísticos, análisis e interpretación de resultados de
la encuesta, presentación de resultados de la entrevista y análisis general,
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El CAPITULO III cuyo título es MARCO PROPOSITIVO, describe el objetivo
general y especifico, contenido de la propuesta, presentación del proyecto de
reforma al artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador ante la
Asamblea Nacional de la República del Ecuador, conclusiones y
recomendaciones generales formuladas por la autora.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
El surgimiento de un nuevo texto constitucional humanista y de avanzada
irrumpiendo en el sistema jurídico es por sí mismo un suceso novedoso en nuestro
país, tanto más que en la última década han entrado con fuerza incontenible las
nuevas corrientes constitucionalistas nacidas principalmente en Alemania e Italia.
Tal acontecimiento genera justificadas inquietudes entre los justiciables, tanto más
que existen pocos trabajos sobre el tema en nuestra doctrina nacional, y los
existentes internacionalmente, entre los más destacados autores Alexy y Ferrajoli,
son de difícil acceso y comprensión por su rigidez doctrinal, más aún en el tema
laboral que no es uno de los campos en los cuales la doctrina jurídica se encuentra
en deuda.
La presente investigación por tanto es novedosa al tratar la relación existente entre
La tutela efectiva de derechos y la justicia indígena.
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1 LA JUSTICIA INDIGENA
Los pueblos indígenas, han abordado el tema de la justicia indígena desde diversas
perspectivas y enfoques, pero se ha vuelto difícil arribar a una conciliación, dada la
diversidad cultural de cada comunidad, pueblo y nacionalidad indígenas.
Los pueblos indígenas determinan a la justicia indígena como:
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derecho consuetudinario, mecanismos alternativos de solución de conflictos, sistema legal indígena, derecho originario, ley indígena, etc.”
(ECUARUNARI: Estructura legal y sistemas jurídicos de los pueblos de la
nacionalidad kichwa del Ecuador, Quito, ECUARUNARI, 2008, p. 43.)1
Ante la diversidad de acepciones es preciso aclarar los conceptos considerados
como principales: el derecho consuetudinario y el derecho propio o derecho
indígena.
El derecho consuetudinario es el:
“conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad, a
diferencia de leyes escritas que emanan de una autoridad política constituida”. (Rodolfo Stavenhagen, “Derecho consuetudinario indígena en América Latina”, en Entre la ley y la costumbre, México, Instituto Indigenista
Interamericano (III), 1990, p. 32.)
Puede considerárselo como el conjunto coherente de normas y reglas no escritas,
anteriores y distintas al derecho positivo estatal.
“…surge en el momento en que las sociedades europeas establecen su
dominio colonial sobre los pueblos no occidentales y tratan de imponer su propio derecho a los pueblos sometidos”. (Rodolfo Stavenhagen, “Derecho consuetudinario indígena en América Latina”, en Entre la ley y la costumbre,
México, Instituto Indigenista Interamericano (III), 1990, p. 32)2
Los españoles impusieron a los pueblos indígenas el derecho occidental; frente a
la resistencia indígena los conquistadores reconocieron ciertas prácticas y formas
de organización y las nombraron como derecho consuetudinario.
Estos derechos tienen una relación histórica además de una relación de poder entre
la sociedad dominante (derecho occidental) y los dominados (derecho
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consuetudinario).
La vigencia del derecho consuetudinario se ve limitada a:
“que su base de eficacia y validez resida en el visto bueno del Estado así
como en la ideología jurídica dominante”. (André Hoekema, “Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario”, en María Teresa Sierra, coord.,
Pluralismo jurídico y derechos indígenas en América Latina, México, III,
1999, p. 276.)3
“La costumbre sólo es admisible como fuente del derecho a falta de ley
expresa que regule la misma materia y nunca en contra de ella por su peso irrelevante”. (Carlos Pérez, Justicia indígena, Cuenca, Universidad de
Cuenca, 2006, p. 36.)4
Cuando entran en conflicto los dos derechos, “prevalece el derecho
consuetudinario, cuando se trata de conflictos internos de las
nacionalidades, pueblos indígenas y negros y al revés, o sea que el derecho estatal prevalece sobre el consuetudinario”. (Julio César Trujillo, “Pluralismo jurídico en el Ecuador”, en Fernando Flores Giménez, coord., Constitución y
pluralismo jurídico, Quito, Corporación Editora Nacional (CEN), 2008, p. 23.)5
La justicia indígena va más allá del derecho consuetudinario, ya que constituye un sistema jurídico fundamentado en “instituciones y autoridades tanto de origen
cultural propio, como de instituciones y autoridades coloniales adaptadas, asimiladas e integradas a la cultura indígena”. (Carlos Rodríguez Cervera, “¿Qué es el derecho indígena?”, en Emiliano Borja Jiménez, coord., Diversidad cultural:
conflicto y derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 43.)6
Además, “cuenta con órganos específicos de tipo colegiado, procesos orales
con garantía de audiencia para los implicados, sistemas de sanciones y de
3HOEKEMA André, en pluralismo jurídico y derechos indígenas en América Latina, pg. 276 4 PÉREZ Carlos, Justicia indígena, pg. 36
10
verificación de cumplimiento y, sobre todo, normas de cohesión y control social”. (Magdalena Gómez, “Derecho indígena y constitucionalidad en el caso mexicano”, en Magdalena Gómez, coord., Derecho indígena, México,
III, 1997, p. 296.)7
Y de esta forma llega el entendimiento de derecho indígena que es:
“el conjunto de instituciones, normas, principios y valores que rigen la
conducta o comportamiento de los miembros de la comunidad entre sí, y de todos y cada uno de ellos con la comunidad”. (Julio César Trujillo, “Pluralismo jurídico en el Ecuador”, en Fernando Flores Giménez, coord., Constitución y
pluralismo jurídico, Quito, Corporación Editora Nacional (CEN), 2008, p. 23.)8
Según Hoekema, por los elementos señalados el derecho indígena pertenece a un rango de derechos “no estatales, que se resume a menudo bajo el lema folk law, derecho informal y otros”.
Básicamente:
“Es un derecho autónomo soberano, independiente de cualquier sistema
jurídico, destacando que no se trata de un derecho subordinado al liberal, en
todo su ámbito de acción, competencia, jurisdicción, sin más límites que el respeto y la tolerancia a los otros cuerpos jurídicos de otros pueblos.” (Carlos
Pérez, Justicia indígena, Cuenca, Universidad de Cuenca, 2006, p. 190)
“El derecho indígena es el conjunto de preceptos y normas milenarias
afloradas en las comunidades originarias, guiadas por una concepción
cosmogónica y filosófica presentes en la memoria colectiva que han sido
generacionalmente trasmitidos oralmente y dinamizados por los pueblos de
hoy, reconocidos y aceptados por adhesión, como garantía de un equilibrio social.” (Carlos Pérez, Justicia indígena, Cuenca, Universidad de Cuenca,
11 2006, p. 179)9
Además, para que el derecho indígena sea considerado como propio deberá
cumplir con ciertos requisitos como: la facultad de crear, reformar y recrear las
normas jurídicas, de acuerdo a las realidades y necesidades de los pueblos indígenas, pues los “usos y costumbres indígenas, o bien, los sistemas normativos
indígenas, constituyen parte del campo jurídico y como tales deben ser entendidos como un derecho propio”. (Elisa Cruz Rueda)
“Principios generales del derecho indígena”, en Huber Rudolf, coord., Hacia
sistemas jurídicos plurales: reflexiones y experiencias de coordinación entre
el derecho estatal y el derecho indígena, Bogotá, Konrad Adenauer Stiftung,
2008, p. 29.)10
Sus valores y principios garantizan la armonía en la circunscripción de las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. El nuevo modelo de Estado
plurinacional del Ecuador implica el respeto y el fortalecimiento del derecho propio
o derecho indígena; para ello el Estado deberá contar con instituciones compartidas
y apropiadas a la identidad cultural de las nacionalidades y pueblos indígenas.
El desafío es lograr el reconocimiento y la valoración de las prácticas del derecho
propio por parte de la sociedad en general, puesto que las nacionalidades y pueblos
los han reconocido y acatado como propios para vivir en paz al interior de las
comunidades, con normas y valores que han permitido desarrollar y preservar la
identidad.
1.1.1 Definición de justicia indígena
Los pueblos indígenas son ancestralmente reconocidos como generadores de
normas y procedimientos para la solución de conflictos internos. Con la invasión de
las sociedades europeas y la imposición de sus normas, los pueblos indígenas
originarios sufrieron cambios en el interior de sus estructuras. A pesar de ello, las
9 PÉREZ Carlos, Justicia indígena, pg. 179
12
normas, principios, valores y procedimientos propios fueron ejercidos dentro de sus
territorios, y posteriormente asimilados como derecho consuetudinario (derecho
dominado), aunque supeditado a la ley y al derecho occidental (derecho
dominante), momento en que se opera la existencia del pluralismo jurídico.
A raíz de la Independencia se instituyó un modelo liberal y el significado dado a la
nación era el de:
“un sólo pueblo, una sola cultura, un sólo idioma, y por ende un sólo sistema jurídico, de autoridades, de administración de justicia”. (Raquel Yrigoyen Fajardo, “El debate sobre el reconocimiento constitucional del derecho indígena en Guatemala”, en María Teresa Sierra, coord., op cit., p. 82.)11
Como consecuencia, el Estado fue asumido como monocultural y monolingüe, y el
poder político, económico y jurídico se construyó sobre la noción del individuo como
sujeto de derechos, desconociendo la realidad y características propias de los
pueblos indígenas.
La existencia de los derechos colectivos es fruto de la evolución de la sociedad
contemporánea, donde las necesidades de los individuos han adquirido un alto
grado de complejidad, que sólo pueden encontrar solución en el ámbito colectivo.
Por ello es necesaria la existencia de sujetos colectivos que reivindiquen dichos
derechos, toda vez que hay situaciones jurídicas en las cuales éstos no pueden
alcanzarse individualmente, o requieren de un esfuerzo colectivo.
El reconocimiento de los derechos colectivos ha pasado por grandes
transformaciones, debido a los nuevos modelos de Estados que se basan en los
derechos individuales, los que tienen como obligación otorgar a todo ciudadano
derechos civiles y políticos, sin importar su grupo de filiación; es decir, a cada
derecho individual corresponde una acción individual y el titular del derecho es el
titular de la acción.
13
Los derechos individuales se encuadran en función de la acción y la protección; en
cambio, en los derechos colectivos la titularidad no es individual sino colectiva pues:
“no son objeto de alienación, son imprescindibles, inembargables, no hipotecables e intransferibles”. (Carlos Frederico Marés, “Los indios y sus derechos invisibles”, en Magdalena Gómez, coord., op cit. p. 166.)12
Por consiguiente, los sujetos colectivos, además de ser personas independientes
titulares de derechos, son miembros de comunidades.
El análisis de dos instrumentos jurídicos –el Convenio 169 de la OIT y la Constitución de la República Ecuador– aporta al debate para establecer quiénes
son los titulares de los derechos colectivos.
En el proceso histórico y frente a la invisibilización de los derechos colectivos de
los pueblos indígenas, varios organismos internacionales han levantado propuestas
a fin de que los Estados se comprometan a respetar estos derechos. Así, la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) aprobó el Convenio 169 sobre
Pueblos Indígenas y Tribales, que consagra disposiciones relativas a la eliminación
de la discriminación, el respeto a la cultura y a las instituciones de los pueblos
indígenas, sus formas de gobierno y el derecho propio, los territorios y las tierras
indígenas, y las formas de inversión social, trabajo, salud, educación y cultura.
Este Convenio, considerado como uno de los primeros instrumentos jurídicos a
nivel internacional, en su Art. 1, dice:
“Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute
pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal
de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos”.
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Desde esta perspectiva, el término pueblo:
“no se puede entender como una autodeterminación política, ni separación del Estado nacional”. (Magdalena Gómez, “Derecho indígena y constitucionalidad en el caso mexicano”, en Magdalena Gómez, coord.,
Derecho indígena, México, III, 1997, p. 285)13
De la misma forma, el Art. 5 de dicho Convenio señala que:
“los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”. En consecuencia, quienes son sujetos de derechos son los pueblos “no meramente en su
condición abstracta de humanos, sino en su condición concreta de indígenas, a la que se asignan derechos específicos”. (James Anaya, “Los derechos de los pueblos indígenas”, en Mikel Berraondo, coord., Pueblos
indígenas y derechos humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, 2006, p. 70.)
Las transformaciones de los ordenamientos jurídicos de los países generan
controversia en el orden jurídico establecido, puesto que demandar reconocimiento
a estos derechos diferentes es cuestionar el principio de la universalidad, que
concibe a los derechos humanos como homogéneos e iguales para todos.
Respecto al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, Julio César
Trujillo plantea que:
“Son derechos humanos, primero, porque les son reconocidos a las
agrupaciones no en cuanto seres abstractos, sino por estar integradas por
personas humanas, y segundo, porque satisfacen su vocación a la vida
social y son condición para que los individuos desarrollen sus capacidades
y realicen su destino; más específicamente porque cuentan con
15
características que les confieren identidad propia que les emparenta directamente.” (Julio César Trujillo, “Derechos colectivos de los pueblos indígenas: conceptos generales”, en Angélica M. Bernal, comp., De la
exclusión a la participación: pueblos indígenas y sus derechos colectivos en
el Ecuador, Quito, Abya-Yala (AB), 2000, p. 12.)14
1.1.2. Breve reseña histórica
Desde tiempos milenarios los pueblos y nacionalidades indígenas han ejercido
prácticas y costumbres basadas en su derecho consuetudinario, la administración
de justicia indígena forma parte de este derecho, teniendo sus propios, preceptos,
objetivos, fundamentos características y principios.
Que busca restablecer el orden y la paz social. La autoridad indígena será la
encargada de cumplir y hacer cumplir las normas, valores y principios comunitarios;
Principios Fundamentales: ama killa, ama llulla, ama shua; Solidaridad,
Reciprocidad y Colectividad.
La Justicia indígena, sin embargo no existe como resultado de una decisión de
política legislativa motivada en criterios técnicos o de eficiencia, sino que nace del
reconocimiento de un derecho, cuyo titular es un ente colectivo: "el pueblo
indígena". Es un producto de un pueblo o comunidad indígena que por muchos
años ha reservado su sistema de administrar justicia de acuerdo a sus usos y
costumbres.
La década de 1990 ha sido testigo de reformas constitucionales muy importantes,
en los países andinos particularmente Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994),
Ecuador (1998). A finales de esta década los países andinos reconocen
constitucionalmente que sus estados están conformados por una diversidad de
culturas y por ende buscan garantizar la pluralidad cultural y el derecho y el derecho
a la identidad cultural. También se reconoce a los diversos pueblos indígenas y sus
derechos, oficializando sus idiomas, protegiendo sus costumbres, vestimenta,
16
promoviendo su propia cultura.
Se reconoce el derecho al propio derecho, esto es, el derecho indígena o
consuetudinario y la jurisdicción especial junto con estas reformas dichos países
también han ratificado el convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales
en países independientes.
Esto supone cambios muy importantes en la doctrina jurídica tradicional que se
basa en monismo jurídico y la identidad Estado- Derecho. Igualmente cuestiona la
noción clásica del Estado- Nación, en tanto "nación" se entendía como un solo
pueblo, una sola cultura, un solo idioma y una sola religión. Tanto la ratificación del
convenio 169 de la OIT como las reformas constitucionales, dan las pautas para la
construcción de un nuevo modelo de la juridicidad, en el marco de un modelo de
Estado Pluricultural.
El derecho y la justicia son una de las ventanas privilegiadas para analizar las
contradicciones, las ambivalencias, los ritmos, los avances y retrocesos de los
procesos de transformación social, sobre todo de los que se afirman como
portadores de nuevos proyectos políticos o como momentos decisivos de transición
política.
La justicia indígena se centra en el hecho de reivindicar una precedencia histórica
y una autonomía cultural que desafían todo el edificio jurídico y político del Estado.
Por esta razón, las luchas indígenas tienen potencial para radicalizar (en el sentido
de ir a las raíces) los procesos de transformación social, sobre todo cuando asumen
una dimensión constituyente.
El Ecuador, al igual que otros países latinoamericanos que tienen el carácter de ser
diversos étnica y culturalmente, estableció en la constitución aprobada en 1998 la
vigencia del pluralismo jurídico.
Este hecho que es resultado de la larga lucha de los pueblos indígenas por lograr
instancias de autonomía al interior de los estados nacionales, ha provocado
diversas reacciones entre los diversos actores involucrados en estas reformas al
17
Sobre esto y como un antecedente de importancia es necesario referirse a que el
8 de enero de 2003 el ex presidente Gustavo Noboa veta totalmente al proyecto de Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígena; “No cabe
duda de que la igualdad ante la ley debe ser entendida en función de las
características esenciales de los ecuatorianos, razón por lo cual no existe
justificación jurídica para establecer ni discriminaciones ni privilegios cuyo
fundamento sea factores relacionados con características de nacimiento, edad,
sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición
económica, u otras, salvo que estos privilegios estén consagrados en el ordenamiento fundamental del Estado” (García).
A partir de la constitución del 2008 se implementa Capítulo cuarto Función Judicial
y justicia indígena, en el art. 171 específica que:
“Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales
y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de
participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y
procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no
sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.”15
Se entiende que los únicos que tienen jurisdicción para poner en práctica la justicia
indígena son las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. La cual solo
aplica en su territorio no fuera de él y solo para conflictos o violaciones de las
normas dentro de los mismos si autoridad no va más hay del territorio y el
normamiento será independiente a las sanciones del código pero por ello no podrá ir en contra del mismo ni de los derechos humanos.” La aprobación de la justicia
indígena tiene sus orígenes en la legislación ecuatoriana en la Constitución del
1998 y el fortalecimiento con la Carta Magna del 2008.
Podemos decir que la justicia indígena es un sistema normativo el cual consta de
18
su propia jurisdicción y a su vez empata con la Constitución de la República del
Ecuador, por lo que deben ir acorde a ellas para que tengan validez. La justicia
indígena tiene una profunda relación con la justicia ordinaria y tiene el mismo valor
ya que una vez sancionado el individuo en la justica indígena no puede ser
sancionado de nuevo en la justicia ordinaria y viceversa.
Sin embargo de lo anotado, es preciso señalar que las prácticas de la justicia
indígena en cuanto a las sanciones, se encuentran en contradicción con las
disposiciones de la Constitución en vigencia, que se encuentran determinadas en
Capítulo sexto, denominado Derechos de libertad, básicamente en el artículo. 66,
por el cual se reconoce y garantizará a las personas el derecho a la integridad
personal, que incluye: La integridad física, psíquica, moral y sexual; una vida libre
de violencia en el ámbito público y privado.
El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda
forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y
adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda
persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán
contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual; así como, prohíbe la tortura,
la desaparición forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes.
1.1.3 Características de la Justicia Indígena.
La justicia indígena tiene también sus propias características, y la diferencian
sobretodo de la justicia ordinaria, que en la actualidad es indispensable hacer
hincapié en cada una de ellas puesto que de esta manera podemos realizar un
estudio más profundo de lo que abarca en sí la justicia indígena, ya que se basa
necesariamente en la existencia de elementos consuetudinarios. Se puede
encontrar varias características propias, entre ellas:
Forma especial y singular de resolver conflictos, controversias.
Se basan en las costumbres, usos y tradiciones de los pueblos originarios.
19
Participación de toda la comunidad, pueblo o nacionalidad.
Es un procedimiento oral, público y gratuito.
Las sanciones se aplican con la participación de toda la comunidad.
No consta en códigos escritos.
No existe una ley que la regule.
Sin duda tiene una exclusiva forma de resolver sus conflictos, ya que es en primer
lugar diferente a como se juzga y sanciona en la justicia ordinaria, y es especial
porque no posee una normativa o cuerpo legal que indique como se debe actuar
en cada uno de los juzgamientos, sino más bien la comunidad juzga de acuerdo a
cada caso de manera diferente, por lo que se basa entonces en sus tradiciones y
costumbres, teniendo sus propias autoridades que pertenecen a su comunidad y
que son quienes se encargan de investigar y sancionar conforme a lo que decida
la comunidad, que participa de este procedimiento y exige que cuando se han
violentado o vulnerado ciertas normas de conducta que perturbe la paz entre los
comuneros, se castigue a los infractores con una finalidad correctiva y disciplinaria
para que de esta manera se consiga la armonía que buscan las comunidades
indígenas. La justicia indígena no consta en códigos escritos, es decir no existe una
ley en donde se encuentre establecido su concepto y procedimiento de
administración de justicia, el mismo que hoy se encuentra plenamente reconocido
en la Constitución, pero paralelamente a éste reconocimiento debe existir una ley
que regule la justicia indígena para que no se presente confusión frente a la justicia
ordinaria ni problemas de competencia, para así definir cuál de los dos sistema se
debe aplicar frente al cometimiento de cierto delito, teniendo en cuenta
circunstancias como las características del sujeto que lo cometió y el lugar en donde
ocurrieron los hechos.
1.1.4. Ámbito de aplicación de la justicia indígena
El reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derechos genera
20
cultural presente en cada comunidad, pueblo y nacionalidad; la incomprensión y
desconocimiento de los usos y costumbres, y los límites impuestos que son los
derechos humanos.
Ciertos pueblos utilizan un procedimiento que es Willachina: aviso o demanda,
Tapuykuna: investigación, Chimbapurana, confrontación entre acusado y acusador,
Killpichirina: sanción, Pero este procedimiento lo siguen ciertas comunidades, y
otras tienen otros métodos para aplicar la Justicia Indígena, es por eso que no
existe un reglamento específico para todos los pueblos y nacionalidades y tampoco
para determinar la sanción según el delito.
Sin embargo, al momento de ejercer la administración de justicia indígena es
importante identificar qué derechos individuales y colectivos están en tensión. Para
ello es necesario analizar dos puntos de vista: las prácticas de los pueblos
indígenas, y los derechos humanos vistos individualmente por los Estados.
Desde la práctica de los pueblos indígenas, la administración de justicia tiene varios
elementos y argumentos que permiten la compresión, valoración y respeto de los
derechos humanos, ya que cuentan con un sistema jurídico de autoridades,
normas, valores y principios; inclusive, para garantizar la armonía dentro de una
circunscripción territorial.
“existe ese sistema reglado de infracciones y sanciones que aportan
soluciones ante los hechos que constituyen los conflictos más graves de convivencia”. (Emiliano Borja Jiménez, “Sobre los ordenamientos...”, en
Mikel Berraondo, coord., op cit., p. 669.)16
Los derechos humanos en tensión con la justicia indígena se visibilizan a partir de
los diferentes casos suscitados en las comunidades, pueblos, barrios, ciudades del
país, difundidos por los medios de comunicación y cuestionados por la sociedad y
autoridades de instancias públicas.
21
A esto se suma la escasa o ninguna información y conocimiento respecto del
contexto de la justicia indígena, generando confusión en el espacio público. Los
hechos más recurrentes hacen referencia al derecho a la vida, que es confundido
con el linchamiento o ajusticiamiento; el derecho a la libertad: cuando la autoridad
indígena aplica la medida de la retención para garantizar la comparecencia del
infractor, ésta es asumida como plagio por las autoridades del sistema ordinario; el
derecho a la integridad física, cuando la sanción es considerada como tortura; el
derecho a la propiedad, cuando una de las sanciones aplicadas por la justicia
indígena es la expulsión. Así mismo, los derechos de las mujeres son considerados
como los más vulnerados.
Además, este estudio consideró el análisis de esos derechos en función de la
normativa internacional y del Art. 66 de la Constitución del Ecuador, que consagra
y garantiza el derecho a la vida, la integridad personal, la prohibición de la tortura,
la desaparición forzada, los tratos y penas crueles que atenten contra los derechos
humanos, y el derecho a la propiedad.
1.1.5. Marco constitucional
La supremacía constitucional y la preeminencia, artículo 424 de la Constitución de
la República del Ecuador:
“La Constitución es la norma suprema y prevalecerá sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán
mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso
contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados
Internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que
reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o cualquier otra norma o acto de poder público.”17
Toda ley y procedimiento debe fundamentarse en principios universales en relación
22
a los tratados o convenios internacionales, así como las leyes orgánicas y
ordinarias, normas regionales como ordenanzas distritales, decretos, reglamentos,
ordenanzas y acuerdos, resoluciones, estableciendo el sometimiento a la
Constitución.
Es decir no pueden alterar su prescripción la racionalidad de la administración de
justicia, o de la administración propia de cada uno de los recurrentes que deben
defender sus derechos vulnerados so pena de causar vacíos jurídicos o
existenciales. De ahí la necesidad de crear una tipología para sancionar los
atentados en contra de la conservación y transporte del material genético, el mismo
que en nuestra legislación penal no se encuentra estipulado.
La administración de justicia es limitada por muchos factores entre ellos la falta de
normatividad en relación a proteger los bienes jurídicos de la sociedad donde se
refleja el bien común, el desarrollo moral, el desarrollo integral económico y social
etc. Todas las instituciones del sector público deben respetar el debido proceso, así
como los derechos humanos, las misma comprenden.
En el Ecuador, la Constitución de la República del Ecuador Art. 171, dice:
“Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia
aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos
internos de conformidad con sus costumbres o Derecho Consuetudinario,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las Leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional”
La justicia indígena dentro de las diferentes Constituciones debe respetar los
derechos fundamentales d ellas personas, lo que genera una seguridad jurídica
para que la misma sea reconocida y no sea ilegal o inconstitucional. De la misma
forma, es necesario.
Así mismo, de acuerdo al Art. 10 de la Constitución, son sujetos colectivos de
derechos las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos,
quienes gozan de los derechos garantizados en la Constitución y en los
23
nacionalidades concebidas como entidades “socioculturales, plenamente
constituidas socioeconómica y políticamente; que compartimos similares
identidades espirituales, lingüísticas, históricas y culturales y que nos diferencia de
otros grupos o pueblos.
Además de estos artículos constitucionales, que son los principales se pueden citar
los siguientes:
Art. 57: “Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los
pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de
derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:18
9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización
social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios
legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral.
10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales,”
Art. 76: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones
de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá
las siguientes garantías básicas:
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.”
1.1.6. Límites de la justicia indígena
Las normas nacionales e internacionales establecen límites en la aplicación de las
prácticas del derecho indígena. Así, el Convenio 169 de la OIT, en el Art. 8.2,
24
dispone que: dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con
los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar
los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
De lo transcrito se puede colegir que los límites establecidos son los derechos
humanos, reconocidos en los instrumentos internacionales y en las constituciones
de los países.
1.1.7 Contradicción entre la justicia indígena y los derechos humanos. Referente a la tortura
Posiblemente, la mayor contradicción que existe entre la justicia indígena y los
derechos humanos, es que los tratados en la materia prohíben a la tortura y los
tratos denigrantes. En tanto la justicia indígena ve como un hecho reparador el
castigo físico, que en concepto de los mismos indígenas es una purificación, que
logra que la persona no vuelva a delinquir.
Se cita los siguientes tratados internacionales, que prohíben la tortura o cualquier
trato inhumano:
1.1.7.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos
Artículo 5. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
La prohibición inequívoca sobre la tortura está contenida en el documento
fundacional del sistema internacional de derechos humanos: la Declaración Universal de Derechos Humanos. En el artículo 5 se establece que “nadie
25
degradantes”.19 La Declaración Universal de Derechos Humanos también
establece que las personas tienen derecho a “un recurso efectivo” contra
actos que violen sus derechos. La Declaración Universal de Derechos
Humanos, que establece las normas básicas de derechos humanos que son
aplicables a todos los Estados, forma parte del derecho internacional
consuetudinario.
1.1.7.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ninguna persona: “será sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
Además, en el artículo 10 se estipula que:
“Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.20
El Pacto prevé que toda persona cuyos derechos hayan sido violados podrá
interponer un recurso judicial efectivo. Además, no se admite ninguna excepción en
relación con el derecho a no ser sometido a tortura ni a otras formas de tratos
crueles.
En virtud del Pacto se establece el Comité de Derechos Humanos, que supervisa
la aplicación de los derechos estipulados en el tratado. Para ello lleva a cabo el
examen de los informes de los Estados Partes, así como de las
comunicaciones/denuncias individuales recibidas en el marco del Protocolo
Facultativo del tratado. La jurisprudencia, las observaciones generales y las
observaciones finales ofrecen importantes orientaciones interpretativas acerca de
las obligaciones y los derechos establecidos en el Pacto. El Pacto es un tratado
internacional vinculante para todos los Estados que lo hayan ratificado. El elevado
número de Estados Partes en el Pacto (165 en abril de 2010) es indicativo de la
26
enorme aceptación de las normas de derechos humanos que contiene.
1.1.7.3 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal. 1. Toda persona tiene derecho
a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.21
1.1.7.4 Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura Artículo 2. Para los efectos de la presente Convención se entenderá por
tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una
persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación
criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida
preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como
tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque
no causen dolor físico o angustia psíquica.22
No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos
físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales
o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la
aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.
1.1.7.5 Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
La Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes es el tratado internacional más general que
21Convención Americana sobre Derechos Humanos (B-32), ART. 5
27
trata la tortura.
Contiene una serie de importantes disposiciones en relación con la prohibición
categórica de la tortura y establece el Comité contra la Tortura con objeto de
supervisar la aplicación por los Estados Partes de las obligaciones que impone el
tratado. El Comité examina los informes de los Estados Partes y las denuncias
individuales. Las observaciones finales del Comité y sus dictámenes sobre las
comunicaciones individuales brindan una ayuda adicional para la interpretación de
la Convención. En abril de 2010, 146 Estados habían ratificado la Convención, por
ejemplo:
Artículo 1:
“A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo
acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación”
1.1.8 Pronunciamiento de la Constitución de la República del Ecuador sobre la tortura
Como otra contradicción importante se presenta la misma Constitución de la
República del Ecuador, que prohíbe los tratos inhumanos o degradantes.
Constitución de la República del Ecuador, Art. 66:
“Se reconoce y garantizará a las personas: 3. El derecho a la integridad
personal, que incluye: c) La prohibición de la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes.”23
28
Así mismo el artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador indica:
“La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán
mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso
contrario carecerán de eficacia jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.”
Como una síntesis general se puede indicar que la Constitución prohíbe
taxativamente la tortura y los tratos crueles hacia las personas, así como también
reconoce una mayor jerarquía normativa a los tratados de derechos humanos,
cuando estos salvaguardan de mejor manera la integridad del ser humano, como
es el caso de los tratados citados anteriormente, consecuentemente por respeto a
estos tratados debería prohibirse la tortura, no obstante, como una contradicción
absurda la misma Constitución garantiza a la justicia indígena, que basa su
reparación en el castigo corporal y tratos humillantes.
1.2 TUTELA EFECTIVA
Cuando el Estado, a través del poder jurisdiccional, asume para sí y en exclusiva
la potestad de resolver los conflictos de relevancia jurídica, de imponer sanciones
y ejecutar las resoluciones que de dicho poder provengan, asume al mismo tiempo
un deber de carácter prestacional. Por tanto, su organización debe prever
mecanismos que sean adecuados y otorgar al tutela que las personas requieren
para solucionar sus controversias.
Este derecho a la jurisdicción, que constituye un auténtico derecho subjetivo de los ciudadanos, impone que el poder público se organice “de tal modo que los imperativos de la justicia queden mínimamente garantizados”. La organización de
la administración de justicia juega entonces un rol decisivo en la estabilidad social
29
corresponde.
El derecho a la jurisdicción, afirman Gimeno Sendra y Garberi Llobregat, no es más
que el derecho a la acción constitucionalizado. Esa importancia, de antigua
raigambre, encuentra sin lugar a dudas su origen en la autonomía del derecho de
acción, la cual hoy se reconoce indiscutiblemente y que ayuda a comprender que
hay un derecho a la tutela judicial efectiva, con independencia de la existencia
ficción del derecho material controvertido.
De esta manera, toda persona, cumpliendo con los requisitos que el ordenamiento
jurídico prescribe, puede requerir del Estado la prestación del servicio público-
administración de justicia; la intervención estatal que tiene su cauce a través de un
proceso, el cual debe reunir unas condiciones mínimas que aseguren a las partes
la defensa adecuada de sus derechos.
La fórmula “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, como expresión de la potestad
jurisdiccional, no es más que la aplicación del derecho, por jueces y tribunales, con
el propósito de dirimir conflictos y hacer efectivo el derecho declarado o constituido.
En consecuencia, el derecho a la acción tiene un carácter de permanencia –y por ende subjetivo y autónomo-, en cuanto no se “ejerce” hasta que su titular requiera
proteger judicialmente un derecho que considera le ha sido vulnerado, lo cual,
desde luego, no significa que se supedite a la existencia del derecho material.
Por ello también puede decirse que hay una relación de acción- reacción entre la “pretensión” a la tutela jurídica como derecho abstracto y a la pretensión material
que se deduce a través de la demanda en el proceso: no se trata solo del derecho
de acudir ante los jueces y tribunales para obtener un pronunciamiento (o momento “estático- constitucional” del derecho a la tutela judicial) sino, de concretizar,
dinamizar ese derecho mediante la pretensión procesal.
1.2.1. Definición jurídica de la tutela efectiva
Es necesario, partir entendiendo que toda persona tiene derecho, al acceso gratuito
30
con sujeción a los principios de inmediación, celeridad y que en ningún caso
quedará en indefensión.
Entendiéndose, que de acuerdo al artículo 75 de la Constitución de la República
del Ecuador:
“el incumplimiento de las resoluciones judiciales, será sancionado por la ley.”
Para Pico Junay:
“El mismo que argumenta que el derecho a la tutela judicial efectiva, hace
referencia a un contenido complejo que incluye aspectos tales como el
derecho al acceso a los tribunales, el derecho a obtener una sentencia
fundada y en si el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, que
comprenden sin duda la facultad de poder reclamar a los órganos judiciales
la apertura de un proceso, para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley.” (Pico Junoy, J. “Las Garantías Constitucionales Del Proceso”. Barcelona. 1997. Pág. 35 )24
Que si bien es cierto, esta ley no constituye más que una norma jurídica dictada por
el legislador, el mismo que como menciona el jurista panameño Cesar Quintero, en su libro Derecho Constitucional: “La ley no es más que una norma dictada por una autoridad pública que a todos ordena, prohíbe o permite.”
Conceptos muy similares al que nosotros tenemos en nuestro Código Civil, en el artículo primero, que menciona a la ley como aquella: “declaración de la voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite.”
Definición muy clara que sin duda hace alusión a la Constitución, como base
primordial del ordenamiento jurídico existente en el Ecuador.
